Dosar CNSC 381/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos, nr.6 sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 469 /C6/381 Data: 28.03.2016 Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitent, transmisă prin fax, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 5709 din 02.03.2016, depusă de către S.C. TECHNOCER S.R.L., cu sediul în localitatea Nădrag, str. Metalurgiştilor nr. 16, judeţul Timiş, având cod unic de înregistrare 9630549 şi număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J35/946/1997, reprezentată legal prin administrator Mănescu Adrian Vasile şi convenţional prin SCA Zamfirescu Racoţi & Partners, împotriva raportului procedurii şi a rezultatului procedurii de atribuire comunicat cu adresa nr. AP2016-000023/26.02.2016, de către MUNICIPIUL TIMIŞOARA, cu sediul în Timişoara, b-dul C.D. Loga nr. 1, judeţul Timiş, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte offline cu etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Execuţia lucrărilor aferente obiectivului de investiţii: «Modernizare strada Chimiştilor», Timişoara”, cod CPV 45233120-6 – lucrări de construcţii de drumuri (Rev.2), s-au solicitat: „anularea raportului procedurii de atribuire, precum şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, incluzând, dar fără a se limita la comunicarea privind rezultatul procedurii, decizia de declarare a câştigătorului AXO UTIL S.R.L., precum şi obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de la finalizarea etapei finale de licitaţie electronică prin respingerea ofertei cu un preţ neobişnuit de scăzut”. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1

DECIDE: Admite contestaţia formulată de către S.C. TECHNOCER S.R.L., cu sediul în localitatea Nădrag, str. Metalurgiştilor nr. 16, judeţul Timiş, în contradictoriu cu autoritatea contractantă MUNICIPIUL TIMIŞOARA, cu sediul în Timişoara, b-dul C.D. Loga nr. 1, judeţul Timiş. Anulează raportul procedurii nr. SC2016-4615/25.02.2016 în părţile referitoare la: decizia de considerare a ofertei câştigătoare ca fiind admisibilă; aplicarea criteriului de atribuire; concluzii, precum şi actele subsecvente părţii anulate din raport. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 12 zile de la data primirii deciziei, să procedeze la reevaluarea ofertelor depuse de ofertanţii cu calitate de operator economic implicat în procedura de atribuire şi stabilirea rezultatului procedurii de atribuire cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice în vigoare, a regulilor documentaţiei de atribuire şi a celor reţinute în motivarea prezentei. Dispune continuarea procedurii de atribuire. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr.6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, + 4 021.8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. .../C2/... Data:... Prin contestaţia 168/11.03.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 6872/14.03.2016, formulată de S.C. ... S.R.L., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrul Comerţului sub nr. ..., având CIF ..., împotriva documentaţiei de atribuire elaborată de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă online, cu fază finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Furnizare mobilier medical”, lot 1- Pat de spital cu acţionare electrică (cu saltea antidecubitus şi antiescare)”, coduri CPV 33192000-2 – Mobilier medical (Rev.2), 51410000-9 – Servicii de instalare de echipament medical (Rev.2), s-a solicitat anularea adresei nr. 4951/07.03.2016 şi obligarea autorităţii contractante la măsuri corective, în sensul modificării termenului de livrare atât în documentaţia de atribuire cât şi în proiectul de contract şi stabilirea în documentele de licitaţie arătate a unui termen de livrare realist, de cel puţin 60 zile de la data comunicării comenzii şi un termen de valabilitate a contractului de cel puţin 90 de zile. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite, în parte, contestaţia formulată de S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu .... Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea prezentei decizii, să remedieze documentaţia de atribuire cu luarea în considerare a celor reţinute în motivare şi, în cadrul aceluiaşi termen, să informeze operatorii economici despre modificările aduse documentaţiei de atribuire prin publicarea acestora în SEAP. Dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. 1

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia 168/11.03.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 6872/14.03.2016, formulată de S.C. ... S.R.L., s-a criticat documentaţia de atribuire, prin prisma cerinţelor caietului de sarcini şi a prevederilor din proiectul de contract. În fapt, contestatoarea susţine că prin adresa nr. 147 din 03.03.2016 a trimis o solicitare de clarificări autorităţii contractante, având în vedere că în proiectul de contract era prevăzut un termen de livrare de 10 zile, iar în caietul de sarcini era prevăzut un termen de 30 de zile; Autoritatea contractantă i-a răspuns cu adresa nr. 4951/07.03.2016, precizând că termenul de livrare pe care trebuie sa-l aibă în vedere este de 30 de zile, acesta fiind termenul menţionat în caietul de sarcini; În scopul depunerii ofertei pentru Lotul 1 - paturi de spital cu acţionare electrică (antidecubitus şi antiescare), obiectul contractului presupunând din partea operatorului economic obligaţia de a livra 175 paturi de spital (număr mare de paturi) în termen de 30 de zile de la emiterea comenzii, ofertantul precizează că a solicitat oferte de la mai mulţi producători de paturi de spital din Europa şi de la un producător de echipament medical din China. Contestatorul a observat că niciunul dintre producătorii cărora le-a solicitat oferte nu pot livra marfa în termenul de livrare stabilit de autoritatea contractantă, motiv pentru care a formulat prezenta contestaţie la caietul de sarcini în care s-a stabilit un termen de livrare de 30 de zile de la emiterea comenzii, care se dovedeşte a fi prea scurt şi nerealist, de natură să-l împiedice să participe la această procedură. Astfel, contestatorul învederează că a contactat doi producători de paturi din Europa, respectiv IMO şi PROMA REHA, care i-au comunicat faptul că pot onora comanda în 8 şi respectiv 10 săptămâni, la care se adaugă timpul necesar transportului mărfii, franco depozit beneficiar conform clauzelor proiectului de contract; de asemenea, ZHANGJIAGANG MEDYCON MACHINERY CO., LTD din China, a comunicat ofertantului că poate să onoreze comanda în termen de 50 de zile, la care se adaugă timpul necesar transportului. În sensul celor mai sus descrise, contestatorul opinează că orice producător ar avea probleme reale în a onora o astfel de comandă în 30 de zile, mai ales că trebuie luat în calcul şi un timp de încărcare şi transport de minimum 7 zile. În acest sens, s-a solicitat autorităţii contractante modificarea termenului de livrare de la 30 de zile la minim 60 de zile, mai ales că majoritatea producătorilor contactaţi au timpul de execuţie a comenzii de 8 săptămâni sau mai mare, la care se adaugă timpul necesar transportului. 2

Referitor la momentul de la care curge termenul de livrare, contestatorul este de părere că se impune a fi modificat, având în vedere că în toate documentele de licitaţie se prevede că acesta curge de la data emiterii comenzii; ori, pentru a fi onorată comanda, se impune ca aceasta să fie comunicată furnizorului, astfel că ofertantul apreciază că este necesară stabilirea unui alt moment de la care să curgă termenul de livrare, în speţă nu „de la emiterea comenzii” ci „de la comunicarea comenzii”. Totodată, contestatorul afirmă că, în cazul în care data emiterii coincide cu data comunicării comenzii, se poate accepta ca termenul să curgă „de la data emiterii şi comunicării comenzii”; În ce priveşte termenul de 90 de zile pentru valabilitatea contractului, ofertantul menţionează că în considerarea termenului de livrare de 60 de zile durata contractului se impune a fi stabilită la cel puţin 90 de zile, având în vedere că în actualul proiect autoritatea contractantă a omis să stabilească acest termen. În considerarea celor ce preced, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 2, alin. (1) lit. a) şi b), precum şi ale art. 2 alin. (2) lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006 ceea ce duce în opinia ofertantului la o achiziţie la preţuri mari, anticoncurenţiale, încălcându-se astfel şi principiul utilizării eficiente a fondurilor prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. f) din ordonanţă. Prin adresa nr. 5568/15.03.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 7164/15.03.2016, ... a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţia în cauză, catalogând susţinerile formulate în contestaţie drept tendenţioase şi lipsite de temei legal, în condiţiile în care termenul de 30 de zile este unul realist, adaptat la cerinţele entităţii contractante. Totodată, autoritatea contractantă arată că potrivit dispoziţiilor art. 21.2 din contractul subsecvent, operatorul economic declarat câştigător are posibilitatea ca, în urma notificării autorităţii contractante cu minim 7 zile înainte de împlinirea termenului de livrare, să prelungească acest termen, modificare ce va fi consemnată printr-un act adiţional. Pe cale de consecinţă autoritatea susţine că termenul de 30 de zile nu este calculat de la momentul încheierii contractului, ci de la momentul primirii comenzii de către operatorul economic câştigător, timp în care acesta poate demara formalităţile necesare către producător. Documentele necesar soluţionării cauzei au fost înregistrate la Consiliu cu nr. 7487/17.03.2016. Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin licitaţie deschisă online, cu fază finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Furnizare mobilier medical”, lot 1- Pat de spital cu acţionare electrică (cu saltea antidecubitus şi antiescare)”, coduri CPV 33192000-2 – Mobilier medical (Rev.2), 51410000-9 – Servicii de instalare de echipament medical (Rev.2). 3

În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat, în S.E.A.P., anunţul de participare nr. ..., potrivit căruia valoarea totală estimată, este de 1.402.128,24 RON, fără T.V.A., (lot nr. 1 - 1.232.875 RON, fără T.V.A.), criteriul de atribuire ales fiind „preţul cel mai scăzut”. Analizând criticile formulate de societatea contestatoare, Consiliul constată că acestea vizează termenul de livrare stabilit de autoritatea contractantă, precum şi termenul de valabilitate a contractului. Se are în vedere că în cuprinsul caietului de sarcini, la cap. “Termene şi condiţii de livrare”, s-a prevăzut că “Onorarea comenzii se va efectua în termen de 30 zile de la transmiterea acesteia. .... Termen de livrare: maxim 30 zile de la emiterea comenzii ”. În modelul de contract subsecvent de furnizare produse, art. 13 Livrarea produselor şi documentelor care le însoţesc, s-a prevăzut că „Furnizorul are obligaţia să livreze produsele doar în baza comenzilor scrise ale unităţii, în termen de 10 zile de la emiterea comenzii”. Vizavi de termenul pentru livrarea produselor, Consiliul constată că, au existat informaţii contradictorii, în sensul că, pe de o parte, în cuprinsul caietului de sarcini s-a prevăzut că livrarea produselor se realizează în termen de maxim 30 de zile de la emiterea comenzii, pentru ca, în proiectul de contract să fie indicat termenul de 10 zile de la emiterea comenzii. Autoritatea contractantă prin răspunsul nr. 4951/07.03.2016, publicat în S.E.A.P. la clarificarea formulată în acest sens, a comunicat faptul că termenul de livrare a produselor este cel specificat în caietul de sarcini şi anume 30 de zile. În susţinerea faptului că termenul de livrare de 30 de zile de la emiterea comenzii este prea scurt şi nerealist, de natură să împiedice participarea la procedură, autoarea contestaţiei a solicitat oferte de la mai mulţi producători de paturi de spital din Europa şi China. Astfel, a fost depusă o ofertă, fără identificarea expeditorului, fiind indicat ca termen de livrare 10 săptămâni, plus transport, ofertă de echipament medical de la Proma Reha – Cehia fiind precizat ca şi termen de fabricaţie 8 săptămâni de la comandă, fără transport, ofertă de la Zhangjiagang Medycon Machinery Co. LTD cu o durată de fabricaţie de 50 zile şi o durată de transport de 33 zile. Totodată, prin intermediul concluziilor scrise, contestatorul a mai depus încă trei răspunsuri de la alţi trei producători, datate 16.03.2016, respectiv Stiegelmeyer ce a indicat o perioada de livrare de 8 -10 săptămâni, Nanning Hhao Technologz Co.Ltd – durata de producţie de 40 zile la care se adaugă 25 zile pentru transportul de la Foshan la Constanţa, Elites – Lab – durata de livrare – circa 40 de zile, durată transport – 31 zile din portul Tianjin până la Constanţa. Astfel, analizând cele prezentate, Consiliul reţine că autoarea contestaţiei a adus suficiente dovezi pentru a demonstra că termenul de 30 de zile propus de autoritatea contractantă este un termen ce nu poate fi respectat, orice producător având probleme în a onora o astfel de comandă 4

în cadrul acestui termen, cu atât mai mult cu cât trebuie avut în vedere şi timpul alocat transportului. Împrejurarea că există producători care au timpul de onorare a comenzii de 8 săptămâni sau mai mare, la care se adaugă timpul necesar transportului, demonstrează faptul că autoritatea contractantă a stabilit un termen de livrare nerealist, ce restricţionează concurenţa, contrar scopului constituit în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 şi totodată, ce conduce la încălcarea principiului proporţionalităţii reglementat de art. 2 alin. (2) lit. e) din ordonanţa de urgenţă privind achiziţiile publice. Termenul de livrare trebuie să fie rezonabil astfel încât să nu antreneze o restrângere excesivă a exerciţiului dreptului operatorilor economici de a participa la procedură. În luarea deciziei de admitere a criticilor aduse termenului de livrare, Consiliul reţine că în cadrul unui contract de furnizare, termenul de livrare este unul dintre elementele esenţiale ale contractului, la stabilirea acestuia autoritatea contractantă trebuind să ţină seama atât de nevoile sale cât şi de timpul necesar producătorilor de astfel de echipamente, ca în prezenta speţă, de a putea respecta un astfel de termen. Într-adevăr, raportat la nevoile sale, autoritatea este singura să decidă asupra acestora şi asupra modalităţii de satisfacere a lor, însă această decizie nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate, de natură a restrânge concurenţa între operatorii economici, întrucât s-ar aduce atingere principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, respectiv nediscriminarea şi tratamentul egal. Deşi susţine că termenul de livrare este unul realist, adaptat la cerinţele sale, autoritatea contractantă nu a indicat, în concret, care sunt acele cerinţe care justifică stabilirea unui astfel de termen de livrare, nefiind adus niciun argument în sprijinul celor susţinute. Susţinerea autorităţii contractante potrivit căreia, conform art. 21.2 din contractul subsecvent, operatorul economic declarat câştigător, are posibilitatea ca în urma notificării autorităţii contractante cu minim 7 zile înainte de împlinirea termenului de livrare, să prelungească acest termen, modificare ce va consemnată într-un act adiţional, nu este în măsură să justifice menţinerea termenului de livrare de 30 de zile, în condiţiile în care pentru semnarea acestui act adiţional este necesar acordul părţilor, ceea ce nu impune în mod automat ideea că autoritatea contractantă va fi de acord cu prelungirea termenului şi pe cale de consecinţă, cu semnarea acestuia. În aceste condiţii, devin incidente clauzele contractuale ce reglementează aspectele penalizatoare ale contractului în cazul în care furnizorul nu reuşeşte să livreze paturile în termenul de livrare de 30 de zile. În analiza realităţii termenului de livrare nu este lipsit de importanţă nici cantitatea solicitată a fi livrată pentru secţiile Spitalului Clinic de Recuperare Iaşi, respectiv numărul de paturi cu acţionare electrică ce se impun a fi achiziţionate. Astfel, potrivit caietului de sarcini şi referatului de necesitate nr. 3356/16.02.2016, cantitatea minimă este de 116 bucăţi, iar cea maximă este de 175 bucăţi. Cu privire la fundamentarea eronată a 5

termenului de livrare a produselor, impus la maximum 30 de zile de la emiterea comenzii achizitorului, Consiliul are în vedere faptul că, datorită cantităţilor variabile, între cele minime obligatorii şi cele maxime estimate, există riscul de punere în dificultate, atât a contractantului-furnizor, cât şi a autorităţii contractante, constituit de expunerea părţilor la întârzieri în onorarea comenzilor. Un alt aspect criticat de contestator şi care se impune a fi elucidat este momentul de la care începe să curgă termenul de livrare. Consiliul determină că în caietul de sarcini există precizate două momente de raportare, respectiv „de la emiterea comenzii” şi „de la transmiterea acesteia”, iar în proiectul de contract „de la emiterea comenzii”. Ori pentru a fi onorată o comandă se impune ca aceasta să fie comunicată furnizorului, astfel că de la acest moment începe să curgă termenul de livrare şi nu de la momentul emiterii comenzii. Momentul emiterii putând să nu coincidă cu momentul comunicării, se impune precizarea, în mod clar a momentului de la care începe să curgă termenul de livrare, respectiv de la comunicarea comenzii. Determinând temeinicia criticilor contestatorului, în considerarea principiului proporţionalităţii reglementat de art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, Consiliul va dispune modificarea termenului de livrare în sensul indicării unui termen care nu poate fi mai mic de 60 de zile, de la data comunicării comenzii, cu precizarea acestuia atât în caietul de sarcini cât şi în proiectul de contract subsecvent de furnizare. În ceea ce priveşte valabilitatea contractului de furnizare, Consiliul determină că la acest moment nu pot fi stabilite exact clauzele contractuale, astfel încât să se indice durata contractului, valabilitatea lui fiind stabilită la momentul semnării în condiţiile în care respectivul contract se va încheia în baza acordului-cadru a cărui durată este stabilită la 24 luni. Se are în vedere şi prevederea pct. II.1.4) “Informaţii privind acordul- cadru” din fişa de date a achiziţiei potrivit căreia „frecvenţa şi valoarea contractelor ce vor fi atribuite: lunar, semestrial – în funcţie de necesităţi şi fonduri alocate”. Totodată, Consiliul apreciază că, întrucât s-a stabilit un termen de livrare care nu poate fi mai mic de 60 de zile, pe cale de consecinţă, nici termenul de valabilitate al contractului nu poate fi mai mic de acest termen. Astfel, Consiliul va respinge, ca nefondat, capătul de cerere privind stabilirea unui termen de valabilitate a contractului de cel puţin 90 de zile. În considerarea celor constatate, Consiliul, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (2) şi (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, va admite, în parte, contestaţia formulată de S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea prezentei decizii, să remedieze documentaţia de atribuire cu luarea în considerare a celor reţinute în motivare. În cadrul aceluiaşi termen, autoritatea contractantă va informa 6

operatorii economici interesaţi despre modificările aduse documentaţiei de atribuire prin publicarea acestora în SEAP. În temeiul art. 278 alin. (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va dispune continuarea procedurii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare PREŞEDINTE COMPLET ... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ... ... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conţine 7 (şapte) pagini. 7