Dosar CNSC 2153/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr.1845/C1/2153 Data: 27.10.2016 Prin contestația nr. 895/30.09.2016, înregistrată la CNSC cu nr. 30138/05.10.2016, formulată de SC AXO UTIL SRL, cu sediul în Timișoara, str. Dragoș Vodă, nr. 17, jud. Timiș, înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr. J35/2241/2007, având CIF RO 21921091, reprezentată legal prin administrator, Miclea Alin Cosmin, împotriva procedurii de cerere de oferte, organizată de DIRECȚIA PENTRU ADMINISTRAREA DRUMURILOR ȘI PODURILOR JUDEȚENE TIMIȘ cu sediul în Timișoara, Bd. Revoluției din 1989, nr. 17, cam. 407, jud. Timiș, în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect: „lucrări de întreținere Covoare asfaltice pe drumurile județene”, cod CPV 45233223-8, s-a solicitat admiterea contestației, anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente, anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 1950/16.06.2016, reluarea procedurii de la etapa evaluării ofertelor, cu respectarea criteriului de atribuire și declararea ofertei contestatorului ca fiind conformă și câștigătoare. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: 1

Consiliul respinge ca tardivă contestația depusă de SC AXO UTIL SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă DIRECŢIA PENTRU ADMINISTRAREA DRUMURILOR ŞI PODURILOR JUDEŢENE TIMIŞ. Fără pronunţarea asupra fondului contestaţiei. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluţionare a contestaţiilor în domeniul achiziţiilor publice: Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conţine 6 (șase) pagini. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de ......... SRL, cu sediul în ........., ….., județul ........., având CUI RO ........., număr de înregistrare în Registrul Comerţului ........., privind procedura simplificată - într-o singură etapă, organizată de ........., cu sediul în ........., … ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect Modernizare DC 29, L= 2,45 km şi RACORD DC 27, L= 180 m, ........., Judeţul ........., cod CPV 45233123-7 – Lucrări de construcții de drumuri secundare (Rev. 2), contestatoarea a solicitat punerea la dispoziţie a dosarului achiziţiei pentru a se putea realiza o analiză completă şi temeinică a tuturor aspectelor ce ţin de noţiunea de preţ neobişnuit de scăzut, inclusiv verificarea dacă preţurile/costurile prezentate în oferte sunt justificate în coroboraţie cu graficul de implementare şi metodele de execuţie propuse, anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 3198/........., respectiv a raportului de evaluare care a stat la baza acestei comunicări şi a tuturor actelor subsecvente, reevaluarea tuturor ofertelor şi respingerea acelora care se demonstrează a fi inacceptabile, în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/......... cu consecinţa declarării câştigătoare a ofertei depusă de contestatoare. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: 1

Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul ......... SRL reclamă comunicarea rezultatului procedurii nr. 3198/......... și raportul de evaluare care a stat la baza comunicării rezultatului şi a tuturor actelor subsecvente, în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă, învederând în motivare următoarele: A notificat prealabil autoritatea contractantă prin intermediul notificării cu nr. 2540/........., cu privire la atribuirea nelegală a contractului către o ofertă cu un preţ nejustificat de scăzut (aproape la jumătate din valoarea estimată). De asemenea, în cadrul notificării, contestatoarea a atras atenţia asupra suspiciunii că autoritatea contractantă nu a realizat toate demersurile necesare pentru a verifica sustenabilitatea preţurilor/costurilor, conform art. 136 din HG nr. 395/........., întrucât dacă s-ar fi realizat aceste verificări în mod temeinic, oferta declarată câştigătoare ar fi trebuit să fie considerată inacceptabilă, conform art. 136 alin. (3) din HG nr. 395/.......... Ca răspuns la notificare, a primit o comunicare din partea autorităţii contractante, cu nr. 3293/......... prin care a fost invitat în data de ......... la sediul acesteia să studieze „comunicările pe care autoritatea contractantă le-a avut cu ofertanţii pe tema justificării de către aceştia a preţului neobişnuit de redus". Subliniază faptul că autoritatea contractantă nu a dat niciun răspuns cu privire la obiectul propriu-zis al notificării. Cu alte cuvinte autoritatea contracantă şi-a asumat în mod tacit menţinerea în vigoare a deciziei care a generat realizarea acestui proces de contestare. Mai mult, documentele puse la dispoziţie nu pot fi considerate ca fiind satisfăcătoare din perspectiva justificării de a nu considera ofertele cu un preţ neobişnuit de scăzut ca fiind inacceptabile. Autoritatea contractantă i-a pus la dispoziţie numai răspunsurile operatorilor economici, nu şi solicitările de clarificare în baza cărora aceste răspunsuri au fost redactate, astfel nu s-a putut analiza dacă: - operatorii economici au răspuns în integralitate solicitărilor de clarificare; - solicitările de clarificare aveau doar un caracter pur formal sau se adresau în spiritul prevederilor art. 136 alin. (1) din H.G. nr. 395/......... în vederea verificării reale a posibilităţii „îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire". Din cadrul răspunsurilor formulate de participanţi rezultă însă lipsa vreunei solicitări a autorităţii contractante de corelare a costurilor cu graficul de execuţie, sau cu durata contractului, aspect ce demonstrează lipsa unor criterii reale de verificare pentru o 2

achiziţie complexă de lucrări. Mai mult, în cadrul documentelor puse la dispoziţie, contestatoarea susține că a identificat o serie de potenţiale nereguli, asupra cărora acesta nu cunoaşte modul în care autoritatea contractantă s-a raportat. Totodată, contestatoarea consideră că, în măsura în care un ofertant prezintă o ofertă cu preţuri nejustificat de scăzute, acesta nu poate oferi o explicaţie credibilă prin susţinerea acesteia cu oferte de la furnizori, cu valabilitate mai mică decât durata contractului, sau decât termenul în care, conform graficului de execuţie, se execută secţiunea de lucrare pentru care sunt necesare materialele contractate de la furnizorul respectiv. Un exemplu în acest sens îl reprezintă oferta de preţ nr. 277/......... pe care SC ...... a depus-o pentru a motiva costul balastului (0-62) și a sortului (0-4), ofertă care are o perioadă de valabilitate de ......... de zile. Acest tip de oferte, în care nu se demonstrează angajamentul ferm al furnizorului de a livra la preţul ofertat pe toată durata de execuţie a contractului, în cazul în care preţul este foarte scăzut, creează riscuri ce pot pune în pericol executarea întregului contract, şi limitează în aceiaşi măsură concurenţa cu operatori economici care colaborează cu furnizori care oferă garanţia unui preţ fix, la nivelul pieţei, pe durata contractului sau care oferă un preţ total îndeajuns de realist pentru a putea compensa o eventuală creştere a preţurilor anumitor părţi ale contractului, în funcţie de evoluţia pieţei, fără modificarea valorii totale. O altă neregulă ce reiese din documentaţia pusă la dispoziţie este reprezentată de faptul că majoritatea operatorilor economici cărora li s-au solicitat clarificări în ceea ce priveşte costul resurselor umane au oferit un cost fix 7.5 lei/oră, ceea ce presupune că toţi angajaţii care vor activa în cadrul acestui contract vor fi plătiţi cu salariul minim pe economie, neexistând nicio diferenţiere între muncitorii necalificaţi şi şoferii de utilaje sau alte tipuri de angajaţi cu specializări şi experienţă care în practică necesită o plată triplă faţă de sumele vehiculate de operatorii economici în cauză. În fapt, aceste marje salariale, fără corespondent în piaţa reală, ridică suspiciuni privind încălcarea legislaţiei muncii, fapt ce clasează aceste oferte ca fiind inadmisibile prin nerespectarea obligaţiilor prevăzute la art. 51 alin. (1) din Legea ........./.......... În concluzie, contestatoarea precizează că dispoziţiile noii legislaţii din domeniul achiziţiilor publice instituie în mod imperativ în sarcina autorităţii publice o obligaţie necondiţionată de a solicita clarificări operatorului economic ce a ofertat un preţ aparent neobişnuit de scăzut, dar şi de a verifica justificările primite, raţiunea textului fiind legată în mod evident de necesitatea asigurării executării contractului în parametrii de calitate şi prin 3

menţinerea unui echilibru între preţ (cost)/calitate, indiferent de criteriul de atribuire selectat. Consiliul a solicitat contestatoarei, prin adresa nr. 29619/........./........./........., în conformitate cu prevederile art. ......... alin. (1) din Legea nr. 101/........., comunicarea motivării în fapt și în drept (art. 10 lit. f și g din lege), prin raportare concretă la ofertele depuse a capetelor de cerere: „Punerea la dispoziție a dosarului achiziției pentru a se putea realiza o analiză completă și temeinică a tuturor aspectelor ce țin de noțiunea de preț neobișnuit de scăzut, inclusiv verificarea dacă prețurile/costurile prezentate în oferte sunt justificate în coroborație cu graficul de implementare și metodele de execuție propuse”, „Reevaluarea tuturor ofertelor și respingerea acelora care se demonstrează a fi inacceptabile, în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/.........”, precum și mijloacele de probă în susţinerea celor afirmate. Prin adresa nr. 2667/03.10.........., înregistrată la CNSC cu nr. 29920/03.10.........., ......... SRL a transmis răspunsul la adresa mai sus menționată, argumentând următoarele: - ataşate la documentul denumit „Justificări la procedura de achiziţie publică - Modernizare DC 29, L= 2,45 km şi RACORD DC 27, L= 180 m, ........., Judeţul ........." ...... a prezentat multiple acte adiţionale la contractul 69/..........07.........., respectiv câte un act adiţional pentru fiecare an de prelungire a contractului, precum şi o pagină separată, denumită anexa 1.1 Ofertă De Preţ Filer, nedatată, cu destinaţia „Pancota", interpretarea acestor documente, fără alte clarificări, nu poate oferi o asigurare fermă pentru autoritatea contractantă că preţul trecut în ofertă este în continuare valid, sau nu reprezintă un preţ stabilit în cadrul unui act adiţional valabil pentru un an anterior. Din documentele trimise de către autoritatea contractantă nu reiese că există o altă adresă de clarificare care să solicite explicaţii suplimentare ale acestui aspect; - preţurile de transport enunţate de către ...... în „Justificări la procedura de achiziţie publică" diferă într-o proporţie foarte mare de preţul de transport ofertat de către un furnizor al ...... pentru „agregate de balastieră", respectiv preţul oferit de către Za.Mi & CO ...... prin contractul de furnizare nr. 3/......... este de 5 lei/km, plus TVA; - contractul de furnizare produse nr. 8/......... menţionează la „cap. III - Preţul produselor" „Preţul total al cantităţii livrate este negociabil. Vânzătorul va putea modifica preţurile, prin act adiţional, ce va face parte integrantă la prezentul contract, cu o notificare prealabilă de cel puţin 3 zile ce va justifica motivul modificării preţurilor." Aceată clauză contractuală invalidează documentul mai 4

sus enunţat ca fiind o justificare fermă a preţului, ce poate fi luată în calcul de către comisia de evaluare; - în cadrul ofertei de preţ a ...... este menţionat că tariful nu include pomparea betonului, aceasta operaţiune având tariful separat de ......... lei/oră. În cadrul clarificărilor ...... nu menţionează dacă deţine mijloace proprii de pompare şi care este fundamentarea economică a preţului de pompare, de altfel nu menţionează nici dacă pomparea va fi realizată de către un furnizor; - în cadrul clarificărilor, ...... specifică un cost de transport/km de la staţia de betoane a ......, pe o distanţă estimată de ......... km la preţul de 2.8 lei/km, deşi în cadrul ofertei ...... afirmă că transportul este inclus în preţ şi că distanţa reală este de 56 de km. De asemenea ...... specifică faptul că transportul se va efectua în autobasculante de 25 de tone, mod impropriu de a fi transportat betonul, mai ales pe o distanţă de peste ......... de km; betonul trebuie transportat în automalaxoare cu o capacitate de 8/9 mc (în funcţie de tipul utilajului), un mc de beton cântărind în jur de 2,2- 2,3 tone, astfel, calculul realizat de către ...... nu este numai redundant, dar şi incorect; - în cadrul clarificărilor ......, calculele de tarif unitar sunt realizate numai pentru utilajele proprii şi conţin valorile totale pe fiecare tip de cheltuială, fără o detaliere a modului de calcul care să justifice acele valori totale, astfel nu există în fapt o fundamentare economică a costurilor; - în cadrul contractului de prestări servicii (închiriere autotractoare+semiremorci şi auto basculante) nr. 1153/ 30.12.2015, încheiat între ...... şi ......, se specifică la secţiunea „IV Obligaţiile părţilor" că „...... va suporta contravaloarea/costurile privind rovigneta şi tot ...... va suporta contravaloarea costurile motorinei consumate". Din această dispoziţie contractuală reiese că preţul de transport real nu este numai de 2,8 lei/km, cum a specificat operatorul economic în mod fals în cadrul justificărilor proprii, 2,8 lei/km reprezintă numai cuantumul închirierii pe care operatorul economic îl va plăti către persoana juridică care îi închiriază utilajele, costul final pe kilometru trebuind să includă şi costul carburantului, al rovignietei, precum şi cel al şoferului. Acest aspect nu a fost sesizat de către autoritatea contractantă, deși ar fi putut fi extras cu uşurinţă în contextul încrucişării datelor pe care operatorul economic le-a furnizat în cadrul justificării cu datele din contractul de închiriere. - celelalte oferte pe care le-a prezentat operatorul economic pentru închirierea altor utilaje au specificat un cost/oră, nedetaliat, astfel încât autoritatea contractantă sau altă persoană cu un interes legitim, nu pot cunoaşte dacă preţul ofertat este unul final, care să includă costurile carburantului, ale resurselor umane, precum şi alte 5

costuri implicite exploatării utilajelor în cauză, în fapt ......... SRL se referă la contractul nr. 2540/30.12.2015, încheiat între ...... şi …. şi la oferta de preţ ataşată contractului, respectiv contractul nr. ........./29.03.........., încheiat între ...... şi …., şi oferta de preţ ataşată contractului. - în cadrul răspunsului ...... cu nr. 3256/......... la solicitarea de clarificări cu privire la justificarea preţului/costului nejustificat de scăzut, se regăsesc numai o serie de oferte de preţ/contracte, care pot justifica numai parţial preţul final ofertat; în fapt, simpla prezentare a ofertelor furnizorilor reprezintă pentru acest tip de contract un mod total inadecvat de înlăturare a suspiciunilor privind preţul neobişnuit de scăzut, după cum se poate observa, majoritatea ofertelor depuse de către ofertanţi au la bază aceiaşi furnizori care oferă tuturor acelaşi preţ (acest fapt se datorează nevoii de a alege furnizorii în funcţie de apropierea geografică de locul lucrării, un exemplu fiind balastierele sau staţiile de betoane), cu alte cuvinte este clar că nu aceste elemente ale ofertelor sunt cele care produc diferenţa de cost, ci soluţiile tehnice adoptate şi modul în care ofertantul alege să respecte condiţiile de calitate impuse. Astfel, răspunsul ...... nu ar fi trebuit să fie considerat mulţumitor de către Autoritatea Contractantă. - în cadrul răspunsurilor ......... SRL cu nr. 2901/........., INTECO HOLDING SRL cu nr. 731/......... şi ......cu nr. ........./......... la solicitările de clarificări cu privire la justificarea preţului/costului nejustificat de scăzut, se regăsesc numai o serie de oferte de preţ/contracte, care pot justifica numai parţial preţul final ofertat, contestatoarea precizând același punct de vedere ca şi în cazul ......, respectiv se consideră că un astfel de răspuns nu poate fi considerat conform cu prevederile art. 210 din Legea nr. ........./......... şi nu ar fi trebuit să fie considerat mulţumitor de către autoritatea contractantă; - în cadrul răspunsului ...... cu nr. ........./........., ofertantul menţionează că „Nu se poate prezenta analiza de preţ pentru utilajele închiriate" şi ataşează ca dovadă de justificare a preţurilor un contract de închiriere cu nr. 110/......... între acesta şi …., însoţit de anexa nr. 1 în cadrul căreia se specifică costurile de închiriere/oră pentru fiecare utilaj. Nicăieri în cadrul contractului nu se specifică în clar în sarcina cărei părţi intră plata combustibilului şi a deservenţilor utilajelor pentru a se putea stabili dacă preţurile din cadrul anexei menţionate mai sus reprezintă costuri totale de exploatare/oră a utilajelor sau numai suma aferentă cedării dreptului de folosinţă. Nu există dovada unei comunicări ulterioare în care autoritatea contractantă a încercat să clarifice acest aspect; - în cadrul răspunsului ......cu nr. ........./......... se regăseşte ataşată o ofertă de preţ pentru închirierea de utilaje din partea …. în 6

care sunt specificate o serie de costuri/oră a unor utilaje, neexistând alte detalii suplimentare aspura naturii acestor preţuri, respectiv, exact ca în cazul ...... prezentat mai sus, dacă aceste preţuri acoperă sau nu costul combustibilului, al şoferilor şi tuturor celorlalte aspecte care asigură funcţionarea corespunzătoare a utilajelor. Nu există dovada unei comunicări ulterioare în care autoritatea contractantă a încercat să clarifice acest aspect. În drept, ......... SRL invocă art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... Referitor la capătul de cerere „Reevaluarea tuturor ofertelor şl respingerea acelora care se demonstrează a fi inacceptabile, în conformitate cu prevederile art. 137 alin (1) din HG nr. 395/.........", petenta a motivat în fapt următoarele: Caracterul inadecvat în care autoritatea contractantă a înţeles să atribuie contractul fără întreprinderea unor verificări temeinice, în special în ceea ce priveşte calitatea lucrărilor ofertate şi valoarea tarifară a manoperei ofertată de către operatorii economici prezenţi la procedură. A observat că toţi operatorii economici chestionaţi pe această temă au ofertat un cost orar nediferenţiat în funcţie de tipul de angajat, cu valori care reprezintă salariul minim pe economie, respectiv: -...... - tarif de manoperă de 7,5 lei/h, nediferenţiat în funcţie de tipul de angajat folosit la îndeplinirea contractului, spre comparaţie, salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată este de 7,......... lei/h, conform HG nr. 1017/2015. Mai mult, operatorul economic nu specifică faptul că acest tarif reprezintă valoarea salariului brut, costul total al societăţii fiind de aproximativ 9.1 lei/h (salariul brut+ contribuţiile angajatorului), prin omisiunea acestui fapt operatorul economic a indus în eroare comisia de evaluare cu privire la costurile reale ale manoperei. - ...... - 10,68 lei/h (cost total) - ......... SRL – 7,5 lei/h, aceeaşi menţiune ca în cazul ......, respectiv nu se face referire la faptul că acesta reprezintă valoarea brută, costul total al forţei de muncă/h fiind mai mare decât cel menţionat de către operatorul economic - ... - 9.1 lei/h (cost total) - .... - 7.5 lei/h, fără specificaţia faptului că acesta nu este costul total Mai mult, niciunul dintre operatorii economici de mai sus nu au justificat economic tariful ofertat, ci doar au enunţat faptul că tariful practiat de către aceştia nu este ilegal de mic. De asemenea, pentru fundamentarea corectă a costurilor autoritatea contractantă avea obligaţia să solicite organigrama completă cu funcţiile, numărul, costul orar diferenţiat şi perioada de 7

implicare în contract pentru fiecare angajat, astfel încât să se poată verifica în mod concret legătura dintre costuri şi procesul de execuţie propriu-zis. În drept, ......... SRL a invocat art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/.......... În vederea soluţionării contestaţiei, Consiliul a solicitat autorităţii

contractante,

prin

adresa

nr. 29620/........./........./........., în temeiul art. 18 din Legea nr. 101/........., transmiterea copiei dosarului achiziţiei publice, propunerile tehnice și financiare depuse de contestatoare și …., corespondența purtată cu acestea în referire la prețul ofertat (dacă a fost cazul), propunerile financiare depuse de ......, ......... SRL, …., asocierea ......– …, ......, precum și corespondența purtată cu acestea în referire la prețul ofertat (dacă a fost cazul), precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţie. Prin adresa nr. 3493/03.10.........., înregistrată la CNSC cu nr. 29977/........., autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere la contestaţia depusă de ......... SRL, împreună cu documentele solicitate. ........., prin punctul său de vedere, solicită respingerea ca nefondată, a contestației formulate de ......... SRL, din următoarele motive: A. Invocă excepţia lipsei de interes a contestatoarei în formularea contestaţiei deoarece se găseşte la poziţia 10 (ultimul loc) în clasamentul ofertelor admisibile din cele ......... oferte depuse, dintre care una declarată inacceptabilă. Cu atât mai mult este lipsită de interes contestaţia în condiţiile în care, chiar acceptând descalificarea ofertantului câştigător, există alţi 8 operatori economici care au depus oferte admisibile, clasaţi înaintea sa, ca urmare a aplicării criteriului preţului cel mai scăzut. Ducând la extrem ipoteza în care 7 dintre ofertanţii clasaţi înaintea sa nu ar fi justificat preţul ofertat, cu un preţ mai scăzut decât contestatoarea se găseşte şi ofertantul SYL CON TRANS SRL cu o ofertă admisibilă şi care a ofertat un preţ la o valoare de 82% din valoarea estimată, care nici măcar nu a fost considerat neobişnuit de scăzut, nesolicitându-i-se să depună justificări de preţ. Mai mult, media preţurilor ofertate este de 1.189.419,15 lei, existând 4 preţuri ofertate sub această medie, iar restul peste. De altfel, dacă analizăm petitul 4 din contesţia formulată se poate observa că, în realitate, contestatoarea doreşte ca CNSC să procedeze la o analiză globală, generală a tuturor ofertelor depuse şi solicită „respingerea acelora care se demonstrează a fi inacceptabile" fară a indica motive concrete, specifice pentru fiecare dintre cele 8 oferte a căror reevaluare o solicită. 8

B. Autoritatea contractantă solicită respingerea ca inadmisibilă a cererii cuprinsă în petitul 4 referitoare la declararea câştigătoare a ofertei acesteia, în condiţiile în care Consiliul nu se poate subroga în poziţia comisiei de evaluare şi nu poate prelua atribuţiile acesteia clar prevăzute de lege, în ceea ce priveşte evaluarea/atribuirea contractelor de achiziţie publică. C. Solicită respingerea ca nemotivată a contestaţiei depusă de .... în condiţiile în care acesta invocă motive generale referitoare la ofertele depuse, fară a indica în mod concret criticile privind modul de evaluare al autorităţii. Contestatoarea a avut acces exact la înscrisurile pe care le-a solicitat prin adresa nr. 2540/........., astfel că nu există o justificare pentru lipsa motivării în fapt a contestaţiei, conform exigenţelor art. 10 lit. f) din Legea nr. 101/.......... În acest context, solicită Consiliului să facă aplicarea art. 21 alin. (3) din acelaşi act normativ în ceea ce priveşte orice alte motive suplimentare aduse în completare pe parcursul soluţionării contestaţiei. Pe fond, autoritatea contractantă arată următoarele: 1. A precizat faptul că i s-a permis contestatoarei accesul la documentele pe care le-a solicitat. Prin Notificarea prealabilă înaintată aceasta a solicitat „în baza Legii 544/.........” acces la „toate comunicările pe care autoritatea le-a avut cu ofertanţii pe tema justificării de către aceştia a preţului neobişnuit de scăzut”. Ba mai mult, contestatoarei i s-a asigurat cu celeritate accesul la informaţii, facându-se aplicarea art. 217 alin. (6) din Legea nr. ........./......... şi nu în termenul de 30 de zile reglementat de Legea nr. 544 în baza căruia şi-a formulat cererea. 2. Autoritatea contractantă nu a considerat că se impune formularea unui răspuns la notificarea prealabilă având ferma convingere că, după studiul documentelor solicitate, contestatoarea va renunţa la formularea unei contestaţii, mai ales în condiţiile în care a solicitat în mod repetat justificări de preţ operatorilor economici participanţi la procedură al căror preţ ofertat a fost considerat neobişnuit de scăzut. 3. Este de remarcat faptul că, potrivit noii legislaţii aplicabile în materia achiziţiilor publice, legiuitorul nu mai stabileşte un preţ orientativ în ceea ce priveşte accepţiunea de preţ neobişnuit de scăzut lăsând la latitudinea Comisiei de Evaluare aprecierea acestui aspect. În cadrul evaluării, totuşi, comisia de evaluare a avut în vedere în continuare un reper de .........% din valoarea estimată, însă şi media preţurilor ofertate, respectiv particularităţile ofertelor acestora. La o simplă examinare a raportului de atribuire se poate observa că, raportat la incidenţa prevederilor art. 210 din Legea 9

nr. ........./........., comisia de evaluare a considerat că ofertele prezentate de către ......, ......... SRL, ......, ….. prezintă preț neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi executat. Prin urmare, în data de ........., li s-au solicitat celor șase operatori clarificări în SEAP. Toți ofertanţii au răspuns, în termenul indicat solicitărilor. După verificarea răspunsurilor primite, în scopul efectuării unei evaluări reale şi corecte şi pentru evitarea atribuirii unui contract în condiţii care să nu permită o execuţie conformă, comisia de evaluare a decis solicitarea unor clarificări suplimentare privind propunerile financiare, după cum urmează: - asocierii ......– ..., căreia iniţial nu i s-au solicitat clarificări, faţă de distanţele de transport la balast, piatră spartă, emulsie bituminoasă, asfalt şi beton ofertate după cum urmează: balastul - TRA01A01 transportul la distanţa de 1 km; piatra spartă - TRA01A02 transportul la distanţa de 2 km; emulsie bituminoasă - TRA05A01 transportul la distanţa de 1 km; mixtura asfaltică - TRA01A03 transportul la distanţa de 3 km; beton -TRA06A01 transportul la distanţa de 1 km. I s-a solicitat clarificarea locaţiei surselor sau legătura dintre preţul final şi preţul de transport/tonă. Totodată, i s- a solicitat prezentarea analizei de preţ ofertat pentru: Autovehicul special cu caroserie LEA de 8,5 to - 20 lei/h şi compactor - 35 lei/h; - ......, faţă de răspunsul la prima solicitare, i s-a mai solicitat justificarea preţului următoarelor materiale: apa - 0,21 lei/mc - sursa, preţul la sursă, în cazul în care se va aproviziona dintr-un râu sau lac se impune prezentarea utilajului/echipamentului de transport (cu ce se va încărca) şi detalierea costului la încărcarea în cisternă; betonul asfaltic tip BA 16 - 145 lei/t (se impune justificarea preţului prin ofertă de la furnizor sau dacă operatorul este producător, detalierea preţului conform reţetei din care să rezulte materialele componente precum şi cheltuielile de staţie. Se va solicita prezentarea unei oferte sau factură de achiziţie pentru bitum şi filer), analiza de preţ pentru compactor - 30 lei/h, analiza de preţ pentru transport de 0,15 lei/t*km ţinând cont inclusiv de tonajul maxim legal de transportat; - ..., faţă de răspunsul la prima solicitare, i s-a mai solicitat: pentru betonul asfaltic tip BA 16 - 123,38 lei/t - rețeta acestuia în copie conform cu originalul din care să rezulte cantitățile de materiale, justificarea consumului de carburant la utilajul mătura mecanică de 1,06 l/h. - ..., faţă de răspunsul la prima solicitare, i s-a mai solicitat justificarea diferenţei de preţ dintre apa industrială pentru mortare şi betoane de la reţea 10,00 lei/mc şi apa industrială pentru lucrări drumuri - terasamente în cisternă 1,00 lei/mc, având în vedere raportul de preţ dintre acestea. 10

Aşa cum reiese din dosarul achiziţiei, toţi ofertanţii au lămurit aspectele sesizate de subscrisa, drept urmare, ofertele acestora au fost calificate ca fiind admisibile. 4. Contestatoarea invocă încălcarea dispoziţiilor art. 136 din HG nr. 395/......... fară vreun substrat real. Aşa cum reiese din procesele verbale întocmite pe parcursul evaluării, comisia de evaluare a solicitat în mod repetat clarificări cu privire la preţul ofertat. Deşi ......... SRL face precizarea că rezultă lipsa vreunei solicitări din partea noastră „de corelare cu graficul de execuţie, sau cu durata contractului [...]” nu indică ce fel de corelare ar fi fost necesară sau ce inadvertenţe ar fi putut rezulta din această pretinsă necorelare. Autoritatea contractantă precizează suplimentar că durata contractului este de 36 de luni, din care durata efectivă de execuţie este de 12 luni, fiind lăsată la latitudinea ofertantului modul de „inserare" a duratei efective de execuţiei în durata totala a contractului, dată de finanţările multianuale necesare pentru plata lucrărilor. Toți operatorii economici, inclusiv contestatoarea, prin răspunsul la solicitarea de clarificare cu privire la graficul de execuţie prezentat, au avut în vedere la eşalonarea execuţiei lucrărilor și faptul că în anul ......... valoarea bugetată, disponibilă la decontare, este de ..........000 lei, TVA inclus, restul valorii rămânând a fi eșalonată în ceilalţi 2 ani. Aşadar, durata de execuţie este suficient de permisivă încât să nu pună în dificultate ofertanţii, astfel că, în lipsa unor argumente concrete, critica contestatoarei este complet lipsită de substanţă. 5. Critica referitoare la ofertele de la furnizori „cu termen redus de valabilitate” este neîntemeiată, în primul rând, în mod particular aceasta vizează doar oferta câştigătorului SC ...... care ar fi depus pentru balast şi sort o ofertă de preţ valabilă „doar ......... de zile”. 6. În ceea ce priveşte „neseriozitatea costului de resurse umane", autoritatea contractantă susține că motivarea principală a contestatoarei este doar „suspiciunea" privind încălcarea legislaţiei muncii, deşi recunoaşte că este respectat cuantumul salariului minim pe economie la ofertarea costului de 7,5 lei/oră. Faţă de toate cele expuse mai sus, ......... arată că ......... SRL a formulat o contestație cu caracterul general şi lipsit de orice fel de argumentaţiei coerentă. Deşi avea posibilitatea, aceasta nu a studiat temeinic dosarul achiziţiei publice, astfel că a iniţiat prezentul demers cu rea credinţă, sperând să determine Consiliul la o evaluare generală a procedurii de achiziţie. În temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/........., autoritatea contractantă solicită obligarea contestatoarei la plata sumei de 2000 lei, reprezentând cheltuieli generate de soluţionarea contestaţiei, constând în onorariu expert achiziţii publice. 11

Prin adresa nr. 3557/05.10.........., înregistrată la CNSC cu nr. 30183/05.10.........., autoritatea contractantă arată că sunt declarate confidențiale ofertele depuse de ...... (propunerea tehnică și financiară), ...... (propunerea tehnică și financiară, inclusiv răspunsul la clarificări), asocierea ......– … (propunerea tehnică și financiară), ......... SRL (documentele de calificare, propunerea tehnică și financiară), … (propunerea tehnică și financiară, integral). Ca urmare a studierii dosarului, ......... SRL transmite Concluzii prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. 30895/12.10.201, precizând următoarele: - autoritatea contractantă nu justifică durata efectivă de execuție a lucrărilor; - autoritatea contractantă nu cunoaște exact sursele de finanțare pe care le va folosi în plata contractului, după anul .......... Făcând apel la prevederile art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/........., contestatoarea aduce la cunoștința CNSC „lipsa de rigoare a procesului de evaluare a ofertelor și nereguli fundamentale în documentarea și demararea achiziției propriu zise, nereguli care pot să justifice anularea întregii proceduri și reluarea acesteia de către autoritatea contractantă prin refacerea întregii Strategii de contractare pentru realizarea procedurii în cauză”. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: În vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect Modernizare DC 29, L= 2,45 km şi RACORD DC 27, L= 180 m, ........., Judeţul ........., cod CPV 45233123-7 – Lucrări de construcții de drumuri secundare (Rev. 2), ........., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura simplificată - într-o singură etapă. Conform invitației de participare nr. ........./........., publicată în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice, data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită pentru ........., ora 1500. Valoarea estimată a contractului este de 1.609.883,53 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este preţul cel mai scăzut. Cu ocazia deschiderii ofertelor a fost întocmit procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 2818/........., iar ca urmare a finalizării evaluării ofertelor, a fost întocmit raportul procedurii nr. 3167/.......... Ulterior, ca urmare a comunicării de către autoritatea contractantă a rezultatului procedurii prin adresa nr. 3198/........., nemulţumită fiind de faptul că oferta sa a fost declarată necâștigătoare, ......... SRL a depus prezenta contestaţie, solicitând punerea la dispoziţie a dosarului achiziţiei pentru a se putea realiza o analiză completă şi temenică a tuturor aspectelor ce ţin de noţiunea de preţ neobişnuit de scăzut, inclusiv verificarea dacă preţurile/costurile prezentate în oferte sunt justificate în coroboraţie 12

cu graficul de implementare şi metodele de execuţie propuse, anularea raportului de evaluare care a stat la baza comunicării rezultatului şi a tuturor actelor subsecvente, anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 3198/........., reevaluarea tuturor ofertelor şi respingerea acelora care se demonstrează a fi inacceptabile, în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/........., cu consecinţa declarării câştigătoare a ofertei depusă de contestatoare. Analizând cu prioritate, raportat la prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/........., excepţia lipsei de interes invocată de autoritatea contractantă în punctul său de vedere, în contextul în care oferta contestatoarei s-a clasat pe locul 10 (ultimul loc), Consiliul constată lipsa de temei a acesteia. Astfel, accesată apreciere a Consiliului are la bază faptul că, potrivit art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/........., Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi. De asemenea, este avută în vedere definiția noțiunii de persoană care se consideră vătămată astfel cum a fost aceasta statuată de legiuitor la art. 3 alin. (1) lit. f) din aceeași lege și anume: orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire. În speţă, cu certitudine ......... SRL are un interes legitim în legătură cu procedura de atribuire, iar prejudiciul pe care îl încearcă provine din desemnarea câştigătoare a unei oferte care trebuia respinsă, în opinia ei, măsură care ar determina reevaluarea ofertelor şi creşterea şanselor sale de a avansa în clasament, putând ajunge chiar pe prima poziţie. În procedura de față, contestatoarea a participat cu ofertă în scopul obţinerii contractului de achiziţie publică. Interesul contestatoarei constă în câştigarea acesteia, însă prin nedeclararea câștigătoare a ofertei sale, autoritatea contractantă i-a afectat interesul legitim şi a creat premisele cauzării unui prejudiciu, atribuind contractul altui ofertant, în defavoarea autoarei contestaţiei. Pentru o cercetare corectă a interesului în formularea 13

contestaţiei acesta nu trebuie limitat la cauza clasării ofertei pe un loc inferior, ci la actele autorităţii care au condus la aceasta, acte prin care s-a adus atingere atât dreptului eventual, cât şi interesului ofertantului de a deveni contractant. Cu alte cuvinte, un ofertant la procedură are interes în a formula contestaţie indiferent de locul pe care se clasează în urma evaluării ofertelor realizată de autoritate, în condiţiile în care nu trebuie exclusă situaţia în care, în urma soluţionării contestaţiei, se ajunge la respingerea tuturor ofertanţilor clasaţi pe locuri superioare, din diverse motive, ori chiar la renunţarea de către aceştia la a-şi menţine oferta sau la a încheia contractul, ceea ce, de asemenea, poate conduce în final la declararea câştigătoare chiar a ofertei contestatoarei. Mai mult decât atât, Consiliul reține că autoritatea contractantă în adresa de comunicare a rezultatului nu a comunicat contestatoarei, cu excepţia ofertei câştigătoare, care este clasamentul ofertelor. Se observă, aşadar, că, din actul atacat, contestatoarea nu a cunoscut decât preţul ofertei desemnate câştigătoare fără alte informaţii legate de celelalte oferte. Astfel fiind, Consiliul apreciază că ......... SRL are interes în formularea contestaţiei, prin raportare la dispoziţiile legale anterior amintite. Excepţia ridicată de autoritatea contractantă fiind respinsă, Consiliul va trece la soluţionarea pe fond a cauzei. La analiza criticilor contestatoarei împotriva deciziei autorității contractante legate de stabilirea ofertelor admisibile și nedeclararea câștigătoare a ofertei sale, Consiliul constată temeinicia, în parte, a acestora. În stabilirea acestei finalități, Consiliul are în vedere faptul că, prin adresa nr. 3198/........., autoritatea contactantă a comunicat contestatoarei că oferta sa este admisibilă, dar necâștigătoare, fiind declarată câștigătoare oferta ....... De asemenea, Consiliul are în vedere faptul că, prin contestație, autoarea acesteia invocă caracterul incomplet al evaluării ofertelor depuse în procedură din prisma caracterului prețului ofertat, apreciat de contestatoare ca neobișnuit de scăzut. În ceea ce privește prețul ofertat de SC ......, ofertantul declarat câștigător, Consiliul constată că autoritatea contractantă, în baza art. 210 din Legea nr. ........./........., a solicitat în data de ........., clarificări cu privire la prețul propus, aparent neobișnuit de scăzut în raport cu lucrările ce fac obiectul contractului de achiziție publică. Raportat la prevederea legală invocată, Consiliul constată caracterul general al solicitării autorității contractante, astfel că răspunsul acestui operator economic a fost formulat pe măsură, 14

funcție de modul în care a înțeles că trebuie făcut un răspuns la o astfel de solicitare. Analizând răspunsul dat de SC ......, Consiliul constată că au fost prezentate justificări pentru manoperă, utilaje și transport, precum și pentru materiale. De asemenea, se constată că, la data de ........., autoritatea contractantă i-a solicitat contestatoarei transmiterea rețetei pentru betonul asfaltic tip BA16, din care să rezulte prețul ofertat de 123,38 lei/tonă și justificarea consumului de carburant la utilajul mătură mecanică de 1,06 lei/h. Prin răspunsul dat au fost transmise informațiile solicitate, autoritatea contractantă considerându-l concludent. Consiliul, în analiza sa, se va limita la cele susținute prin contestație și completarea adusă de ......... SRL prin adresa nr. 2667/03.10.........., înregistrată la CNSC cu nr. 29920/ 03.10........... În acest sens, având în vedere dispozițiile art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/.........: Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi neconforme, evaluarea ofertelor fiind atributul exclusiv al comisiei de evaluare, Consiliul nu se poate subroga acesteia și să analizeze ofertele depuse în cadrul procedurii, decât prin raportare la criticile aduse. Conform art. 249 din Codul de procedură civilă sarcina probei revine aceluia care reclamă (actori incumbit probatio), obligaţie prevăzută de Codul de procedură civilă la art. 249, Consiliul nu poate efectua o analiză în integrum a propunerilor financiare și a clarificărilor aduse de fiecare dintre ofertanți. Revenind la criticile legate de propunerea financiară a SC ...... și a justificăriii prețului ofertat, Consiliul constată temeinicia criticilor. Astfel, legat de alegațiile contestatoarei privind prevederile art. 136 alin. (1) din HG nr. 395/........., referitoare la abordarea care s- ar fi impus din partea autorității contractante, Consiliul constată că sunt neîntemeiate. În aprecierea sa, Consiliul a avut în vedere că nu s-a adus niciun argument prin contestație cu privire la motivele pentru care prețul ofertat de acest operator economic nu este unul sustenabil, respectiv motive pentru care informațiile prezentate drept justificarea prețului ofertat nu ar fi putut fi luate în considerare. În ceea ce privește susținerile contestatoarei cu privire la termenul de valabilitate al ofertelor prezentate pentru justificarea prețului ofertat de către ofertantul declarat câștigător, Consiliul constată lipsa de temei a criticilor. O ofertă de preț din partea unui furnizor are rolul de a dovedi, în primul rând, sustenabilitatea prețului ofertat. Evident că este de dorit ca valabilitatea ofertei să 15

fie cât mai mare, dar acest lucru nu înseamnă că, în mod obligatoriu, trebuie ca oferta unui furnizor să acopere întreaga durata de derulare a contractului. Nu există niciun temei legal care să permită autorității contractante să fi impus o astfel de cerință în cadrul documentație de atribuire sau să conducă la aprecieri din partea sa asupra neconcludenței justificărilor aduse în privința modului de stabilire a prețului ofertat din prisma valabilității ofertelor de preț care au stat la baza întocmirii ofertei. Verificarea prețului ofertat trebuie făcută din prisma veridicități și a sustenabilității acestuia, și nu din punct de vedere al perioadei de valabilitate a ofertei sau a unor clauze contractuale de modificare unilaterală a prețului de către furnizor. Nu există nicio garanție că un anumit furnizor poate furniza materii și materiale la un anumit preț pe perioade lungi de timp, dar este obligația ofertantului ca prețurile ofertate să fie respectate. De altfel, dispozițiile art. 136 alin. (2) din HG nr. 395/......... sunt elocvente în acest sens: Explicaţiile aduse de ofertant conform prevederilor alin. (1) vor fi însoţite de dovezi concludente privind elementele prevăzute la art. 210 alin. (2) din Lege, precum şi, după caz, documente privind preţurile ce pot fi obţinute de la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului ofertantului, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. Niciun moment în cadrul contestației contestatoarea nu pune în discuție prețurile indicate în ofertele invocate drept exemplu, a sustenbilității lor, ci doar face aprecieri legate de valabilitatea de ......... de zile a unei oferte sau de clauzele contractuale ale contractului încheiat cu un furnizor. Atât timp cât prețurile ofertate corespund celor din ofertele de la funizori, în discuție nu poate fi decât sustenabilitatea acestora în derularea contractului supus achiziției prin derularea procedurii de față, ori în acest sens nu este făcută nicio analiză în contestație. În ceea ce privește presupusa neseriozitate a costului de resurse umane invocată de contestatoare, Consiliul constată, și de această dată, caracterul speculativ al susținerilor contestatoarei. Tariful de 7,5 lei/h pentru manoperă utilizat de acest operator este prezentat ca medie la nivelul societății, mai mare decât cel minim pe economie. Suspiciunile sale invocate în contestație trebuiau însoțite de argumente care să demonstreze faptul că pentru execuția unui drum secundar precum cel supus achiziției, numărul de muncitori necalificați utilizat nu este suficient de mare pentru ca media obținută să fie de doar 7,5 lei/h. Aprecierea contestatoarei privește și ceilalți operatori economici, dar nu sunt prezentate dovezi concrete asupra încălcării legislației muncii. 16

Toate aceste critici, cu caracter general, formulate de contestatoare nu sunt de natură a pune la îndoială concludența răspunsurilor furnizate de operatorul economic câștigător pentru justificarea prețurilor oferte. Mai mult decât atât, doar suspiciunile contestatoarei cu privire la evaluarea făcută de autoritatea contractantă nu pot pune la îndoială rezultatul stabilit în cadrul procedurii de achizitoare, probarea celor susținute fiind obligatorie. Ori în cazul de față, contestatoarea nu numai că nu aduce probatoriul necesar, în sensul argumentării criticilor sale, ci se mulțumește să pună la dispoziție copii de pe răspunsurile/ documentele aparținând mai multor ofertanți a căror oferte au fost declarate admisibile și să formuleze critici cu caracter general care nu permit constatarea nelegalității rezultatului stabilit. Având în vedere locul ocupat în clasamentul stabilit de autoritatea contractantă (locul 10 din 10 oferte declarate admisibile, aspect netransmis prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii) era necesar ca în cuprinsul contestației să fie prezentate cât mai multe informații cu privire la caracterul nelegal al evaluării făcute de autoritatea contractantă. În schimb, autoarea contestației s-a mulțumit la a face aprecieri cu privire la prețul nejustificat de scăzut fără a demonstra imposibilitatea îndeplinirii contractului la prețul ofertat de operatorul economic câștigător sau de către ceilalți participanți la procedură declarați admisibili. Ori, în condițiile în care orice analiză asupra prețul ofertat se face prin raportare la dispozițiile art. 210 din Legea nr. ........./.........: (1) În cazul unei oferte care are un preţ sau cost aparent neobişnuit de scăzut în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la preţul sau costul propus. (2) Clarificările prevăzute la alin. (1) se pot referi în special la: a) fundamentarea economică a modului de formare a preţului, prin raportare la procesul de producţie, serviciile furnizate sau metodele de construcţie utilizate; b) soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru furnizarea produselor sau a serviciilor ori executarea lucrărilor; c) originalitatea lucrărilor, produselor sau serviciilor propuse de ofertant; d) respectarea obligaţiilor prevăzute la art. 51 alin. (1); e) respectarea obligaţiilor prevăzute la art. 218; f) posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat. (3) Autoritatea contractantă evaluează informaţiile şi documentele furnizate de ofertantul a cărui ofertă are un preţ aparent neobişnuit de scăzut şi respinge respectiva ofertă numai atunci când dovezile furnizate nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse, ţinând seama de elementele menţionate la alin. (2), 17

neprezentarea unor informații clare legate de prețurile pieței care nu ar fi fost respectate nu poate pune la îndoială aprecierea autorității contractante. Conform analizei juridice prezentate în contestație de autoarea ei, în care este invocată existența unor suspiciuni că operatorul economic declarat câștigător ar fi ofertat un preț neserios și nereal în raport de complexitatea proiectului ce trebuie îndeplinit și a obligațiilor autorității contractante care derivă dintr-o situație ca aceasta, Consiliul consideră că era de datoria contestatoarei să demontreze că în cauză nu este vorba doar de niște suspiciuni pe care CNSC-ul sau autoritatea contractantă ar fi trebuit să le analizeze, ci de niște realități existente în oferta respectivului operator economic sau a procesului de evaluare. Tocmai de aceea, Consiliul a făcut aplicarea prevederile art. ......... alin. (1) din Legea nr. 101/......... și a solicitat contestatoarei, prin adresa nr. 29619/........./........./........., comunicarea motivării în fapt și în drept (art. 10 lit. f) și g) din lege), prin raportare concretă la ofertele depuse, a capetelor de cerere: „Punerea la dispoziție a dosarului achiziției pentru a se putea realiza o analiză completă și temeinică a tuturor aspectelor ce țin de noțiunea de preț neobișnuit de scăzut, inclusiv verificarea dacă prețurile/costurile prezentate în oferte sunt justificate în coroborație cu graficul de implementare și metodele de execuție propuse”, „Reevaluarea tuturor ofertelor și respingerea acelora care se demonstrează a fi inacceptabile, în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/.........”, precum și mijloacele de probă în susţinerea celor afirmate. Prin răspunsul dat de contestatoare acestor solicitări sunt indicate suspiciunile sale cu privire la evaluarea făcută de autoritatea contractantă pornind de la răspunsul dat notificării sale prealabile și a accesului parțial asupra documentelor care priveau verificările făcute de autoritatea contractantă asupra ofertelor din prisma prețului neobișnuit de scăzut al acestora. De asemenea, sunt invocate inadvertențe punctuale găsite în documentele la care autoritatea contractantă a permis accesul care, în opinia sa, pune sub semnul întrebării întregul proces de evaluare al ofertelor depuse. Contrar susținerilor autorității contractante, Consiliul va analiza completarea la contestație, aceasta fiind făcută urmare a solicitării scrise a organului administrativ-jurisdicțional, în baza art. ......... alin. (1) din Legea nr. 101/.......... Legat de acest afirmații, Consiliul constată că autoritatea contractantă a permis accesul, conform procesului verbal de predare-primire nr. 3309/........., la solicitare de clarificări din ......... adresată …, ......, ......... SRL, ......, ......, ...... privind 18

justificarea prețului, răspunsurile acestora, mai puțin cel al ......, declarat confidențial, precum și solicitarea de clarificări din ......... adresată Asocierii SC ......& …, ......, ......, ...... și răspunsurile acestora. Accesul a fost permis, potrivit documentelor depuse la dosarul cauzei, în urma solicitării existente în cadrul notificării prealabile, potrivit căreia s-a solicitat acces la toate comunicările avute cu ofertanții pe tema justificării prețului aparent neobișnuit de scăzut. Astfel, se constată că autoarea contestației pune la îndoială validitatea unei oferte rezultate din contractul încheiat de ...... cu SC … SRL, având nr. 69/..........07.........., deși în actul adițional nr. 189/......... se precizează că cele două părți au convenit de comun acord la prelungirea acestuia până la data de ..........07.2017, celelalte clauze rămânând neschimbate. Nu se face niciun moment vreo referire la prețul existent în Anexa 1.1, respectiv cel indicat în ofertă pentru filer de ofertantul declarat câștigător, a măsurii în care raportat la prețul pieței acesta ar fi unul sustenabil sau nu, contestatoarea mulțumindu-se a face speculații legate de validitatea ofertei. În privința prețurilor de transport, legat de valoarea prezentată în justificarea prețurilor de transport și prețul ofertat de furnizor, cu referire la contractul nr. 3/........., încheiat cu SC .. & Co ......, Consiliul constată că într-adevăr prețul indicat pentru transport este de 5 lei/km, în timp ce, în calculul prezentat, tariful luat în considerare este de 2,8 lei/km. Prin urmare, Consiliul consideră că este întemeiată critica adusă de contestatoare și constată necesitatea clarificării de către autoritatea contractantă a acestei inadvertențe. Cât privește criticile legate de contractul de furnizare nr. 8/........., încheiat cu SC … SRL, având ca obiect furnizare piatră – spartă, Consiliul constată că, din nou, sunt criticate clauze contractuale, și nu prețul ofertat și posibilitatea asigurării îndeplinirii contractului la acest preț pentru acest material, deși acest contract este însoțit de o ofertă de preț din ......... (nr. 139/.........), pag. ......... a numerotării stabilite de petentă, în care se menționează caracterul ferm al ofertei. Similar, Consiliul constată că, legat de oferta de preț aparținând ......, sunt aduse critici privind faptul că în ofertă se menționează că prețurile betoanelor și serviciilor aferente nu includ prețul de pompare, pentru această operație fiind prevăzut un tarif separat, iar autoarea constestației apreciază că autoritatea contractantă ar fi trebuit să verifice cine anume face pomparea betonului, furnizorul sau operatorul economic și cum, fără însă a fi făcute referiri cu privire la necesitatea utilizării unui astfel de utilaj. Consiliul consideră că este întemeiată critica adusă de contestatoare 19

și constată necesitatea clarificării de către autoritatea contractantă și a acestui aspect. Din criticile sale nu rezultă dacă era necesară deținerea sau utilizarea unui utilaj de pompare, ci doar faptul că din oferta de preț pentru betoane rezultă că punerea la dispoziție a unui utilaj de pompare prespune un cost de ......... lei/h, iar din justificarea prețului ofertat nu rezultă fundamentarea economică a prețului de pompare. Prin urmare, Consiliul consideră că este întemeiată critica adusă de contestatoare și constată necesitatea clarificării de către autoritatea contractantă a acestei inadvertențe. Consiliul, pe de o parte, are în vedere faptul că orice justificare a prețului ofertat trebuie să se facă în referire la elementele principale/semnificative care influențează prețul ofertei, iar pe de altă parte, că nu există nicio referire concretă în cadrul contestației și a completării la aceasta legată de oferta contestatoarei. Consiliul nu poate identifica din criticile contestatoarei de unde rezultă necesitatea ca în justificarea prețului ofertat să existe informații cu privire la pomparea betonului, care este ponderea unor astfel de costuri, dacă este cazul. Astfel, nu poate fi constatat din contestație și completarea la aceasta, nici dacă este sau nu necesar un utilaj de pompare a betonului, prin raportare la cerința caietului de sarcini și nici modul în care este influențat prețul ofertei de o eventuală omisiune în luarea în considerare a costurilor acestui utilaj, elemente care ar fi putut determina o eventuală solicitare de informații suplimentare de către achizitoare. În schimb, contestatoarea s-a muțumit să analizeze oferta de preț a furnizorului, și nu oferta de preț a operatorului economic. Faptul că în oferta de preț de la ...... se indică distinct tariful pentru pomparea betonului, nu înseamnă că pentru pentru lucrarea ce se va executa este necesară turnarea betonului cu pompa. Autoarea contestației nu a indicat expres unde în categoriile de lucrări este necesară turnarea betonului cu pompa, având în vedere că se va atribui un contract de lucrări pentru modernizare drum comunal. Pe de altă parte, Consiliul constată că sunt îndreptățite criticile contestatoarei în ceea ce privește transportul betonului având în vedere că, în prețul aceleași oferte, mai sus menționată, a ......, este indicat că prețurile includ transportul până la șantier pe o distanță estimată de 56 km, în timp ce în justificarea prețului ofertat, legat de transportul betonului se indică faptul că se face cu basculante de 25 tone, pe o distanță de ......... km la prețul de 2,8 lei/km. Ori, era de datoria autorității contractante să verifice motivele pentru care în justificarea prețului ofertat se regăsește un calcul pentru transportul betonului, de ce sunt utilizate pentru 20

transportul betonului pe o astfel de distanță autobasculante și cum a apreciat prețul unitar la 2,8 lei/km pentru transportul betonului având în vedere că în ofertă se precizează că transportul până la șantier este inclus. În ceea ce privește criticile legate de calculele prinvind tariful unitar pentru utilaje proprii, Consiliul constată că nu sunt aduse critici legate de valoarea tarifului utilizat în scopul dovedirii faptului că acesta ar fi unul nereal, nesustenabil, ci doar se atacă faptul că acesta nu ar fi fost fundamentat. Ori, Consiliul consideră că, în fapt, constestatoarea ar trebui să fi făcut referire la tarifele utilizate de operatorul economic câștigător, și nu la faptul că nu s-a făcut o detaliere a acestor tarife. Nu este făcută nicio apreciere legată de ponderea acestor costuri în totalul prețului ofertat, din care să se desprindă importanța și necesitatea detalierii costurilor legate de utilaje. Cu toate acestea, pe lângă faptul că justificarea în discuție este întocmită funcție de aprecierile proprii ale operatorului economic datorită caracterului general al formulării solicitării, Consiliul constată că, în justificarea dată este invocat faptul că utilajele sunt cele din formularul 12, deși la dosarul depus de autoritatea contractantă nu poate fi identificat un astfel de formular care să conțină lista cu utilaje utilizate, singurul Formular 12 identificat fiind Declarația privind încadrarea întreprinderii în categoria întreprinderilor mici și mijlocii. Este de datoria autorității contractante să identifice astfel de informații pentru a putea fi verificate. Într-adevăr, în justificarea prețului ofertat, acest operator economic a depus și o listă cu echipamentele, dar nu în Formularul 12. Chiar dacă în procesul de evaluare această eroare nu are efecte asupra rezultatului stabilit, fiind evident că este vorba de o simplă eroare materială, autoritatea contractantă trebuia să dețină informații cu privire la modul de stabilire a acestor tarife. Cât privește criticile legate de contractul nr. 1153/30.12.2015, încheiat cu SC ......, pentru prestări auto, Consiliul constată că, din nou, sunt invocate clauze contractuale legate de faptul că prețul nu include costurile legate de rovignetă și motorină, apreciind că tariful 2,8 lei/km ar fi doar cuantumul închirierii, prețul motorinei și al rovignetei nefiind inclus. De această dată însă, pe de o parte, Consiliul constată că în cadrul contractului prezentat este indicat un tarif de 2,8 lei/km, motiv pentru care cele susținute de contestatoare apar ca întemeiate, fiind precizat expres că acest tarif nu include contravaloarea rovignetei și nici benzina. Pe de altă parte, se declară că pentru utilajele utilizate (precizate conform afirmațiilor operatorului economic în „Formularul 12” fiind atât proprietate, cât și închiriate) au fot utilizate tarife ce includ costurile pentru carburanți, piese, taxa de amortisment a utilajelor, precum și regia 21

utilajelor. Era de datoria autorității contractante de a verifica motivele pentru care tariful prezentat în justificarea prețului este cel din contract, fără a include prețul rovignetei și al carburantului, precum și motivele pentru care la transportul betoanelor s-a indicat a fi utilizată autobasculanta de 25 tone. Cât privește susținerile contestatoarei legate de prețurile existente în ofertele altor operatori economici pentru închirierea de utilaje (SC Fin-Trans SRL și SC Street Construct SRL), Consiliul le consideră, de asemenea, autoritatea contractantă trebuind să stabilească ce anume conțin tarifele existente în ofertele de preț. În caz contrar nu se poate face nicio apreciere legată de aceste prețuri, nefiind făcute mențiuni în cadrul ofertelor de preț de la cei doi furnizori cu privire la costurile cuprinse în tariful de închiriere. Spre exemplificare, în contractul nr. ........./29.03.........., încheiat cu SC … SRL, la cap. 4 Obligațiile părților, se menționează că furnizorul se obligă să asigure asistență tehnică și buna funcționare a utilajului închiriat, pentru ca, în documentul cu nr. 38/........., să se menționeze că utilajul autogreder va fi închiriat la prețul de 45 lei/h, fără nicio referire la includerea în prețul de închiriere a autogudronatorului a prețului carburantului. Cât privește completările aduse criticilor legate manopera utilizată, de 7,5 lei/h, Consliul consideră că cele stabilite anterior sunt aplicabile, nefiind aduse dovezi care să le infirme. În aceste condiții, Consiliul consideră că toate aceste aspecte trebuie clarificate, mai ales atunci când în discuție este o oferta de preț cu mult sub valoarea estimată (cca 51% din aceasta). Astfel, și pentru acest motiv, se impune o verificarea temeinică a modului de formare a prețului, tocmai pentru că autoritatea contractantă trebuie să se asigure că operatorul economic declarat câștigător poate îndeplini contractul supus achiziției la prețul ofertat în condițiile de calitate stabilite prin caietul de sarcini. Chiar dacă nu mai există un prag la care se face raportarea unui preț aparent neobișnuit de scăzut, Consiliul constată că autoritatea contractantă a stabilit ca fiind necesară solicitarea de justificări ale prețului ofertat tuturor ofertanților ale căror oferte au fost mai mici decât pragul de .........% din valoarea estimată. Ori, dacă tot a considerat relevant un astfel de prag atunci trebuia să solicite, pe de o parte, justificări concrete ale prețului ofertat în care să precizeze elementele considerate relevante/determinante în formarea prețului pentru care dorește să obțină informații, iar pe de altă parte, să verifice răspunsurile primite atât prin raportare la prevederile legale și conținutul documentației de atribuire, cât și prin raportare la propria ofertă. Altfel, formularea unor solicitări de clarificări generale, determină primirea unor justificări funcție de considerentele 22

fiecăruia dintre ofertanți, fără a primi în fapt o justificare efectivă a prețului ofertat, scopul urmărit nefiind, de cele mai multe ori, atins. Ca și în cazul de față, nu este culpa operatorului economic modul de formulare a justificărilor (mai puțin cele legate de prezentarea de informații contradictorii), ci a celui care a formulat solicitarea, formularea generală a autorității contractante presupunând achitarea doar din punct de vedere formal de sarcinile care le revin comisiei de evaluare cu privire la evaluarea ofertelor astfel cum derivă ele din dispozițile art. 134 din HG nr. 395/.......... Astfel, se constată că autoritatea contractantă trebuie să reia procesul de evaluare a prețului ofertat de operatorul economic declarat câștigător, să constate și să solicite clarificări asupra neconcordanțelor existente între ofertele de la furnizori și justificările aduse, să cuantifice eventualele erori/abateri constatate și să constate măsura în care ele pot fi acceptate. Având în vedere că tuturor operatorilor economici cărora autoritatea contractantă le-a solicitat justificarea prețului ofertat le-a fost transmisă aceeași solicitare generală, completată cu o solicitare punctuală asupra unui element sau altul, Consiliul consideră necesară extinderea acestui proces asupra tuturor ofertelor a căror valoare este sub pragul stabilit de însăși achizitoare. Contrar susținerilor autorității contractante, este lispit de relevanță că o anumită ofertă, respectiv cea a … SRL, a fost declarată admisibilă și nu i s-a solicitat justificarea prețului ofertat (fiind peste pragul de .........% din valoarea estimată), atât timp cât prin contestație și completarea la aceasta au fost atacate oferta declarată câștigătoare și celelalte oferte pentru care s-a solicitat justificarea prețului ofertat, precum și întreg procesul de evaluare făcut de membrii comisiei de evaluare. În ceea ce priveşte Concluziile scrise transmise de contestatoare, Consiliul reţine că acestea au fost formulate cu mult după expirarea termenului de contestare a rezultatului procedurii, acestea fiind înaintate în data de ........., constituind practic, o nouă motivare în fapt a contestaţiei. Persoana vătămată trebuie să sesizeze Consiliul, într-un termen anume dat, cu o contestaţie care trebuie să cuprindă obligatoriu motivarea în fapt şi în drept a ei. Nicăieri în cuprinsul legii nu se aminteşte că persoana vătămată îşi poate schimba motivarea contestaţiei prin care s-a delimitat cadrul judecăţii, astfel încât Consiliul să analizeze alte motive decât cele cu care a fost învestit în termenul legal de contestare. Potrivit art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/......... este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau 23

orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia. Concluziile scrise, astfel cum reiese chiar din denumirea lor, constituie o expunere finală a argumentaţiei asupra cererii supuse dezbaterii, nu o nouă motivare a cererii. Astfel fiind, Consiliul nu a analizat motivele noi, suplimentare celor din contestaţie și completarea la aceasta, aduse pe calea concluziilor scrise, acestea fiind inadmisibile pe această cale. În aceste condiții, Consiliul constată necesitate reluării evaluării ofertelo din punct de vedere a propunerilor financiare, prin solicitarea de clarificări asupra elementelor principale ale acestora și stabilirea rezultatului cu respectarea prevederilor legale și ale documentației de atribuire. Pe cale de consecință, Consiliul constatând că sunt întemeiate criticile din contestație va respinge solicitarea autorității contractante privind plata cheltuielilor de judecată.

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) Legea nr. 101/......... privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestația nr. ........./........., depusă de ......... SRL, în contradictoriu cu ........., și anulează raportul procedurii de atribuire nr. 3167/........., în partea ce privește oferta SC ...... și celelalte oferte admisibile, și comunicările privind rezultatul procedurii transmise ofertanților ale căror oferte au fost declarate admisibile. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor declarate admisibile și stabilirea rezultatului procedurii, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Rezulatul procedurii va fi comunicat operatorilor economici implicați în termenul legal. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, 24

......... ......... ..... Redactată în 4 exemplare, conţine 25 pagini. 25