Dosar CNSC 2372/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2096/C7/2372 Data: 28.11.2016 Prin contestația fără număr de înregistrare la emitent și nedatată, înregistrată la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 33266/01.11.2016, formulată de către S.C. EUSKADI S.R.L., cu sediul în Timișoara, str. Câmpului nr. 83, județul Timiș, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J35/3692/2004, având CUI RO 17021083, reprezentată prin avocat Oana Dănoiu, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în Timișoara, str. Eugeniu de Savoya nr. 12, ap. 6, județul Timiș, împotriva adreselor nr. 7867/19.10.2016 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire și nr. 7887/25.10.2016 de răspuns la notificarea prealabilă, emise de către INSTITUTUL NAŢIONAL DE CERCETARE-DEZVOLTARE ŞI ÎNCERCĂRI PENTRU ELECTROTEHNICĂ – ICMET CRAIOVA, cu sediul în Craiova, Calea București nr. 144, județul Dolj, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de oferte, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, fără etapă finală de licitație electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Alimentare independentă cu apă potabilă a ICMET Craiova”, se solicită anularea adreselor nr. 7867/19.10.2016 și nr. 7887/25.10.2016 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire și de răspuns la notificarea prealabilă, anularea raportului procedurii de atribuire și a actelor subsecvente acestuia, în ceea ce privește declararea drept câștigătoare a ofertei depuse de S.C. COMIR S.R.L., precum și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor clasate pe primele două locuri, cu respectarea considerentelor expuse în contestație și fără obligarea părții în culpă la plata cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. 1

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de către S.C. EUSKADI S.R.L., cu sediul în Timișoara, str. Câmpului nr. 83, județul Timiș, reprezentată prin avocat Oana Dănoiu, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în Timișoara, str. Eugeniu de Savoya nr. 12, ap. 6, județul Timiș, în contradictoriu cu INSTITUTUL NAŢIONAL DE CERCETARE-DEZVOLTARE ŞI ÎNCERCĂRI PENTRU ELECTROTEHNICĂ – ICMET CRAIOVA, cu sediul în Craiova, Calea București nr. 144, județul Dolj. Anulează, în parte, raportul procedurii nr. 7864/18.10.2016 și actele subsecvente acestuia, în ceea ce privește mențiunile referitoare la ofertele prezentate de S.C. COMIR S.R.L. și de asocierea S.C. GIDAZI PROD COM S.R.L. - SC. ASTINO S.R.L. Obligă INSTITUTUL NAŢIONAL DE CERCETARE-DEZVOLTARE ŞI ÎNCERCĂRI PENTRU ELECTROTEHNICĂ – ICMET CRAIOVA ca, în termen de cel mult 10 zile de la primirea prezentei, să procedeze la reluarea procedurii de achiziție publică de la etapa de evaluare a ofertelor prezentate de S.C. COMIR S.R.L. și de asocierea S.C. GIDAZI PROD COM S.R.L. - SC. ASTINO S.R.L. pentru considerentele din motivare și stabilirea rezultatului procedurii cu întocmirea unui nou raport al procedurii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Bianca-Laura POPESCU Mihaela ENACHE Bogdan-Marius BOGHIU Redactată în 4 (patru) exemplare, conține 16 (șaisprezece) pagini. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliu cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ...., având CUI RO ........., reprezentată legal prin ......... – Administrator, formulată împotriva documentaţiei de atribuire elaborată de ........., cu sediul în ........., ........., judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „.........”, s-a solicitat Consiliului: - anularea răspunsului nr. 2 din setul de clarificări postat în SEAP, în data de 14.10.........., în cadrul anunțului de participare nr. .........; - anularea răspunsului la notificarea prealabilă. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul critică prevederile documentației de atribuire, introduse în data de 14.10.........., în răspunsul la o solicitare de clarificări, prin care s-a prevăzut: „În propunerea tehnică operatorul economic va prezenta documente din partea producătorului sau a reprezentanţilor acestuia în România, din care să reiasă că este susţinut logistic şi procedural în asigurarea service-ului pe toată perioada de 5 ani”. 1

Potrivit contestatoarei, prin notificarea nr. 771/17.10.........., a atras atenţia autorităţii contractante cu privire la faptul că această cerinţă încalcă principiile ce guvernează domeniul achiziţiilor publice, în special principiul proporţionalităţii. Împotriva acestei cerinţe şi contrar celor susţinute de autoritatea contractantă în răspunsul la notificarea prealabilă, contestatoarea susţine următoarele: - producătorii sunt obligaţi să asigure funcţionarea produselor puse în circulaţie potrivit Legii nr. 240/2004; - nu se poate limita prezentarea de documente doar de la producător sau de la reprezentantul acestuia în România, deoarece acest lucru ar reprezenta o faptă ce se încadrează la art. 5 din Legea nr. 21/1996; - odată furnizat produsul, prin achiziţionarea lui de la o companie care are posibilitatea de a pune pe piaţă astfel de produse, este în sarcina furnizorului să asigure tot ce şi-a asumat prin depunerea ofertei, pe baza unor prevederi ale caietului de sarcini şi să asigure funcţionarea echipamentelor/aparatelor la nivelul ofertat; - în afară de o specificare în cadrul lotului 3, în caietul de sarcini nu există solicitări de garanţie şi postgaranţie pentru celelalte loturi; - dacă simplul angajament al furnizorului, care de altfel semnează şi contractul de achiziţie publică, nu este suficient pentru autoritatea contractantă, o hârtie dată de un terț, care nu e parte contractantă, nu poate fi în măsură să garanteze o instituţie de lipsa prejudiciilor în cursul derulării contractului; - având în vedere că garanţia echipamentelor poate fi acordată de furnizor sau producător, lipsa unui personal instruit de producător nu poate afecta termenii şi perioada de garanţie. Referitor la acest aspect, trebuie luat în calcul şi faptul că există multe situaţii în care operatorii economici interesaţi de participare la proceduri deţin persoane cu experienţă în acordarea de suport în instalarea şi instruirea pe echipamente de tipul celor ofertate, astfel încât solicitarea unei certificări, emisă strict de producătorul echipamentului livrat, nu face decât să conducă la o restricţionare a posibilităţii de participare; - potrivit art. 154 din Legea nr. 98/........., scopul unei documentaţii de atribuire este să detalieze în mod clar necesitatea autorităţii contractante, precum şi modalităţile prin care operatorii economici pot face dovada acoperirii cerinţelor indicate; - prin depunerea unei oferte, operatorii economici îşi asumă responsabilitatea îndeplinirii tuturor obligațiilor asumate prin încheierea contractului, inclusiv penalităţile şi obligaţiile asumate ca urmare a livrării unor produse neconforme sau a lipsei unor servicii care au fost solicitate. Scopul autorităţii contractante este acela de a avea service în perioada de garanţie şi post-garanţie pentru 5 ani, aceasta trebuind să solicite, cel mult, detalierea modului în care operatorul economic 2

intenţionează să acopere aceste cerinţe şi nu să solicite documente care nu fac decât să îngreuneze participarea la procedură. Prin punctul de vedere nr. 14659/31.10.........., înregistrat la Consiliu cu nr. 33071/31.10.........., ......... a solicitat respingerea contestaţiei SC ......... SRL ca neîntemeiată, pentru următoarele motive: - prin impunerea cerinţelor contestate s-a dorit asigurarea autorităţii contractante că toate echipamentele/aparatele care vor fi achiziţionate vor beneficia pe toată perioada de 5 ani de service şi post- garanţie, de suport necondiţionat şi în timp cât mai scurt, în rezolvarea problemelor tehnice care pot apărea în timpul funcţionării respectivelor aparate/ echipamente; - în majoritatea certificatelor de garanţie, intervenţia asupra echipamentelor cu personal neautorizat care nu dispune de detalii tehnice, modul de intervenţie (know how) precum şi piesele originale de schimb, reprezintă o condiţie rezolutorie a garanţiei echipamentelor/ aparatelor. De altfel, producătorul echipamentelor/aparatelor de orice fel poate autoriza, se poate asocia etc. cu orice operator economic pe care îl consideră în măsură să-l reprezinte în relaţia cu clientul în acordarea garanţiei; - producătorul poate acorda acces numai anumitor operatori economici la informaţiile tehnice care sunt confidenţiale, fiind absolut necesare în procesul de reparaţie a echipamentelor/ aparatelor; - între producător şi operatorul economic care comercializează echipamentele/aparatele pot exista intermediari care îşi deleagă drepturile şi acordă susţinere unii altora. Prin răspunsul la notificarea prealabilă a contestatoarei, s-a făcut referire la termenul de „comerciant”, neimpunându-se existenţa unui număr limitat de operatori economici între producător şi beneficiar; - prin toate răspunsurile la solicitările de clarificări, nu au fost modificate specificaţiile tehnice ale echipamentelor/aparatelor solicitate prin caietul de sarcini, toate informaţiile oferite referindu-se la modul de demonstrare a capabilităţii ofertantului în acordarea garanţiei. În final, autoritatea contractantă atrage atenţia asupra faptului că data limita pentru depunerea ofertelor a fost 28.10.........., ora 15:00 şi că, deşi SC ......... SRL apare ca participant la procedură, nu a depus nicio ofertă la niciunul dintre loturi şi nici nu a solicitat suspendarea procedurii în baza art. 22 din Legea nr. 101/.......... Prin adresa de înaintare înregistrată la Consiliu cu nr. 34068/08.11.........., autoritatea contractantă a transmis şi copia dosarului achiziţiei publice. Prin adresa nr. 906/14.11.........., înregistrată la Consiliu cu nr. 34681/14.11.........., SC ......... SRL a răspuns punctului de vedere al autorităţii contractante, arătând următoarele: - faptul că nu a depus oferta în cadrul acestei proceduri a fost determinat de caracterul restrictiv al documentaţiei de atribuire, astfel 3

cum a fost publicată iniţial în SEAP şi completată apoi prin răspunsurile la solicitările de clarificări. Nu se poate susţine că, din această cauză, nu ar avea calitate procesuală, deoarece art. 2 din Legea nr. 101/......... prevede că „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al sau ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicită anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezenţei legi”; - nu avea obligaţia ca, odată cu depunerea contestaţiei, să solicite şi suspendarea procedurii, acesta fiind doar un drept acordat de lege operatorilor economici. În plus, este în sarcina autorităţii contractante să depună toate diligenţele necesare pentru ca procedura să se deruleze în bune condiţii, suspendarea procedurii fiind în interesul său; - autoritatea contractantă a postat în SEAP doar pentru anumite loturi declaraţia cu operatorii economici care au depus ofertă, rezultând astfel că, cel puţin pentru loturile 3 şi 4, a fost o singură companie care a beneficiat de Declaraţie în susţinerea logistică şi procedurală în acordarea garanţiei pentru echipamentele ofertate. Acest document reprezintă Autorizare din partea producătorului, care a fost eliminat de ANAP din cadrul documentaţiilor de atribuire, deoarece conducea la restricţionarea concurenţei. Contestatoarea susține că afirmaţiile autorităţii contractante cu privire la faptul că răspunsurile la solicitările de clarificări nu au condus la modificarea documentaţiei de atribuire sunt contrazise de următoarele aspecte: - la data de 14.10.........., în urma cererilor de clarificări ale unui operator economic, ca răspuns la solicitarea 2 adresată pentru lotul 3, autoritatea contractantă a modificat şi completat prevederile documentaţiei de atribuire pentru toate loturile prin introducerea unei cerinţe de a fi prezentate, împreună cu oferta, documente din partea producătorului sau a reprezentanţilor acestora în România din care să rezulte că sunt susţinuţi logistic şi procedural pentru asigurarea service- lui pe toată perioada de 5 ani; - în afară de o specificaţie în cadrul lotului 3, nu există solicitări de garanţie şi postgaranţie pentru celelalte loturi în caietul de sarcini. În susținerile afirmațiilor sale, contestatoarea reia aspecte din cadrul contestaţiei cu privire la nelegalitatea cerinţei criticate, menţinându-şi solicitările făcute iniţial. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru atribuirea contractului de servicii având ca obiect „.........”, ........., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat o 4

procedură simplificată, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare simplificat nr. ........./........., în cadrul căruia a publicat şi documentaţia de atribuire, valoarea estimată fiind de 312.000 lei, fără TVA. Atribuirea contractului se efectuează pe 5 loturi, contestatoarea criticând răspunsul autorității contractante, ca urmare a unei cereri de lămuriri din partea unui operator economic, asupra loturilor 1, 2, 3 și 4, pentru echipamentele de laborator. Ca urmare a solicitării de clarificări adresată de un operator economic, în legătură cu lotul 3, autoritatea contractantă a publicat în SEAP, în data de 14.10.........., răspunsul nr. 13884/14.10.........., prin care a precizat: „În propunerea tehnică operatorul economic va prezenta documente din partea producătorului sau a reprezentanţilor acestuia în România, din care să reiasă că este susţinut logistic şi procedural în asigurarea service-ului pe toată perioada de 5 ani (...) Răspunsul autorității contractante se aplică loturilor 1, 2, 3 și 4”. Nemulţumită fiind de această nouă cerință, pe care o consideră restrictivă, SC ......... SRL a formulat prezenta contestaţie, solicitând eliminarea ei, întrucât, în opinia acesteia, prin respectiva solicitare, autoritatea contractantă a completat prevederile documentației de atribuire și a încălcat principiile care guvernează achizițiile publice, în special principiul proporționalității. Referitor la acest aspect, Consiliul constată că, urmare a solicitării de lămuriri din partea unui operator economic, asupra faptului că în caietul de sarcini, la cap. – Specificații tehnice, exista mențiunea: „cu service în garanție și service postgaranție 5 ani”, doar pentru Lotul 3 – Sistem automat de inoculare a plăcilor Sensititre și consumabilele specifice (capete de dozare), autoritatea contractantă a postat în SEAP răspunsul nr. 13884/14.10.........., menționat anterior. Relevante în speță sunt dispozițiile art. 155 alin. (1) din Legea nr. 98/........., conform cărora: „Specificaţiile tehnice sunt stabilite prin documentaţia de atribuire şi definesc caracteristicile solicitate privind lucrarea, serviciul sau produsele care fac obiectul achiziţiei”, precum și cele ale alin. (6) al aceluiași articol, care stipulează: „Specificaţiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici.” Privitor la acest aspect, Consiliul reține precizarea autorității contractante potrivit căreia, prin „toate răspunsurile la solicitările de clarificări nu au modificat specificațiile tehnice ale echipamentelor/ aparatelor solicitate în caietul de sarcini”, dar, întrucât mențiunea: „cu service în garanție și service postgaranție 5 ani”, se regăsește în același caiet de sarcini la cap. – Specificații tehnice, pentru lotul 3, stabilește că relevantă este norma legală citată mai sus, pe care autoritatea contractantă nu a respectat-o. 5

Prin introducerea acestei cerințe, Consiliul apreciază că autoritatea contratantă a impus participanților (în cazul în care nu sunt producători sau reprezentanți ai acestora) să prezinte documente, din partea producătorilor aparatelor, ce fac obiectul loturilor 1, 2, 3 și 4, astfel încât aceștia din urmă, chiar dacă nu au calitatea de ofertanți ori subcontractanți, să susțină logistic și procedural în asigurarea service- ului pe perioada de 5 ani. Cu alte cuvinte, ofertantul, pentru a putea participa la loturile în discuție și a asigura service-ul pe toată perioada de 5 ani a echipamentelor în cauză, este ținut de posibilitatea sau nu a acordării suportului logistic și procedural din partea celor care produc aceste echipamente sau reprezentanților lor, situație care, în opinia Consiliului, este contrară dispozițiilor art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/........., conform cărora: „Specificaţiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici”. Față de modul în care a fost formulat acest răspuns, Consiliul constată că se impune reformularea acestui răspuns. În aprecierea acestei concluzii, Consiliul are în vedere faptul că autoarea contestației nu critică extinderea asigurării service-ului și pentru echipamentele aferente loturilor 1, 2 și 4, ci doar modalitatea în care autoritatea contractantă a impus să se realizeze acest lucru, prin implicarea indirectă a producătorilor respectivelor echipamente sau reprezentanților lor. În susținerea celor invocate, sunt chiar afirmațiile contestatoarei conform cărora: „O dată furnizat produsul prin achiziționarea în mod licit de la o companie care are posibilitatea de a pune pe piață astfel de produse, este în sarcina furnizorului ... să asigure funcționarea echipamentelor/aparatelor la nivelul ofertat”, respectiv: „Scopul autorităţii contractante este acela de a avea servicii de service în perioada de garanţie şi post-garanţie pentru 5 ani, aceasta trebuind să solicite, cel mult, detalierea modului în care operatorul economic intenţionează să acopere aceste cerinţe şi nu să solicite documente care nu fac decât să îngreuneze participarea la procedură.” De asemenea, din analiza dosarului cauzei, Consiliul constată că nu există un document explicativ/justificativ, în conținutul căruia să fie prezentate informații/explicații, astfel încât să conducă la necesitatea introducerii cerinței criticate. Prin urmare, Consiliul constată că, așa cum a fost formulat răspunsul în discuție, autoritatea contractantă a impus o situație restrictivă de participare a furnizorilor de astfel de echipamente, care nu sunt producători sau reprezentanții acestora. Însă, având în vedere că procedura în cauză a continuat nefiind suspendată, iar la dosarul cauzei se află documente care demonstrează faptul că au fost depuse și deschise ofertele (proces - verbal de verificare nr. 14949/04.11.........., proces – verbal de verificare nr. 6

14755/01.11.......... etc.), Consiliul apreciază că nu pot fi dispuse măsuri de remediere în sensul reformulării răspunsului criticat, care a devenit cerință în cadrul documentației de atribuire (caietul de sarcini), şi stabileşte că este imposibilă continuarea procedurii de achiziţie pentru loturile criticate.

În această situaţie, Consiliul urmează să decidă anularea procedurii de achiziţie publică, pentru loturile 1, 2, 3 și 4, în baza art. 26 alin. (7) din Legea nr. 101/........., potrivit cărora: „În cazul admiterii contestaţiei, dacă se constată că nu pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire, Consiliul dispune anularea procedurii de atribuire.” Referitor la afirmația autorității contractante potrivit căreia „până la data prezentei nu ni s-a comunicat că SC ......... SRL a formulat, în temeiul art. 22 din Legea nr. 101/........., către CNSC vreo cerere de suspendare a procedurii, motiv pentru care procedura este în desfășurare”, Consiliul are în vedere faptul că nici o normă legală, din materia achizițiilor publice, nu interzice autorității contractate să suspende procedura ca urmare a formulării unei contestații, în special la documentația de atribuire, sau să oblige contestatoarea să solicite suspendarea procedurii de atribuire. Acest lucru poate fi privit ca o măsură de remediere în sensul definiției prevăzute la art. 3 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 101/........., respectiv: „măsuri de remediere - acele măsuri adoptate de autoritatea/ entitatea contractantă, în urma primirii unei notificări prealabile/ contestaţii, cu scopul de a corecta o decizie adoptată în cadrul procedurii de atribuire”, precum și al dispozițiilor art. 9 alin. (1) din același act normativ, care stipulează: „După primirea contestaţiei, autoritatea contractantă poate adopta măsurile de remediere pe care le consideră necesare ca urmare a contestaţiei. (...)”. Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept mai sus evocate, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) şi (7) din Legea nr. 101/........., pentru considerentele evocate în motivare, Consiliul admite contestaţia formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ........., şi anulează procedura de atribuire la loturile 1, 2, 3 și 4. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/......... şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 7

Admite contestaţia formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ........., şi anulează procedura de atribuire la loturile 1, 2, 3 și 4. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... Redactată în patru exemplare, conţine opt pagini. 8