Dosar CNSC 2151/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1888/C3/2151 Data: 01.11.2016 Prin contestaţia FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 30125/05.10.2016, înaintată de SC DELTA TOUR SRL, cu sediul în București, str. Matei Basarab nr. 98, bl. 86, sc. A, ap. 2, sector 3, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/6449/1999, având CUI RO 11995156, reprezentată legal prin Ristea Viorica – Director general, și convențional prin cabinet avocat ”Puștin Ștefan Alexandru”, cu sediul în București, str. Calea Moșilor nr. 272, bl. 16, sc. C, et. 5, ap. 76, sector 2, formulată împotriva adreselor nr. 2668/DRD/30.09.2016 (răspuns la notificarea prealabilă) și nr. 2582/DRD/27.09.2016 (comunicare a rezultatului procedurii), emise de REGIA NAȚIONALĂ A PĂDURILOR – ROMSILVA RA, cu sediul în București, str. Petricani nr. 9A, sector 2, în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii, cerere de oferte online, organizate în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Reabilitare DF Covata – DS Bacău”, cu anunţ de participare simplificat nr. 391163/29.08.2016, publicat în SEAP, s-a solicitat Consiliului anularea adreselor și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei sale. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, 1

CONSILIUL DECIDE: Respinge contestația SC DELTA TOUR SRL împotriva adreselor nr. 2668/DRD/30.09.2016 și nr. 2582/DRD/27.09.2016, emise de REGIA NAȚIONALĂ A PĂDURILOR – ROMSILVA RA, ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 900/11.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 30763/11.10.2016, depusă de ..., cu sediul în ..., CUI ..., număr de înregistrare în registrul comerțului ..., reprezentată de domnul ... – director tehnic, privind procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de lucrări „...”, cod CPV ..., cu data limită de depunere a ofertelor 09.05.2016, organizată de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire și obligarea autorității la reevaluarea ofertei declarate câștigătoare. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul asociat ... reclamă decizia autorităţii contractante ... de a desemna câștigătoare oferta ..., în cadrul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, învederând în motivare că, la data de 30.09.2016, a primit comunicarea desemnării câștigătoare a ofertei ..., care a beneficiat de susținere tehnică și financiară din partea ...și .... Conform fișei de date a achiziției, pct. III.2.2) - Capacitatea economică și financiară: Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate 1

de banei ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție lucrări: Lot 1: pentru o perioadă de 3 luni în sumă de 890.000 lei. Situația economică și financiară a operatorului economic poate fi susținută în conformitate cu art. 186 din OUG nr. 34/2006 și instrucţiunea ANRMAP nr. 1/2015. În cazul în care ofertantul demonstrează îndeplinirea cerinţei invocând susținerea acordată de către un terț, atunci acesta are obligația de a dovedi susținerea de care beneficiază prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziție ofertantului resursele invocate. Modalitatea de îndeplinire: Se va depune orice document ce atesta îndeplinirea cerinţei. Documentul trebuie să fie angajant în raport cu emitentul și să confirme faptul că ofertantul va avea acces la finanțare din partea unei instituții de creditare, are disponibilităţi băneşti proprii, etc. În cazul în care susţinerea terțului se referă la asigurarea unor resurse care pot fi puse efectiv la dispoziţia ofertantului (resurse financiare), angajamentul ferm prezentat de către ofertant trebuie să prevadă care sunt resursele respective și să specifice faptul că disponibilizarea acestora se va realiza necondiţionat, în funcţie de necesitățile care apar pe parcursul îndeplinirii contractului în cauză. Se vor prezenta dovezi concludente în ceea ce priveşte deţinerea de către terț a resurselor respective și transferul acestora de la terț către ofertant se va realiza cu respectarea prevederilor legale din domeniul finaciar - bancar și contabil. În angajamentul pe care ... l-a primit de la ..., terţul susţinător declară că se obligă, în mod ferm, necondiţionat și irevocabil, să pună la dispoziția ... suma de 890.000 lei, necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică. În scrisoarea de bonitate nr. CCPH 2688/22.04.2016, Banca Comercială Română SA transmite către ...și în atenția ... următoarele: - ...are cont de disponibilităţi pentru activitatea curentă la Banca Comercială Română SA; - disponibil total în conturi la data 22.04.2016 - 8.698.424,78 lei; - ...poate beneficia, dacă se îndeplinesc condiţiile de eligibilitate prevăzute în reglementările interne ale băncii, precum și dacă se încheie documentele de finanţare între ...și bancă și se îndeplinesc în mod corespunzător de către ...obligaţiile ce ii revin în baza respectivelor documente de credite în sumă de cel puţin 890.000 lei, pentru finanţarea proiectului lot 1 canalizare și epurare ape uzate a localității Andrieșeni, jud. Iași pentru o perioadă de minim 3 luni, oricând în perioada derulării contractului, în situația în care sus-numita va fi desemnată câștigătoare; - cele menționate anterior nu sunt de natură să creeze obligaţii sau răspunderi juridice față de ...; - prezenta scrisoare nu reprezintă o scrisoare de garanţie sau o scrisoare de confort, în accepţiunea art. 2321 și 2322 Cod civil. Această scrisoare nu reprezintă nici o ofertă de a contracta, nici un acord asupra elementelor esenţiale ale unui contract, nici o promisiune de împrumut sau de creditare și nici nu are valoare de antecontract, iar orice decizie referitoare la acordarea de credite, scrisori de garanţie și/sau alte mijloace financiare se va face numai în baza propriilor analize și numai în cazul în care solicitantul va 2

îndeplini condiţiile de eligibilitate prevăzute în politica de creditare a băncii la data depunerii cererii de credit. Scrisoarea de bonitate a fost emisă de Banca Comercială Română SA pentru ..., în calitate de ofertant, nu de terț susţinător, emitentul exprimându-și disponibilitatea de a proceda la analiza documentaţiei de credit pentru clientul ...în cazul în care oferta prezentată de acesta este declarată câștigătoare și contractul este semnat de către acesta. Concluzionând, prin scrisoarea de bonitate nu s-a demonstrat accesul la resurse reale, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow-ul de execuţie a lucrării, deci ... nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței enunțate din cadrul fișei de date. În Instrucţiunea nr. 1/2015, emisă în aplicarea prevederilor art. 186 și 190 din Ordonanţa de urgență a Guvernului nr 34/2006, se arată că: „Autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare această susţinere ca probă a îndeplinirii cerințelor minime impuse în cadrul documentației de atribuire, cu condiția ca ofertantul/candidatul să poată demonstra că dispune efectiv de resursele entităților ce acordă susţinerea, necesare pentru realizarea contractului.” Este invocat și art. 3 din instrucțiune. Autoritatea trebuia să respingă oferta depusă de ... deoarece nu a făcut dovada susținerii financiare din partea terțului susținător. Avea obligația să clarifice dacă ...are dreptul legal de a credita o altă entitate juridică. Autoritatea a răspuns la notificarea prealabilă că transferul resurselor financiare de la terț la ofertant se va materializa prin asigurarea garanțiilor contractuale (avalizarea instrumentelor de plată de către ... sau constituirea de disponibilităţi băneşti la dispoziţia furnizorilor contractului), însă ..., prin formularul 12A, s-a obligat în mod ferm, necondiţionat și irevocabil să pună la dispoziția ... suma de 890.000 lei. Dacă transferul resurselor financiare de la terț la ofertant se materializează prin asigurarea garanţiilor contractuale, înseamnă că el este condiționat. Din răspunsul de clarificare dat de ... nu rezultă limpede că ...îi va pune la dispoziție suma de 890.000 lei. Scrisoarea de bonitate nr. CCPH2688/22.04.2016 nu este angajantă și nici scrisoare de garanție sau scrisoare de confort. Referitor la personalul de specialitate, autoritatea avea obligația să verifice modul cum se vor remunera ... - propus în funcția de șef șantier, ... - propusă în funcția de responsabil SSM și ... - inginer topograf, având în vedere că aceste persoane nu sunt angajați proprii și nici ai altei societăți. Au fost depuse doar angajamente de participare între persoane fizice și ..., nefiind îndeplinite cerințele nr. 3, 6 și 7 de la pct. III.2.3.a) din fișă. 3

... consideră că oferta depusă de ... este inacceptabilă și neconformă. În punctul său de vedere nr. 478/13.10.2016 asupra contestației, înregistrat la Consiliu cu nr. 31092/14.10.2016, autoritatea contractantă semnalează că, în partea introductivă a contestației este menționată trimiterea ei, spre ştiinţă, către „Agenția Națională pentru Locuințe”, fără nicio legătură cu autoritatea contractantă (...). Totodată, sediul comunei este indicat de contestatoare ca fiind în ..., deși, în realitate, el este în ... Domnul ... nu are calitatea de reprezentant legal al .... El poate fi, eventual, reprezentant convențional. Hotărârile judecătorești invocate de contestatoare nu au fost comunicate autorității. La data de 31.05.2016, autoritatea a transmis ... o solicitare de clarificări cu privire la angajamentul și declarația terţului susţinător financiar ..., precum și scrisoarea de bonitate emisă de Banca Comercială Română SA, pentru clarificarea modalităţii de transfer al resurselor financiare de la terţ către ofertant şi, implicit, îndeplinirea cerinţei din fişa de date. ... a răspuns că transferul resurselor financiare de la terţ se va materializa prin asigurarea garanţiilor contractuale (avalizarea instrumentelor de plată emise de către ... sau constituirea de disponibilităţi băneşti la dispoziţia furnizorilor contractantului) în cazul în care sunt solicitate de către furnizorii contractantului şi/sau efectuarea plăţilor necesare către furnizorii de materiale şi/sau servicii, concretizată prin emiterea de instrumente de plată (ordin de plată sau bilet la ordin), de către terţul susţinător, în beneficiul furnizorului contractantului, plăţi realizate în numele contractantului, iar în conținutul documentelor se va specifica: „plată factură nr. .... în numele ..., conform angajamentului de susţinere”, în vederea procurării materialelor şi/sau serviciilor necesare desfăşurării lucrărilor contractate. Plata în numele contractantului, astfel cum este statuată în art. 1474 din Codul civil, va fi notificată furnizorilor printr-o adresă prealabilă şi/sau prin înscrierea pe documentul de plată (ordinul de plată sau biletul la ordin) a mențiunii că plata este făcută în numele ... în baza acordului de susținere încheiat cu acesta, iar nu condiționat, cum afirmă contestatorul. Ofertantul menționează că garanția restituirii sumelor avansate de către terțul susținător se va constitui prin cesionarea creanțelor rezultate din derularea contractului în limita sumelor din angajamentul de susținere. Deși terțul susținător nu este o instituţie de creditare, el urmărește să dezvolte colaborarea cu .... Sunt respectate prevederile art. 3 din Instrucţiunea nr. 1/2015, pe de o parte 4

existând interese economice de grup între ofertant şi terţ, iar, pe de altă parte, transferul resurselor se va face cu respectarea normelor legale din domeniul financiar-bancar şi contabil. Documentele prezentate dovedesc faptul că terţul susţinător dispune de resursele financiare necesare derulării contractului, negrevate de datorii. S-a certificat de către bancă disponibilul terţului, care, coroborat cu angajamentul de susţinere, vine să dovedească îndeplinirea cerinţei din fişa de date. Prezentarea dovezii disponibilului în conturi este superioară dovezii privind accesul la o linie de credit. Angajamentul prin care terţul se obligă să pună la dispoziția ... în mod ferm, necondiţionat şi irevocabil, suma de 890.000,00 lei nu are în vedere înaintarea efectivă a sumei către ofertant, ci are ca scop garantarea existenţei unui disponibil care să poată asigura îndeplinirea obligațiilor asumate prin contract în funcție de necesitățile care apar pe parcursul derulării acestuia, pentru o perioadă de timp, în speță până la decontarea primei tranșe de plată din partea finanțatorului proiectului (Agenției pentru Finanțarea Investițiilor Rurale). Cu privire la personalul de specialitate, respectiv ... - șef șantier, ... - responsabil SSM și ... - inginer topograf, autoritatea contractantă menționează: Conform art. 188 alin. (3) lit. b) şi c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, în scopul verificării capacităţii profesionale a ofertanţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: - informaţii referitoare la personalul de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii; - informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor, fără a se impune alte condiţii, precum indicarea modului de acordare a remuneraţiei personalului de specialitate pe parcursul îndeplinirii contractului sau obligarea autorităţii la verificarea modului în care sunt remunerate aceste persoane, cum insinuează contestatoarea. Nu revine autorității responsabilitatea de a asigura/ verifica modul în care se acordă remunerația personalului pus la dispoziție de ofertant, interesul său fiind strict cel de a se asigura că persoanele care vor executa contractul sunt disponibile în vederea realizării respectivului contract. Evaluarea s-a raportat strict la cerințele din fișa de date, pe care ... le-a îndeplinit, prin prezentarea declarațiilor

de

disponibilitate,

CV-urilor,

documentelor 5

(recomandări, contracte individuale de muncă, diplome, certificate de absolvire şamd), care dovedesc experiența și calificarea persoanelor desemnate. Pentru aceste motive, autoritatea solicită Consiliului să respingă contestația ..., ca neîntemeiată. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenței generale, materiale și teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., şi după deliberare, Consiliul reține că, prin invitația de participare nr. 386374, publicată în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice – SEAP la 29.03.2016, autoritatea contractantă ... a inițiat o procedură de cerere de oferte în vederea achiziționării de ..., lucrări estimate valoric la 4.652.743 lei, fără TVA. Documentația de atribuire a fost postată în SEAP la 29.03.2016, alături de invitația de participare. La procedură, pentru lotul 1, au fost depuse patru oferte, între care și cea a asocierii ..., care a fost clasată pe locul II, iar câștigătoare a fost declarată oferta .... Împotriva acestui rezultat, pentru motivele evocate mai sus, ulterior notificării prealabile a autorității și primirii unui răspuns din partea acesteia considerat nemulțumitor, ... a învestit Consiliul, în termenul legal, cu soluționarea contestației ce formează obiectul prezentei cauze. Preliminar analizării aspectelor sesizate de reclamantă, este de remarcat că documentația de atribuire, alcătuită din fișa de date, caietul de sarcini (părțile tehnice), formularele necesare și modelul contractului de lucrări, la care se adaugă clarificările postate în SEAP, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire, inclusiv pentru .... La acest moment nu pot fi emise pretenții sau critici vizavi de prevederile documentației de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de Legea nr. 101/2016. În concluzie, documentația acceptată implicit de toate societăţile ofertante le impunea să îi urmeze cu strictețe prescripţiile, sens în care dispune şi art. 170 din ordonanța privind achiziţiile publice – ofertanţii au obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. Prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanţii şi-au însuşit documentaţia de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripţiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu (relevantă în acest sens este decizia nr. 1555 din 6 martie 2012 a Curţii de Apel Craiova, Secţia de contencios administrativ şi fiscal). Astfel cum un contract constituie legea părţilor, şi documentaţia de atribuire, întovărăşită de clarificările 6

postate în SEAP, are aceeaşi valoare pentru părţi, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele. În aceeaşi direcţie, Curtea de Apel Iaşi, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, a reţinut în decizia nr. 2204 din 21 septembrie 2012 că cerinţele riguroase în materie de achiziţii publice presupun întocmirea documentelor necesare în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire, cunoscut fiind faptul că garantarea corectitudinii procedurii achiziţiilor publice poate justifica respingerea ofertei pentru orice fel de încălcare a dispoziţiilor legale în materie, care ar putea fi considerată de ofertant mai puţin importantă. Raportat la obiectivul general constând în prevenirea şi sancţionarea încălcării dispoziţiilor legale în materia procedurilor de achiziţie publică, nu i se poate reproşa autorităţii contractante că a analizat ofertele participanţilor la procedură în raport de cerinţele minime de participare necontestate, sancţionând neîndeplinirea acestora. Depăşind această introducere de subliniere a importanţei respectării întru totul a regulilor impuse de autoritate în documentaţia de atribuire, asupra aspectelor sesizate de reclamantă, Consiliul ia act că rezultatul evaluării a fost stabilit de autoritate prin raportul procedurii de atribuire nr. 461/30.09.2016, rezultat comunicat competitorilor la 01.10.2016. La 05.10.2016, ... s-a plâns autorităţii de nelegalitatea rezultatului, prin notificarea prealabilă nr. 880/05.10.2016, iar ... i-a răspuns petentei cu adresa nr. 473/07.10.2016, în sensul că nu urmează să adopte măsuri de remediere a rezultatului achiziţiei. Primind acest răspuns, ... a reacţionat prin formularea contestației la Consiliu, la data de 11.10.2016, în interiorul termenului legal de contestare. Înainte de a trece la cercetarea pe fond a contestaţiei, în contextul invocării mai multor nereguli care o vizează de către autoritate, raportat la art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și art. 248 alin. (1) C. proc. civ., Consiliul este ţinut să le analizeze cu precădere, dat fiind că validitatea contestației depinde de soluționarea lor. Relativ la indicarea, pe prima pagină a contestației, „spre știință Agenția Națională pentru Locuințe”, în condițiile în care achiziția nu are nicio legătură cu respectiva agenție, Consiliul o apreciază drept simplă eroare materială, fără impact juridic asupra valabilității contestației. Este dincolo de orice tăgadă faptul că, în speță, autoritate contractantă este ..., către care au fost transmise de ... atât notificarea prealabilă nr. 880/05.10.2016, cât și contestația nr. 900/ 11.10.2016. Ulterior primirii contestației, ... a postat-o pe SEAP, în formă anonimizată. Indicarea unor denumiri ale altor autorități contractante nu viciază contestația, atâta vreme cât ea a fost transmisă autorității corespunzătoare și, în plus, din conținutul ei rezultă cu prisosință că 7

este destinată acestei din urmă autorități, nu alteia, aspect pe care ... îl cunoaște. Lipsită de efecte este și menționarea eronată a județului în care se găsește sediul comunei, întrucât contestația a ajuns la sediul din județul corect (Iași). Necorelarea felului respingerii ofertei ..., ca neconformă sau ca inacceptabilă, se încadrează, de asemenea, în categoria erorilor scuzabile, în prezenta speță fiind limpede că reclamanta dorește respingerea ofertei concurente, indiferent de felul respingerii. Domnul director tehnic Ghiorghiță Ureche are calitate de reprezentant al ..., fiind îndrituit prin procură autentică (anexată la dosar) să semneze înscrisuri în numele și pentru această societate, inclusiv contestația aflată pe rolul Consiliului. Așadar, reprezentarea societății, fie legală, fie convențională, este valabilă. Față de necomunicarea hotărârilor civile alăturate în copie contestației, ea nu vatămă cu nimic autoritatea achizitoare, aceasta putând să își construiască apărarea și în absența acelor hotărâri. În plus, nimic nu a oprit autoritatea să ceară contestatorului să îi comunice și ei hotărârile, sau direct Consiliului. Văzând că neregulile sesizate de autoritate nu împiedică analiza pe fond a contestației, Consiliul va proceda în consecință, sens în care ia act că, potrivit fișei de date a achiziției, cerința nr. 2 de la pct. III.2.2) - Capacitatea economică şi financiară: „Ofertantul trebuie sa demonstreze ca, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrării: Lot 1: pentru o perioada de 3 luni în suma de: 890.000 lei.” Modalitatea de îndeplinire prevăzută în fișa de date este: „Se va depune orice document ce atestă îndeplinirea cerinței. Documentul trebuie să fie angajant în raport cu emitentul si să confirme faptul că ofertantul va avea acces la finanțare din partea unei instituții de creditare, are disponibilități bănești proprii etc.” Totodată, în aceeași fișă, autoritatea a adăugat: „Situația economică și financiară a operatorului economic poate fi susținută în conformitate cu art. 186 din OUG nr. 34/2006 și Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/2015. În cazul în care ofertantul demonstrează îndeplinirea cerinței invocând susținerea acordată de către un terț, atunci acesta are obligația de a dovedi susținerea de care beneficiază, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care aceasta confirmă faptul ca va pune la dispoziție ofertantului resursele invocate. În cazul în care susținerea terțului se referă la asigurarea unor resurse care pot fi puse efectiv la dispoziția ofertantului (resurse financiare), angajamentul ferm prezentat de către ofertant trebuie să prevadă care sunt resursele 8

respective și să specifice faptul că disponibilizarea acestora se va realiza necondiționat, în funcție de necesitățile care apar pe parcursul îndeplinirii contractului în cauză. Se vor prezenta dovezi concludente în ceea ce privește deținerea de către terț a resurselor respective și că transferul acestora de la terț către ofertant se va realiza cu respectarea prevederilor legale din domeniul financiar- bancar și contabil.” ... a apelat la susținere financiară din partea ..., care a semnat un angajament în acest scop, în care declară că se obligă, în mod ferm, necondiţionat și irevocabil, să pună la dispoziția ... suma de 890.000 lei, necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică. ...a furnizat și o scrisoare de bonitate din partea Băncii Comerciale Române SA, legată de procedura de atribuire derulată de ..., prin care este confirmat de către bancă faptul că are disponibilă în conturi suma de 8.698.424,78 lei. Cu adresa nr. 259/31.05.2016, autoritatea i-a cerut ..., între altele, să clarifice modalitatea de transfer al resurselor financiare de la terț, la ofertant, iar acesta a răspuns, în termenul acordat, cu adresa nr. 599/03.06.2016, că angajamentul terțului se va materializa prin asigurarea garanțiilor contractuale (avalizarea instrumentelor de plată emise de către ... sau constituirea de disponibilități bănești la dispoziția furnizorilor contractantului), în cazul în care sunt solicitate de către furnizorii contractantului, și/sau efectuarea plăților necesare către furnizorii de materiale şi/sau servicii, concretizată prin emiterea de instrumente de plată (ordin de plată sau bilet la ordin), de către terţul susţinător, în beneficiul furnizorul contractantului, plăţi făcute în numele contractantului, iar în conţinutul documentelor se va specifica „plată factură nr. .... în numele ..., conform angajamentului de susţinere”, în vederea procurării materialelor şi/sau serviciilor necesare desfăşurării lucrărilor contractate. Plata în numele contractantului, astfel cum este statuată în art. 1474 din Codul civil, va fi notificată furnizorilor printr-o adresă prealabilă şi/sau prin înscrierea pe documentul de plată (ordinul de plată sau biletul la ordin) a menţiunii că plata este făcută în numele ... în baza acordului de susţinere încheiat cu acesta. Garanția restituirii sumelor avansate de către terțul susținător se va constitui prin cesionarea creanțelor rezultate din derularea contractului în limita sumelor din angajamentul de susținere. Societatea ofertantă anexează răspunsului său adresa nr. 2346/03.06.2016 din partea ..., care vine să confirme cele expuse mai sus. Pentru a se edifica asupra deținerii de către terț a resurselor, autoritatea a adresat o nouă solicitare de clarificare în acest sens, cu nr. 300/11.07.2016 („vă rugăm să faceți dovada deținerii de 9

către terț a resurselor financiare”), iar ... a răspuns: „Scrisoarea de bonitate emisă de BCR, CC PH 2690/ 22.04.2016, prezentată la pagina 87 (Anexa 2), este imaginea fidelă a situaţiei financiare a terţului susţinător, se observă faptul că societatea nu are alte credite contractate, are un comportament financiar corespunzător și, totodată, documentul este dovada concludentă a faptului ...are disponibile resurse reale negrevate de datorii, relevant cu privire la cerința din FDA fiind disponibilul la data de 22.04.2016, în valoare de 8.698.424,78 lei. Suma confirmată, reprezentând disponibilități bănești proprii, este cu mult peste necesarul de resurse solicitat. În desfășurarea activității curente, ...se bazează pe resursele proprii, contractarea de credite bancare fiind o soluție de finanțare la care se poate apela pentru susținerea unor proiecte de valoare mult mai mare decât cel ce face obiectul prezentei proceduri. La momentul semnării contractului se vor prezenta documente care vor reconfirma îndeplinirea cerinței din FDA.” Răspunsul a fost considerat concludent de către autoritatea contractantă și cerința de calificare îndeplinită, prin procesul-verbal al comisiei de evaluare nr. 335/18.07.2016. Din parcurgerea exigențelor fișei de date și a corespondenței purtate de autoritate cu societatea aleasă câștigătoare reiese că opinia autorității a fost formată prin raportare la disponibilitățile financiare declarate de banca susținătorului ..., iar nu prin raportare la eventualitatea obținerii unei linii de creditare/finanțare de către ...din partea băncii. În această situație, obiecțiile reclamantei vizavi de imposibilitatea desemnării câștigătoare a contractului a ...și de caracterul neangajant al scrisorii de bonitate nr. CC PH 2688/22.04.2016 devin lipsite de relevanță. Autoritatea a apreciat îndeplinită cerința de calificare privind cash-flow-ul de execuție a contractului în considerarea disponibilităților de 8.698.424,78 lei ale ..., iar legalitatea și temeinicia acestei decizii urmează a fi verificată de către Consiliu. Ofertantul a apelat la susţinerea financiară a ...în acord cu normele art. 186 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006: (1) Capacitatea economică şi financiară a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă. (2) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia ofertantului/candidatului resursele financiare invocate. Persoana care asigură susţinerea financiară nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 şi ale art. 181 lit. a), c1) şi d). Au fost incluse în ofertă, între alte înscrisuri: 10

- angajamentul de susţinere financiară (formularul nr. 12A) prin care ...se obligă în mod ferm, necondiţionat si irevocabil să pună la dispoziţia ... suma de 890.000 lei, necesară pentru îndeplinirea de către aceasta a contractului de achiziţie publică; - scrisoarea nr. CC PH 2688/22.04.2016, în care Banca Comercială Română SA confirmă expres că ...deține în conturi, la data de 22.04.2016, suma de 8.698.424,78 lei, sumă care depășește cu mult necesarul stabilit de autoritatea achizitoare. Comparativ cu cerința multiplă stabilită de autoritate în fișă, Consiliul se raliază opiniei conform căreia cuantumul sumei declarate de bancă pentru ...acoperă nivelul stabilit, de 890.000 lei, însă Consiliul nu poate reține drept confirmată disponibilitatea sumei necesare și la momentul semnării contractului și pentru o perioadă de trei luni de la acest moment. Simplul fapt că terțul susținător are în conturi, la data de 22.04.2016, suma de 8.698.424,78 lei, nu înseamnă automat că, la data ulterioară a semnării contractului și pentru următoarele trei luni de la aceasta va avea disponibilă suma de 890.000 lei, astfel cum a cerut ... - „Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrării: Lot 1: pentru o perioada de 3 luni în suma de: 890.000 lei.” În consecință, nu se poate afirma că aceste documente probează, dincolo de orice îndoială, îndeplinirea cerinţei de calificare de către ofertantul ..., prin intermediul terţului susţinător. Angajamentul de susţinere şi scrisoarea bancară nu sunt suficiente pentru a face dovada accesului ofertantului la suma de 890.000 lei, declarată de societatea susţinătoare, câtă vreme nu există niciun act care să confirme că terțul va rezerva această sumă – din disponibilul de 8.698.424,78 lei la data de 22.04.2016 – pentru momentul semnării contractului și următoarele trei luni. Prin urmare, autoritatea contractantă trebuia să se edifice dacă, pentru îndeplinirea cerinţei de cash-flow, terţul susţinător își asumă obligația ca, din disponibilul conturilor sale, rezervă o sumă de 890.000 lei pentru momentul semnării contractului de către ... și următoarele trei luni. Angajamentul ferm de susţinere financiară este necesar, însă nu și suficient, întrucât el nu probează că terțul susținător se obligă să rezerve din propriile fonduri 890.000 lei pentru ofertantul susținut, pentru ca acesta să le poată utiliza începând cu momentul încheierii contractului cu .... În speță, nu este exclus ca susținătorul să aibă deja alocată suma de 8.698.424,78 lei pentru alte contracte, respectiv să nu mai 11

beneficieze de necesarul de 890.000 lei la data contractării ofertantului cu ..., aspect ce trebuie elucidat. Sarcina comunei achizitoare, în etapa de verificare a modului de îndeplinire a cerinței de calificare, prin prisma Instrucţiunii preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 1/2015 emisă în aplicarea prevederilor art. 186 şi 190 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, este de a se asigura de certitudinea existenței sumei de 890.000 lei la data semnării contractului cu ofertantul declarat câștigător. Însăși autoritatea a specificat că „se vor prezenta dovezi concludente în ceea ce privește deținerea de către terț a resurselor respective”, însă ... nu a adus nicio asemenea dovadă concludentă. Instrucţiunea nr. 1/2015 este în aceeași direcție – trebuie să se arate, în primul rând, că terţul susţinător dispune de respectivele resurse, prezentându-se dovezi concludente în acest sens, deținere care este analizată în raport cu data indicată de autoritate în fișă, iar nu în raport cu data scrisorii bancare (22.04.2016). În atari circumstanțe, reiese că cerința nu este îndeplinită prin intermediul documentelor și explicațiilor furnizate de către ofertanta ..., situație în care se impunea o nouă clarificare cu aceasta. Relevantă este și practica instanţelor de judecată, din care am selectat: a) decizia nr. 5949 din 12 iunie 2014 a Curţii de Apel Suceava, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal: Curtea reţine că, în fişa de date a achiziţiei, la punctul III.2.2) - „Capacitatea economică şi financiară”, autoritatea contractantă a solicitat fiecărui ofertant să facă dovada că, „la data semnării contractului, va avea acces sau are disponibile resurse reale negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci sau alte resurse financiare în valoare de 723.879,23 lei, pentru a asigura cash-flow-ul de execuţie a lucrării pentru perioada până la data primei decontări (minimum 3 luni), suplimentar faţă de obligaţiile contractuale în desfăşurare”. Pentru îndeplinirea acestei cerinţe, ofertantul a ataşat documentelor de calificare adresa emisă de [...] Bank la data de 13.11.2013, prin care se confirmă că beneficiază de o linie de credit aprobată în sumă totală de 3.000.000 lei, valabilă până la 28.05.2014, pentru desfăşurarea activităţii curente şi viitoare. În conţinutul acestei adrese nu se face nicio menţiune că suma de 723.879,23 lei este indisponibilizată în vederea execuţiei contractului de lucrări pentru care autoritatea contractantă a demarat procedura de achiziţie publică şi nici că această sumă este suplimentară faţă de obligaţiile contractuale în desfăşurare. În opinia instanţei şi contrar considerentelor Consiliului, faptul că această adresă a fost emisă în atenţia autorităţii contractante şi se referă la procedura în cauză nu constituie un argument că asocierea dispune de resursele financiare necesare demarării acestui contact, în condiţiile în care această sumă poate fi epuizată pentru desfăşurarea activităţilor curente. Lipsa menţiunilor obligatorii prevăzute în fişa de date a achiziţiei, respectiv că suma de 723.879,23 lei, din linia de credit aprobată, nu este grevată de datorii şi poate fi utilizată de operatorul economic în îndeplinirea contractului de achiziţie publică în situaţia în care ar fi desemnat câştigător, nu garantează că, la data încheierii 12

contractului, ofertantul va avea acces la această sumă. În consecinţă, Curtea apreciază că imprecizia termenilor utilizaţi în conţinutul adresei putea fi clarificată de autoritatea contractantă în condiţiile art. 201 din ordonanţă, dacă aceste clarificări nu determină apariţia unui avantaj evident în favoarea ofertantului. b) decizia nr. 7981 din 10 decembrie 2014, Curtea de Apel Craiova, Secţia contencios administrativ şi fiscal: Documentul prezentat în ofertă nu a confirmat îndeplinirea cerinţei, aşa cum a fost formulată în fişa de date a achiziţiei: „ofertanţii trebuie să facă dovada că, la momentul semnării contractului, vor avea acces la/vor avea disponibile resurse financiare reale pentru a realiza cash-flow de execuţie. Se vor prezenta documente care să confirme că ofertantul va avea acces la/dispune de o linie de credit neconsumată/declaraţie bancară în original, că va avea acces la lichidităţi/alte forme financiare în valoare minim de 205.000 lei, sumă ce va fi destinată în mod exclusiv derulării contractului pentru o perioadă de minim 3 luni”. Din documentul prezentat în ofertă nu rezultă că ofertantul va disponibiliza suma de 205.000 lei cu destinaţia execuţiei lucrărilor, respectiv pentru derularea contractului pentru o perioadă de minim 3 luni după semnarea contractului. Documentul bancar prezentat include informaţii cu privire la sumele pe care le avea în cont la data de 9 august 2014, dar, în documentul emis, banca nu face precizarea că suma de 205.000 lei va fi destinată în exclusivitate execuţiei lucrărilor ce fac obiectul achiziţiei, respectiv pentru derularea contractului pentru o perioadă de minim 3 luni de la semnarea contractului, documentul eliberat fiindu-i necesar pentru participarea la licitaţie. Argumentele prezentate de SC E. SRL în conţinutul contestaţiei nu sunt susţinute de documentele puse la dispoziţia comisiei de evaluare. În acest context, comisia a considerat că nu a fost îndeplinită cerinţa aşa cum a fost detaliată în fişa de date. Documentul „Cerere de constituire a depozitului la termen din data de 24.07.2014, cu data de expirare a depozitului 22.10.2014” nu a fost depus în ofertă înainte de termen. La cererea titularului de cont, lichidităţile pot fi consumate într-o singură zi, deoarece nu se obligă să le menţină 3 luni de la semnarea contractului. Pe de altă parte, faptul că banca nu a precizat menţiunea solicitată denotă că aceste sume au o altă destinaţie expresă (alte lucrări) şi de aceea nu s-a făcut precizarea/menţiunea expresă că din acest depozit va fi folosită suma de 205.000 lei în scopul execuţiei contractului, aşa cum s-a solicitat în fişa de date a achiziţiei şi cum au prezentat ceilalţi ofertanţi, unde în documentul bancar se specifică durata şi destinaţia exclusivă pentru lucrarea ce face obiectul achiziţiei. Consiliul a admis contestaţia SC E. SRL şi a obligat autoritatea să solicite clarificări ofertantei. Referitor la soluţia pronunţată de Consiliu în raport cu contestaţia ofertantei SC E. SRL, instanţa reţine temeinicia acesteia, potrivit cerinţei, aşa cum a fost formulată în fişa de date a achiziţiei şi cu privire la care autoritatea contractantă a reţinut că nu este respectată de acest ofertant („ofertanţii trebuie să facă dovada că, la momentul semnării contractului, vor avea acces la/vor avea disponibile resurse financiare reale pentru a realiza cash-flow de execuţie. Se vor prezenta documente care să confirme că ofertantul va avea acces la/dispune de o linie de credit neconsumată/declaraţie bancară în original, că va avea acces la lichidităţi/alte forme financiare în valoare minim de 205.000 lei, sumă ce va fi destinată în mod exclusiv derulării contractului pentru o perioadă de minim 3 luni”). c) decizia nr. 1583 din 26 aprilie 2016, Curtea de Apel Craiova, Secţia contencios administrativ şi fiscal: Nici scrisoarea de bonitate financiară, datată tot 04.01.2016, prin care banca atestă faptul că: „la data de 31.12.2015, societatea avea disponibile în conturile curente suma de 3.504.942,74 RON, 13.110,76 EUR şi 37,58 USD, precum şi depozite în valoare de 409.737,46 RON, 721.398,30 EUR şi 674.447,09 USD şi are contractat la bancă un plafon de finanţare în valoare de 20.000.000 RON, cu posibilitatea prelungirii, şi o facilitate pentru emiterea de scrisori de garanţie bancară în valoare de 3.800.000 RON, cu posibilitatea prelungirii”, nu este de natură a demonstra îndeplinirea cerinţei de calificare în sensul existenţei disponibilităţilor financiare la data semnării contractului sau 13

că suma solicitată de autoritatea contractantă în fişa de date (1.000.000 lei) ar fi fost blocată/rezervată de contestator pentru o perioadă de 3 luni de la data semnării contractului, cum temeinic s-a reţinut în decizia Consiliului. d) decizia nr. 1831 din 19 mai 2016, Curtea de Apel Craiova, Secţia contencios administrativ şi fiscal: În ceea ce priveşte scrisoarea de bonitate financiară emisă la data de 08.01.2016 de bancă, din cuprinsul acesteia se reţine faptul că, la 08.01.2016, clientul are disponibile în conturi curente 5.407.486,51 RON, 12.951,98 EUR şi 37,58 USD, depozite în valoare de 409.738,11 RON, 721.398,30 EUR şi 677.447,09 USD, şi are contractat la bancă un plafon global de finanţare în valoare de 20.000.000 RON, cu posibilitatea prelungirii cu o facilitate pentru emitere scrisori de garanţie bancară în valoare de 3.800.000 RON, cu posibilitatea prelungirii – nici acest document nu îndeplineşte condiţiile minime de calificare a ofertantului, documentul în cauză evidenţiind doar o situaţie de fapt financiară a acestuia [...] şi nu posibilitatea ca petentul să facă dovada că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru o perioadă de 3 luni, fiind posibil ca o parte sau chiar întreaga sumă să fie imobilizată pentru alte proceduri ce implică cash-flow, din moment ce banca nu indică clar care parte din bani va fi imobilizată pentru acest contract pentru 3 luni. Din coroborarea celor două documente prezentate reiese faptul că acesta nu îndeplineşte condiţiile privind realizarea de cash-flow pentru lucrarea în cauză. Ofertantul avea obligaţia, indiferent de documentul prezentat, ca din acesta să rezulte în mod clar suma şi perioada indisponibilizată, conform cerinţei de calificare din fisa de date care este formulată în conformitate cu prevederile Ordinului nr. 509/2011, ce stabileşte că disponibilitatea de susţinere a lucrării, indiferent sub ce forma este cerută, va trebui să conţină suma şi perioada. Acesta este motivul pentru care comisia de evaluare a constatat că scrisoarea de bonitate în cauză nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de actul normativ mai sus invocat, drept pentru care a procedat în mod legal la declararea inacceptabilităţii ofertei petentului. Elocventă este și decizia civilă nr. 4696 din 22 mai 2014 a Curţii de Apel Timişoara, Secţia contencios administrativ şi fiscal, în care s-a reținut că „ofertantul trebuie să demonstreze nu numai accesul la finanţare la momentul semnării contractului, ci şi faptul că are acest acces o anumită perioadă”. Pe de altă parte, nu este clară nici modalitatea de finanțare pe care o afirmă terțul – realizarea de plăți către furnizorii de materiale şi/sau servicii pentru ofertant –, întrucât rulajul de 890.000 lei trebuie să acopere și cheltuielile proprii ale ofertantului, cum ar fi plata propriilor salariați, care nu emit facturi sau titluri de creanță pentru angajatorul debitor .... Așadar, va trebui lămurit dacă terțul acoperă și cheltuielile interne ale ofertantului, pentru cele trei luni. Este eronată viziunea contestatoarei că susţinerea financiară a unui ofertant nu ar putea fi asigurată decât de o instituţie care ar desfăşura activitate bancară sau similară (cod CAEN pentru activități de creditare), astfel cum este ea definită în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului. Activitatea de creditare se desfăşoară cu titlu profesional prin instituţii de credit şi prin instituţiile financiare prevăzute la secţiunea a 2-a a cap. IV al titlului I al părţii I din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006, prin prestatori de servicii de 14

plată care acordă credite legate de serviciile de plată, în conformitate cu dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 113/2009 privind serviciile de plată, precum şi prin instituţii financiare nebancare, în condiţiile stabilite de Legea nr. 93/2009 privind instituţiile financiare nebancare. Într-adevăr, este interzisă desfăşurarea cu titlu profesional a activităţii de creditare de alte persoane decât cele enumerate, însă ţine de domeniul evidenţei că ...nu are ca obiect de activitate profesională acordarea de credite. ...este antreprenor de lucrări, iar nu instituţie de creditare, motiv pentru care nu i se poate pretinde să aibă o asemenea activitate în obiectul său. În cadrul operaţiunilor sale curente, ...poate ordona efectuarea unui transfer bancar către ofertantul ... sau furnizorii lui, fără a fi nevoie ca în obiectul de activitate al ordonatorului să existe trecută activitatea de creditare. Nu există nicio restricţie legală după cum ... are sau nu un contract cu ...(separat de angajamentul de susținere) şi nici după obiectul de activitate al acestei din urmă firme. Nu se prevede nicăieri că susţinerea financiară poate fi acordată doar de instituţii financiare bancare sau nebancare, respectiv că este interzis unei firme de construcţii, cum este ..., să acorde altei firme de construcţii, cum este ..., o susţinere financiară pentru derularea unui contract de achiziţie publică. Nici apartenența la un anumit grup nu este relevantă pentru judecarea valabilității angajamentului de susținere. Astfel cum a sesizat și autoritatea contractantă, art. 1474 C. civ. admite posibilitatea efectuării plăților de către un terț: (1) Creditorul este dator să refuze plata oferită de terţ dacă debitorul l-a încunoştinţat în prealabil că se opune la aceasta, cu excepţia cazului în care un asemenea refuz l-ar prejudicia pe creditor. (2) În celelalte cazuri, creditorul nu poate refuza plata făcută de un terţ decât dacă natura obligaţiei sau convenţia părţilor impune ca obligaţia să fie executată numai de debitor. (3) Plata făcută de un terţ stinge obligaţia dacă este făcută pe seama debitorului. În acest caz, terţul nu se subrogă în drepturile creditorului plătit decât în cazurile şi condiţiile prevăzute de lege. (4) Dispoziţiile prezentului capitol privind condiţiile plăţii se aplică în mod corespunzător atunci când plata este făcută de un terţ. Mai clar, art. 1472 din același cod dispune că plata poate să fie făcută de orice persoană, chiar dacă este un terţ în raport cu acea obligaţie. În lumina celor arătate, Consiliul determină că societatea contestatoare nu a reuşit să răspundă concludent la solicitările de clarificări primite de la autoritatea contractantă, în sensul de a aduce un document din care să reiasă că suma cu titlu de cash-flow este rezervată de terț pentru a fi disponibilă pentru o perioadă de trei luni de execuţie a lucrării, context în care primul motiv de contestare se vădește a fi întemeiat. Prin urmare, pentru lămurirea 15

situaţiei, în temeiul art. 78 alin. (1) teza I din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, autoritatea contractantă avea și are obligaţia legală să solicite explicaţii şi probe concludente asupra posibilității ... de a beneficia de suma necesară începând cu momentul semnării contractului și pentru o perioadă de trei luni, anterior considerării admisibilităţii sau inadmisibilităţii/respingerii ofertei. Este de subliniat aici că autoritatea, prin exercitarea dreptului de a solicita aceste clarificări, nu aduce atingere principiului tratamentului egal în procedura achiziţiilor publice [art. 2 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006], respectiv nu o avantajează în vreun fel pe ofertanta ..., întrucât clarificarea privește certitudinea alocării unor fonduri din disponibilul de 8.698.424,78 lei, deja confirmat de Banca Comercială Română SA, pentru ..., prin scrisoarea nr. CC PH 2688/22.04.2016. Prin urmare, în contextul înfăţişat şi în virtutea art. 78 alin. (1) teza I din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, o clarificare asupra aspectului aflat mai sus era şi este necesară pentru ca autoritatea să nu fie nevoită să deducă ea însăşi elementele esenţiale ale întinderii angajamentului juridic luat de ..., pe baza unor informaţii insuficiente sau adiacente. Aşadar, absenţa clarificărilor relevante asupra actelor semnalate constituie motivul pentru care cele raţionate de autoritate în raportul procedurii de atribuire pe marginea ofertei declarate câştigătoare nu pot fi considerate judicioase de către Consiliu. După primirea răspunsului de clarificare se va putea analiza calificarea ofertei, deci nu de către Consiliu în actualele circumstanţe. Cea din urmă critică adusă de petentă vizează personalul de specialitate propus de ..., critică rămasă la nivel declarativ, fără nicio argumentare în concret. Contrar art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) şi art. 249 C. proc. civ., care impun părţilor să susţină cu mijloace de probă cele ce afirmă în faţa Consiliului, autoarea contestației nu a reuşit să probeze că ... - propus în funcția de șef șantier, ... - propusă în funcția de responsabil SSM și ... - propus în funcția de inginer topograf nu vor fi remunerați în mod legal sau că față de aceștia nu au fost respectate cerințele nr. 3, 6 și 7 de la pct. III.2.3.a) din fișa de date a achiziției. Nicio clauză a documentației de atribuire nu a impus ofertanților să probeze că personalul propus este deja angajat/ salariat, ci dimpotrivă, conform fișei, autoritatea acceptă și declarații de disponibilitate aduse de personalul propus. Astfel fiind, critica legată de acest personal și neîndeplinirea cerințelor de calificare se vădește a fi nefondată. În considerarea celor evocate, se constată că evaluarea ofertei ..., prin prisma verificării îndeplinirii întocmai a cerinței de calificare privind cash-flow-ul de execuție a lucrării s-a realizat în mod 16

superficial, context în care critica societăţii contestatoare privind nelegalitatea declarării câştigătoare a respectivei oferte apare a fi fondată. În consecinţă, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia ... nr. 900/11.10.2016, în contradictoriu cu ..., va anula raportul procedurii nr. 461/30.09.2016 şi va obliga autoritatea contractantă la reclarificarea ofertei ... cel puțin sub aspectele expuse mai sus, la reevaluarea ofertei, precum şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei privind achiziţiile publice. Faţă de acelaşi temei legal, va anula adresele autorităţii contractante de comunicare către ofertanţi a rezultatului procedurii pentru lotul 1, subsecvente şi dependente de raportul procedurii, şi va obliga autoritatea să le comunice acestora noul rezultat al procedurii de atribuire, conform legislației specifice. Art. 1 alin. (4) din normele aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 statuează că autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestaţia ... nr. 900/11.10.2016, în contradictoriu cu ..., şi anulează raportul procedurii nr. 461/30.09.2016, precum şi adresele autorităţii contractante de comunicare către ofertanţi a rezultatului procedurii pentru lotul 1. Obligă autoritatea la clarificarea și reevaluarea ofertei ..., precum şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea celor consemnate mai sus, a documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei aplicabile privind achiziţiile publice, în termen de cel mult douăzeci de zile de la data primirii prezentei decizii. După reevaluarea ofertei şi aprobarea noului raport al procedurii, autoritatea va comunica ofertanților rezultatul procedurii potrivit legislației achizițiilor publice. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în patru exemplare, conţine optsprezece pagini. 17