Dosar CNSC 2320/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2049/C3/2320 Data: 21.11.2016 Prin contestația nr. 1191/24.10.2016, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 32207/24.10.2016, înaintată de SC EUROGUARD SECURITY 2007 SRL, cu sediul în Pitești, b- dul. Republicii bl. D5A, Mezanin, județul Argeș, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J03/160/2007, având CUI RO 20780342, reprezentată legal prin Șovar Dumitru – Director general, formulată împotriva rezultatului procedurii ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 8967/07.10.2016, emis de SC APĂ CANAL 2000 SA, cu sediul în Pitești, b- dul. I.C. Brătianu, nr. 24A, cp 110016, județul Argeș, în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii unui contract de achiziție publică având ca obiect „Achiziție servicii de pază, monitorizare și intervenție la obiectivele deținute de către SC APĂ CANAL 2000 SA”, cu anunț de participare nr. 166972 publicat în SEAP în 29.03.2016, s-a solicitat Consiliului, anularea acestuia, a raportului procedurii și a actelor subsecvente acestuia, reevaluarea ofertei depuse de societatea sa și de SC SPARTACUS PAZĂ ȘI PROTECȚIE SRL. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, 1

CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de SC EUROGUARD SECURITY 2007 SRL. Anulează raportul procedurii și toate actele subsecvente acestuia, în partea privind ofertele depuse de SC EUROGUARD SECURITY 2007 SRL și SC SPARTACUS PAZĂ PROTECȚIE SRL. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor evocate în motivare, să continue procedura de atribuire prin reanalizarea ofertelor depuse de SC EUROGUARD SECURITY 2007 SRL și SC SPARTACUS PAZĂ PROTECȚIE SRL, de la etapa solicitărilor de clarificare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliu sub nr. ........./........., depusă de ......... SRL, cu sediul în municipiul ........., bdul. ..., județul ........., având Număr de Înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ......... şi Cod Unic de Înregistrare ........., reprezentată legal de ..., în calitate de auditor financiar, privind atribuirea, prin achiziţie directă, a contractului de servicii având ca obiect „.........”, cod CPV: 79212100-4, anunţ publicitate nr. .../........., organizată de ........., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul ........., ........., ........., contestatorul ......... CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat, potrivit dispoziţiilor Legii nr. 101/........., să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ......... SRL reclamă comunicarea rezultatului achiziției „.........”, comunicare publicată conform anunț CUMPĂRĂRI DIRECTE, STARE: atribuită în SEAP în data de 04.11.........., ofertant ... SRL, CIF ..., cu sediul în județul ..., la un preț de 16.500 lei. Contestatorul menționează că societatea sa a depus documentele solicitate de autoritatea contractantă prin adresa emisă în data de 20.10.......... privind solicitări de clarificări, precizând că societatea sa îndeplinește toate condițiile și cerințele pentru care oferta sa a fost declarată necâștigătoare, fără a se face vreo comunicare în sensul acesta. 1/8

De asemenea, contestatorul precizează că, deși criteriul de adjudecare a fost calitate/preț (oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic), oferta sa tehnică și financiară a fost respinsă, fără a se face vreo comunicare la răspunsul privind solicitarea de clarificări, având ca efect încălcarea unora din principiile enunțate în Legea nr. 98/......... (principiul transparenței), precum și al art. 49 din LEGEA nr. 98/......... ”Autorităţile contractante au obligaţia să acorde operatorilor economici un tratament egal şi nediscriminatoriu şi să acţioneze într-o manieră transparentă şi proporţională”. Contestatorul menționează că, deși ofertantul ... SRL Deva este dintr-o localitate mai îndepărtată decât societatea sa și a dat un preț mai mare, oferta sa nu a fost luată în considerare. În continuare, contestatorul invocă prevederile art. 134 alin. (1) și (2) din HG nr. 395/......... privind Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/......... privind achiziţiile publice. Deoarece s-a transmis răspunsul la solicitările de clarificare în perioada de evaluare, în condițiile în care în cadrul anunțului publicitar publicat în SEAP nu s-a precizat că operatorul economic va fi descalificat în caz că nu depune toate documentele cerute, contestatorul ......... Prin

adresele

nr.

.../.........-........./10.11..........

şi nr. .../.........-........./10.11.........., pentru respectarea principiului contradictorialităţii prevăzut la art. 15 alin. (1) din Legea nr. 101/........., privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în considerarea dispoziţiilor art. 12 din acelaşi act normativ, coroborate cu cele ale art. 7 alin. (5) şi art. 68 din Legea nr. 98/......... privind achiziţiile publice, Consiliul a pus în discuţia părţilor excepţia privind lipsa competenţei materiale a C.N.S.C. Prin adresa nr. 8252/14.11.........., înregistrată la Consiliu cu nr. .../14.11.........., autoritatea contractantă a formulat punct de vedere cu privire la contestația depusă de ......... SRL, precizând că societatea contestatoare face o confuzie în ceea ce privește operatorul economic câștigător, invocând un cod de identificare și o adresă ale altei societăți. Astfel, autoritatea contractantă arată că, potrivit achiziției directe desfășurată prin intermediul SEAP, contractul de achiziție publică a fost atribuit operatorului economic SC ... SRL, având cod de identificare .... De asemenea, autoritatea contractantă arată că a organizat achiziție directă pentru atribuirea contractului de achiziții servicii de auditare statutară în conformitate cu .. și cu legislația în vigoare emisă de .., publicând anunțul de publicitate nr. ..., la achiziție participând un număr de 16 operatori economici, printre care și societatea contestatoare. 2

Autoritatea contractantă precizează că oferta contestatorului a fost analizată cu operativitate, seriozitate și profesionalism, comisia de prospectare a pieţei constatând că preţul ofertat de acest operator economic este aparent neobişnuit de scăzut în conformitate cu prevederile art. 136 alin. (1) din HG nr. 395/........., solicitând clarificări operatorului economic. Urmare primirii justificărilor la solicitările de clarificări transmise de către SC ......... SRL, comisia de prospectare a hotărât că preţul ofertat de către acesta, respectiv de 40,80 lei/oră de prestare este neobişnuit de scăzut. Oferta SC ......... SRL a fost analizată din punct de vedere financiar coroborat cu necesitățile ... legate de volumul complex de date ce necesită a fi preluat, analizat și prelucrat, ce urmează a se finaliza cu întocmirea a unui raport de audit în concordanță cu ... asupra situațiilor financiare anuale întocmite de ......... pentru exerciţiile financiare încheiate la 31.12.........., precum și a unei opinii asupra regularității și corectitudinii contabilității și posibile măsuri de intreprins referitoare la corecţiile efectuate asupra imobilizărilor corporale ca urmare a prejudiciului din perioada 2004-2010. Autoritatea contractantă arată că volumul complex de date menționat mai sus, a determinat-o să cuantifice serviciile ce urmează a fi prestate la valoarea estimată de 24.000 lei fără TVA, valoare ce a fost publicată în caietul de sarcini aferent achiziţiei. De asemenea, autoritatea contractantă învederează faptul că justificările prezentate de societatea contestatoare nu au inclus nici măcar nivelul de salarizare al personalului angajat în viitorul contract, condiţie esenţială solicitată prin clarificări. Comisia de prospectare a avut în vedere onorariul mediu comunicat de Camera Auditorilor Financiari de 91 lei/oră de prestare (stabilit prin Hotărârea ... pentru exerciţiul financiar 2015), considerând că ofertele de preț care se situează sub 70% din această valoare au un preț nejustificat de scăzut. În subsidiar, autoritatea contractantă arată că ofertele tuturor operatorilor economici care s-au situat sub 70% au fost respinse (cea mai mică ofertă de preț fiind de 5.360 lei fără TVA). Autoritatea contractantă menționează că preţul de piaţă al serviciilor de audit rezultă indubitabil din valorile ofertelor primite de la operatorii economici ofertanți, pentru realizarea serviciilor de complexitatea celor solicitate. De asemenea, referitor la celelalte motive invocate de contestator, autoritatea contractantă precizează că, în conformitate cu prevederile art. 68 din Legea nr. 98/......... privind achiziţiile publice, procedurile de atribuire reglementate de legea menţionată, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluţii cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a) licitaţia deschisă; b) licitaţia restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluţii; h) procedura de atribuire aplicabilă 3/8

în cazuș serviciiilor sociale și al altor servicii specifice; i) procedura simplificată. În consecință, autoritatea contractantă învederează faptul că achiziția directă nu este o procedură de atribuire. Având în vedere cele prezentate, autoritatea contractantă invocă excepția privind lipsa competenței materiale a CNSC în baza art. 12 din Legea nr. 101/........., coroborate cu art. 7 alin. (5) și art. 68 din Legea nr. 98/.......... În ceea ce priveşte răspunsul contestatorului, Consiliul reţine că adresa nr. 34426/.........-........./10.......... a fost comunicată acestuia iniţial prin fax, în data de 10.11.........., conform raportului de transmitere fax aflat la dosarul cauzei şi apoi prin poştă, însă până la data emiterii prezentei decizii, contestatorul nu a comunicat niciun punct de vedere referitor la excepţia invocată, termenul de transmitere a acestui punct de vedere fiind stabilit până la data de 14.11........... Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: În vederea atribuirii, prin achiziţie directă, a contractului de servicii având ca obiect „.........”, cod CPV: 79212100-4, valoare estimată 24.000,00 lei, fără TVA, ......... a publicat în SEAP anunţul de publicitate nr. .../.......... Având în vedere dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/........., potrivit cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza excepția lipsei de competență materială în soluționarea contestației,

invocată

din

oficiu

prin

adresele nr. .../.........-........./10.11.......... şi nr. .../.........-........./10.11........... alin. (5)În soluționare, Consiliul are în vedere faptul că, așa cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, serviciile ce constituie obiectul contractului ce urmează a se încheia, respectiv „.........”, urmează a fi atribuite prin intermediul unei achiziții directe, așa cum este aceasta prevăzută de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 („Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică decât 132.519 lei, respectiv lucrări, în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică decât 441.730 lei”) și nu printr-o procedură de atribuire de tipul celor prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016 („Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluții cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a) licitaţia deschisă; b) licitația restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluții; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice; i) procedura simplificată”). Astfel, din documentele aflate la dosarul cauzei rezultă că procesul de achiziție în discuție nu a fost inițiat printr-un anunț de participare 4

publicat în SEAP (de tipul celor prevăzute de art. 72 – licitație deschisă, art. 77 – licitația restrânsă, art. 81 – negocierea competitivă, art. 87 – dialog competitiv, art. 96 – parteneriatul pentru inovare, art. 111 – servicii sociale și alte servicii specifice, art. 113 – procedura simplificată), așa cum este obligatoriu în cazul unei proceduri de atribuire organizate în condițiile prevăzute de Legea nr. 98/........., constatându-se că autoritatea contractantă nu a organizat niciuna din procedurile de atribuire enumerate la art. 68 din actul normativ invocat. Referitor la acest aspect, Consiliul are în vedere dispozițiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., conform cărora „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare şi funcţionare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”. Procedând la verificarea competenței sale materiale în soluţionarea prezentei contestații, Consiliul constată că nu este competent a o soluționa, deoarece, potrivit dispozițiilor anterior citate, în competența sa intră contestațiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/........., iar potrivit prevederilor art. 8 din Legea nr. 101/........., ce fac referire la posibilitatea înaintării unei contestații pe cale administrativ- jurisdicțională, ......... SRL nu putea uza de calea administrativ- jurisdicțională de atacare a actelor emise de autoritatea contractantă. Pe de altă parte, față de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, achizițiile publice sunt asimilate actului administrativ şi prin urmare sunt supuse controlului judecătoresc al instanțelor de contencios – administrativ, astfel încât, în mod evident, contestatorul are posibilitatea ca, împotriva actului considerat nelegal în cadrul unei proceduri de tipul celei în cauză, să se adreseze instanței de contencios administrativ, competentă potrivit legii. Nu în ultimul rând, este de reținut că excepția de necompetență materială, fiind de ordine publică, organizatorul sau participanții la procedură nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenței Consiliului la soluționarea de contestații ce nu vizează procedurile de atribuire, care, conform dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., este competent să soluționeze contestații cu privire la procedurile de atribuire. Determinând că nu au relevanță în speță prescripțiile Legii nr. 101/........., competența de soluționare a contestaților se stabilește pe baza dreptului comun, fără a se ține seama de alegerea de către contestator a atacării la Consiliu a achiziției în cauză. http://www.cdep.ro/proiecte/De altfel, și în expunerea de motive a Legii nr. 101/........., aflată pe site-ul Camerei Deputaților (http://www.cdep.ro/proiecte/ ........./000/10/9/em19.pdf) se arată că sunt excluse din domeniul de aplicare a legii achizițiile directe, pentru acestea fiind incidente regulile dreptului comun. Văzând cele de mai sus şi luând în considerare dispoziţiile: alin. (2)- art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., potrivit căruia „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la 5/8

procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare şi funcţionare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”; - art. 231 din Legea nr. 98/........., care stipulează că „În măsura în care prezenta lege nu prevede altfel, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun”; - art. 2 din Codul de procedură civilă, care stipulează că „Dispoziţiile codului constituie procedura de drept comun în materie civilă. De asemenea, dispoziţiile prezentului cod se aplică şi în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziţii contrare”; - art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă, conform căruia „Tribunalele judecă: în primă instanţă, toate cererile care nu sunt date prin lege în competenţa altor instanţe”; - 132 alin. (1) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „Când în faţa instanţei de judecată se pune în discuţie competenţa acesteia, din oficiu sau la cererea părţilor, ea este obligată să stabilească instanţa judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicţională competent”; - art. 2 lit. c) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 prin care achiziţiile publice sunt asimilate actelor administrative; - art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, care stipulează că „Instanţa de contencios administrativ este competentă să soluţioneze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum şi orice litigii legate de încheierea, modificarea, interpretarea, executarea şi încetarea contractului administrativ”; - art. 10 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit căruia „Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice locale şi judeţene, precum şi cele care privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale, precum şi accesorii ale acestora de până la 1.000.000 de lei se soluţionează în fond de tribunalele administrativ-fiscale /.../”, rezultă că, în cauză, nefiind aplicabile prevederile Legii nr. 101/......... privitor la soluţionarea contestaţiilor, competenţa materială aparţine Tribunalului, secţia contencios administrativ de la sediul autorității contractante, conform prevederilor art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă. Drept pentru care, raportat la dispoziţiile art. 231 din Legea nr. 98/........., ce prevăd aplicabilitatea dispoziţiilor de drept comun în lipsa unor dispoziţii exprese ale legii, coroborate cu dispoziţiile art. 132 alin. (3) din Noul Cod de procedură civilă, constatând lipsa de competenţă materială a sa în soluţionarea cauzei, Consiliul va trimite dosarul la instanţa competentă. În consecinţă, raportat la dispoziţiile art. 68 din Legea nr. 101/......... ce prevăd aplicabilitatea dispoziţiilor Legii nr. 554/2004, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare, coroborate cu dispoziţiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/........., potrivit cărora „Contestaţiile care nu intră în competenţa de soluţionare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanţa de 6

judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicţională competent”, Consiliul va admite excepţia de necompetenţă materială a CNSC privind soluţionarea contestaţiei, invocată din oficiu şi, ţinând cont de dispoziţiile art. 10 din Legea nr. 554/2004, raportat la natura litigiului, tipul de autoritate emitentă a actului atacat şi sediul acesteia, constată că Tribunalul ......... - Secţia a II-a Contencios Administrativ şi Fiscal are competenţa materială privind soluţionarea cauzei, astfel că va declina cauza către instanţa de judecată, soluţie care, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/........., nu este supusă niciunei căi de atac. Soluţia declinării cauzei se impune, fiind în deplină concordanţă cu art. 21 alin. (1) din Constituţia României, republicată, şi cu art. 6 paragr. 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, ratificată prin Legea nr. 30/1994, permiţând accesul neîngrădit şi efectiv al contestatorului la judecarea cauzei de către instanţa judiciară competentă. Respingerea contestaţiei ca inadmisibilă sau ca greşit îndreptată nu constituie o opţiune legală, câtă vreme art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/......... şi art. 132 C. proc. civ. obligă prioritar Consiliul să stabilească instanţa competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicţională competent, căruia să îi transmită contestaţia, iar nu să o respingă ca inadmisibilă sau ca greşit îndreptată. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 12 coroborate cu cele ale art. 68 din Legea nr. 101/......... și cu prevederile art. 132 alin. (1) din noul Cod de procedură civilă, declină competența de soluționare a contestației formulată de către ......... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ........., în favoarea Tribunalului ......... - Secția a II-a Contencios Administrativ şi Fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către această instanță judecătorească, potrivit art. 132 alin. (3) din noul Cod de procedură civilă. Fără cale de atac. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ......... ......... 7/8

... 8