Dosar CNSC 345/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleus nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006,cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr.433/C10/345 Data:22.03.2016 Prin contestaţia nr. 11/26.02.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 5221/26.02.2016, depusă de către BIROU EXPERT CONTABIL/EVALUATOR AUTORIZAT TROCAN A. CORNEL, cu sediul în Calafat, str. Teilor nr. 56, judeţul Dolj, având Cod Unic de Înregistrare

27202206,

formulată

împotriva

adresei

nr. 1342/24.02.2016, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, emisă de către REGIA NAŢIONALĂ A PĂDURILOR – ROMSILVA RA – DIRECŢIA SILVICĂ COVASNA, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în Sfântu Gheorghe, str. Kos Karoly nr. 5A, judeţul Covasna, în cadrul procedurii de „licitaţie deschisă” pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de servicii, având ca obiect „Contract de servicii de evaluare mijloace fixe pentru impozitarea construcţiilor – DS Covasna”, cod CPV 71631300-3, s-a solicitat anularea respingerii ofertei comunicată prin adresa nr. 1342/24.02.2016. În baza prevederilor legale aplicabile, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (1) teza a I-a din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respinge excepţia inadmisibilităţii contestaţiei formulată de BIROU EXPERT CONTABIL/EVALUATOR AUTORIZAT TROCAN A. CORNEL, invocată de autoritatea contractantă În temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (2) din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, admite contestaţia formulată de către BIROUL DE EXPERT CONTABIL, EVALUATOR AUTORIZAT TROCAN A. CORNEL în contradictoriu cu REGIA NAŢIONALĂ A PĂDURILOR – ROMSILVA RA – DIRECŢIA SILVICĂ COVASNA. 1

Dispune anularea deciziei de respingere ca inacceptabilă a ofertei depuse de BIROUL DE EXPERT CONTABIL, EVALUATOR AUTORIZAT TROCAN A. CORNEL, anularea raportului procedurii nr. 1341/24.02.2016 precum si a tuturor comunicărilor subsecvente acestuia. În temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (4) şi (6) din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, dispune continuarea procedurii, prin reevaluarea ofertelor potrivit celor cuprinse in motivarea prezentei şi prin stabilirea ofertei castigatoare conform criteriului de atribuire stabilit prin documentatie. Termenul pentru aducerea la îndeplinire a dispoziţiilor prezentei decizii este de 10 zile de la comunicarea acesteia. Prezenta decizie este obligatorie pentru autoritatea contractantă, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 ; +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., Calea ........., jud. ........., având CUI ........., înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. ........., reprezentată legal prin …, împotriva documentaţiei de atribuire elaborată de către COMUNA ......... (PRIMĂRIA COMUNEI .........), cu sediul în ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „licitaţie deschisă”, în vederea atribuirii contractului de concesionare, având drept obiect: „.........”, cod CPV 90511000-2, 90512000-9, s-a solicitat ......... de atribuire. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge contestaţia depusă de SC ......... SRL în contradictoriu cu COMUNA ......... (PRIMĂRIA COMUNEI .........), ca tardivă. Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică în cauză. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE 1

În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, împotriva documentaţiei de atribuire elaborată de către COMUNA ......... (PRIMĂRIA COMUNEI .........), în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „licitaţie deschisă”, în vederea atribuirii contractului de concesionare, având drept obiect: „.........”, cod CPV 90511000-2, 90512000-9, s-a solicitat ......... de atribuire. În fapt, contestatorul subliniază faptul că, în calitate de posibil ofertant în cadrul procedurii, a constatat că documentaţia postată în SEAP necesită aspecte ce trebuie lămurite. În acest sens, prin adresa nr. 1368/25.02.........., a solicitat clarificări autorităţii contractante, clarificări la care autoritatea contractantă a răspuns, prin publicarea răspunsului în SEAP. Contestatorul consideră răspunsul autorităţii contractante neconcludent. De asemenea, arată contestatorul, referitor la clarificările adresate autorităţii contractante cu privirea la modificarea caietului de sarcini, a primit răspunsul că „Anexele nr. 1, 2, 3, 4 vor fi repostate în SEAP”, însă pentru anexele 6 şi 7 nu a primit răspuns. În vederea soluţionării contestaţiei depuse, Consiliul a solicitat autorităţii contractante, prin adresa nr. 6963/......... - ........./….........., transmiterea dosarului achiziţiei, în copie certificată în conformitate cu dispoziţiile art. 274, 213 şi 256³ din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi dovada respectării prevederilor art. 271 alin. (2) din acelaşi act normativ. Prin adresa nr. 1910/........., înregistrată la CNSC sub nr. 7516/17.03.........., autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţia în cauză. Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosar, Consiliul constată următoarele: COMUNA ......... (PRIMĂRIA COMUNEI .........), a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, în vederea atribuirii contractului de concesionare având ca obiect: „.........”, cod CPV 90511000-2, 90512000-9, elaborând, în acest sens, documentaţia de atribuire aferentă şi publicând, în SEAP, anunţul de concesionare nr. ........./ ........., conform căreia valoarea estimată a contractului este de 2.812.305,00 lei, fără TVA. Conform cap. IV.2.1) din invitaţie, criteriul de atribuire al contractului este „preţul ofertei 92.00 preţul ofertei 210.00”. Contestatorul a depus garanţia de bună conduită în valoare de 28.123,00 lei. Având în vedere faptul că din conţinutul contestaţiei rezultă „ipso facto” că SC ......... SRL contestă documentaţia de atribuire, văzând că data depunerii contestaţiei este ......... şi ţinând cont de dispoziţiile art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 potrivit cărora „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond (…)”, şi de excepţia tardivităţii invocată de către autoritatea contractantă în cadrul punctului 2

de vedere formulat, Consiliul va analiza contestaţia din punctul de vedere al termenului la care a fost depusă, astfel: Prin contestaţia transmisă prin email la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, la data de ........., s-a solicitat ......... de atribuire. Valoarea estimată fiind de 2.812.305,00 lei, deci peste pragul prevăzut de art. 55 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, termenul în care contestaţia poate fi depusă, conform art. 2562 alin. (1) din aceeaşi ordonanţă este de cel mult 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă de către contestator de un act al autorităţii contractante pe care acesta îl consideră nelegal. Din conţinutul contestaţiei, rezultă că actul contestat al autorităţii contractante este documentaţia de atribuire a procedurii antemenţionate. Contestaţia fiind depusă în data de ......... şi calculând termenul legal în care SC ......... SRL putea formula contestaţie, Consiliul reţine următoarele: Documentaţia de atribuire a fost postată pe SEAP la data de .......... La data de 25.02.......... (după 22 zile de la luarea la cunoştinţă despre conţinutul documentaţiei de atribuire), contestatorul a înaintat autorităţii contractante solicitarea de clarificări nr. 1368/25.02.........., astfel cum însuşi contestatorul recunoaşte în cadrul contestaţiei formulate. La data de 04.03.........., autoritatea contractantă a răspuns solicitării prin adresa nr. 1368/01.03.........., publicată în SEAP sub identificatorul „[PWCN2779/007 ] adresa raspuns clarificari -salubrizare.doc.p7s” şi „[PWCN2779/008 ] ANEXELE -1.2.3.4- CS.docx.p7s”. Ca urmare a răspunsurilor autorităţii contractante la solicitările de clarificări, SC ......... SRL a investit Consiliul prin contestaţia înregistrată cu nr. ........./........., prin care solicită cele evocate în partea introductivă a prezentei decizii. În preambulul contestaţie, contestatorul menţionează „explicit” că aceasta este îndreptată împotriva documentaţiei de atribuire şi solicită ......... de atribuire ca o consecinţă a neregulilor grave. Ca aspect preliminar, Consiliul constată că societatea contestatoare a luat cunoştinţă despre faptul că cerinţele documentaţiei de atribuire la data de .......... Conform art. 2562 alin. (2) din ordonanţă, în cazul în care contestaţia priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire publicată în SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării ei, în speţă ........., reieşind aşadar că legiuitorul prezumă absolut luarea la cunoştinţă despre documentaţie (din care face parte integrantă şi caietul de sarcini) la data publicării ei, orice dovadă contrară neputând fi primită. Ţinând cont de dispoziţiile art. 2562 şi art. 3 lit. z) din OUG nr. 34/2006, rezultă, aşadar, că data de ......... reprezintă data la care se va 3

raporta termenul legal de 10 zile de depunere a contestaţiei, termen care este depăşit la data depunerii contestaţiei împotriva documentaţiei de atribuire, respectiv la data de .......... Prin urmare, data de la care curge termenul de decădere, în baza art. 185 alin. (1) Cod procedură civilă, pentru reclamarea la Consiliu a cerinţelor din documentaţie, este ........., iar calculând termenul pentru contestare conform dispoziţiilor procedurale aplicabile se constată că acesta era depăşit la data de ........., a depunerii contestaţiei la Consiliu. În atari condiţii, este evidentă tardivitatea contestării documentaţiei de atribuire, sub aspectul incomplet al cerinţelor, postate în SEAP de autoritate. Purtarea corespondenţei cu autoritatea contractantă, prin care SC ......... SRL a cerut completarea/remedierea/ modificarea/clarificarea documentaţiei de atribuire, nu are ca efect prelungirea perioadei legale de formulare a contestaţiei împotriva lor sau decalarea datei de la care începe să curgă aceasta. Faţă de aceste aspecte, rezultă faptul că, Consiliul nu poate lua în considerare un alt termen de la care să curgă dreptul contestatorului de a formula contestaţia, cum ar fi spre exemplu data răspunsului la solicitările de clarificări, deoarece legiuitorul nu dispune în mod expres că solicitările de clarificări, cu privire la documentaţia de atribuire, întrerup şi nici nu suspendă termenul de depunere a contestaţiei împotriva acesteia. Astfel, solicitarea unor clarificări la care autoritatea contractantă a răspuns nu poate conduce la o repunere în dreptul de a formula contestaţie. Potrivit art. 78 din ordonanţă, „operatorul economic interesat are dreptul de a solicita clarificări” astfel această solicitate nu are rolul de a repune în termen operatorul economic care nu a formulat contestaţia în termen la documentaţia de atribuire, şi nici nu suspendă acest termen. Având în vedere prevederile art. 2562 raportat la art. 78 din OUG nr. 34/2006, prin cererea de clarificare formulată la o documentaţie de atribuire nu se poate „masca” o repunere în termen pentru formularea unei contestaţii cu privire la unele cerinţele tehnice impuse de către autoritatea contractantă. Altminteri, dacă s-ar admite interpretarea contrară, în sensul că orice clarificare duce la prelungirea termenului de atac al actului contestat, s-ar ajunge la eludarea termenului de contestare impus de legiuitor. Operatorul economic cunoştea aspectele reclamate din documentaţia de atribuire încă de la data publicării ei – ......... - şi trebuia să manifeste o minimă diligenţă şi să atace în termenul legal cerinţele în discuţie, dacă dorea înlăturarea/modificarea/corectare lor sau chiar anularea proceduri de atribuire în situaţia în care documentaţia de atribuire ar fi fost imposibil de remediat. Altfel, acest termen legal ar ajunge să fie golit de orice fel de efect şi, în acest fel, deturnat textul legii, dacă sub acoperirea unei adrese de solicitare de clarificări formulate ea însăşi la distanţă de 22 zile de la cunoaşterea cerinţelor 4

documentaţiei de atribuire, operatorul economic ar putea să conteste ulterior faptul că cerinţele sunt incomplete/incorecte/nelegale, invocând curgerea termenului de la răspunsul primit la propria solicitare de clarificări. Aşadar, raportat la normele art. 278 alin. (1) din ordonanţă şi la cele ale art. 248 C. proc. civ., este incidentă tardivitatea reclamării cerinţelor tehnice din caietul de sarcini. Trecând peste aceste aspecte preliminare, în contextul în care contestatorul declară că atacă doar răspunsul autorităţii contractante, faţă de care contestaţia nu este tardivă, Consiliul va ţine seama că, prin necontestarea în termenul legal a documentaţiei de atribuire, aceasta şi- a consolidat forţa obligatorie. În cauză prezintă relevanţă normele art. 78 alin. (1) şi (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, conform cărora orice „operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire”, iar „autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată [...]”. Niciunde în legislaţia în vigoare nu se prevede dreptul operatorilor economici de a solicita sau propune modificarea/completarea / remedierea documentaţiei de atribuire sau chiar anularea proceduri de atribuire în situaţia în care documentaţia de atribuire ar fi fost imposibil de remediat şi, nici atât, obligaţia autorităţii contractante de a modifica/completa/ remedia documentaţia de atribuire după cum solicită sau propune fiecare operator economic care apreciază că este necorespunzător sau incomplet întocmită. Astfel fiind, autoritatea contractantă nu avea nicio obligaţie legală de a modifica/completa documentaţia de atribuire după voinţa operatorului economic care a formulat solicitarea de clarificări. Opţiunea modificării/completării cerinţelor impuse operatorilor economici reprezintă un drept al autorităţii, iar nu o obligaţie, Consiliul neputând sancţiona autoritatea contractantă pentru exercitarea dreptului său de a nu aduce modificări/completări cerinţelor tehnice ori altor prevederi ale documentaţiei. Obligaţia legală a autorităţii contractante era aceea de a răspunde operativ, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi la solicitarea de clarificări, obligaţie care a fost respectată de aceasta prin răspunsurile publicate în SEAP, chiar dacă acesta nu a fost în direcţia aşteptată de operatorul economic solicitant. Niciun text normativ în vigoare nu obligă autoritatea să îşi modifice/completeze cerinţele după cum doresc operatorii interesaţi, aceştia având la îndemână posibilitatea legală de a contesta respectivele cerinţe fie la Consiliu, fie în instanţă pe calea contenciosului administrativ, în perioada prevăzută de lege, în scopul obţinerii modificării/completării pe care o doresc. De altminteri, legislaţia nu prevede nici obligaţia autorităţii de a îşi justifica în faţa operatorilor economici cerinţele sau de a preciza raţiunea pentru care au fost impuse. Cum s-a arătat mai sus, conform art. 78 alin. (1) şi (2) din ordonanţă, orice operator economic interesat are 5

dreptul de a solicita „clarificări”, iar „autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată”. Nicăieri nu figurează dreptul de a se cere justificări sau raţiuni pentru cerinţele autorităţii, mai ales dacă ele sunt clare şi înţelese de cei interesaţi. Bunăoară, nici nu îşi are rostul o solicitare de clarificare a unei cerinţe care este clară şi înţeleasă de aceştia. De bună seamă că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona sau favoriza participarea anumitor operatori economici la procedura de atribuire prin intermediul cerinţelor impuse, însă dacă existau obiecţiuni de nelegalitate în privinţa respectivelor cerinţe din documentaţie de atribuire sau considera că acestea sunt incomplete, operatorul economic trebuia să le conteste înainte de expirarea termenului legal, iar nu să aştepte împlinirea lui. Mai mult riscul, ca în cadrul procedurii să participe şi chiar să câştige procedura un operator economic care nu poate executa în bune condiţii contractul, datorită faptului că în cadrul documentaţiei de atribuire nu au fost impuse participanţilor anumite cerinţe clare/corecte/ legale/complete, aparţine autorităţii contractante. Faţă de toate aspectele de fapt şi de drept mai sus evocate, Consiliul urmează ca, în temeiul art. 278 alin. (1) şi (5) din OUG nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, să respingă, ca tardiv introdusă, contestaţia formulată de SC ......... SRL în contradictoriu COMUNA ........., fără a mai proceda la analiza pe fond a cauzei. În temeiul art. 278 alin. (6) din aceeaşi ordonanţă va dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET ... MEMBRU COMPLET ......... Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conţine 6 (şase) pagini. 6