Dosar CNSC 2190/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, C.P. 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, 021 8900 745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1853/C8/2190 Data: 28.10.2016 Prin contestaţia nr. 1181/07.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 30541/10.10.2016, înaintată de SC TRANS GRUP AGAPIA SRL, cu sediul social în Sibiu, str. Maior Niță Octavian, nr. 14, județul Sibiu, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J32/199/2011, având CUI RO28136275, reprezentată legal de Gustoi Ștefan Adrian – Administrator, formulată împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr. 1009/ 26.09.2016, emisă de SERVICIUL PUBLIC GRĂDINA ZOOLOGICĂ, cu sediul în Sibiu, Calea Dumbrăvii, nr. 142, județul Sibiu, în calitate de autoritate contractantă în procedura simplificată, organizată în vederea semnării unui contract de lucrări de „Demolare construcții existente și construire vestiar muncitori”, cod CPV: 45262600-7 Diverse lucrări specializate de construcții (Rev. 2), iniţiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. 389903/29.07.2016, s-a solicitat Consiliului să dispună anularea raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente acestuia (inclusiv a adresei de comunicare a rezultatului procedurii și a adresei prin care a fost anulată procedura) și reevaluarea ofertei sale. CONSILIUL DECIDE: Admite contestaţia formulată de SC TRANS GRUP AGAPIA SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă SERVICIUL PUBLIC GRĂDINA ZOOLOGICĂ, şi anulează raportul procedurii nr. 1007/26.09.2016, în partea ce privește evaluarea ofertei contestatoarei, şi actele subsecvente raportului procedurii, inclusiv adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 1009/26.09.2016. 1

Obligă autoritatea contractantă la reluarea procedurii de atribuire în cauză, cu reanalizarea ofertei contestatoarei, în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei, conform celor precizate în motivare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 1795/18.10.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 31493/18.10.2016, S.C. ... S.R.L., cu sediul în ..., în calitate de administrator şi director general, a contestat prevederile documentaţiei de atribuire elaborată în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de pază la imobilele S.A.I.F.I. - 2016/2018 - pentru obiectivele menţionate în Caietul de sarcini”, cod CPV 79713000-5 (Rev.2), iniţiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ..., a solicitat anularea procedurii de atribuire. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 1795/18.10.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 31493/18.10.2016, formulată de S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, împotriva prevederilor documentaţiei de atribuire elaborată în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de pază la imobilele S.A.I.F.I. - 2016/2018 - pentru obiectivele menţionate în Caietul de sarcini”, s-a solicitat anularea procedurii de atribuire. În fapt contestatoarea aduce critici autorităţii contractante cu privire la criteriul de atribuire ales „cel mai bun raport calitate-preț", considerând că acesta este discriminatoriu, încălcându-se grav prevederile art.2 alin. (2) lit. a) şi b) din Legea nr. 98/2016. Contestatoarea îşi exprimă îndoiala că un manager „cu experienţă în domeniul obiectului contractului”, ar fi mai bun decât unul fără experienţă dar care îşi organizează securitatea obiectivelor conform prevederilor legale. Referitor la criteriul „numărul agenţilor de pază implicaţi în îndeplinirea contractului cu studii liceale, absolvite cu diplomă de bacalaureat”, 1/7

contestatoarea îl apreciază ca fiind discriminatoriu, în condiţiile în care 40- 50% dintre absolvenţii de liceu nu obţin diplomă şi astfel li se „interzice” dreptul la muncă. În ceea ce priveşte cerinţa referitoare la media cifrei de afaceri globale pe ultimii 3 ani (2013, 2014, 2015), care trebuie să fie cel puţin egală cu 21.941.818 lei, contestatoarea consideră că aceasta împarte, în mod evident, firmele care pot participa la licitaţie în cel puţin 2 categorii: mari şi mici, constituindu-se astfel într-un instrument nelegal, incriminat în mod clar de prevederile legale amintite şi care naşte bănuiala ca autoritatea contractantă ar avea „ofertanţi preferaţi". Totodată, contestatoarea face precizarea că a primit din partea autorităţii contractante adresa nr. 8310/14.10.2016, ca urmare a notificării sale prealabile. În dovedirea contestaţiei sale, S.C. ... S.R.L. a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. Faţă de cele menţionate în cuprinsul contestaţiei, prin adresa nr. 31671/2263 C5/19.10.2016, Consiliul i-a solicitat contestatoarei, dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi răspunsul autorităţii contractante la aceasta, cu menţionarea datei primirii lui. Prin adresa nr. 1810/20.10.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 31926/20.10.2016, SC ... SRL a transmis documentele solicitate. Având în vedere conţinutul documentelor probante transmise la dosarul cauzei de către contestatoare, prin adresele nr. 32051/2263 C5/21.10.2016 şi nr. 32052/2263 C5/21.10.2016, Consiliul a solicitat ambelor părţi, susţineri referitoare la excepţia, invocată din oficiu, privind inadmisibilitatea contestaţiei, având în vedere faptul că adresa nr. 1740/10.10.2016, reprezentând notificarea prealabilă, a fost transmisă autorităţii contractante în afara termenului legal stabilit prin dispoziţiile art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016. Prin „punctul de vedere” nr. 8597/24.10.2016, transmis prin fax, înregistrat la Consiliu sub nr. 32194/24.10.2016, autoritatea contractantă a solicitat respingerea contestaţiei ca inadmisibilă, având în vedere faptul că au fost încălcate dispoziţiile art. 6 alin. (1) lit. a) şi alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Autoritatea contractantă precizează că, la data de 11.10.2016, SC ... SRL a notificat-o prin adresa nr. 1740/10.10.2016, iar în data de 14.10.2016, prin adresa nr. 8310.... i-a răspuns contestatoarei că notificarea prealabilă a fost transmisă în afara termenului legal. Autoritatea contractantă învederează faptul că în cadrul procedurii de atribuire, contestatoarea nu a solicitat clarificări cu privire la documentaţia de atribuire, ci doar alţi operatori economici interesaţi, în perioada 09.09.2016 – 07.10.2016, care au primit răspunsuri, în data de 12, 19, 20 şi 21.09.2016, aşa cum reiese din anunţul de participare în SEAP. Prin adresa nr. 1826/24.10.2016, transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 32250/24.10.2016, SC ... SRL, a solicitat respingerea excepţiei inadmisibilităţii contestaţiei având în vedere că anunţul de participare nr. 169623/08.09.2016 ca şi celelalte documente ale 2

licitaţiei nu sunt şi nu pot fi considerate acte ale autorităţii contractante, deci care nu se supun dispoziţiilor art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, anunţul a fost publicat în data de 08.09.2016, dar a fost expediat spre publicare pe 07.09.2016 ora 08:53, până la data licitaţiei, 13.10.2016, orice ofertant putea lua la cunoştinţă, în orice zi din perioada 08.09-13.10.2016, de aceste documente, aceea fiind, din punctul său de vedere, data încunoştiinţării. De asemenea, autoarea contestaţiei arată că de mai mulţi ani aceeaşi autoritate contractantă procedează în mod discriminatoriu, prin impunerea unor clauze contestate de către societatea sa. Din documentele depuse de părţi şi din susţinerile acestora, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire prin „licitaţie deschisă”, online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de pază la imobilele ... - 2016/2018 - pentru obiectivele menţionate în Caietul de sarcini”, cod CPV 79713000-5 (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. 169623/08.09.2016, la care a fost ataşată documentaţia de atribuire, stabilind termenul limită pentru primirea ofertelor la 13.10.2016 ora 16:00, criteriul de atribuire stabilit „cel mai bun raport calitate-preţ” şi valoarea estimată, fără TVA, de 10.970.909 lei. Consiliul reţine că prezenta procedură de atribuire a fost iniţiată la data de 08.09.2016, ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, potrivit căreia, „La data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă: a) Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare” şi a Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, acte normative aplicabile în prezenta cauză. În temeiul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va analiza excepţia inadmisibilităţii contestaţiei, invocată din oficiu, ca urmare a faptului că S.C. ... S.R.L. a transmis autorităţii contractante notificarea prealabilă în afara termenului legal stabilit prin dispoziţiile art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016. Preliminar analizării acestei excepţii, Consiliul apreciază ca incidente în speţă următoarele prevederi legale, de imediată aplicare, din Legea nr. 101/2016: - art. 5, conform căruia: „(1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel 3/7

decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare”. - art. 6 alin. (1), potrivit căruia: „(1) Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii;”; - art.6 alin. (3) care prevede că: „În cazul în care notificarea prealabilă priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în sistemul electronic de achiziţii publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire”. - art. 6 alin. (10), care dispune că: „(10) Sesizarea Consiliului sau a instanţei, după caz, se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă”. - art. 8, conform căruia: (1) Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz. (2) Termenul de contestare prevăzut la alin. (1) se calculează după cum urmează: a) începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă a răspunsului autorităţii contractante în sensul că nu urmează să revoce actele emise sau să adopte măsuri de remediere; 4

b) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (4), când autoritatea contractantă nu a transmis un răspuns; c) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (5), când autoritatea contractantă a transmis un răspuns în sensul că urmează să adopte măsuri de remediere”. - art. 11 alin. (2) şi (3), care dispune: „(2) Contestatorul ataşează la contestaţie dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi copia răspunsului autorităţii contractante, dacă există, dovada înaintării contestaţiei către autoritatea contractantă, copia actului atacat, după caz, precum şi mijloacele de probă de care dispune. (3) Contestaţia formulată pe cale administrativ-jurisdicţională nu se taxează”. În aceste condiţii se constată că autoarea contestaţiei are o obligaţia dublă, aceea de a înainta, autorităţii contractante, cu respectarea termenelor stipulate de legislaţia în vigoare, două documente (întâi o notificare şi ulterior o contestaţie). Aşa cum rezultă din conţinutul art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, sesizarea Consiliului se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, sintagma „se poate face numai după”, utilizată de legiuitor, demonstrând caracterul imperativ al normei care reglementează această procedură prealabilă. Parcurgerea procedurii prealabile este o etapă obligatorie, efectuarea acesteia fiind o condiţie de admisibilitate a contestaţiei. Însă parcurgerea acestei etape trebuie să se facă cu respectarea termenelor stipulate de art. 6 alin. (1) lit. a) şi alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Art. 6 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 care prevede că: „În cazul în care notificarea prealabilă priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în sistemul electronic de achiziţii publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire”, a introdus o prezumţie legală irefragabilă, care corespunde unui interes general şi nu poate fi răsturnată prin nici un mijloc de probă, cu privire la faptul că în cazul contestaţiei la documentaţia de atribuire publicată în SEAP „data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire”, motiv pentru care nu pot fi reţinute susţinerile contestatoarei referitoare la faptul „că orice ofertant putea lua la cunoştinţă, în orice zi din perioada 08.09-13.10.2016, de aceste documente, aceea fiind, din punctul său de vedere, data încunoştiinţării”. În vederea soluţionării contestaţiei formulată de S.C. ... S.R.L., în temeiul art. 11 alin. (2) şi art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul, prin adresa nr. 31671/2263 C5/19.10.2016, a solicitat contestatoarei să transmită la dosarul cauzei, în termen de cel mult 2 zile, dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi copia răspunsului acesteia, dacă există, cu menţionarea datei primirii lui, având în vedere dispoziţiile art. 6 alin. (1) şi (10) din aceeaşi lege sus-menţionată. Contestatoarea a răspuns acestei solicitări comunicând ca dovadă a îndeplinirii etapei de notificare prealabilă, atât documentul înregistrat la emitentă sub acelaşi număr, respectiv 1740/10.10.2016, înregistrat de 5/7

autoritatea contractantă sub nr. 32172/11.10.2016, intitulat „Notificare prealabilă a contestaţiei”, cât şi documentul înregistrat de autoritatea contractantă sub nr. 8310/14.10.2016, transmis contestatoarei, reprezentând răspunsul la notificarea prealabilă. Din documentele depuse la dosarul cauzei rezultă că autoritatea contractantă a publicat în SEAP, la data de 08.09.2016, documentaţia de atribuire aferentă procedurii de atribuire, astfel încât autoarea contestaţiei a luat la cunoştinţă de prevederile acesteia la data de 08.09.2016, astfel că notificarea prealabilă prevăzută de dispoziţiile art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, putea fi transmisă autorităţii contractante până la data de 19.09.2016 (inclusiv în condiţiile în care ziua de 18.09.2016 a fost zi nelucrătoare, duminică). Termenul de 10 zile prevăzut de art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 a fost calculat cu respectarea dispoziţiilor art. 5 din actul normativ mai sus menţionat, care prevede că: „(1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare”. În consecinţă, Consiliul constată că autoarea contestaţiei a transmis tardiv autorităţii contractante notificarea prealabilă, abia la data de 11.10.2016, motiv pentru care prezenta contestaţie apare ca fiind inadmisibilă în raport de prevederile legale în vigoare. În ceea ce priveşte susţinerile contestatoarei referitoare la faptul că „anunţul de participare nr. 169623/08.09.2016 ca şi celelalte documente ale licitaţiei nu sunt şi nu pot fi considerate acte ale autorităţii contractante, deci care nu se supun dispoziţiilor art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, anunţul a fost publicat în data de 08.09.2016”, Consiliul le apreciază ca fiind nefondate întrucât anunţul de participare şi documentaţia de atribuire sunt acte ale autorităţii contractante prin care se iniţiază o procedură de atribuire şi pot face obiectul notificării prealabile aşa cum rezultă, de altfel, şi din dispoziţiile art. 6 alin. (1) lit. a) şi alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Prin urmare, în prezenta cauză autoarea contestaţiei nu a făcut dovada parcurgerii procedurii de notificare prealabilă, prevăzută de Legea nr. 101/2016, cu respectarea termenului legal stipulat de textele de lege anterior menţionate. Prin adoptarea acestei atitudini, respectiv neîndeplinirea acestei obligaţii procedurale în cadrul termenului legal, contestatoarea şi-a asumat riscul aplicării sancţiunii prevăzută de legiuitor într-o asemenea situaţie, respectiv respingerea contestaţiei ca inadmisibilă. Faţă de circumstanţele speţei, Consiliul apreciază că în cauză este incident şi adagi-ul „nemo censetur ignorare legem”, nimeni nu poate invoca necunoaşterea legii. 6

Întrucât, excepţia lipsei procedurii de notificare prealabilă este o excepţie de fond (aceasta vizând o cerinţă pentru declanşarea procedurii de soluţionare a contestaţiei), peremptorie (tinzând la stingerea procesului) şi absolută (privind norme imperative de ordine publică), Consiliul nu va proceda la analiza pe fond a criticilor formulate de contestatoare. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite excepţia invocată din oficiu şi va respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de S.C. ... S.R.L. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepţia invocată din oficiu şi respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE COMPLET ... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ... Redactat în 4 exemplare originale, conţine 7 pagini. 7/7