Dosar CNSC 2293/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1879/C4/2293 Data: 01.11.2016 Prin contestaţia nr. 428/19.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 31911/20.10.2016, înaintată de SC DIVERGENT SOLUTIONS SRL, cu sediul în București, Calea Griviței nr. 198, sector 1, având CUI 29322667, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J40/13372/2011, formulată împotriva documentației de atribuire, precum și a răspunsului la Notificarea prealabilă nr. 398/06.10.2016, emise de către INSPECTORATUL GENERAL AL POLIȚIEI ROMÂNE, cu sediul în București, str. Mihai Vodă nr. 6, sector 5, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „furnizare și implementare Sistem Informatic NBIS”, s-a solicitat: - obligarea autorității contractante la modificarea caietului de sarcini, în ceea ce privește durata contractului, raportat la durata maximă de realizare a contractului, respectiv 20.12.2016, și activitățile de implementare pe care ofertantul desemnat câștigător le va derula; - obligarea autorității contractante la eliminarea din cadrul caietului de sarcini a specificaţiilor referitoare la extinderea licenţierii soluţiilor informatice deja existente; - obligarea autorității contractante la modificarea caietului de sarcini în aşa fel încât să se asigure o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei şi obiectul contractului; - în subsidiar, în măsura în care nu mai sunt posibile măsuri de remediere, anularea procedurii de atribuire a contra Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, 1

CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (8) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, potrivit cărora „Consiliul poate lua act, oricând în cursul soluţionării contestaţiei, de renunţarea la aceasta de către contestator”, Consiliul ia act de renunţarea la contestaţia nr. 428/19.10.2016, formulată de SC DIVERGENT SOLUTIONS SRL, în contradictoriu cu INSPECTORATUL GENERAL AL POLIȚIEI ROMÂNE. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 3454/19.09.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 28439/19.09.2016, depusă de către ..., cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., în calitate de lider al Asocierii ..., formulată împotriva actului administrativ nr. 32408/07.09.2016, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, emis de către ..., în calitate de autoritate contractantă cu sediul în ..., referitoare la procedura de cerere de oferte privind atribuirea contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Execuţie lucrări la obiectivul de investiţii la imobile de natura reparaţiilor capitale cu modernizare «Spaţii detenţie» Penitenciarul ... s-a solicitat: - anularea raportului de atribuire şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, inclusiv a comunicării nr. 32408/07.09.2016, - obligarea autorităţii contractante la a lua măsurile de remediere şi recunoaştere a dreptului pretins, respectiv reevaluarea ofertei Asocierii ... CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 3454/19.09.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 28439/19.09.2016, ... în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică rezultatul procedurii de atribuire, conform căruia oferta sa a fost declarată neconformă în baza prevederilor art. 79 alin. (3) din HG nr. 925/2006, deoarece a modificat prin răspunsul transmis în urma unei solicitări de clarificări, preţul prevăzut în propunerea financiară. În urma primirii acestei comunicări, în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, a transmis autorităţii contractante notificarea prealabilă nr. 3376/12.09.2016 la care autoritatea contractantă a răspuns cu adresa nr. P32965/14.09.2016, răspuns prin care aceasta îşi 1

menţine cele transmise prin comunicarea privind rezultatul procedurii nr. 32408/07.09.2016. În susţinerea demersului său, contestatoarea menţionează că la punctul nr. 4 din solicitarea de clarificări nr. 28848/13.07.2016, autoritatea contractantă i-a solicitat să lămurească următoarele: „Având în vedere prevederile Legii nr. 76/2002, cu modificările si completările ulterioare, contribuţia datorată de angajator pentru şomaj este de 0,50%. Dvs. în cotele de recapitulaţie reflectaţi toate celelalte contribuţii conform legislaţiei în vigoare, dar contribuţia pentru şomaj nu se regăseşte. Vă rugăm clarificaţi”. În răspunsul pe care l-a transmis autorităţii contractante, cu adresa nr. 2799/16.07.2016, contestatoarea susţine că neintroducerea în cadrul ofertei sale a cotei de șomaj prevăzută de legislaţia în vigoare se datorează unei erori de operare în programul DOCLIB, întrucât operatorul în momentul întocmirii recapitulaţiei a omis introducerea acestei cote. A corectat această eroare şi a transmis oferta modificată, solicitând comisiei de evaluare să încadreze această eroare în categoria viciilor de formă şi a erorilor aritmetice prevăzute de HG nr. 925/2006 şi să aibă în vedere în special prevederile HG nr. 66/2016 prin care s-a modificat HG nr. 925/2006. Contestatoarea a solicitat astfel comisiei de evaluare a ofertelor să ţină astfel cont de prevederile punctului 13 din HG nr. 66/2016: „La articolul 80, după alineatul (3) se introduce un nou alineat, alineatul (4), cu următorul cuprins: (4) Sunt considerate abateri tehnice minore acele omisiuni/abateri din propunerea tehnică ce au la bază erori materiale evidente şi care pot fi completate/corectate într-un mod care nu conduce în realitate la depunerea unei noi oferte. O modificare a propunerii tehnice nu poate fi considerată o abatere tehnică minoră a ofertei iniţiale în următoarele situaţii: a) cuantificarea teoretică în valoare monetară a respectivei abateri/omisiuni conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale ordonanţei de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice; b) în urma corectării respectivei abateri/omisiuni, se constată că s-ar schimba clasamentul ofertanţilor; c) modificarea ar presupune o diminuare calitativă în comparaţie cu oferta iniţială; d)modificarea vizează o parte din ofertă pentru care documentaţia de atribuire a exclus în mod clar posibilitatea ca ofertanţii să se abată de la cerinţele exacte ale respectivei documentaţii, iar oferta iniţială nu a fost în conformitate cu aceste cerinţe”. Astfel, în opinia contestatoarei, în urma realizării acestei corecţii, precum şi a celei pe care a efectuat-o în urma întrebării de la punctul nr. 3 din cadrul aceleiaşi solicitări de clarificări, nu a modificat clasamentul procedurii şi nici nu a depăşit valoarea estimată a achiziţiei şi prin această modificare nu a realizat în niciun caz o diminuare calitativă în comparaţie cu cea iniţială întrucât eroarea corectată nu a avut în vedere un aspect tehnic al ofertei. 2

Ţinând cont de cele de mai sus, contestatoarea consideră că autoritatea contractantă a declarat în mod abuziv oferta sa ca fiind neconformă întrucât nu a avut în vedere faptul că, corectarea unei erori care a avut efect modificarea ofertei cu doar 0.11% faţă de oferta iniţială nu a avut ca efect modificarea clasamentului procedurii, depăşirea valorii estimate sau modificarea calitativă a ofertei, fiind necesară încadrarea acestei erori în categoria viciilor de formă prevăzute de art. 79 şi 80 din HG nr. 925/2006. Contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă trebuia să încadreze această eroare minoră în categoria viciilor de formă prevăzute de art. 79 şi art. 80 din HG nr. 925/2006 deoarece nu se creează niciun avantaj faţă de ceilalţi participanţi la procedură. Totodată, autoritatea contractantă trebuie să aibă în vedere şi principiul eficienţei utilizării fondurilor publice prevăzut de OUG nr. 34/2006 în sensul în care oferta ... se află pe locul 2, fiind cu 32.123,03 lei mai mică decât cea de pe locul 3, ofertă care a fost declarată ca fiind câştigătoare. În final, contestatoarea consideră ca fiind o atitudine abuzivă din partea autorităţii contractante, declararea ofertei sale ca fiind neconformă pentru un aspect minor, raportat la complexitatea de ansamblu a ofertei, la multitudinea de date pretinse de aceasta, cu atât mai mult cu cât această ofertă s-a clasat pe locul doi, fiind mai mică decât cea de pe locul trei şi fiind verificată de către autoritatea contractantă şi din punctul de vedere al existenţei unui preţ aparent neobişnuit de scăzut. Autoritatea contractantă a transmis documentele necesare soluţionării contestaţiei precum şi punctul său de vedere nr. P33426/20.09.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 28914/23.09.2016, în care menţionează că prin notificarea prealabilă, contestatoarea apreciază că preţul total al ofertei sale s-a modificat în sus cu 0,0093% pe când prin contestaţia propriu-zisă arată că acest procent este de „doar" 0,11 % faţă de oferta iniţială. De asemenea, autoritatea contractantă menţionează că pe perioada evaluării documentaţiei depuse de contestatoare, s-au constatat trei nelămuriri pentru care s-au cerut clarificări, în urma cărora s-a constat că prin primele două, oferta a fost supraapreciată, ea fiind diminuată în mod corespunzător iar prin cea de-a treia, oferta a fost subevaluată rezultând una mai mare cu suma de 7056,37 lei. În aceste condiţii, pentru primele două nelămuriri comisia a apreciat că oferta este conformă constatând că prin diminuarea în propunerea tehnică a unor articole de deviz în valoare totală de 6419,47 lei, oferta conţine o abatere tehnică minoră care intră sub incidenţa excepţiilor enumerate la art. 79, alin. (2), lit. a) şi b) din HG nr. 925/2006, reprezentând abateri tehnice minore ce nu sunt susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire. Pentru cea de-a treia nelămurire însă, comisia a apreciat că în baza art. 79, alin. (3) din HG nr. 925/2006, oferta asocierii este neconformă deoarece aceasta şi-a modificat, prin răspunsul pe care l-a prezentat, preţul prevăzut în propunerea financiară, ca urmare a nerespectării 3

prevederilor Legii nr. 76/2002 privind contribuţia datorată de angajator pentru şomaj. Această modificare a rezultat ca urmare a nerespectării prevederilor Legii nr. 76/2002 privind contribuţia datorată de angajator pentru şomaj în sensul că valoarea contribuţiei datorată de angajator pentru şomaj, de 0,50% nu a fost cuantificată ca şi preţ în propunerea financiară. Astfel, în aceste condiţii, nu s-a putut aprecia că modificarea intră sub incidenţa situaţiei prevăzute la art. 80 alin. (2) din HG nr. 925/2006 deoarece nu poate fi consideră o abatere/omisiune atâta timp cât contribuţia datorată de angajator pentru şomaj precum şi modul de calcul este reglementată printr-o lege, ori nimeni nu poate invoca necunoaşterea legii. Sub acest aspect, comisia nu a putut lua ca circumstanţă atenuantă poziţia ofertantului, cum că la întocmirea ofertei au fost erori generate de programul DOCLIB, pentru că: - pe de o parte, autoritatea contractantă nu are posibilitatea verificării unei asemenea afirmaţii iar ofertantul a făcut această precizare fără dovezi care să o susţină, - pe de altă parte pentru că, chiar dacă s-ar admite această apărare, tot ofertantului îi aparţine culpa integrală întrucât acesta avea obligaţia de a verifica documentaţia (sub toate aspectele: juridice şi economice, date tehnice, calcule matematice etc.) şi de a înlătura orice eroare înainte de a o depune şi nu să se aştepte ca autoritatea contractantă să o corecteze şi să elimine inadvertenţele existente conţinute, cu atât mai mult cu cât aşa zisele „erori generate de programul DOCLIB" puteau fi verificate şi înlăturate aşa cum, de altfel, ofertantul a procedat după solicitarea de clarificări făcută de comisia de evaluare. Ca atare, cum nimeni nu poate invoca în apărarea sa propria culpă, comisia de evaluare a aplicat art. 79, alin. 3 din H.G. 925/2006, apreciind ca neconformă oferta asocierii deoarece a modificat-o ulterior, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, în sensul că preţul prevăzut iniţial în propunerea financiară a crescut cu suma de 7056,37 lei. Faţă de cele prezentate, primul aspect relevant este acela că suma (588,45 lei) cu care se susţine (în notificarea iniţială) că s-a mărit preţul final al ofertei, se presupune a fi diferenţa (rezultatul scăderii) dintre valoarea de subapreciere şi valoarea supraaprecierii, ori o asemenea critică nu poate fi primită pentru că neconformitatea ofertei a fost apreciată prin prisma celor constatate la cea de-a treia nelămurire, comisia neavând posibilitatea „compensării" aspectelor considerate abateri minore cu cele care nu intră în această categorie şi făcând un calcul pur matematic (o scădere) să ignore abaterile tehnice care conduc la depunerea unei noi oferte. Autoritatea contractantă învederează că modificarea adusă prin răspunsul de clarificări vizează în mod direct şi exclusiv propunerea financiară, și nu propunerea tehnică, ori art. 80 alin. (4) din HG nr. 925/2006, vorbeşte de „abateri tehnice", şi doar faţă de acestea permite aprecierea caracterului minor, nu şi faţă de „abaterile financiare". Prin urmare, dincolo de aspectul modificării preţului ofertei, propunerea financiară este, în mod fundamental, greşită, abatere rezultată 4

nu din „erori materiale evidente” (aşa cum cere art. 80, alin. (4) din HG nr. 925/2006), ci din nerespectarea unor prevederi legale (mai exact ale Legii nr. 76/2002 privind contribuţia datorată de angajator pentru şomaj în sensul că valoarea contribuţiei datorată de angajator pentru şomaj de 0,50% nu a fost cuantificată ca şi preţ în propunerea financiară) fiind astfel evident că modificarea efectuată nu poate fi considerată viciu de formă sau abatere tehnică minoră, ea reprezentând în mod indubitabil o neconformitate a ofertei. Cu alte cuvinte, independent de valoarea totală a propunerii financiare, în esenţă s-a procedat la modificarea valorii iniţiale (în mod direct a ofertei financiare), ori autoritatea contractantă nu poate fi trasă la răspundere pentru corectitudinea datelor ce-i sunt prezentate, ofertatul fiind singurul răspunzător pentru valorile pe care le comunică şi implicit de documentele, calculele, programele sau orice alţi factori în baza cărora îşi întocmeşte şi susţine oferta. Sub aspectul celor antemenţionate, afirmaţia că respectiva omisiune este dovedită prin clarificarea trimisă ca fiind viciu de formă, nu este reală în primul rând că prin acea clarificare s-a confirmat constatarea comisiei (în sensul că valoarea contribuţiei datorată de angajator pentru şomaj de 0,50% nu a fost cuantificată ca şi preţ în propunerea financiară, rezultând de aici că preţul prevăzut iniţial în propunerea financiară a crescut cu suma de 7056,37 lei), iar în al doilea rând, deoarece comisia de evaluare a constatat că, în mod efectiv, acea contribuţie nu a fost cuantificată ca şi preţ în propunerea financiară. Prin urmare, critica potrivit căreia se poate corecta/completa respectivul viciu de formă prin aceea că neavând datorii restante evidenţiate, se dovedeşte achitarea pe parcursul derulării întregii activităţii a cotei aferente contribuţiei angajatorului la fondul de şomaj, nu poate fi primită, deoarece în cauză nu este vorba de un viciu de formă (definit la art. 80 alin. (3) din HG nr. 925/2006 ca fiind erori sau omisiuni din cadrul unui document) întrucât eroarea/omisiunea nu apare într-un document anume din documentaţie, ci lipseşte efectiv din ofertă, întrucât contribuţia în discuţie nu a fost inclusă în aceasta. Prin adresa nr. 3651/03.10.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 29902/03.10.2016, contestatoarea formulează concluzii scrise la punctul de vedere emis de către autoritatea contractantă, în care menţionează că diferenţa sesizată de către autoritatea contractantă între procentul de 0,0093% cu care aceasta a pretins că s-a modificat oferta sa, în notificarea prealabilă şi cel de 0,11% cu cât a susţinut că s-a modificat oferta sa în cuprinsul contestaţiei, se datorează faptului că în cuprinsul notificării a calculat eronat acest procent ca fiind diferenţa dintre oferta iniţială şi cea finală, după toate corecţiile pe care le-a efectuat în urma tuturor solicitărilor de clarificări primite, iar cea de 0,11% reprezintă diferenţa dintre oferta incluzând ultima corectură acceptată de autoritatea contractantă şi cea rezultată după efectuarea corecturii ce face obiectul acestui litigiu, respectiv cea prin care a introdus în cadrul ofertei sale cota prevăzută de lege pentru contribuţia datorată pentru fondul de șomaj. În opinia contestatoarei, şi procentul de 0,11% reprezintă, în fond, un procent nesemnificativ de modificare a ofertei sale în urma efectuării unei 5

corecţii pe care autoritatea contractantă trebuia să o încadreze în categoria corecţiilor erorilor minore şi a viciilor de formă pe care legiuitorul le-a permis în cuprinsul art. 79 şi 80 din HG nr. 925/2006, cu atât mai mult cu cât oferta sa este şi în urma acestei corecţii mult mai mică decât cea pe care autoritatea contractantă a declarat-o câştigătoare iar corecţia nu schimbă în niciun caz un aspect tehnic major al ofertei care i-ar crea un avantaj faţă de oferta declarată câştigătoare. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de cerere de oferte privind atribuirea contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Execuţie lucrări la obiectivul de investiţii la imobile de natura reparaţiilor capitale cu modernizare «Spaţii detenţie» Penitenciarul ...”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP invitaţia de participare nr. ... Potrivit procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 34378/11.05.2016, în cadrul procedurii au fost depuse șapte oferte, iar potrivit raportului procedurii de atribuire nr. P32402/07.09.2016, oferta Asocierii ... din care face parte și contestatoarea SC ... SRL a fost respinsă ca neconformă, în baza art. 79 alin. (3) din HG nr. 925/2006, deoarece prin răspunsul la clarificări transmis a modificat conținutul propunerii financiare. Împotriva acestui rezultat a formulat contestație SC ... SRL, solicitând anularea raportului procedurii și reevaluarea ofertei sale. În ceea ce privește motivul respingerii ofertei contestatoarei, Consiliul observă că la punctul nr. 4 din solicitarea de clarificări nr. 28848/13.07.2016, autoritatea contractantă i-a solicitat următoarele: „Având în vedere prevederile Legii nr. 76/2002, cu modificările si completările ulterioare, contribuţia datorată de angajator pentru şomaj este de 0,50%. Dvs. în cotele de recapitulaţie reflectaţi toate celelalte contribuţii conform legislaţiei în vigoare, dar contribuţia pentru şomaj nu se regăseşte. Vă rugăm clarificaţi”. În răspunsul transmis cu adresa nr. 2799/16.07.2016, contestatoarea a susținut că neintroducerea în cadrul ofertei sale a cotei de șomaj prevăzută de legislaţia în vigoare se datorează unei erori de operare în programul DOCLIB, întrucât operatorul în momentul întocmirii recapitulaţiei a omis introducerea acestei cote. Prin urmare, a transmis oferta modificată, solicitând comisiei de evaluare să încadreze această eroare în categoria viciilor de formă şi a erorilor aritmetice prevăzute de HG nr. 925/2006 şi să aibă în vedere, în special, prevederile HG nr. 66/2016 prin care s-a modificat HG nr. 925/2006. În urma analizei contestației, Consiliul observă că societatea contestatoare nu neagă situația de fapt invocată de autoritatea contractantă în comunicarea rezultatului procedurii, ci modalitatea în care aceasta a făcut aplicarea și interpretarea dispozițiilor legale, susținând că suntem în prezența unei abateri tehnice minore, a unui viciu de formă sau erori aritmetice. 6

În replică, autoritatea contractantă susține că necuprinderea în conținutul devizelor a cheltuielilor referitoare la contribuţia datorată de angajator pentru şomaj de 0,50% nu se încadrează nici în categoria abaterilor tehnice minore și nici a viciilor de formă sau a erorilor aritmetice. Contestatoarea mai subliniază și diferența mică de preț rezultată din aplicarea acestei contribuți, susținând că aceasta este de 588,45 lei, în schimb, autoritatea contractantă contractantă susținând că suma respectivă nu este reală. Astfel, aceasta arată că în urma adresei de solicitări de clarificări în 3 puncte, din primele două puncte a rezultat o supraapreciere a ofertei cu suma de 7056,37 lei, fiind considerate abateri tehnice minore. În schimb, în legătură cu cel de-al treilea punct, referitor la necuprinderea în conținutul devizelor a cheltuielilor referitoare la contribuţia datorată de angajator pentru şomaj de 0,50%, rezultă o diminuare a ofertei cu 6.419,47 lei. Deci, influența necuprinderii cotei respective în ofertă nu este de 588,45 lei, ci de 6.419,47 lei. În concluziile scrise la punctul de vedere contestatoarea arată că suma menționată de ea reprezintă diferenţa dintre oferta incluzând ultima corectură acceptată de autoritatea contractantă şi cea rezultată după efectuarea corecturii ce face obiectul acestui litigiu, respectiv cea prin care a introdus în cadrul ofertei sale cota prevăzută de lege pentru contribuţia datorată pentru fondul de șomaj. Astfel, contestatoarea nu neagă că influența includerii contribuţiei datorată de angajator pentru şomaj de 0,50%, reprezintă 6.419,47 lei, suma declarată de ea în conținutul contestației (588,45 lei) reprezentând prețul final corectat al ofertei după scăderea cantităților cotate în plus din eroare. Din cele expuse rezultă că disputa dintre părți se referă la posibilitatea încadrării contribuţiei datorată de angajator pentru şomaj de 0,50% în categoria viciilor de formă, erorilor aritmetice sau abaterilor tehnice minore, pentru a permite modificarea ofertei prin includerea acestei sume în valoarea ofertată. Astfel, dispozițiile art. 79 ș 80 din HG nr. 925/2016 aplicabile procedurii în referință au următorul conținut: - Art. 79- (2) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă. În aplicarea prevederilor art. 2 alin. (2), art. 170 şi 201 din ordonanţa de urgenţă, modificări ale propunerii tehnice se acceptă, în mod excepţional, în următoarele situaţii: a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă sau erorilor aritmetice; sau b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, constatate în propunerea tehnică, astfel cum sunt acestea din urmă definite la art. 80 alin. (4), fără a se permite însă şi modificarea propunerii financiare. (3) În cazul în care ofertantul îşi modifică, prin răspunsurile pe care le prezintă, preţul/preţurile prevăzut(e) în propunerea financiară, oferta sa va fi considerată neconformă, cu excepţia situaţiei prevăzute la art. 80 alin. (2). Art. 80. - (1) Comisia de evaluare are dreptul de a corecta erorile aritmetice sau viciile de formă numai cu acceptul ofertantului. În cazul în 7

care ofertantul nu acceptă corecţia acestor erori/vicii, oferta sa va fi considerată neconformă. (2) În cazul existenţei unor erori aritmetice care pot fi clarificate în condiţiile art. 2 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă, elementele propunerii financiare vor fi corectate şi, implicit, preţul total al ofertei, prin refacerea calculelor aferente, pe baza datelor/informaţiilor care sunt cunoscute de către toţi participanţii, deoarece sunt prevăzute în legislaţia aplicabilă, documentaţia de atribuire, şi/sau în alte documente prezentate de ofertant. (21) În cazul unei discrepanţe între preţul unitar şi preţul total, va fi luat în considerare preţul unitar, iar preţul total va fi corectat corespunzător, cu excepţia cazului în care documentaţia de atribuire prevede explicit că preţul total, aferent unei activităţi din contract, este singurul preţ relevant şi preţurile unitare, dacă se solicită, sunt în scopuri de calculare şi verificare. (3) Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire. (4) Sunt

considerate

abateri

tehnice

minore

acele omisiuni/abateri din propunerea tehnică ce au la bază erori materiale evidente şi care pot fi completate/corectate într-un mod care nu conduce în realitate la depunerea unei noi oferte. O modificare a propunerii tehnice nu poate fi considerată o abatere tehnică minoră a ofertei iniţiale în următoarele situaţii: a) cuantificarea teoretică în valoare monetară a respectivei abateri/omisiuni conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale ordonanţei de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice; b) în urma corectării respectivei abateri/omisiuni, se constată că s- ar schimba clasamentul ofertanţilor; c) modificarea ar presupune o diminuare calitativă în comparaţie cu oferta iniţială; d) modificarea vizează o parte din ofertă pentru care documentaţia de atribuire a exclus în mod clar posibilitatea ca ofertanţii să se abată de la cerinţele exacte ale respectivei documentaţii, iar oferta iniţială nu a fost în conformitate cu aceste cerinţe’’. Analizând conținutul răspunsului contestatoarei la solicitarea de clarifiocări nr. 28848/13.07.2016, Consiliul observă că în realitate, nu este vorba de nicio abatere tehnică minoră, deoarece ,,abaterea’’ nu face parte din propunerea tehnică, ci din propunerea financiară. Prin urmare, nu se poate considera abatere tehnică minoră, din moment ce atât dispozițiile art. 79, cât și cele ale art. 80 vorbesc de ,,omisiuni/abateri din propunerea tehnică’’ sau ,,abateri tehnice minore, constatate în propunerea tehnică, astfel cum sunt acestea din urmă definite la art. 80 alin. (4), fără a se permite însă şi modificarea propunerii financiare’’. În situația de față, ofertanta contestatoare a depus o nouă propunere financiară cu o nouă 8

recapitulație, deci interdicția modificării propunerii financiare a fost încălcată. De asemenea, ,,eroarea’’ în cauză nu se încadrează în categoria viciilor de formă, deoarece nu reprezintă o eroare sau o omisiune din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare,, astfel cum este prevăzut în textul citat mai sus. Dimpotrivă, așa cum susține contestatoarea în conținutul contestației, suntem în prezența unei erori de operare în programul DOCLIB, întrucât operatorul în momentul întocmirii recapitulaţiei a omis introducerea acestei cote. Deci, chiar contestatoarea recunoaște expressis verbis că operatorul a înregistrat greșit datele în program, iar în conținutul ofertei nu se regăsește niciun document care să susțină în mod neechivoc informația respectivă. Mai mult decât atât, practica unanimă a Consiliului și a instanțelor de judecată este în sensul respingerii unei oferte care nu cuprinde cheltuiala salarială cu toate impozitele și taxele legale, or prevederile Legii nr. 76/2002 se referă chiar la obligativitatea operatorilor economici de a cuprinde în cheltuiala salarială și contribuţia datorată de angajator pentru şomaj de 0,50%. Consiliul mai observă că ,,eroarea’’ în cauză nu se încadrează nici în categoria erorilor aritmetice. Astfel, ofertantul era în prezența unei erori aritmetice dacă, din eroare, lua în calcul o altă cotă de TVA sau menționa, de exemplu, un procent de cheltuieli diverse și neprevăzute, iar suma globală reprezenta, în realitate, un alt procent. De asemenea, tot o eroare materială a fost considerată de autoritatea contractantă menționarea în ofertă a unui procent de 0,250 % procentul aferent fondului de risc și accidente, în loc de 0,251%, cât era legal. Situația este diferită când operatorul omite în totalitate o taxă, iar când i se solicită clarificări, reface integral propunerea financiară. Rezultă, astfel, că autoritatea contractantă a evaluat corect oferta contestatoarei, respingerea acesteia fiind o măsură legală. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ...SRL în calitate de lider al Asocierii ... în contradictoriu cu ... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de către ... în calitate de lider al Asocierii ... în contradictoriu cu ... Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, 9

... .... ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 9 (nouă) pagini. 10