Dosar CNSC 414/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 575/C3/414 Data: 11.04.2016

Prin contestaţia nr. 446/07.03.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 6114/07.03.2016, aparţinând SC LIBRO EVENTS SRL, cu sediul în Bucureşti, Bd. Ferdinand I nr. 58, sc. C, et. 1, birou nr. 6, sector 2, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J23/2030/2013, având CUI RO26301716, reprezentată prin Alexandru Micu, înaintată împotriva rezultatului procedurii de atribuire ce i-a fost comunicat cu adresa nr. 1383/25.02.2016, emisă de CENTRUL DE PROIECTE CULTURALE AL MUNICIPIULUI BUCUREŞTI – ARCUB, cu sediul în Bucureşti, str. Batiştei nr. 14, sector 2, în calitate de autoritate contractantă în cadrul licitaţiei deschise, organizate în vederea încheierii unui acord-cadru având ca obiect „Servicii de curăţenie pentru sediile ARCUB”, cu anunţ de participare nr. 164001/29.10.2015, s-a solicitat Consiliului reanalizarea ofertelor situate pe locul 1 şi 2, precum şi obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată, respectiv a primei de asigurare achitate pentru constituirea garanţiei de bună conduită şi a cheltuielilor în urma studiului dosarului de achiziţie publică. Prin adresa nr. 3.104/21.03.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 7993/21.03.2016, SC A&M INTERNAŢIONAL SERVICES SRL, cu sediul în Bucureşti, Calea 13 Septembrie 235, bl. V3, sc. 1, et. 3, ap. 13, sector 5, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/12272/2002, având CUI RO15050821, reprezentată prin Laurenţiu Mina – Director general, a înaintat Consiliului cerere de intervenţie, prin care solicită, admiterea, în principiu, a cererii de intervenţie, respingerea contestaţiei formulate de SC LIBRO EVENTS SRL ca netemeinică şi continuarea procedurii. 1

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite, în principiu, cererea de intervenţie formulată de SC A&M INTERNAŢIONAL SERVICES SRL. Admite contestaţia SC LIBRO EVENTS SRL, anulează raportul procedurii nr. 1362 din 25.02.2016 şi toate actele subsecvente, în partea privind oferele depuse de SC A&M INTERNAŢIONAL SERVICES SRL şi SC HERA CLEANING SRL. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire, în termen de 11 zile de la primirea deciziei Consiliului, prin reanalizarea ofertelor depuse de SC A&M INTERNAŢIONAL SERVICES SRL şi SC HERA CLEANING SRL, precum şi întocmirea unui nou raport al procedurii care să respecte prevederile legale, conform motivării ce urmează. Respinge cererea de intervenţie aparţinând SC A&M INTERNAŢIONAL SERVICES SRL, ca nefondată. Obligă autoritatea contractantă la plata către SC LIBRO EVENTS SRL a cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei, în sumă de 800,00 lei, reprezentând c-valoare decont primă 714/07.03.2016 poliţă bună conduită ARCUB. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 212/25.03.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 9282/31.03.2016, S.C. ... S.R.L., cu sediul social în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., având CUI ..., a contestat actul administrativ nr. 940/22.03.2016 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, aferent Lotul 1 – „Servicii specifice de medicina muncii şi servicii de asigurare a asistenţei medicale la punctele de prim- ajutor de la sucursalele miniere din cadrul SNIMVJ S.A.”, emis în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de oferte” offline cu etapă finală de licitaţie electronică a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii specifice de medicina muncii şi servicii de asigurare a asistenţei medicale la punctele de prim ajutor de la sucursalele miniere - Mina Paroşeni şi Mina Uricani/ servicii testare psihologică lucrători”, cod CPV 8510000-0 (Rev.2), organizată de către ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ... şi a solicitat anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 940/ 22.03.2016, obligarea autorităţii contractante la luarea unei măsuri de remediere prin care să se dispună eliminarea oricăror cerinţe privind specificaţiile tehnice incorecte de la pct. 3 din solicitarea de clarificări nr. 865/15.03.2016, precum şi obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire şi faţă de societatea sa în vederea participării la etapa finală de licitaţie electronică. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite excepţia de necompetenţă materială a Consiliului, invocată din oficiu şi declină competenţa de soluţionare a contestaţiei formulată 1

de S.C. ... S.R.L., cu sediul social în ..., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ..., în favoarea TRIBUNALULUI HUNEDOARA – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, cu sediul în municipiul Deva, str. 1 Decembrie 1918 nr. 35, judeţul Hunedoara. Trimite de îndată dosarul către TRIBUNALUL HUNEDOARA – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Fără cale de atac. MOTIVARE Prin contestaţia nr. 212/25.03.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 9282/31.03.2016, formulată de S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu ..., împotriva actului administrativ nr. 940/22.03.2016 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire aferent Lotului 1 – „Servicii specifice de medicina muncii şi servicii de asigurare a asistenţei medicale la punctele de prim-ajutor de la sucursalele miniere din cadrul SNIMVJ S.A.”, emis în cadrul procedurii de atribuire prin „cerere de oferte” offline cu etapă finală de licitaţie electronică a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii specifice de medicina muncii şi servicii de asigurare a asistenţei medicale la punctele de prim ajutor de la sucursalele miniere - Mina Paroşeni şi Mina Uricani/ servicii testare psihologică lucrători”, cod CPV 8510000-0 (Rev.2), s-a solicitat anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 940/22.03.2016, obligarea autorităţii contractante la luarea unei măsuri de remediere prin care să se dispună eliminarea oricăror cerinţe privind specificaţiile tehnice incorecte de la pct. 3 din solicitarea de clarificări nr. 865/15.03.2016, precum şi obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire şi faţă de societatea sa în vederea participării la etapa finală de licitaţie electronică. Contestatoarea aduce la cunoştinţa Consiliului faptul că autoritatea contractantă i-a comunicat solicitarea de clarificări nr. 865/15.03.2016 referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale şi la propunerea tehnică, şi deşi a constatat că solicitarea de la pct. 3 din adresă (care face referire la „o altă cerinţă tehnică specificată în caietul de sarcini”) este justificată prin „compilare”, respectiv prin scoaterea unor fragmente din caietul de sarcini şi legarea cu alte cerinţe inexistente, (cerinţa nefiind prevăzută în caietul de sarcini), totuşi, societatea sa a dat curs solicitării. Faţă de acest aspect, contestatoarea consideră că prin această solicitare de clarificări, autoritatea contractantă a creat un avantaj ofertantului Societatea Complexul Energetic Hunedoara – societate în insolvenţă – respingând oferta sa tocmai pe motivul neîndeplinirii unei cerinţe „inexistente” în caietul de sarcini. Astfel, contestatoarea precizează că în caietul de sarcini nu se disting cerinţele impuse, aşa cum sunt acestea exprimate la pct. 3 din solicitarea de clarificări, şi anume condiţiile de „a) întocmirea/ 2

reevaluarea dosarului medical în cca. o zi lucrătoare şi b) necesar ca laboratoarele/cabinetele medicale puse la dispoziţie de prestatorul de servicii /…/ să se afle în aceeaşi clădire sau, cel mult, în clădiri apropiate”. Contestatoarea subliniază că autoritatea contractantă a creat o situaţie dezavantajoasă societăţii sale, doar pentru faptul că 3 investigaţii din oferta sa se vor efectua în altă locaţie, faţă de cealaltă ofertă a căror investigaţii, presupune S.C. ... S.R.L., ar putea fi efectuate în aceeaşi locaţie. De asemenea, contestatoarea, invocând prevederile art. 35 din HG nr. 925/2006, arată că solicitarea de clarificări nr. 865/15.03.2016 este semnată doar de o singură persoană care face parte din comisia de evaluare, restul persoanelor semnatare neîndeplinind condiţiile prevăzute la art. 75 din HG nr. 925/2006. În dovedirea contestaţiei sale, contestatoarea S.C. ... S.R.L. a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. Prin adresa nr. 9604/640 C5/01.04.2016, Consiliul a solicitat părţilor să transmită susţinerile referitoare la excepţia, invocată din oficiu, privind lipsa competenţei materiale a Consiliului şi declinarea soluţionării cauzei către instanţa de judecată competentă potrivit legii, respectiv Tribunalul Hunedoara – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, având în vedere dispoziţiile art. 16 din OUG nr. 34/2006 şi faptul că obiectul contractului ce urmează a fi atribuit face parte din categoria serviciilor incluse în Anexa 2B din aceeaşi ordonanţă, atât valoarea estimată a contractului, cât şi valoarea estimată a lotului contestat în prezenta cauză fiind situate sub pragul prevăzut de art. 57 alin. (2) lit. a) din ordonanţa evocată. Autoritatea contractantă ... a răspuns prin adresa nr. 1101/04.04.2016, transmisă prin fax, înregistrată la Consiliu sub nr. 9712/04.04.2016, prin care a specificat faptul că lasă la aprecierea Consiliului soluţionarea contestaţiei sau declinarea acesteia către Tribunalul Hunedoara. În acelaşi timp, autoritatea contractantă a invocat practica Consiliului referitoare la situaţia în care, într-o speţă similară, Consiliul a soluţionat pe fond contestaţia. Contestatoarea S.C. ... S.R.L. a răspuns la solicitarea Consiliului nr. 9604/640 C5/01.04.2016, prin adresa nr. 226/05.03.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 9926/05.04.2016, susţinând că „în situaţia contractului ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa 2B, a căror valoare estimată a contractului, cât şi valoarea estimată a lotului contestat fiind situate sub pragul prevăzut de art. 57 alin. (2) lit. a) din OUG nr. 34/2006, legiuitorul a prevăzut dreptul operatorilor economici vătămaţi de a se adresa Consiliului pentru soluţionarea contestaţiilor pe cale administrativ - jurisdicţională, cu respectarea prevederilor art. 2562, art. 270 şi art. 271 din OUG nr. 34/2006”, considerând că prezenta contestaţie poate fi soluţionată de Consiliu. Totuşi, contestatoarea precizează că pentru a respecta drepturile procesuale ale părţilor în privinţa gradelor de jurisdicţie şi a aplica 3

corespunzător principiile fundamentale de drept, contestatoarea susţine că, în speţă, Consiliul este cel care poate stabili declinarea soluţionării cauzei, aceasta trebuind să se efectueze în deplină concordanţă cu prevederile Constituţiei şi a Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, permiţând accesul neîngrădit şi efectiv al societăţii sale la soluţionarea cauzei chiar şi de instanţa judiciară considerată a fi competentă. Ca atare, potrivit jurisprudenţei în materie, respingerea contestaţiei ca inadmisibilă sau ca greşit îndreptată nu constituie o opţiune legală, susţine contestatoarea, câtă vreme art. 132 din Codul de procedură civilă obligă prioritar Consiliul să stabilească instanţa competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicţională competent, căruia să îi transmită contestaţia, şi nu să o respingă ca inadmisibilă sau ca greşit îndreptată. În acest sens, contestatoarea invocă jurisprudenţa Curţii de Apel Bucureşti. Prin urmare, contestatoarea S.C. ... S.R.L. învederează că în cazul în care Consiliul consideră că, raportat la dispoziţiile art. 16 alin. (1), art. 57 şi art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, nu este competent a soluţiona contestaţia, poate stabili ca instanţa să judece contestaţia formulată pe fond, dar în acelaşi timp se impune a se pronunţa şi cu privire la restituirea garanţiei de bună conduită în scopul evitării dublării cheltuielilor, respectându-se astfel dreptul societăţii sale de a avea acces la justiţie în vederea apărării interesului legitim. Din documentele aflate la dosarul cauzei şi din susţinerile părţilor, Consiliul reţine următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire prin „cerere de oferte” offline, cu etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii specifice de medicina muncii şi servicii de asigurare a asistenţei medicale la punctele de prim ajutor de la sucursalele miniere - Mina Paroşeni şi Mina Uricani/ servicii testare psihologică lucrători”, cod CPV 8510000-0 (Rev.2), divizat pe 2 loturi, prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. 385032/19.02.2016, stabilind data deschiderii ofertelor la 07.03.2016, criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut” şi o valoare estimată fără TVA cuprinsă între 173.370 lei şi 262.682 lei. Din conţinutul contestaţiei, rezultă că autoarea acesteia critică rezultatul procedurii aferent Lotului 1 - „Servicii specifice de medicina muncii şi servicii de asigurare a asistenţei medicale la punctele de prim- ajutor de la sucursalele miniere din cadrul SNIMVJ S.A.” Analizând excepţia lipsei competenţei materiale a Consiliului, invocată de acesta din oficiu, Consiliul constată că aceasta este întemeiată pentru motivele prezentate în continuare. În speţă, Consiliul are în vedere faptul că serviciile ce constituie obiectul prezentului contractul, respectiv „servicii specifice de medicina muncii şi servicii de asigurare a asistenţei medicale” având cod CPV 85100000, fac parte din categoria serviciilor incluse în Anexa 2B din OUG nr. 34/2006, punct 25 – „Servicii de sănătate şi servicii de asistenţă socială”, întrucât se încadrează în intervalul 85000000-9 la 85323000-9 aferent acestei categorii. 4

Pe de altă parte, din conţinutul invitaţiei de participare şi a documentaţiei publicată în SERAP în legătură cu această procedură de atriburie, rezultă că atât valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, de 262.682 lei fără TVA (echivalentul a aproximativ 58.820 euro), cât şi valoarea estimată a lotului 1, contestat în prezenta speţă, de 177 908 lei (echivalentul a aproximativ 39.838 euro), se situează sub pragul de 135.000 euro prevăzut de art. 57 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, aşa cum a fost acesta modificat prin Regulamentul Comisiei Europene nr. 2342/2015 de modificare a Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului. În aceste condiţii, prezentei speţe îi sunt aplicabile dispoziţiile art. 16 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, care stipulează că „În cazul în care autoritatea contractantă atribuie un contract de achiziţie publică ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, obligaţia de a aplica prezenta ordonanţă de urgenţă se impune numai pentru contracte a căror valoare este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 57 alin. (2) şi se limitează numai la prevederile art. 35 - 38 şi art. 56 din ordonanţă, precum şi la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). Contestaţiile privind procedura de atribuire a contractelor de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, a căror valoare este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 57 alin. (2), se soluţionează potrivit dispoziţiilor cap. IX”. Procedând la verificarea competenţei sale materiale în soluţionarea contestaţiei, Consiliul constată că nu este competent a o soluţiona, deoarece, potrivit art. 16 din ordonanţă, în competenţa sa intră doar procedurile de atribuire a contractelor de servicii din categoria celor incluse în anexa 2B, a căror valoare este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 57 alin. (2), ceea ce nu este cazul în speţă. Întrucât, prevederile imperative ale OUG nr. 34/2006 stabilesc competenţa materială a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, participanţii la procedură nu pot deroga, în sensul extinderii competenţei Consiliului la soluţionarea contestaţiilor ce vizează proceduri unde legea nu obligă la aplicarea acestui act normativ. Prin urmare, competenţa materială a Consiliului, fiind limitată de prevederile legale în vigoare amintite mai sus, doar la soluţionarea contestaţiei formulate în proceduri de atribuire privind contracte de servicii aflate în Anexa 2B cu valori mai mari decât pragurile prevăzute la art. 57 alin. (2), aceasta nu poate fi extinsă prin învoiala părţilor, dispoziţiile procedurale fiind de ordine publică. Faţă de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, achiziţiile publice sunt asimilate actului administrativ şi prin urmare sunt supuse controlului judecătoresc al instanţelor de contencios – administrativ, astfel încât, în mod evident, contestatoarea are posibilitatea ca, împotriva actului considerat nelegal în cadrul unei proceduri de achiziţie publică de tipul celei în cauză, să se adreseze instanţei de contencios administrativ, competentă potrivit legii. 5

În ceea ce priveşte instanţa competentă să soluţioneze această cauză, Consiliului reţine că actul atacat este un act administrativ al autorităţii contractante, aşa cum este acesta definit de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, astfel că cererile îndreptate împotriva acestuia se judecă în primă instanţă de către tribunale, conform art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, coroborat cu art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă. Văzând cele de mai sus şi luând în considerare dispoziţiile: - art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, potrivit căruia „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedura de atribuire”; - art. 297 din OUG nr. 34/2006, care stipulează că „în măsura în care ordonanţa de urgenţă nu prevede altfel, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun”; - art. 2 din Codul de procedură civilă, care stipulează că „dispoziţiile codului constituie procedura de drept comun în materie civilă; ele se aplică şi în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziţii contrare”; - art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă, conform căruia „tribunalul judecă în primă instanţă, toate cererile care nu sunt date prin lege în competenţa altor instanţe”; - 132 alin. (1) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „instanţa de judecată este obligată să stabilească instanţa judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicţională competent”; - art. 2 lit. c) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 prin care achiziţiile publice sunt asimilate actelor administrative; - art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, care stipulează că „Instanţa de contencios administrativ este competentă să soluţioneze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum şi orice litigii legate de încheierea, modificarea, interpretarea, executarea şi încetarea contractului administrativ”; - art. 10 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit căruia „Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice locale şi judeţene, precum şi cele care privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale, precum şi accesorii ale acestora de până la 1.000.000 de lei se soluţionează în fond de tribunalele administrativ-fiscale /.../”, Consiliul, constatând lipsa sa de competenţă în soluţionarea contestaţiei, va trimite dosarul cauzei la Tribunalul HUNEDOARA – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, măsură ce nu poate fi atacată conform art. 132 alin. (3) din Codul de Procedură Civilă, care stipulează că „Dacă instanţa se declară necompetentă, hotărârea nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanţei judecătoreşti competente sau, după caz, altui organ cu activitate jurisdicţională competent”. Referirile contestatoarei la jurisprudenţa Consiliu, nu pot fi reţinute motivat, pe de o parte, de faptul că fiecare speţă în parte are specificul său şi un anumit probatoriu administrat în cauză de părţi, iar pe de altă 6

parte, de faptul că, în dreptul românesc, precedentul judiciar nu constituie izvor de drept. Cererea contestatoarei formulată prin adresa nr. 226/05.03.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 9926/05.04.2016, privind restituirea garanţiei de bună conduită, va fi respinsă ca inadmisibilă, motivat de faptul că o asemenea solicitare nu intră în competenţa Consiliului, potrivit art. 278 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, Consiliul putându-se pronunţa numai cu privire la actul atacat. Cu privire la fondul cauzei, urmează să se pronunţe instanţa competentă. PREŞEDINTE COMPLET ... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ... Redactată în 4 exemplare originale, conţine 7 pagini 7