Dosar CNSC 2568/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos, nr.6 sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2233/C6/2568 Data: 19.12.2016 Prin contestaţia nr. 15 din 21.11.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 35745 din 22.11.2016, depusă de către SC ANTAGOS SRL, cu sediul municipiul Iași, S-dela Clopotari nr. 4, bl. 612, sc. D, et. P, ap. 3, județul Iași, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J22/2277/2008, având C.U.I. RO 24256600, reprezentată legal prin administrator Sighidim Ioan, împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 19937 din 11.11.2016, de către INSTITUTUL DE PSIHIATRIE ”SOCOLA” IAȘI, cu sediul în municipiul Iași, str. Bucium nr. 36, județul Iași, în cadrul procedurii simplificate - într-o singură etapă, on line, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de servicii având ca obiect „SERVICII DE SPĂLĂTORIE RUFE”, cod CPV 98310000-9 – Servicii de spălătorie și de curățătorie uscată (Rev.2), se solicită: anularea raportului procedurii nr. 19868/10.11.2016 și a documentelor subsecvente acestuia, inclusiv a comunicării nr. 19937/11.11.2016, reevaluarea ofertei SC ANTAGOS SRL și declararea drept conformă a acesteia.

Pentru cele constatate, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestaţia depusă de către SC ANTAGOS SRL, cu sediul în municipiul Iași, S-DELA CLOPOTARI nr. 4, bl. 612, sc. D, et. 1

P, ap. 3, județul Iași, în contradictoriu cu INSTITUTUL DE PSIHIATRIE ”SOCOLA” IAȘI, cu sediul în municipiul Iași, Str. Bucium nr. 36, județul Iași, anulează raportul procedurii de atribuire în părţile referitoare la oferta depusă de către SC ANTAGOS SRL şi la oferta declarată câştigătoare, precum şi actele subsecvente acestuia. Dispune reevaluarea ofertei depusă de către SC ANTAGOS SRL, cu respectarea considerentelor reţinute în motivare, în termen de 12 zile de la primirea deciziei, sens în care se va completa raportul procedurii de atribuire cu un addendum. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.

2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./.........-......... Data: ......... Prin contestaţiile nr. ........./......... și nr. ........./........., înregistrate la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., respectiv sub nr. ........./........., înaintate de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin ......... – Administrator și Director general, respectiv de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CIF ........., reprezentată legal prin ......... – Administrator, formulate împotriva rezultatului evaluării ofertelor lor, emis de ........., cu sediul în ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitație deschisă online, cu etapă finală de licitație electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de servicii având ca obiect „.........”, cu anunț de participare nr. ......... publicat în SEAP la ........., s-a solicitat Consiliului ......... (de către SC ......... SRL), respectiv ......... (de către SC ......... SRL). CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., să soluţioneze contestaţiile de faţă, prin care ofertanții SC ......... SRL şi SC ......... SRL atacă rezultatul procedurii de atribuire comunicat prin adresele nr. 5274/11.11.........., respectiv nr. 5271/11.11.........., prin care ofertele lor au fost respinse ca inacceptabile. În fapt, SC ......... SRL susține că autoritatea contractantă a inițiat procedura de atribuire a contractului de achiziție publică de servicii de 1

pază prin licitația electronică publicând în SEAP anunțul nr. ......... din .......... De asemenea, contestatoarea arată că, prin „Declarația privind operatorii economici participanți la procedură", autoritatea contractantă a informat-o că, până la data și ora limită de depunere a ofertelor, 27.09.........., ora 16.00, au depus ofertă în SEAP un număr de 6 ofertanți, din care 4 asocieri de firme și doar 2 societăți specializate (SC ......... SRL și SC ... SRL). Analizând lista participanților, contestatoarea consideră că, în afară de SC ... SRL, nicio altă firmă nu îndeplinea condiția de a avea un număr de peste 650 de agenți. Astfel, contestatoarea arată că asocierile de la nr. crt. 1 și 3 au sub 400 de agenți, iar asocierile de la nr. crt. 2 și 4 sunt formate pentru a „masca" problemele juridice ale SC ......... SRL, SC ... SRL și SC ...SRL. Contestatoarea susține că, prin ”comunicare evaluare DUAE" nr. 5274 din 11.11.........., i s-a adus la cunoștință că oferta sa a fost respinsă, „ca fiind inacceptabilă", din motive care, în mod evident, aduc atingere gravă principiilor statuate prin art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/........., respectiv, comisia de evaluare a considerat că, pentru cele 160 de posturi scoase la licitație, nu dispune de „agenți de securitate necesari pentru realizarea în bune condiții a contractului ..." și că dispune „de doar 470 uniforme pentru 160 de posturi". Contestatoarea precizează că declarația pe proprie răspundere a administratorului SC ......... SRL, că va asigura agenții necesari în maximum 5 (cinci) zile de la semnarea contractului (timpul de intrare în posturi), deși are putere probatorie în justiție, nu a fost „luată în considerare" de comisia de evaluare, din motive pe care nu le justifică legal. Mai arată contestatoarea că, în mai multe decizii ale Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, ca și în sentințe ale tribunalelor și curților de apel, se subliniază „tirania" comisiilor de evaluare a serviciilor de pază, care se consideră ”detentoare ale adevărului absolut". Contestatoarea critică solicitarea autorității contractante potrivit căreia o firmă de pază să aibă „pregătiți, angajați și puși la păstrare" agenți care să populeze 160 de posturi, susținând că practica tuturor firmelor este aceea ca, după câștigarea licitației, să angajeze oamenii și să-i pregătească pentru îndeplinirea contractului. De asemenea, contestatoarea menționează că cei 640 de agenți, solicitați de către autoritatea contractantă „pentru asigurarea cu personal a unui post de pază sunt necesare 4 persoane...", pot fi angajați în cel mult 3 (trei) zile calendaristice, sau mai puțin, dacă se „reangajează" agenții existenți acum în posturi, prin trecerea lor la firma câștigătoare a licitației, așa cum se procedează permanent, la toate licitațiile, indiferent de numărul de posturi sau de valoarea contractului. Totodată, contestatoarea consideră ca o gravă încălcare a prevederilor legale în materia achizițiilor publice situația în care declarațiile pe proprie răspundere ale administratorului său nu reprezintă un angajament legal și suficient pentru comisia de evaluare, inclusiv din 2

considerentul că DUAE, așa cum a fost conceput de către legiuitor, reprezintă, de fapt, o declarație pe proprie răspundere. Contestatoarea mai precizează că, prin adresa nr. 1797 din 18.10.........., a arătat că acest contract nu diferă de serviciile de securitate pe care le-a efectuat sau le efectuează pentru Universitățile din ........., Brașov, Cluj-Napoca, Baia-Mare, Satu-Mare, Metro Cash and Carry SA și altele. Totuși, susține contestatoarea, nu poate accepta, sub nicio formă, că a participat la o licitație viciată de hotărâri ilegale sau de opinii părtinitoare, de tipul că s-a reținut că „nu dispuneți de agenți de pază necesari", fără argumentări juridice. Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., SC ......... SRL critică deciziile autorității contractante privind evaluarea ofertelor, deciziile autorității contractante privind declararea ofertei sale ca inacceptabilă, precum și deciziile autorității contractante privind declararea altor oferte admisibile și conforme. Contestatoarea susține că autoritatea contractantă i-a transmis, la data de 11.11.........., comunicarea privind evaluarea DUAE, fără a-i solicita niciun fel de clarificări, declarându-i oferta inacceptabilă pentru neîndeplinirea anumitor cerințe de calificare. Astfel, contestatoarea arată că oferta sa a fost declarată inacceptabilă doarece asociatul ... SRL nu îndeplinea cerința de a dispune de agenții necesari și de echipamentul necesar pentru îndeplinirea a 50% din contract, conform acordului de asociere cu ......... SRL. Or, în conformitate cu prevederile art. 54 din Legea nr. 98/......... și ale art. 31 din HG nr. 395/......... (pe care le citează), autoritatea contractantă avea dreptul de a impune îndeplinirea cerințelor proporțional cu partea din contract ce va fi îndeplinită, dar acest lucru trebuia menționat în documentația de atribuire. Cum autoritatea contractantă nu a uzat de acest drept și nu a menționat niciun fel de condiții specifice privind îndeplinirea unui anumit nivel al criteriilor proporțional, contestatoarea consideră că declararea ofertei asocierii sale ca și inacceptabile este nelegală și reprezintă un abuz al comisiei de evaluare. Contestatoarea arată că, în acord cu normele art. 136 din HG nr. 395/........., este suficient pentru respingerea ofertei să existe un singur criteriu/cerință neîndeplinită, dar este obligatoriu ca și pentru acest unic motiv autoritatea contractantă să identifice cerința din documentația de atribuire neîndeplinită, pentru a se determina, că într-adevăr, exista o asemenea cerință. Și în practica instanței europene de la Luxemburg s-a accentuat importanța conformității ofertei cu cerințele documentației de atribuire, criteriul conformității ofertei fiind considerat drept unul absolut, cu consecința obligativității respingerii ofertelor neconforme. În acest sens, contestatoarea arată că sunt relevante hotărârile Tribunalului de Primă Instanță al Comunităților Europene din cauzele T- 183/00 (25 februarie 2003, Strabag Benelux NV impotriva Consiliului Uniunii Europene, pct. 78 - "The Court considers that the criterion 3

concerning the conformity of the tender is absolute. If the tender does not comply with the contract documents, it must be rejected") și T-4/01 (25 februarie 2003, Renco SpA împotriva Consiliului Uniunii Europene, pct. 69 - "Since the criterion concerning the conformity of the tender is absolute, a tender must be rejected if it does not conform with the contract documents"). Mai susține contestatoarea că evaluarea ofertantului din punct de vedere al calificării nu se poate face decât în limita cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire publicată în SEAP. În continuare, contestatoarea consideră că ofertele prezentate de Asocierea .... SRL - .... SRL, Asocierea ... SRL – .... SRL, Asocierea ....SRL - ... SRL - Compania ... SRL, ......... SRL și ... SRL sunt inacceptabile și neconforme. Astfel, contestatoarea susține că aceste oferte nu îndeplinesc cerințe privind dotările/echipamentul necesar, respectiv nu pot face dovada că au în dotare sau că dispun de resurse/facilități tehnice specific rezultate a fi necesare pentru îndeplinirea acestuia, respectiv echipamentul de pază necesar, astfel cum este acesta descris în Anexa la HG nr. 935/2007 privind stabilirea modelului echipamentului pentru agenții de pază care își desfășoară activitatea în cadrul societăților specializate de pază și protecție, în conformitate cu prevederile caietului de sarcini. De asemenea, contestatoarea arată că ofertele nu îndeplinesc cerința privind personalul, respectiv nu pot face dovada că dispun, cel puțin, de personalul de specialitate necesar pentru îndeplinirea contractului, respectiv agenți de pază cu atestat/certificat de absolvire pentru ocupația de agent pază sau similar. Totodată, contestatoarea invocă faptul că ofertele arătate nu îndeplinesc cerințele privind modul de prezentare a ofertei tehnice, respectiv: o Nu au prezentat măsuri de reducere/eliminare a riscurilor pentru riscuri decurgând din perturbarea activității de învățământ, pentru riscuri referitoare la intrarea în incapacitate de prestare a serviciilor, pentru riscuri decurgând din producerea unor infracțiuni contra patrimoniului sau persoanelor, riscuri decurgând din comportamentul inadecvat al agenților de pază; o Nu au prezentat Metodologia de prestare a serviciilor așa cum a fost solicitată, respectiv nu au făcut o prezentare detaliată privind metodele organizaționale generale și specifice ce vor fi aplicate pentru realizarea eficientă a contractului, urmând a se descrie pas cu pas modalitatea de prestare a serviciilor, precum și concordanța acesteia cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini; o Nu au prezentat elementele componente ale programului prelimi- nar, respectiv: obiectivul general al contractului; obiectivele specifice derivate din obiectul general; activitățile, evenimentele, condiționările dintre acestea, structura de personal aferentă unui post de pază, entitățile și personalul care participă la realizarea activităților; exigențele de calitate minimale; punctele de control care să permită urmărirea 4

realizărilor, modalități de raportare, de analiză și decizie; controlul realizării programului; o Nu au prezentat, în cadrul propunerii tehnice: ■ lista activităților ierarhizate cu precizarea duratelor, costurilor și resurselor semnificative; ■ lista cu datele de identificare ale operatorilor economici care vor fi implicați și gradul de implicare a acestora; ■ lista echipei de management. o Nu au prezentat în cadrul planului privind normele de siguranță și protecție a muncii implementat la nivelul organizației ofertantului, urmatoarele: ■ Evaluarea riscurilor aferente contractului și prevederea măsurilor de control; ■ Organizarea și gestionarea implementării planului; ■ Cerințele de siguranță corespunzătoare; ■ Măsurile de asistență socială, de prim ajutor și sanitare, pentru personalul afectat. În concluzie, contestatoarea solicită ca autoritatea contractantă să ia măsuri de remediere în ceea ce privește reevaluarea ofertei sale, conform prevederilor documentației de ... ... SRL, Asocierii ... SRL - ...SRL, Asocierii ... SRL - ... SRL - ... SRL, ......... SRL și ... SRL în conformitate cu cele semnalate și cu prevederile documentației de atribuire. Contestatoarea susține că autoritatea contractantă a încălcat, în mod repetat, și principiile din domeniul achizițiilor publice. De asemenea, contestatoarea solicită accesul la dosarul achiziției în vederea depunerii de concluzii scrise. În drept, contestatoarea invocă prevederile art. 6-20 din Legea nr. 101/........., art. 2 din Legea nr. 98/........., cu modificările și completările ulterioare, art. 154, art. 187 și art. 212 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/........., cu modificările și completările ulterioare, art. 32, art. 127 din HG nr. 395/......... cu modificările și completarile ulterioare. Prin adresa nr. 5417/........., înregistrată la CNSC sub nr. 35938/24.11.........., autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere la contestaţia formulată de SC ......... SRL, solicitând respingerea ei. Contrar afirmațiilor contestatoarei, potrivit cărora, nu ar fi răspuns la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă susține că, în fapt, prin adresa nr. 5390/........., i-a comunicat petentei menținerea deciziei comisiei de evaluare cu privire la evaluarea intermediară, având ca obiect DUAE, precum și argumentele pe care le-a avut în vedere în motivarea răspunsului. După cum a susținut și prin răspunsul la notificare, autoritatea contractantă invocă excepția prematurității contestației, opinând că notificarea/contestația este prematur formulată, în condițiile în care comunicarea cu privire la evaluarea DUAE are doar un rol informal, fiind 5

emisă în temeiul dispozițiilor art. 65 alin. (3) din HG nr. 395/........., iar comunicările procedurale prevăzute în cadrul capitolului IV, secțiunea a 13-a din Legea nr. 98/......... urmează să fie transmise după finalizarea procedurii de atribuire, conform dispozițiilor prevăzute la capitolul III, secțiunea a 11-a din HG nr. 395/.......... Autoritatea contractantă sesizează că, în fapt, contestatoarea A omis să învestească Consiliul cu soluționarea vreunei cereri, în fapt, contestația fiind adresată conducătorului autorității contractante și fără a fi motivată în drept. De asemenea, autoritatea contractantă precizează că cererea referitoare la anularea procedurii de atribuire nu este argumentată nici în fapt, nici în drept. Totodată, autoritatea contractantă susține că în cuprinsul contestației se face o referire punctuală la asocierile de la nr. 1, 2, 3 și 4, care, nici acestea, nu ar avea numărul de angajați necesar/ar fi formate pentru a masca anumite probleme juridice ale ........., .. și ..., fiind incert care este poziția procesuală a contestatoarei în raport cu aceste entități. Având în vedere aceste motive, autoritatea contractantă solicită Consiliului să pună în vedere contestatoarei să-și completeze contestația, raportat la dispozițiile art. 10 din Legea nr. 101/.......... Autoritatea contractantă comunică faptul că, până la soluționarea dosarului de către Consiliu, va dispune suspendarea procedurii de atribuire, astfel încât eventualele măsuri corective ce ar urma să fie dispuse în soluționarea contestației, să poate fi aplicate fără alte inconveniente. Pe fond, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației pentru motive de netemeinicie. Astfel, în raport cu documentația de atribuire ce a stat la baza derulării procedurii de atribuire, referindu-se la cerințele de calificare nr. 2 și 3 regăsite la Secțiunea III.2.3 a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă susține că a solicitat prezentarea formularului DEAU completat cu informații din care să rezulte îndeplinirea acestor cerințe de calificare. Pe baza informațiilor prezentate de contestatoare în DEAU, comisia de evaluare nu a putut reține îndeplinirea cerințelor solicitate, context în care s-a procedat la formularea unei solicitări de clarificare prin care s-a acordat posibilitatea legală a contestatoarei de a formula un răspuns de clarificare în care să se argumenteze modul în care a înțeles să îndeplinească cerințele în discuție, iar prin răspunsul său, contestatoarea a reconfirmat cifrele inițial prezentate în DEAU care nu confirmă îndeplinirea cerințelor, cu trimitere la o declarație potrivit căreia în eventualitatea câștigării licitației, are posibilitatea de a îndeplini în regim de urgență toate cerințele autorității contractante. Autoritatea contractantă arată că această declarație nu putea fi luată în considerare de comisia de evaluare în condițiile în care: (i) prin documentația de atribuire s-a menționat explicit modalitatea de îndeplinire a cerințelor iar contestatoarea a achiesat la conținutul acesteia prin depunerea ofertei, 6

(ii) legislația în vigoare nu prevede nicio modalitate de îndeplinire a unei cerințe de calificare prin intermediul unei declarații pe propria răspundere care, în orice condiții trebuia prezentată încă de la momentul depunerii ofertei, (iii) declarația dată are un conținut incert în condițiile în care nu se asuma nici măcar îndeplinirea cerinței ci doar se preciza posibilitatea de a îndeplini cerințele, numai dacă va câștiga contractul. Or, condițiile de participare sunt aceleași pentru toți participanții la procedura de atribuire, respectiv condițiile menționate în documentația de atribuire. În detalierea condiționalității dintre numărul de posturi de pază (160 de posturi) și numărul de agenți de pază, autoritatea contractantă menționează că în raport cu necesitatea asigurării pazei în regim permanent (24/24 ore, 7/7 zile) și mențiunea din caietul de sarcini potrivit căreia durata de muncă pentru un agent de pază va fi de 8 ore/zi, fiecare ofertant a avut posibilitatea de a-și prezenta propria schemă de personal, printre variantele posibile regăsindu-se cele în care o perioadă de 24 de ore se acoperă cu aproximativ 4 angajați, cu condiția să fie respectate și dispozițiile legale cu privire la durata de muncă, zilele libere, concediile de odihnă, etc. Prin urmare, numărul minim de agenți de pază necesari pentru acoperirea celor 160 de posturi era de aproximativ 640, cifra de referință în raport cu care ofertanții erau obligați să facă dovada că dispun de personalul de specialitate necesar pentru îndeplinirea contractului. Pe de altă parte, cifra declarată de contestatoare, pe baza unui tabel nominal, a fost de 385 de agenți de pază, care nu sunt suficienți pentru acoperirea celor 160 de posturi de pază, în niciuna dintre cele două scheme de lucru. Referitor la cea de-a doua cerință de calificare, autoritatea contractantă susține că trebuia să se facă dovada, de către contestatoare, că dispune de echipamentul de pază necesar pentru echiparea agenților de pază. Prin adresa nr. 5432/28.11.........., înregistrată la CNSC sub nr. 36454/28.11.........., autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere la contestaţia formulată de SC ......... SRL, solicitând respingerea ei. Autoritatea contractantă susține că nu a primit în corespondența oficială a instituției această contestație, în fapt, fiind informată despre această contestație cu prilejul depunerii la Consiliu a punctului de vedere și a dosarului procedurii de atribuire pentru contestația depusă în Dosarul nr. ........./........./......... de ......... SRL. De asemenea, autoritatea contractantă reamintește că a dispus suspendarea procedurii de atribuire în data de ........., astfel încât eventualele măsuri corective ce ar urma să fie dispuse în soluționarea contestației să poate fi aplicate fără alte inconveniente. 7

După cum a susținut și prin răspunsul la notificare, autoritatea contractantă invocă excepția prematurității contestației, opinând că notificarea/contestația este prematur formulată, în condițiile în care comunicarea cu privire la evaluarea DUAE are doar un rol informal, comunicarea fiind emisă în temeiul dispozițiilor art. 65 alin. (3) din HG nr. 395/......... iar comunicările procedurale prevăzute în cadrul capitolului IV, secțiunea a 13-a din Legea nr. 98/......... urmează să fie transmise după finalizarea procedurii de atribuire, conform dispozițiilor prevăzute la capitolul III, secțiunea a 11-a din HG nr. 395/..........  Tot pe cale de excepție, autoritatea contractantă invocă și excepția inadmisibilității contestației, în condițiile în care, deși autoritatea contractantă a precizat în comunicarea intermediară că în raport cu omisiunea NEI de a prezenta un plan de pază, acest ofertant se află în situația de a avea o propunere tehnică neconformă, astfel după cum s-a precizat în documentația de atribuire, respectiv informațiile menționate la Cap. IV.4.1 - Modul de prezentare a propunerii tehnice, aspect pe care contestatoarea a omis să-l abordeze în cadrul contestației. Or, în aceste condiții, chiar și în ipoteza admiterii contestației, oferta acestui operator economic nu va putea fi considerată conformă și acceptabilă, motiv pentru care contestația trebuie să fie respinsă, ca inadmisibilă, întrucât nu se justifică interesul legitim, direct și imediat al contestatoarei prin promovarea acestei căi de atac. Procedând la analiza contestației, autoritatea contractantă sesizează și că, contestatoarea a omis să motiveze în fapt criticile cu privire la ceilalți 5 participanți la procedura de atribuire, motiv pentru care solicită Consiliului să-i pună în vedere să-și completeze contestația, raportat la dispozițiile art. 10 din Legea nr. 101/.......... Pe fond, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației, ca neîntemeiată, precizând că, în raport cu cerințele de calificare nr. 2 și 3 regăsite la Secțiunea III.2.3 a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională, s-a solicitat prezentarea formularului DEAU completat cu informații din care să rezulte îndeplinirea acestor cerințe de calificare. Pe baza informațiilor prezentate de ofertant în DEAU, comisia de evaluare nu a putut reține îndeplinirea cerințelor pentru asociatul SC AKYLE SECURITY SRL, acordându-i ofertantului posibilitatea legală de a formula un răspuns de clarificare în care să argumenteze modul în care a înțeles să îndeplinească cerințele în discuție. În esență, autoritatea contractantă susține că poziția ofertantului a fost aceea de a prezenta un formular DEAU revizuit, prin completarea unor informații care, în continuare, nu probează capacitatea acestui asociat de a-și îndeplini obligațiile ce-i revin în prestarea a 50% din obiectul viitorului contract. Autoritatea contractantă solicită Consiliului să aibă în vedere cele precizate la Cap. IV.4.1 - Modul de prezentare a propunerii tehnice, potrivit cărora ofertele care sunt nesustenabile/care nu pot fi fundamentate din punct de vedere al resurselor prevăzute în ofertă, de natură să nu asigure satisfacerea cerințelor din caietul de sarcini, vor fi respinse ca neconforme. 8

Prin urmare, autoritatea contractantă susține că este obligată să se asigure că viitorul contractant are capacitatea de a-și duce la bun sfârșit obligațiile contractuale, sens în care invocă și atașează o decizie relevantă în speță emisă de CNSC într-un dosar anterior. Prin adresa FN (fărăr număr de înregistrare la emitent), înregistrată la CNSC sub nr. 37757/12.12.........., SC ......... SRL a transmis Concluzii scrise, urmare a studierii dosarului aflat pe rolul Consiliului, prin care susține că toate ofertele depuse în procedura din speță nu respectă documentația de atribuire, motiv pentru care solicită anularea procedurii de atribuire. Așa cum a susținut și în contestația sa, SC ......... SRL reiterează faptul că declararea ofertei sale ca inacceptabilă, deoarece asociatul ....SRL nu îndeplinește cerința de a dispune de agenții necesari și de echipamentul necesar pentru îndeplinirea a 50% din contract, conform acordului de asociere, este nelegală și nu respectă prevederile documentației de atribuire. În continuare, contestatoarea a doua reiterează și faptul că celelalte oferte depuse în procedură sunt inacceptabile și neconforme. Astfel, contestatoarea arată că niciunul din cei 5 operatori economici nu a făcut dovada personalului și a dotărilor/echipamentelor necesare prestării serviciilor de pază în condițiile solicitate prin caietul de sarcini. De asemenea, contestatoarea menționează că prin clarificări transmise operatorii economici nu au voie să modifice informațiile prezentate inițiale și să declare alt personal și alte dotări decât cele cuprinse în DUAE postat în SEAP până la data limită de depunere a ofertelor. Totodată, contestatoarea arată că modul de lucru al comisiei de evaluare este părtinitor, nelegal și nu respectă principiile ce guvernează achizițiile publice privind tratamentul egal al operatorilor economici, evaluând total subiectiv ofertele, prin stabilirea total netransparent al informațiile pe care să le accepte la clarificări și pe care nu. Contestatoarea susține că, comisia de evaluare a considerat că pentru unele cerințe informațiile pot fi completate, iar pentru altele nu, în funcție de propriile interese și de informațiile prezentate de "operatorul economic favorit”. În concluzie, contestatoarea solicită Consiliului admiterea capetelor de cerere din contestație, respectiv dispunerea măsurilor de remediere în sensul obligării autorității contractante la evaluarea ofertelor conform prevederilor documentației de atribuire și a legislației în vigoare și dispunerea anulării procedurii de atribuire. Ultimele documente necesare soluţionării cauzei, ce fac parte din dosarul achiziţiei publice, în copie, au fost transmise de autoritatea contractantă și au fost înregistrate la Consiliu sub nr. 37067/06.12........... Făcând aplicarea prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/........., după conexarea celor două contestaţii, din analiza 9

susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Autoritatea contractantă, ........., a iniţiat procedura, licitație deschisă online, cu etapă finală de licitație electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de servicii având ca obiect „.........”, cu anunț de participare nr. ......... publicat în SEAP la ........., stabilind data de depunere a ofertelor la 27.09.........., criteriul de atribuire „cel mai bun raport calitate-preț” şi o valoare estimată, fără TVA, între 5.537.280 lei – 11.988.480 lei. Nemulţumite de rezultatul evaluării conținutului DUAE depuse, ce le-a fost comunicat prin adresele nr. 5274 și nr. 5271 din 11.11.........., SC ......... SRL și SC ......... SRL au înaintat Consiliului contestaţiile de faţă (după îndeplinirea procedurii notificării prealabile, stabilită la art. 6 din Legea nr. 101/.........), solicitând Consiliului cele menţionate în partea introductivă a deciziei. Având în vedere că, în contradictoriu cu contestatoarele, autoritatea contractantă invocă excepția prematurității contestațiilor, Consiliul face analiza ei cu întâietate, conform obligației rezultând din prevederile art. 26 alin. (1) al Legii nr. 101/.........: Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei. În raport cu susținerile autoarei excepției și cu efectele actului atacat de cele două contestatoare, Consiliul constată că este nefondată aprecierea că adresa ce reprezintă comunicarea cu privire la evaluarea DUAE ar avea doar un rol informal. Rezultatul în cauză a fost consemnat într-un document al dosarului achiziției ce are caracter definitiv, fiind intitulat de autoritatea contractantă ”proces-verbal final evaluare DUAE” și înregistrat sub nr. 11187 din 10.11.........., iar adresele emise în scopul informării ofertanților confirmă și finalitatea măsurii autorității contractante, respectiv, respingerea lor din competiție. Or, tocmai pentru a înlătura actul vătămător față de ele, având ca efect posibila participare în competiție, contestatoarele au dat eficiență dispozițiilor art. 1 alin. (3) al Legii nr. 101/........., ce asigură accesul la o cale de atac, efectivă și rapidă, împotriva excluderii lor: Scopul prezentei legi îl constituie asigurarea, la nivel naţional, a unor mecanisme şi proceduri efective, rapide şi eficiente de sesizare şi remediere a neregulilor, care să garanteze respectarea dispoziţiilor legale privind atribuirea contractelor. Astfel că, atacarea excluderii lor din competiție și creșterea șanselor de participare în procedură, în etapele de analiză a propunerii tehnice și a celei financiare, ține și de eficiența sesizării nevoii de remediere a procedurii, scop comun cu al autorității contractante. De altfel, tocmai în prezervarea acestui scop, în cazul de față, autoritatea contractantă a și suspendat procedura de atribuire, conform propriilor susțineri. Or, susținerea autorității contractante că rezultatul evaluării DUAE l-a comunicat doar pentru respectarea dispozițiilor art. 65 alin. (3) din 10

HG nr. 395/........., fără a fi rezultat definitiv, este contrazisă chiar de apărările sale din punctul de vedere, care vin să argumenteze temeinicia respingerii ofertei și nu eventuala reevaluare a aspectelor în discuție, ce ar proba caracterul nedefinitiv. secţiunea a 13-aFaptul că rezultatul final al procedurii se comunică după emiterea raportului procedurii, conform dispozițiilor alin. (5) al art. 66 din HG nr. 395/......... ( După aprobarea raportului procedurii de atribuire prevăzut la alin. (3), autoritatea contractantă are obligaţia informării ofertanţilor cu respectarea prevederilor cap. IV secţiunea a 13- a din Lege.), nu reprezintă un impediment pentru ofertanți de a semnala eventuala vătămare a drepturilor lor, prin actele intermediare ale autorității contractante, câtă vreme acestea statuează asupra dreptului lor de a participa în procedură, fiind din categoria celor definite la art. 3 alin. (1) literele a și f din Legea nr. 101/.......... Pentru cele ce preced, Consiliul respinge excepția prematurității contestațiilor, invocată de autoritatea contractantă. Văzând excepția inadmisibilității contestației SC ......... SRL, invocată de autoritatea contractantă, prin raportare la neatacarea aprecierii sale că oferta ar fi și neconformă, pentru nerespectarea termenului de depunere a planului de pază, Consiliul constată prematuritatea excepției. În fapt, la dosarul cauzei nu există dovada că autoritatea contractantă a dispus asupra respingerii ofertei, ca neconformă, pentru un astfel de motiv, întrucât nici nu a trecut la faza de evaluare a propunerilor tehnice, iar ultimul act de evaluare a ofertelor a fost amintitul proces-verbal privind analiza DUAE. Simpla mențiune, a autorității contractante, din cuprinsul adresei de comunicare a rezultatului de evaluare a DUAE, că apreciază incidența dispozițiilor art. 60 alin. (1) din HG nr. 395/........., fără indicarea expresă că oferta este respinsă ca atare (pentru nerespectarea termenului de depunere), nu asigura informarea certă a contestatoarei asupra finalității de acest fel. Prin urmare, o eventuală contestare a unei astfel de respingeri nici nu ar fi avut obiect, în lipsa măsurii efective a autorității contractante. Consiliul consideră că era absolut necesar ca, pentru a invoca cu succes o lipsă a interesului contestatoarei, în raport cu pretinsa nerespectare a termenului de înaintare a ofertei, autoritatea contractantă trebuia să probeze că a evaluat sub acest aspect oferta contestatoarei. Prin urmare, Consiliul respinge și această excepție a autorității contractante, ca nefondată. Sub aspect formal, prealabil analizei pe fond a cererilor contestatoarelor, Consiliul face analiza susținerilor autorității contractante asupra inexistenței obiectului și/sau unor motive de fapt sau de drept ale solicitărilor, precum și asupra pretinsei necunoașteri a conținutului celei de-a doua contestații. Consiliul constată, contrar acestei ultime susțineri, că autoritatea contractantă a comunicat, odată cu punctul de vedere, fiind chiar la dosarul cauzei, copia contestației SC ......... SRL, ce a fost înregistrată la 11

sediul său, sub nr. 11684 din 24.11.........., ceea ce confirmă respectarea de către contestatoare a obligației corelative, impuse la art. 11 alin. (2) din Legea nr. 101/.......... De asemenea, în privința pretinsei absențe a motivelor de contestare aferente cererilor de reevaluare a tuturor ofertelor, altele decât cele ce le aparțin contestatoarelor, precum și ale cererii subsidiare de anulare a procedurii, Consiliul constată că susținerile autorității contractante sunt nefondate. În fapt, contestatoarele pretind o reevaluare a ofertelor lor prin aplicarea unui tratament egal cu cel aplicat celorlalți ofertanți, iar măsura de anulare să fie dispusă doar în mod subsecvent, în cazul în care nu ar fi posibile măsuri de remediere efectivă a procedurii de atribuire. În consecință, Consiliul constată că nu sunt necesare completări ale contestațiilor, de maniera prevăzută la art. 11 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... Văzând soluția adoptată de autoritatea contractantă, cu privire la evaluarea ofertelor contestatoarelor, Consiliul constată că aceasta nu a respectat prevederile art. 65 și 66 din Norma anexă la HG nr. 395/........., privitor la procedura de analiză a evaluare a DUAE. În concordanță cu prevederile amintitelor articole, evaluarea cerințelor de calificare, în detaliu, are loc după parcurgerea etapei de analiză preliminară a DUAE și după analiza propunerii tehnice și a celei economice, exclusiv, pentru ofertantul aflat pe primul loc, în clasamentul ofertelor admisibile: Art. 65. - (1) Comisia de evaluare analizează DUAE în conformitate cu prevederile cuprinse în cap. IV secţiunea a 8-a din Lege. (2) Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punctul de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punctul de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. (3) În urma finalizării fiecăreia dintre fazele de verificare prevăzute la alin. (1) şi (2), autoritatea contractantă comunică fiecărui ofertant ce a fost respins motivele care au stat la baza acestei decizii, iar celorlalţi faptul că se trece la faza următoare de verificare, cu respectarea prevederilor cap. IV secţiunea a 13-a din Lege. (4) Comisia de evaluare are obligaţia, în urma finalizării fiecăreia dintre fazele de verificare prevăzute la alin. (1) şi (2), să introducă în SEAP rezultatul admis/respins, să comunice motivele de respingere ofertanţilor respinşi, să deschidă în SEAP sesiunea pentru prezentarea documentelor-suport aferente DUAE depuse de ofertantul de pe primul loc, precum şi să acorde un termen de răspuns. Art. 66. - (1) În situaţia în care în urma demersurilor realizate de autoritatea contractantă în baza art. 196 alin. (2) din Lege ofertantul clasat pe primul loc nu demonstrează în mod corespunzător îndeplinirea integrală a tuturor criteriilor de calificare, autoritatea contractantă solicită ofertantului clasat pe locul următor să depună toate documentele justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, în scopul verificării îndeplinirii criteriilor de calificare. 12

(2) În situaţia prevăzută la alin. (1), autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziţie publică/acordul-cadru ofertantului clasat pe locul următor, dacă acesta îndeplineşte toate criteriile de calificare prevăzute în anunţul de participare şi/sau în fişa de date a achiziţiei. De altfel, au caracter explicit, asupra modului de evaluare a DUAE, și prevederile art. 193 și art. 196 alin. (1) din Legea nr. 98/........., conform cărora, în prima etapă a procedurii, autoritatea contractantă acceptă DUAE în mod preliminar, urmând ca evaluarea efectivă a cerințelor și documentelor indicate în această declarație să fie asigurate doar pentru ofertantul aflat pe primul loc, atunci când este necesar pentru derularea corespunzătoare a procedurii, și nu la un moment ales arbitrar de către comisia de evaluare: Art. 193. - (1) Autoritatea contractantă acceptă la momentul depunerii solicitărilor de participare sau ofertelor DUAE, constând într-o declaraţie pe propria răspundere actualizată, ca dovadă preliminară în locul certificatelor[...]. Art. 196. - (1) Autoritatea contractantă poate solicita candidaţilor/ofertanţilor să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfăşurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii. În acest sens, și Norma de aplicare a legii, aprobată prin HG nr. 395/2006, prevede la art. 132 alin. (2) următoarele: Comisia de evaluare are obligaţia solicitării documentelor doveditoare privind îndeplinirea criteriilor de calificare ofertantului clasat pe primul loc în urma aplicării criteriului de atribuire. Or, în procedura curentă, autoritatea contractantă nu a făcut, exclusiv, o evaluare a conținutului DUAE, ci a solicitat ofertanților (inclusiv, contestatoarelor), imediat după deschiderea ofertelor, informații de clarificare și documente de calificare privitoare la deținerea de personal și la dotarea acestuia cu uniforme, adică a evaluat modalitatea de îndeplinire a unor cerințe de calificare. De altfel, chiar actele atacate (adresele reprezentând comunicările rezultatului evaluării DUAE) conțin explicit motivația respingerii ofertelor, respectiv, neîndeplinirea cerințelor de calificare. Prin urmare, chiar motivul de respingere este neconcordant cu scopul emiterii adreselor atacate, nefiind respinse ofertele contestatoarelor pentru vicii ale DUAE, ci pentru nerespectarea unor cerințe de calificare. Pentru a respecta atât regulile din reglementările evocate, dar și pentru a da eficiență utilizării DUAE în procedura de atribuire, autoritatea contractantă nu era îndreptățită să solicite informațiile de detaliu (și să le evalueze) privitoare la îndeplinirea cerințelor de calificare, la acest moment. Tocmai pentru că cerințele de calificare au ca scop (conform art. 29 din HG nr. 395/.........) demonstrarea capabilității efective a ofertantului de a derula viitorul contract de achiziție publică, este de înțeles că acesta 13

va trebui să o dovedească, cel mai târziu, la momentul desemnării sale drept câștigător. În speță, este evident că niciun operator economic nu deține personal (în rezervă) și echipamente aferente acestuia pentru toate și orice procedură de atribuire în care va depune ofertă. Mai mult, evaluarea capacității unui singur operator economic (SC ... SRL) dintr-o asociere ofertantă (constituită alături de SC ......... SRL - contestatoare) este contrară dispozițiilor art. 185 alin. (1) din Legea nr. 98/.........: În cazul în care mai mulţi operatori economici participă în comun la procedura de atribuire, îndeplinirea criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, iar autoritatea contractantă solicită ca aceştia să răspundă în mod solidar pentru executarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru. Autoritatea contractantă a apreciat eronat că are dreptul de a verifica dacă acest asociat probează capacitatea de a-și îndeplini obligațiile ce-i revin în prestarea a 50% din obiectul viitorului contract, iar invocarea, în acest sens, a motivării unei alte decizii emise de CNSC este lipsită de relevanță. Consiliul a ajuns la această finalitate, în condițiile în care, pe de o parte, capacitatea ofertantului asociere trebuie verificată și nu cea a membrilor ei, în mod individual, iar pe de altă parte, etapa procedurii de atribuire în care se face această evaluare nu a fost încă demarată, aspecte ce nu sunt comune nici cu cele din Decizia invocată. Pentru considerente similare, nu există, la acest moment, motive întemeiate de apreciere că autoritatea contractantă a evaluat eronat capacitățile celorlalți ofertanți sau conținutul propunerilor lor tehnice/financiare, așa cum pretinde contestatoarea SC ......... SRL, motiv pentru care Consiliul va respinge cererea de reevaluare a acestora, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/........., ca nefondată. Este nefondată, de asemenea, cererea contestatoarei SC ......... SRL de obligare a autorității contractante la înscrierea ofertei sale în etapa de licitație electronică, câtă vreme oferta sa în procedura de atribuire nu a parcurs etapele prealabile acesteia. Cu toate acestea, Consiliul va admite cererile de anulare a rezultatului evaluării capacităților tehnice (pretinsa evaluare a DUAE) față de ambele contestatoare, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) și (4) și va obliga autoritatea contractantă la continuarea procedurii, prin reevaluarea ofertelor, în maxim 15 zile de la primirea deciziei, cu respectarea dispozițiilor legale amintite mai sus, privitoare la succesiunea etapelor de evaluare a ofertelor. În mod implicit, va fi respinsă și cererea subsidiară, comună contestatoarelor, de anulare a procedurii de atribuire, ca nefondată. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, 14

CONSILIUL DECIDE: Admite contestațiile SC ......... SRL și SC ......... SRL, în contradictoriu cu ........., în partea privind anularea evaluării ofertelor lor sub aspectul cerințelor de calificare, așa cum a fost cuprinsă în adresele intitulate ”comunicare evaluare DUAE” nr. 5274 și nr. 5271 din 11.11.......... și în procesul-verbal de analiză nr. 11.187/10.11.........., pe care le anulează. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii, prin reevaluarea ofertelor, de la etapa de analiză DUAE, în maxim 15 zile de la primirea deciziei, cu respectarea dispozițiilor legale evocate în motivare. Respinge toate celelalte cereri formulate de ambele contestatoare, ca nefondate, inclusiv cererea SC ......... SRL de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de înaintarea contestației, ce nu au fost probate. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/........., dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din aceiași Lege. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... ... 15