Dosar CNSC 2467/2016

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2040 / C8 / 2266 / 2467 Data: 21.11.2016 Prin contestația nr. 2068C/18.10.2016, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 31554/18.10.2016, depusă de SC Construct Perom SRL, cu sediul în str. Zefirului nr. 12, Bistrița, județul Bistrița-Năsăud, CUI 6837257, număr de înregistrare în registrul comerțului J06/1134/1994, reprezentată de domnul Petruț Claudiu - administrator, privind procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de lucrări de modernizare a drumului comunal DC24 din comuna Chiochiș, cod CPV 45233140-2, cu data de deschidere a ofertelor 12.04.2016, organizată de Comuna Chiochiș, cu sediul în satul Bozieș, comuna Chiochiș, nr. 173, județul Bistrița-Năsăud, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire și reevaluarea ofertelor clasate pe locurile I și II. La 28.10.2016, SC Frasinul SRL, cu sediul în satul Anieș, comuna Maieru, nr. 59, județul Bistrița-Năsăud, CUI 12337680, număr de înregistrare în registrul comerțului J6/278/1999, reprezentată legal de domnul Larionesi Traian – administrator și convențional de Societatea Civilă Profesională de Avocați "Ceparu și Irimia", cu sediul în str. Dr. Grigore Romniceanu nr. 3C, sector 5, București, adresă aleasă pentru comunicarea actelor procesuale, a înaintat Consiliului cererea de intervenție voluntară nr. 1370/28.10.2016, prin care solicită respingerea contestației ca tardivă sau ca nefondată, precum și obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor de judecată. Prin contestația nr. 2246C/11.11.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 34577/11.11.2016, depusă de SC Construct Perom SRL, 1

având datele de identificare menționate anterior, privind aceeași procedură de cerere de oferte organizată de Comuna Chiochiș, contestatoarea a solicitat: - conexarea contestațiilor sale; - anularea solicitării de clarificări nr. 3565/02.11.2016 sau, în caz contrar, prelungirea termenului de răspuns la solicitarea de clarificări; - obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire în condițiile ce vor fi statuate în decizia Consiliului. Pentru soluționarea unitară a contestațiilor, având în vedere că au fost formulate în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, Consiliul a procedat la conexarea lor, în conformitate cu dispozițiile art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Contestațiile și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, raportat la dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestațiile SC Construct Perom SRL nr. 2068C/ 18.10.2016 și nr. 2246C/11.11.2016, în contradictoriu cu Comuna Chiochiş, şi anulează raportul procedurii nr. 3326/04.10.2016, adresele autorității contractante de comunicare către operatorii economici implicaţi a rezultatului procedurii, precum și adresa nr. 3565/02.11.2016. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor operatorilor economici implicaţi şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea întocmai a celor consemnate mai sus, a documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei aplicabile privind achiziţiile publice, în termen de cel mult douăzeci de zile de la data primirii prezentei decizii. După reevaluarea ofertelor şi aprobarea noului raport al procedurii, autoritatea va comunica operatorilor economici implicaţi rezultatul procedurii potrivit Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Încuviinţează, în principiu, cererea de intervenţie voluntară accesorie nr. 1370/28.10.2016, depusă de SC Frasinul SRL, şi o respinge ca nefondată. Respinge cererea intervenientei de obligare a contestatoarei la plata cheltuielilor efectuate de intervenientă pentru soluţionarea cererii sale. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere de către părțile cauzei, în termen de zece zile de la comunicare. 2

3

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, C.P. 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, 021 8900 745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 520/27.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 32728/27.10.2016, înaintată de ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., având CIF ..., reprezentată legal de ..., formulată împotriva adresei nr. 5665/14.10.2016, emisă de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă în procedura de „licitație deschisă”,organizată în vederea atribuirii contractului de „...”, cod CPV: ... (Rev. 2), iniţiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ..., s-a solicitat Consiliului să dispună: - anularea raportului procedurii și a documentelor subsecvente; - reanalizarea ofertei contestatoarei și a documentelor care o însoțesc, doar pe baza cerințelor din documentația de atribuire și pe baza modului în care acestea au fost formulate; - analizarea informațiilor cuprinse în documente și nu doar pe baza titlului acestora. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ... atacă conținutul adresei nr. 5665/ 14.10.2016, prin care oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, emisă de către ..., în calitate de autoritate contractantă, solicitând cele menţionate în partea introductivă. ... precizează că, prin adresa nr. 5665/ 14.10.2016, a fost informată că oferta sa a fost declarată inacceptabilă, în temeiul prevederilor art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016. 1

Referitor la acest aspect, susține că a depus documentele privind: garanţia de participare, propunerea tehnică, propunerea financiară, DUAE, menționând că, prin înscrisul autorității contractante nr. 5521/10.10.2016, oferta sa a fost declarată acceptabilă ocupând locul I, în clasamentul intermediar, solicitându-i-se completarea DUAE cu documentele care dovedesc îndeplinirea cerinţelor de calificare. Contestatoarea arată că, ulterior respectivei cereri, a depus, prin intermediul SEAP, următoarele documente: Certificat de atestare fiscală nr. 26037/14.09.2016, Certificat de atestare fiscală pentru persoane juridice privind impozitele și taxele locale și alte venituri ale bugetului local nr. 55766/12.10.2016, Certificat constatator emis de Oficiul Registrul Comerţului de pe lângă Tribunalul Braşov nr. 54178/05.10.2016, contract de furnizare nr. 1317/11.03.2016, document constatator referitor la îndeplinirea relaţiilor contractuale la contractul 1317/11.03.2016, contract de furnizare nr. 63/21.10.2014, proces-verbal de predare primire nr. 224/05.11.2014 la contractul 63/21.10.2016, conform cerințelor din fișa de date a achiziţiei. Prin înscrisul nr. 5665/14.10.2016, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că oferta sa a fost declarată inacceptabilă având în vedere prevederile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, invocând lipsa documentelor: - Declaraţie că nu se încadrează în prevederile art. 164 din Legea nr. 98/2016; - Declaraţie că nu se încadrează în prevederile art. 165 din Legea nr. 98/2016; - Declaraţie că nu se încadrează în prevederile art. 167 din Legea nr. 98/2016, documente care nu i-au fost solicitate de la bun început prin fișa de date a achiziţiei/caiet de sarcini/DUAE sau alt document pus la dispoziţie prin anunţul procedurii. Societatea contestatoare susține că autoritatea contractantă putea obţine, din Certificatul constatator emis de Oficiul Registrul Comerţului de pe lângă Tribunalul Braşov, aceleaşi informaţii pe care le-ar fi obținut și din cazierul judiciar al său, subliniind, că, raportat la art. 209 din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă avea dreptul de a solicita și Certificatul de cazier judiciar, înainte de a se folosi de lipsa acestuia. Referitor la procedura de notificare conform Legii nr. 101/2016, contestatoare menționează că a respectat-o prin notificarea nr. 517/ 17.10.2016, iar potrivit dispozițiilor art. 6 alin. (4) din același act normativ, autoritatea contractantă avea obligația, ca în termen de 3 zile începând cu ziua următoare notificării, să transmită răspunsul său cu privire la solicitările din notificare. În opinia sa, răspunsul nr. 5795/ 21.10.2016, dat de autoritatea contractantă, este tardiv formulat. Prin adresa nr. 5580/01.11.2016, înregistrată la CNSC cu nr. 33182/ 01.11.2016, ... a transmis punctul său de vedere referitor la contestația înaintată de ..., solicitând Consiliului respingerea acesteia ca neîntemeiată. 2

După ce face o scurtă prezentare a procedurii de achiziție, autoritatea contractantă precizează că, prin adresa nr. 5521/10.10.2016, în conformitate cu prevederile art. 196 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, a solicitat operatorului economic clasat pe primul loc, în clasamentul intermediar, să depună, în termen de 3 zile lucrătoare, documentele edificatoare care să probeze îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE. Invocând prevederile art. 193 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă consideră că declaraţia ... nu se încadrează în prevederile art. 164, 165 și 167 din același act normativ, deoarece trebuia întocmită la momentul depunerii solicitării de participare sau a ofertelor DUAE. De asemenea, arată că, în aceeaşi notificare, se menţionează că informaţiile care nu confirmă îndeplinirea cerinţelor minime de calificare/ selecţie, formulate în fişa de date a achiziţiei, conduc la respingerea ofertei/candidaturii fără a solicita clarificări privind DUAE. Pentru toate cele menţionate anterior, autoritatea contractantă menționează că, prin adresa nr. 5665/14.10.2016, a înştiinţat contestatoarea că oferta acesteia a fost declarată inacceptabilă, având în vedere prevederile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, întrucât nu a prezentat documentele solicitate în fişa de date a achiziţiei. Referitor la Notificarea nr. 517/17.10.2016, autoritatea contractantă apreciază că aceasta este tardiv formulată, deoarece, în opinia sa, notificarea priveşte în mod direct conţinutul documentaţiei de atribuire, respectiv condiţiile de participare, menţionate în fişa de date a achiziției, care a fost publicată în data de 02.09.2016 prin anunţul nr. 169541/ 02.09.2016, iar termenul de formulare a notificărilor a expirat la data de 13.09.2016 și nu la data de 17.10.2016. În final, autoritatea contractantă menţionează că, în aşteptarea deciziei CNSC, a suspendat procedura de atribuire. În ceea ce privește excepția tardivității formulării contestației, ... a transmis adresa nr. 532/16.11.2016, înregistrată la CNSC cu nr. 35063/ 16.11.2016, în conținutul căreia menționează, printre altele: „(...) autoritatea contractantă încadrează termenul de formulare a contestației la art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, repectiv 10 zile. Având în vedere că societatea noastră nu are nici un drept în elaborarea și/sau verificarea elaborării documentației procedurii și încadrarea procedurii în contextul legilor din România am luat de bună credință documentele emise de autoritatea contractantă. În acest sens, termenul limită de depunere a contestației era 31.10.2016. (...)”

Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: În vederea atribuirii contractului de „...”, cod CPV: ... (Rev. 2), ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat o procedură de „licitație deschisă”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ..., odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Criteriul de atribuire a 3

contractului este „prețul cel mai scăzut”, valoarea estimată fiind de 80.240,40 lei, fără TVA. Nemulţumită fiind de adresa nr. 5665/14.10.2016, prin care oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, în temeiul art. 134 alin. (5) din HG 395/ 2016, ..., în baza art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, a trasmis autorităţii contractante „Notificarea prealabilă” nr. 517/17.10.2016, prin care a solicitat anularea deciziei de respingere a ofertei sale. Autoritatea contractantă a răspuns în data de 21.10.2016, prin adresa nr. 5795/21.10.2016, menționând că își însușește conținutul adresei nr. 5665/14.10.2016. Apreciind ca incorectă decizia de respingere a ofertei sale, ca fiind inacceptabilă, ... a formulat contestaţia în analiză, înregistrând-o în evidenţele sale cu nr. 520/27.10.2016 şi transmiţând-o Consiliului, în aceeaşi zi, prin e-mail, la adresa office@cnsc.ro, fiind înregistrată cu nr. 32728/27.10.2016 Raportat la aceste constatări, în considerarea dispoziţiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora: „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza, cu prioritate, excepţia tardivităţii contestaţiei. Pentru aceasta, vor fi avute în vedere următoarele prevederi legale: - art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia: „Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6

alin. (4)

, (…) poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: (…) 5 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz”; - art. 5 din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia: „(1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare.” Prin urmare, față de normele legale invocate anterior şi constatând că valoarea estimată a contractului de furnizare ce urmează a fi atribuit este de 80.240,40 lei, fără TVA, valoare aflată sub pragul valoric prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, în raport cu care se stabileşte obligaţia autorităţii contractante, prevăzută la art. 144 alin. (2) din acelaşi 4

act normativ, de a publica în Jurnalul Oficial un anunţ de participare, Consiliul stabileşte că prezenta contestaţie, împotriva adresei nr. 5665/ 14.10.2016, putea fi formulată cel mai târziu la data de 25.10.2016, prin raportare la ziua notificării prealabile (17.10.2016). În soluţionarea excepţiei, Consiliul nu reţine ca fiind întemeiate afirmațiile contestatoarei, din adresa nr. 532/16.11.2016, înregistrată la CNSC cu nr. 35063/16.11.2016, potrivit cărora: „(...) autoritatea contractantă încadrează termenul de formulare a contestației la art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, repectiv 10 zile. Având în vedere că societatea noastră nu are nici un drept în elaborarea și/sau verificarea elaborării documentației procedurii și încadrarea procedurii în contextul legilor din România am luat de bună credință documentele emise de autoritatea contractantă. În acest sens, termenul limită de depunere a contestației era 31.10.2016. (...)”. În aprecierea acestei finalități, Consiliul are în vedere principiul fundamental de drept potrivit căruia „Nemo ignorare legem censitur”, respectiv că „Nimeni nu se poate prevala de necunoaşterea legii”, pentru a-şi apăra dreptul său. Prin urmare, indiferent dacă autoritatea contractantă a indicat un termen de contestare eronat, acest aspect nu influenţează în vreun fel termenul legal de formulare a contestaţiei, pe care orice destinatar al legii are obligaţia să îl cunoască. Astfel, împrejurarea invocată de contestatoare nu este de natură a o exonera pe aceasta de obligaţia legală de a promova în termen calea de atac a contestaţiei. De asemenea, nici eventuala necunoaştere a legii de către contestatoare nu este de natură să o exonereze de obligativitatea respectării ei. În concluzie, Consiliul stabilește că menţionarea datei limită de contestare, de către autoritatea contractantă în răspunsul la notificare, este lipsită de relevanţă, întrucât termenul în cauză este stabilit expres de Legea nr. 101/2016 și sancționat la art. 16 alin. (1), potrivit căruia: „Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare.” Astfel că termenul de cinci zile nu este lăsat la dispoziţia destinatarilor legii, acesta fiind impus de legiuitor. În speță, termenul legal de contestare a început să curgă la data de 21.10.2016 (vineri), întrucât autoritatea contractantă nu a răspuns în termenul legal la notificarea prealabilă, context în care ultima zi pentru depunerea contestației la CNSC, cât și la autoritatea contractantă, a fost 25.10.2016. Așadar, contestația datată 27.10.2016 este tardivă. În ceea ce privește invocarea, de către autoritatea contractantă, a excepției tardivității pe motiv că notificarea prealabilă nr. 517/17.10.2016, privește conținutul documentației de atribuire, Consiliul o respinge ca neîntemeiată, întrucât, potrivit în cuprinsul ei, se critică modul în care oferta ... a fost respinsă ca inacceptabilă, făcând trimitere la adresa nr. 5665/14.10.2016. Or, fața de data de comunicare a adresei invocate, termenul de transmiterea a notificării a fost respectat, așa cum impun dispozițiile art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. 5

Având în vedere cele prezentate anterior, rezultă că formularea contestaţiei şi transmiterea acesteia la Consiliu în data de 27.10.2016, astfel cum reiese din cele constatate anterior, reprezintă un demers tardiv al .... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (1) şi (6) coroborate cu cele ale art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, respinge ca tardivă contestația ... formulată în contradictoriu cu .... Fără pronunţare asupra fondului cauzei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi poate fi atacată cu plângere, potrivit art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 6(șase) pagini. 6