Dosar CNSC 517/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 890 07 45 www.cnsc.ro

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006 cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 573/C8/517 Data: 11.04.2016 Prin contestaţia FN, înregistrată la CNSC sub nr. 7580/17.03.2016, formulată de SC ENERGOMONTAJ SA, cu sediul social în Bucureşti, str. Calea Dorobanţilor nr. 103 – 105, sector 1, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/136/1991, având CIF 1555468, reprezentată legal de Horia Ştefănescu – preşedinte/director general şi convenţional de Cosmin Gherghe - avocat, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 1519/09.03.2016, transmisă de SC COMPLEXUL ENERGETIC OLTENIA SA, cu sediul în Târgu-Jiu, str. Alexandru Ioan Cuza nr. 5, judeţul Gorj, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de oferte, cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Amenajare depozit de cărbune nou Cariera Roşia”, iniţiată prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. 382564/25.11.2015, s-a solicitat Consiliului anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 1519/09.03.2016, anularea în parte a proceselor-verbale de evaluare a ofertelor şi a actelor subsecvente acestora, inclusiv a raportului procedurii, precum şi obligarea autorităţii contractante la descalificarea ofertei depuse de SC ARMEANCA PREST COM SRL pentru neîndeplinirea cerinţei privind Capacitatea tehnică şi/sau profesională şi la stabilirea ofertei sale drept câştigătoare a procedurii. Prin cererea de intervenţie accesorie FN înregistrată la Consiliu cu nr. 8329/23.03.2016, SC ARMEANCA PREST COM SRL, cu sediul în Târgu-Jiu, str. Ana Ipătescu nr. 4A, judeţul Gorj, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J18/590/1996, având CUI RO 8821761, reprezentată convenţional de Stănoiu Gheorghe - avocat, s-a solicitat Consiliului încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie, în principal, ca cerere de intervenţie in interes personal şi, în subsidiar, ca cerere de intervenţie în interesul autorităţii contractante. Pe fond, a solicitat respingerea ca 1

nefondată a contestaţiei SC ENERGOMONTAJ SA şi menţinerea ca legale şi temeinice a comunicării rezultatului procedurii, a proceselor verbale de evaluare a ofertelor şi a actelor subsecvente acestora, inclusiv a raportului procedurii. Totodată, a solicitat respingerea contestaţiei SC ENERGOMONTAJ SA, pe cale de excepţie, ca tardiv formulată şi pentru lipsa calităţii procesuale active. De asemenea, a solicitat respingerea ca inadmisibilă a cererii privind obligarea autorităţii contractante la descalificarea ofertei sale şi la stabilirea ofertei SC ENERGOMONTAJ SA drept câştigătoare a procedurii. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE Admite în principiu cererea de intervenţie formulată de SC ARMEANCA PREST COM SRL. Respinge ca nefondate excepţiile invocate de SC COMPLEXUL ENERGETIC OLTENIA SA şi de SC ARMEANCA PREST COM SRL. Admite, în parte, contestaţia formulată de SC ENERGOMONTAJ SA în contradictoriu cu SC COMPLEXUL ENERGETIC OLTENIA SA şi anulează rezultatul procedurii consemnat în raportul procedurii de atribuire şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii, în termen de 10 zile de la primirea prezentei decizii cu reevaluarea ofertei prezentate de SC ARMEANCA PREST COM SRL, din punct de vedere al experienţei similare, conform prezentei motivări. Respinge ca inadmisibilă cererea contestatoarei privind descalificarea ofertei depuse de SC ARMEANCA PREST COM SRL şi stabilirea ofertei sale drept câştigătoare a procedurii. Pe cale de consecinţă, respinge ca nefondată cererea de intervenţie formulată de SC ARMEANCA PREST COM SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 94/21.03.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 7991/21.03.2016, formulată de asocierea ..., prin lider de asociere ..., cu sediul în ..., înmatriculată la O.R.C. sub nr. ..., având CIF: ..., reprezentată legal prin ..., împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 136/15.03.2016, emisă de ..., cu sediul în ..., având CIF: ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de ofertă” online, a contractului având ca obiect „Execuţie lucrări de modernizare a drumurilor de acces agricole către ferme (căi de acces din afara exploataţiilor agricole) în cadrul proiectului MODERNIZAREA DRUMURILOR AGRICOLE DE EXPLOATAŢIE DE PE TERITORIUL ...”, cod CPV 45233120-6, s-a solicitat „admiterea contestaţiei cu consecinţa: - Anulării adresei nr. 136 din 15.03.2016 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire; - Revenirii asupra deciziei de anulare a procedurii de atribuire; - Anulării raportului procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică anterior menţionat; - Anulării deciziei autorităţii contractante prin care oferta subscrisei a fost RESPINSĂ ca neconformă şi inacceptabilă; - Obligării autorităţii contractante la reluarea procedurii de achiziţie prin reevaluarea ofertei subscrisei de la etapa verificării admisibilităţii acesteia”. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

DECIDE: Admite contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu .... Anulează raportul procedurii şi rezultatul procedurii transmis contestatorului. Obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei asocierii ... ..., precum şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea documentaţiei de atribuire, a legislaţiei privind achiziţiile publice şi a celor reţinute în motivare, în termen de cinsprezece zile de la data primirii prezentei decizii. Dispune continuarea procedurii de atribuire cu respectarea celor decise anterior. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia formulată, asocierea ..., prin lider de asociere ..., contestă rezultatul procedurii, comunicat prin adresa nr. 136/15.03.2016, emisă de ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de ofertă” online, a contractului având ca obiect „Execuţie lucrări de modernizare a drumurilor de acces agricole către ferme (căi de acces din afara exploataţiilor agricole) în cadrul proiectului MODERNIZAREA DRUMURILOR AGRICOLE DE EXPLOATAŢIE DE PE TERITORIUL ...”, cod CPV 45233120-6, solicitând „admiterea contestaţiei cu consecinţa: - Anulării adresei nr. 136 din 15.03.2016 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire; - Revenirii asupra deciziei de anulare a procedurii de atribuire; - Anulării raportului procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică anterior menţionat; - Anulării deciziei autorităţii contractante prin care oferta subscrisei a fost RESPINSĂ ca neconformă şi inacceptabilă; - Obligării autorităţii contractante la reluarea procedurii de achiziţie prin reevaluarea ofertei subscrisei de la etapa verificării admisibilităţii acesteia”. Contestatorul precizează că cele două motive de respingere a ofertei sale i-au fost prezentate în comunicarea rezultatului, respectiv: 1. Motivul 1 - La solicitarea de clarificări nr. 102 din 03.02.2016, clarificare nr. 1, răspunsul contestatorului a fost considerat neconcludent şi ca urmare oferta intră sub incidenţa art. 79 alin. (1) şi art. 36 alin (1)

lit. b) coroborat cu art. 81 din H.G. nr. 925/2006, fiind astfel calificată ca fiind neconformă şi inacceptabilă. În vederea demonstrării îndeplinirii cerinţei nr. 2 de la pct. III.2.2) din fişa de date, referitoare la cash-flow, asocierea a prezentat în cadrul documentelor de calificare următoarele: - Angajament privind susţinerea financiară din partea terţului susţinător ...; - Declaraţie privind eligibilitatea din partea terţului susţinător ...; - Declaraţie privind neîncadrarea la situaţiile prevăzute la art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 din partea terţului susţinător ...; - Declaraţie privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 691 din O.U.G. nr. 34/2006 din partea terţului susţinător ...; - Declaraţie terţ susţinător economic şi financiar din partea terţului susţinător ...; - Scrisoare bancară emisă de către ... în data de 18.12.2015 pentru terţul susţinător ... (în original, în limba spaniolă şi traducere autorizată în limba română). În cadrul scrisorii bancare emise de către ... este menţionat: „Conform datelor deţinute de această entitate bancară ... are acces în cadrul sistemului financiar la lichidităţi, linii de credit şi de garanţii şi alte instrumente financiare necesare pentru a acoperi fluxul economic pentru execuţia lucrărilor în valoare minimă de 155.000 euro, valoare suficientă pentru desfăşurarea lucrărilor pentru o perioadă minimă de 3 luni pentru execuţia contractului: „Execuţie lucrări de modernizare a drumurilor de acces agricole către ferme (căi de acces din afara exploataţiilor agricole) în cadrul proiectului: MODERNIZAREA DRUMURI AGRICOLE DE EXPLOATAŢIE DE PE TERITORIUL ...”. La solicitarea de clarificări prin care sunt solicitate documente edificatoare prin care să se facă dovada că transferul resurselor financiare de la terţ către ofertant se va realiza cu respectarea prevederilor legale din domeniul financiar-bancar şi contabil, contestatorul a răspuns justificând că actele depuse iniţial îndeplinesc cerinţele fişei de date şi ataşând în completare o declaraţie pe proprie răspundere a administratorului terţului susţinător. Având în vedere calitatea de asociat al ... în cadrul ..., este evident astfel interesul că transferul resurselor puse la dispoziţie pentru realizarea cash-flow-ului de execuţie al lucrării să se realizeze cu respectarea prevederilor legale din domeniul financiar-bancar şi contabil. Mai mult decât atât, susţinerile autorităţii contractante potrivit cărora „o simplă declaraţie pe proprie răspundere a administratorului terţului susţinător nu poate reprezenta o dovadă concludentă” sunt nelegale. O declaraţie pe proprie răspundere produce efecte juridice astfel că nu poate fi considerată „simplă declaraţie”. Contestatorul invocă Decizia civilă nr. .../11.09.2014 a Curţii de Apel Timişoara şi decizii ale CNSC şi solicită constatarea faptului că asocierea ... şi ... a făcut dovada îndeplinirii tuturor cerinţelor referitoare la cash-flow-ul pentru execuţia lucrării.

2. Motivul 2 - La solicitarea de clarificări nr. 124 din 03.03.2016, clarificare nr. 3, răspunsul contestatorului a fost considerat neconcludent şi ca urmare oferta intră sub incidenţa art. 79 alin. (1) şi alin. (3) lit. b) coroborat cu art. 81 din H.G. nr. 925/2006 fiind astfel calificată ca fiind neconformă. În lista cu cantităţiile de lucrări deviz ofertă 179048 Podeţe transversale Dn 400, articolul 7 este PB06B1 Turnare beton = 28,000 mc împreună cu 2100995 Beton de ciment B 400 = 28,224 mc. Articolul 2100995 Beton de ciment B 400 este inclus în reţeta articolului PB06B1 Turnare beton, având consumul de 1,008 mc/mc şi fiind ales din lista anexă 10176 Betoane preparate. În antemăsurătorile şi listele de cantităţi întocmite de proiectant, cantitatea aferentă articolelor de lucrări este prezentată rotunjită la două zecimale. Astfel, cantitatea aferentă articolului 2100995 Beton de ciment B 400: 28,000 mc x 1,008 mc/mc = 28,224 mc, prin rotunjirea la două zecimale devine 28,220 mc. În cadrul propunerii tehnice au fost depuse listele de cantităţi de lucrări fără valori, iar în cadrul propunerii financiare au fost depuse devizele ofertă întocmite în baza listelor de cantităţi. Aşa cum şi autoritatea contractantă recunoşte, prezentarea de către asocierea ... şi ... a cantităţii de 28,224 mc pentru articolul 2100995 Beton de ciment B 400 reprezintă o abatere tehnică minoră, încadrându- se în prevederile art. 79 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006. Prin răspunsul nr. 60 din 04.03.2016 la clarificarea nr. 3 asocierea ... şi ... nu modifică propunerea financiară. Prin precizarea „O eventuală modificare a preţului, indusă de corectarea abaterii tehnice, nu poate conduce la modificarea clasamentului ofertanţilor având în vedere că reprezintă 1,22 lei fără TVA.”, contestatorul consideră că nu a modificat propunerea financiară, ci doar a prezentat argumente care să demonstreze încadrarea abaterii tehnice în prevederile art. 79 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006. Prin răspunsul prezentat, contestatorul a răspuns la ce i s-a solicitat, respectiv: „Solicităm prentarea de clarificări cu privire la acest aspect, cu luarea în considerare a prevederilor art. 79 şi 80 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare”. Astfel, eroarea aritmetică pe care comisia de evaluare are dreptul de a o corecta în cadrul propunerii financiare este de natura discrepanţei între preţul unitar şi preţul total, iar preţul total va fi corectat corespunzător prin înmulţirea cantităţii de 28,220 mc cu preţul unitar al articolului 2100995 Beton de ciment B 400, respectând astfel prevederile art. 80 alin. (1) şi (2). Având în vedere că solicitarea de corectare a erorilor aritmetice trebuie făcută de comisia de evaluare, răspunsul transmis de contestator la solicitarea de clarificări nr. 124 din 03.03.2016 clarificare nr. 3 nu poate fi considerat neconcludent. Faţă de prevederile imperative mai sus arătate, contestatorul solicită constatarea faptului că asocierea ... şi ... a răspuns concludent la

solicitarea de clarificări, iar prin răspunsul prezentat nu a modificat propunerea financiară. În drept, contestatorul invocă dispoziţiile art. 255, coroborate cu cele ale art. 2562 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi toate celelalte prevederi legale invocate în cuprinsul contestaţiei. Prin adresa nr. 149/24.03.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 8760/28.03.2016, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţie, în care precizează următoarele, referitor la motivele prezentate în contestaţie, respectiv: „Cu privire la afirmaţia potrivit căreia „Referitor la scrisoarea emisă de ... privind îndeplinirea cash-flow-ului, vă precizăm că sintaxa „Prezenta declaraţie nu presupune asumarea niciunui angajament de către ... şi nu constituie emiterea unei garanţii”, autoritatea contractantă consideră că aceasta se referă la neasumarea niciunui angajament la data emiterii, respectiv 18.12.2015, „astfel cuantumul de 155.000 euro aferent cash-flow-ului nu va fi pus la dispoziţie la data deschiderii ofertelor”. Din scrisoarea bancară în cauză nu reiese o asemenea interpretare. Cerinţa din fişa de date a constat în: „Cerinţa 2: Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de banci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru o perioada de 3 luni în suma de 654.890 lei. NOTĂ: Documentele suport prin care se poate demonstra îndeplinirea cerinţei privind cashflow-ul trebuie să fie angajante în raport cu emitentul, respectiv să confirme faptul că ofertantul va avea acces la finanţare din partea unei insituţii de creditare, are disponibilităţi băneşti proprii, etc.”. Or, în documentul suport prezentat în scopul îndeplinirii cerinţei privind cashflow-ul (scrisoarea emisă de ...) se menţionează faptul că „Prezenta declaraţie nu presupune asumarea niciunui angajament de către ... şi nu constituie emiterea unei garanţii”, fapt prin care, în opinia autorităţii contractante, se încalcă această cerinţă din fişa de date. Referitor la afirmaţia contestatorului potrivit căreia „Având în vedere calitatea de asociat al ... în cadrul ..., este evident astfel interesul ca transferul resurselor puse la dispoziţie pentru realizarea cash-flow-ului de execuţie al lucrării să se realizeze cu respectarea prevederilor legale din domeniul financiar-bancar şi contabil. Mai mult decât atât, susţinerile autorităţii contractante potrivit carora „o simplă declaraţie pe proprie răspundere a administratorului terţului susţinător nu poate reprezenta o dovadă concludentă” le considerăm nelegale. O declaraţie pe proprie răspundere produce efecte juridice astfel că nu poate fi considerată „simplă declaraţie”, autoritatea contractantă consideră că nu există dovezi mai concludente decât relaţia de parteneriat dintre terţul susţinător şi ofertantul lider de asociere împreună cu declaraţia pe proprie răspundere, prin care se poate dovedi că transferul resurselor de la terţ

către ofertant se va realiza cu respectarea prevederilor legale din domeniul financiar-bancar şi contabil. Or, faptul că ... are calitatea de asociat în cadrul ..., în lipsa prezentării şi a altor documente edificatoare, nu poate duce, în mod automat, la concluzia că transferul resurselor puse la dispoziţie pentru realizarea cash-flow- ului de execuţie al lucrării se va realiza cu respectarea prevederilor legale din domeniul financiar-bancar şi contabil. Mai mult, declaraţia pe proprie răspundere prezentată de administratorul terţului susţinător, nefiind un act ce emană de la un ţert, nu poate face dovada deplină a faptului că transferul resurselor puse la dispoziţie pentru realizarea cash-flow-ului de execuţie al lucrării se va realiza cu respectarea prevederilor legale din domeniul financiar-bancar şi contabil. Referitor la afirmaţia contestatorului potrivit căreia „Prin răspunsul nr. 60 din 04.03.2016 la clarificarea nr. 3 asocierea ... si ... nu modifică propunerea financiară. Prin precizarea „O eventuală modificare a preţului, indusă de corectarea abaterii tehnice, nu poate conduce la modificarea clasamentului ofertanţilor având în vedere că reprezintă 1,22 lei fără TVA”, subscrisa nu a modificat propunerea financiară, ci doar a prezentat argumente care să demonstreze încadrarea abaterii tehnice în prevederile art. 79 alin. (2) lit. b) din H.G. 925/2006. Prin răspunsul prezentat, subscrisa a răspuns la ce i s-a solicitat: „Solicităm prezentarea de clarificări cu privire la acest aspect, cu luarea în considerare a prevederilor art. 79 şi 80 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Astfel, eroarea aritmetică pe care comisia de evaluare are dreptul de a o corecta în cadrul propunerii financiare este de natura discrepanţei între preţul unitar şi preţul total, iar preţul total va fi corectat corespunzător prin înmulţirea cantităţii de 28,220 mc cu preţul unitar al articolului 2100995 Beton de ciment B 400, respectând astfel prevederile art. 80 alin. (1) şi (2). Având în vedere că solicitarea de corectare a erorilor aritmetice trebuie făcută de comisia de evaluare, răspunsul transmis de subscrisa la solicitarea de clarificări nr. 124 din 03.03.2016 clarificare 3 nu poate fi considerat neconcludent”, autoritatea contractantă precizează că, după cum reiese şi din comunicarea rezultatului procedurii nr. 136/15.03.2016, argumentele prezentate de ofertant în răspunsul său la clarificări au fost luate în considerare de autoritatea contractantă, drept pentru care, neconcordanţa în cauză a fost catalogată drept abatere tehnică minoră. Cu toate acestea, din exprimarea ofertantului „O eventuală modificare a preţului, indusă de corectarea abaterii tehnice ... reprezintă 1,22 lei fără TVA”, rezultă că acesta sugerează (însă fără a solicita şi a accepta explicit corecţia în cauză) că preţul indus de corectarea acestei abateri tehnice minore ar trebui corectat cu 1,22 lei fără TVA. Or, această sugerare a faptului că preţul indus de corectarea abaterii tehnice minore ar trebui corectat, a fost interpretat de către autoritatea contractantă ca o recunoaştere implicită a necesităţii modificării preţului, iar potrivit art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, „În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile

pe care le prezintă conţinutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă, cu excepţia situaţiei prevăzute la art. 80 alin. (2)”. Având în vedere cele de mai sus, autoritatea contractantă consideră că soluţia ce se impune în cazul de faţă este aceea de respingere, ca nefondată, a contestaţiei formulată de ..., în conformitate cu prevederile art. 278 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006. În drept, autoritatea contractantă invocă prevederile art. 274 din O.U.G. nr. 34/2006. Ultimul document aferent dosarului cauzei este adresa nr. 149/24.03.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 8760/28.03.2016, transmisă de autoritatea contractantă. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „cerere de ofertă” online, a contractului având ca obiect „Execuţie lucrări de modernizare a drumurilor de acces agricole către ferme (căi de acces din afara exploataţiilor agricole) în cadrul proiectului MODERNIZAREA DRUMURILOR AGRICOLE DE EXPLOATAŢIE DE PE TERITORIUL ...”, cod CPV 45233120-6. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP invitaţia de participare nr. ... Potrivit Procesului-verbal nr. 83/07.01.2016 al şedinţei de deschidere a ofertelor, până la termenul limită au depus ofertă un număr de 5 operatori economici. În urma evaluării ofertelor, toate ofertele depuse au fost declarate inacceptabile şi/sau neconforme şi autoritatea contractantă în temeiul dispoziţiilor art. 209 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 a hotărât anularea procedurii de atribuire, toate aceste aspecte fiind consemnate în Raportul procedurii nr. 133/15.03.2016. Ulterior evaluării ofertelor şi comunicării rezultatului procedurii de către autoritatea contractantă, pentru motivele evocate anterior, ..., în calitate de lider al asocierii asocierea ... ... a depus la Consiliu contestaţia de faţă. Analizând criticile formulate de ..., Consiliul constată că acestea vizează aspecte legate de modul în care autoritatea contractantă a analizat şi evaluat oferta depusă de asocierea ... ..., pe care a declarat-o inacceptabilă şi neconformă. Astfel sunt avute în vedere aspecte legate de neîndeplinirea cerinţei de calificare privind situaţia economică şi financiară şi aspecte legate de nerespectarea unei cantităţi de lucrări aferentă obiectului „Podeţe transversale”. Preliminar analizării aspectelor sesizate de reclamante, este de remarcat că documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini cu anexe, formularele necesare şi modelul contractului de lucrări, nu a fost contestată cu succes de niciun operator economic, drept

pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. La acest moment nu pot fi emise pretenţii sau critici vizavi de prevederile documentaţiei de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de art. 256 ind. 2 alin. (1) lit. b), coroborat cu alin. (2), din ordonanţa privind achiziţiile publice. În concluzie, documentaţia acceptată implicit de toate societăţile ofertante le impunea să îi urmeze cu stricteţe prescripţiile, sens în care dispune şi art. 170 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 – ofertanţii au obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. Prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanţii şi-au însuşit documentaţia de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripţiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu (relevantă în acest sens este decizia nr. ... din 6 martie 2012 a Curţii de Apel Craiova, Secţia de contencios administrativ şi fiscal). Astfel cum un contract constituie legea părţilor, şi documentaţia de atribuire, întovărăşită de clarificările postate în SEAP, are aceeaşi valoare pentru părţi, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele. Un prim aspect criticat de ... vizează pretinsa nelegalitate a deciziei comisiei de evaluare de a respinge oferta depusă de asocierea ... ..., motivat de faptul că asocierea în cauză nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţei de calificare privind situaţia economică şi financiară. Trecând la analiza celor reclamate, Consiliul reţine că în fişa de date a achiziţiei, parte a documentaţiei de atribuire elaborată de autoritatea contractantă în vederea derulării procedurii de achiziţie publică în discuţie, au fost menţionate cerinţele minime de calificare ce urmau a fi îndeplinite de către operatorii economici participanţi la procedură. Printre acestea, la capitolul pct. III.2.2) „Capacitatea economică şi financiară”, s- au menţionat următoarele: „(...) Cerinta 2: Ofertantul trebuie sa demonstreze ca, la momentul semnarii contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de banci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de executie a lucrarii pentru o perioada de 3 luni în suma de 654.890 lei. Nota: Documentele suport prin care se poate demonstra indeplinirea cerintei privind cashflow-ul trebuie sa fie angajante in raport cu emitentul, respectiv sa confirme faptul ca ofertantul va avea acces la finantare din partea unei institutii de creditare, are disponibilitati banesti proprii, etc.” De asemenea, s-a mai menţionat în cadrul fişei de date a achiziţiei următoarea prevedere: „Situatia economica si financiara a operatorului economic poate fi sustinuta în conformitate cu art. 186 din OUG nr. 34/2006 si

Instructiunea ANRMAP nr. 1/2015. În cazul în care ofertantul demonstreaza îndeplinirea cerintei invocând sustinerea acordata de catre un tert, atunci acesta are obligatia de a dovedi sustinerea de care beneficiaza, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care aceasta confirma faptul ca va pune la dispozitie ofertantului resursele invocate”. Modalitatea de îndeplinire a cerinţei mai sus amintită, s-a solicitat astfel: „În cazul în care sustinerea tertului se refera la asigurarea unor resurse care pot fi puse efectiv la dispozitia ofertantului (resurse financiare), angajamentul ferm prezentat de catre ofertant trebuie sa prevada care sunt resursele respective si sa specifice faptul ca disponibilizarea acestora se va realiza neconditionat, în functie de necesitatile care apar pe parcursul îndeplinirii contractului în cauza. Se vor prezenta dovezi concludente în ceea ce priveste detinerea de catre tert a resurselor respective si ca transferul acestora de la tert catre ofertant se va realiza cu respectarea prevederilor legale din domeniul financiar- bancar si contabil.” Analizând cerinţa autorităţii contractante, astfel cum a fost ea formulată, rezultă că aceasta doreşte confirmarea expresă şi angajantă şi acceptarea disponibilităţii băncii de a pune la dispoziţia operatorului economic, în cazul în care va fi declarat câştigător, la momentul semnării contractului, suma de 654.890 lei pentru a realiza cash-flow de executie a lucrarii pentru o perioada de 3 luni. Prin impunerea cerinţei amintite, autoritatea contractantă doreşte evitarea apariţiei unor stări conflictuale în derularea contractului, asigurându-se astfel că operatorul economic dispune de sursele financiare necesare derulării contractului până la realizarea decontării de către autoritatea contractantă, respectiv pe perioada primelor 3 luni de la momentul începerii derulării executării contractului. Prin impunerea acestei cerinţe, autoritatea contractantă a dorit să diminueze / elimine riscul de neîndeplinire a contractului în primele 3 luni, având în vedere faptul că sursa de finanţare potrivit pct. VI. 2) din fişa de date o reprezintă Programul Naţional de Dezvoltare Rurală – PNDR. Scopul impunerii anumitor cerinţe de calificare este ca autoritatea contractantă să poată verifica potenţialul tehnic sau financiar al ofertanţilor, potenţial care să reflecte posibilitatea acestora de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia (art. 7 din H.G. nr. 925/2006). În vederea îndeplinirii cerinţei în discuţie, asocierea ... ... a depus următoarele înscrisuri: - un angajament privind susţinerea sa financiară (depus în cadrul documentelor de calificare – Formularul nr. 12 A). În considerarea cerinţei redate, asocierea contestatoarea a încheiat, cu ..., în calitate de terţ susţinător financiar exclusiv pentru procedura de atribuire în discuţie, angajament care prevede: "[...] noi, ..., [...] ne obligăm, în mod ferm, necondiţionat şi irevocabil să punem la dispoziţia asocierii ... ... toate resursele financiare necesare pentru

îndeplinirea integrală şi la termen a tuturor obligaţiilor asumate de acesta conform ofertei prezentate şi contractului de achiziţie publică ce urmează a fi încheiat între ofertant şi autoritatea contractantă. [...] În acest sens, ne obligăm în mod ferm, necondiţionat şi irevocabil, în conformitate cu necesităţile apărute pe toată durata contractului, să punem la dispoziţia ... ... suma de 155.000 euro pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru o perioadă de 3 luni, necesară pentru îndeplinirea integrală, reglementară şi la termen a contractului de achiziţie publică"; - scrisoarea emisă de către ..., la data de 18.12.2015 în care se menţionează următoarele: "În calitate de bancă principală a operatorului economic ..., confirmăm faptul că societatea este constituită conform legislaţiei şi este considerată ca fiind solventă şi respectabilă şi certificăm faptul că societatea menţionată şi-a îndeplinit toate obligaţiile faţă de noi până la data prezentă. Conform datelor deţinute de această entitate bancară, ... are acces în cadrul sistemului financiar la lichidităţi, linii de credit şi garanţii şi alte instrumente financiare necesare pentru a acoperi fluxul economic pentru execuţia lucrărilor în valoare minimă de 155.000 euro, valoare suficientă pentru desfăşurarea lucrărilor pentru o perioadă minimă de 3 luni pentru execuţia contractului: Execuţie lucrări de modernizare a drumurilor de acces agricole către ferme (căi de acces din afara exploataţiilor agricole) în cadrul proiectului MODERNIZAREA DRUMURILOR AGRICOLE DE EXPLOATAŢIE DE PE TERITORIUL .... Prezenta declaraţie nu presupune asumarea niciunui angajament de către ... şi nu constituie emiterea unei garanţii”: - Declaraţia terţului susţinător economic şi financiar (Formular nr. 12 B) în care a fost evidenţiată Lista privind resursele economico – financiară care urmau a fi efectiv puse la dispoziţia ofertantului pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică, din cuprinsul căreia rezultă că terţul susţinător pune la dispoziţia asocierii, Scrisoarea bancară emisă de Sabadell pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pe o perioadă de 3 luni, în valoare de 155.000 euro. Considerând că documentele de mai sus nu dovedesc îndeplinirea cerinţei de calificare în discuţie, autoritatea contractantă a solicitat asocierii în cauză, cu actul nr. 102/03.02.106, următoarea clarificare vizavi de susţinerea economică şi financiară: “In fisa de date s-a solicitat ca "In cazul în care susţinerea tertului se refera la asigurarea unor resurse care pot fi puse efectiv la dispoziţia ofertantului (resurse financiare), angajamentul ferm prezentat de către ofertant trebuie sa prevada care sunt resursele respective si sa specifice faptul ca disponibilizarea acestora se va realiza necondiţionat, în funcţie de necesitatile care apar pe parcursul îndeplinirii contractului în cauza. Se vor prezenta dovezi concludente în ceea ce priveşte deţinerea de către tert a resurselor respective si ca transferul acestora de la tert către ofertant se va realiza cu respectarea prevederilor lesale din domeniul financiar-bancar si contabil'. Cu toate acestea, tertul susţinător ... nu a prezentat niciun document edificator prin care sa se faca dovada ca transferul acestor resurse

financiare de la tert către ofertant se va realiza cu respectarea prevederilor legale din domeniul financiar-bancar si contabil. Solicitam prezentarea de documente edificatoare, conform fisei de date, prin care sa se demonstreze indeplinirea cerinţelor referitoare la "

susţinerea economica si financiara". Asocierea ... ... a răspuns cu actul nr. 106/10.02.2016, precizând: “Pentru îndeplinirea cerinţei nr. 2 de la pct. III.2.2) Capacitatea economică şi financiară, asocierea ... - ... a beneficiat de susţinerea terţului ... Asa cum reiese din Certificatul Constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Timiş, ... este asociat în cadrul ... cu o cotă de participare de 45%. Având în vedere această relaţie de parteneriat, este evident astfel interesul ... ca, transferul resurselor puse la dispoziţie pentru realizarea cash-flow-ului de execuţie al lucrării, să se realizeze cu respectarea prevederilor legale din domeniul financiar-bancar şi contabil. Ataşăm prezentei declaraţia pe proprie răspundere a administratorului terţului susţinător. A anexat răspunsului Declaraţia pe proprie răspundere, emisă de ..., în calitatea de administrator al terţului susţinător ... la data de 03.02.2016 în care sunt specificate următoarele: “Subsemnatul ..., în calitate de administrator şi asociat al ..., Având în vedere declaraţia bancară emisă de către ... în data de 18.12.2015, privind accesul la resursele financiare în sumă de 155.000 euro necesare pentru realizarea cash-flow-ului de execuţie a lucrării "EXECUŢIE LUCRĂRI DE MODERNIZARE A DRUMURILOR DE ACCES AGRICOLE CĂTRE FERME (CAI DE ACCES DIN AFARA EXPLOATATIILOR AGRICOLE) ÎN CADRUL PROIECTULUI: MODERNIZAREA DRUMURILOR AGRICOLE DE EXPLOATATIE DE PE TERITORIUL ..." pentru o perioadă de 3 luni; Având în vedere Angajamentul privind susţinerea financiară a asocierii. ... - ... pentru lucrarea "EXECUŢIE LUCRĂRI DE MODERNIZARE A DRUMURILOR DE ACCES AGRICOLE CĂTRE FERME (CAI DE ACCES DIN AFARA EXPLOATATIILOR AGRICOLE) ÎN CADRUL PROIECTULUI: MODERNIZAREA DRUMURILOR AGRICOLE DE EXPLOATATIE DE PE TERITORIUL ..." din partea ...; Declar pe proprie răspundere că transferul sumei de 155.000 euro către asocierea ...- ... se va realiza cu respectarea prevederilor legale din domeniul financiar-bancar şi contabil. Prezenta declaraţie pe propria răspundere a fost dată de ... în favoarea autorităţii contractante ... referitor la procedura pentru atribuirea contractului "EXECUŢIE LUCRĂRI DE MODERNIZARE A DRUMURILOR DE ACCES AGRICOLE CĂTRE FERME (CAI DE ACCES DIN AFARA EXPLOATATIILOR AGRICOLE) ÎN CADRUL PROIECTULUI: MODERNIZAREA DRUMURILOR AGRICOLE DE EXPLOATATIE DE PE TERITORIUL ...". Nemulţumită de acest răspuns, autoritatea contractantă respinge oferta asocierii ... ..., ca inacceptabilă, motivând că răspunsul a fost neconcludent şi că asocierea nu a îndeplinit cerinţa de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară.

Raţionamentul conturat de autoritatea contractantă în favoarea argumentelor potrivit cărora “Scrisoarea bancară prezentată nu este angajantă în raport cu emitentul (...)” nu este judicios în cauză şi nu va fi reţinut de Consiliu în soluţionare având în vedere considerentele mai jos prezentate. Pe fondul cauzei, Consiliul determină că divergenţa dintre entităţile în litigiu provine din perspectiva diferită de interpretare a actelor şi informaţiilor prezentate de asocierea ... ... în probarea îndeplinirii cerinţei de calificare privind cash-flow-ul de execuţie a lucrării. Astfel, comisia de evaluare apreciază că respectivele acte şi informaţii nu dovedesc îndeplinirea cerinţei, în vreme ce asocierea contestatoare susţine contrariul. Astfel, membrii comisiei de evaluare au reţinut în cadrul Procesului-verbal al şedinţei de evaluare nr. 6 din data de 14.03.2016 „Or, în situaţia în care Scrisoarea bancară prezentată nu este angajantă în raport cu emitentul, o simplă declaraţie pe proprie răspundere a administratorului terţului susţinător

nu poate reprezenta o dovadă concludentă

nici în ceea ce priveşte deţinerea de către terţ a resurselor respective, nici că transferul acestora de la terţ către ofertant se va realiza cu respectarea prevederilor legale în domeniul financiar-bancar şi contabil”. Este de remarcat că, autoritatea contractantă nu a solicitat asocierii în mod explicit clarificări vizavi de motivele care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei, vizavi de menţiunea înscrisă în cadrul scrisorii de garanţie bancară prezentată „Prezenta declaraţie nu presupune asumarea niciunui angajament de către ... şi nu constituie emiterea unei garanţii”. Aşa cum a fost mai sus reţinut, membrii comisiei de evaluare au solicitat prezentarea unor documente edificatoare prin care să demonstreze îndeplinirea cerinţei în cauză, având în vedere că “tertul susţinător ... nu a prezentat niciun document edificator prin care sa se faca dovada ca transferul acestor resurse financiare de la tert către ofertant se va realiza cu respectarea prevederilor legale din domeniul financiar-bancar si contabil. Asocierea a răspuns solicitării adresate, explicând că ... este asociat în cadrul ... cu o cotă de participare de 45% şi că având în vedere această relaţie de parteneriat, este evident interesul ... ca, transferul resurselor puse la dispoziţie pentru realizarea cash-flow-ului de execuţie al lucrării, să se realizeze cu respectarea prevederilor legale din domeniul financiar- bancar şi contabil. A ataşat declaraţia pe proprie răspundere a administratorului terţului susţinător în care a specificat în mod expres „Declar pe proprie răspundere că transferul sumei de 155.000 euro către asocierea ...- ... se va realiza cu respectarea prevederilor legale din domeniul financiar-bancar şi contabil”. Din economia tuturor înscrisurilor depuse, Consiliul determină că asocierea a furnizat informaţiile solicitate de autoritatea contractantă. Este veridic faptul că ofertantul a întocmit un răspuns astfel cum a crezut

de cuviinţă, însă el este unul care tratează fondul problemei formulate de autoritate. Justificările aduse sunt clare, pertinente şi credibile pentru îndeplinirea cerinţei. De asemenea, în cuprinsul răspunsului societatea şi- a exprimat disponibilitatea de a furniza informaţii suplimentare, indicând şi datele de contact ale ..., în cazul în care autoritatea dorea şi confirmări din partea acesteia. Apreciind că nici acest răspuns nu o lămureşte în întregime, deşi se referea la datele solicitate, întrucât nimic nu împiedica autoritatea să întrebe din nou ofertanta despre accesul ei la resurse financiare, pe întreaga durată a celor 3 luni, pentru ca autoritatea să nu mai aibă suspiciuni sau neclarităţi, în mod judicios trebuia să adreseze o nouă solicitare ofertantei. Şi Tribunalul de Primă Instanţă de la Luxemburg, în hotărârea sa din 10 decembrie 2009, cauza T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV împotriva Comisiei Europene, a statuat că atunci când textul unei oferte este redactat în mod ambiguu, iar împrejurările cauzei arată că ambiguitatea să poată fi explicată în mod simplu, este contrar principiului bunei administrări ca oferta să fie respinsă de autoritate fără ca aceasta să îşi exercite posibilitatea de a solicita precizări. Tot astfel, în hotărârea Tribunalului din 27 septembrie 2002, cauza T-211/02, Tideland Signal împotriva Comisiei Europene, la pct. 37 se arată că în timp ce comisiile de evaluare ale autorităţii nu sunt obligate să solicite clarificări în toate cazurile în care o ofertă este redactată ambiguu, ele au datoria de a exercita un anumit grad de diligenţă atunci când se analizează conţinutul fiecărei oferte. În cazurile în care termenii unei oferte şi circumstanţele cunoscute de către autoritate indică faptul că ambiguitatea are, probabil, o explicaţie simplă şi este aparent uşor de rezolvat, în principiu este contrară cerinţelor de bună administrare pentru o comisie de evaluare să respingă oferta fără a exercita puterea de a solicita clarificări. Decizia de a respinge o ofertă în aceste condiţii riscă să fie afectată de o eroare vădită de apreciere din partea instituţiei în exercitarea acestei puteri. Desigur, principiul recunoaşterii reciproce, consacrat la art. 2 alin. (2) lit. c) din ordonanţă, corelat cu dispoziţiile art. 11 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, potrivit cărora "Documentele solicitate nu trebuie să limiteze posibilitatea ofertantului/candidatului de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare şi prin alte mijloace, în măsura în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contractantă", conduc la concluzia că un document trebuie acceptat de autoritate, chiar dacă există deficienţe legate de forma sau conţinutul său, în măsura în care furnizează, totuşi, informaţii relevante. Forma unui document nu este determinantă, câtă vreme din conţinutul acestuia rezultă informaţiile necesare. Cerinţa prezentării unor anume documente justificative, cu un anume conţinut predeterminat, nu trebuie interpretată în abstract sau formal (există sau nu acele tipuri de documente), ci în concret, ţinându-se seama că are ca unic scop verificarea

capacităţii ofertantului de a beneficia de resurse financiare la momentul semnării contractului. Astfel, autoritatea va fi obligată să accepte nu numai anumite documente redactate strict după cuvintele folosite de autoritate în cerinţa expusă, ci şi declaraţii de susţinere sau declaraţii bancare sau de alt tip suficiente pentru a demonstra capacitatea asocierii ... ... de a atrage, la momentul semnării contractului, fondurile care să îi asigure cash-flow-ul demarării şi executării investiţiei. Pe de altă parte, nu trebuie scăpat din vedere că exprimarea utilizată de autoritate este „mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de executie a lucrarii pentru o perioada de 3 luni în suma de 654.890 lei” din care reiese limpede că autoritatea nu solicită ofertanţilor să blocheze la momentul semnării contractului această sumă, cerinţa fiind ca ei să demonstreze că vor dispune de mijloace financiare eşalonate pe durata celor 3 luni. Contrar art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) şi art. 249 C. proc. civ., care impun părţilor să susţină cu mijloace de probă cele ce afirmă în faţa Consiliului, organizatoarea procedurii nu a reuşit să probeze că ... ... nu ar avea acces, la data semnării contractului, la banii necesari demarării lucrărilor. Ofertantul contestator a prezentat autorităţii scrisoarea emisă de către ... la 18.12.2015, în care se arată: "Conform datelor deţinute de această entitate bancară, ... are acces în cadrul sistemului financiar la lichidităţi, linii de credit şi garanţi şi alte instrumente financiare necesare pentru a acoperi fluxul economic pentru execuţia lucrărilor în valoare minimă de 155.000 euro, valoare suficientă pentru desfăşurarea lucrărilor pentru o perioadă minimă de 3 luni pentru execuţia contractului(...)” Totodată, ofertantul a inclus în ofertă un angajament de susţinere financiară din partea ..., angajament prin care susţinătorul s-a obligat în mod ferm, necondiţionat şi irevocabil să pună la dispoziţia ... ... resursele financiare necesare pentru îndeplinirea integrală, reglementară şi la termen a contractului de achiziţie publică, obligaţie care o include şi pe cea de sprijinire cu 155.000 euro, pentru cash-flow-ul de execuţie a lucrării pe o perioadă de 3 luni. Motivele de respingere a ofertei, cuprinse în raportul procedurii, au caracter de speculaţie, de bănuială din partea autorităţii contractante, care nu îi dau acesteia dreptul de a respinge oferta ci, eventual, de a resolicita clarificări. Cu alte cuvinte, în cel mai rău caz, actele evocate, la care se adaugă răspunsul furnizat în urma solicitării de clarificare, asupra cărora planează suspiciunea autorităţii, puteau fi apreciate de aceasta ca început de dovadă, până la proba contrarie, în raport de care autoritatea trebuia să manifeste un minim rol activ în edificarea realităţii. Prin urmare, contrar celor menţionate în cadrul actului de comunicare a rezultatului procedurii prin care autoritatea contractantă a informat asocierea asupra faptului că „Or, în situaţia în care Scrisoarea bancară prezentată nu este angajantă în raport cu emitentul, o simplă declaraţie pe proprie răspundere a administratorului terţului susţinător

nu poate reprezenta o dovadă concludentă

nici în ceea ce priveşte deţinerea de către terţ a resurselor respective, nici că transferul acestora de la terţ către ofertant se va realiza cu respectarea prevederilor legale în domeniul financiar-bancar şi contabil”, în speţă, în măsura în care aprecia că există un risc privind situaţia faptică, pe care nu dorea să şi-l asume, în baza art. 78 alin. (1) teza I din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare desemnată, avea obligaţia legală să reclarifice aspectul accesului ofertantei la resursele financiare anterior considerării admisibilităţii sau inadmisibilităţii ei. Dovedirea imposibilităţii ... ... de a beneficia de sumele la care ... are deja acces, după cum reiese din scrisoarea ..., este în sarcina autorităţii contractante şi presupune o corespondenţă prealabilă pe această temă cu ofertantul, căruia trebuie să i se dea efectiv posibilitatea de a îşi proba realitatea accesului la finanţare în cazul câştigării contractului. Autoritatea nu i-a cerut nici direct şi nici explicit să aducă o confirmare din partea ..., dacă pretinde o astfel de confirmare. Autoritatea contractantă poate să recurgă şi la aplicarea dispoziţiilor art. 11 alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 ("În cazul în care există incertitudini sau neclarităţi în ceea ce priveşte anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul în cauză, cât şi de la autorităţile competente care pot furniza informaţii în acest sens. În orice situaţie, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura o perioadă rezonabilă de timp pentru furnizarea precizărilor/ confirmărilor solicitate."). Răspunsul furnizat de asocierea ... ..., prezintă, într-o măsură rezonabilă, modalitatea de acces la cash-flow în execuţia contractului, privit prin prisma întrebării imprecise adresate de autoritatea contractantă ["Solicitam prezentarea de documente edificatoare, conform fisei de date, prin care sa se demonstreze indeplinirea cerinţelor referitoare la "susţinerea economica si financiara"] ceea ce înseamnă că el este unul la obiect şi concludent. Faptul că, în continuare, la autoritate persistau nelămuriri, consecinţa nu putea fi sancţionarea societăţii cu excluderea de la procedură, prin respingerea ofertei sale, ci clarificarea aspectelor rămase în analiză. O sancţiune cu excluderea ar fi mult prea drastică faţă de deficienţa care a cauzat-o, motiv pentru care, prin aplicarea ei, se poate reţine că autoritatea s-a abătut de la principiul proporţionalităţii derulării achiziţiei publice, pe care era obligată să îl respecte în temeiul art. 17 din ordonanţă. Din explicaţiile şi actele prezentate de ofertantă, depuse la autoritatea contractantă, se degajă concluzia că asocierea va avea la dispoziţie, de la susţinătorul ... care este asociat în cadrul ... cu o cotă de participare de 45%, la momentul semnării contractului, suma de 155.000 euro, solicitată de autoritatea contractantă. Mai mult, un document angajant din partea băncii se impunea în măsura în care banca s-ar fi

obligat să finanţeze lucrarea, or, din documentele de la dosar, rezultă că societatea spaniolă are deja acces la lichidităţi în cont, la linii de finanţare şi de garantare, context în care banca nici nu ar avea pentru ce să se angajeze. Operaţiunea de reclarificare a condiţiilor în care va beneficia de 155.00 euro nu ar fi avantajat în niciun fel asocierea ofertantă în raport cu ceilalţi ofertanţi, mai ales că tuturor le-au fost solicitate diverse clarificări. Aşadar, dacă autoritatea apreciază că există un risc privind oferta întrucât anumite date şi documente îi sunt neclare, contradictorii sau insuficiente, ea nu trebuie să declare inacceptabilă oferta şi să o respingă ipso facto, ci să o reclarifice temeinic, ştiut fiind că, orice hotărâre a autorităţii privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe documente neclare, contradictorii sau insuficiente. Elocventă este şi decizia civilă nr. 1314 din 22 martie 2012, în care Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a precizat că procedura de achiziţie publică, fiind reglementată de norme din domeniul dreptului public, se desfăşoară sub autoritatea principiului priorităţii interesului public, care impune respectarea cu stricteţe a scopului ordonanţei şi a principiilor de bază pe care le prevede actul normativ (art. 2), acestea presupunând nerestricţionarea pe considerente pur formale a examinării pe fond a ofertelor, acordând prevalenţă unor aspecte nerelevante, cu luarea acestora din urmă în considerare în mod vădit disproporţionat în raport cu celelalte elemente ale procedurii. Pe de altă parte, chiar dacă speţa supusă judecăţii Curţii de Apel Timişoara în care a fost pronunţată decizia civilă nr. 7001 din 11 septembrie 2014 nu coincide celei din prezenta cauză, problema acolo dezbătută a vizat tocmai valabilitatea şi relevanţa unei scrisori emise tot de ..., pentru terţul ..., în favoarea ..., într-o altă licitaţie, iar raţionamentul instanţei superioare de control îşi păstrează actualitatea în cauza de faţă şi nu poate fi ignorat de Consiliu: „Mai arată petenta că aceeaşi scrisoare bancară nu ar putea să producă efectele juridice scontate de ofertantă datorită faptului că, în finalul său se menţionează că reprezintă o simplă declaraţie, care nu presupune asumarea niciunui angajament de către ... şi nu constituie emiterea unei garanţii. Chiar astfel de ar fi, instanţa constată că în aplicarea principiului conversiunii actelor juridice nule, dacă scrisoarea bancară menţionata nu ar putea fi calificată drept scrisoare de garanţie, datorită menţiunii făcute în finalul său, aceasta atestă totuşi existenţa liniei de credit in beneficiul ..., fiind suficientă astfel ca dovada în cadrul procedurii de atubuire pendinte. [...] Instanţa reţine ca fiind nefondate şi susţinerile petentei referitoare la imposibilitatea de transfer al resurselor financiare de care dispune terţul susţinător către ofertantul din procedură. Astfel, nicio menţiune din cuprinsul scrisorii bancare prezentate în scop de dovadă nu permite a se concluziona că banca s-ar opune unui astfel de transfer. Dimpotrivă, în scrisoare se face menţiune expresă la scopul pentru care pot fi utilizate instrumentele financiare menţionate, anume "pentru a acoperi fluxul economic pentru execuţia lucrărilor în valoare minimă de 1.150.000 de euro, valoare suficientă pentru desfăşurarea lucrărilor pentru o perioadă minimă de 8 luni pentru execuţia contractului «Modernizare străzi comuna ...»". Rezultă astfel că banca

şi-a asumat răspunderea pentru asigurarea resurselor financiare în beneficiul terţului susţinător, resurse ce urmează a fi utilizate la execuţia lucrărilor ce urmează a fi atribuite în baza contractului de achiziţie publică, indiferent în ce formă ar fi acestea utilizate, în mod direct de către ... ori transferate fiind de către aceasta către ofertantul pe care îl susţine financiar. [...] În fine, instanţa reţine că, chiar în măsura în care s-ar aprecia că sumele în discuţie pot fi utilizate exclusiv în interesul terţului ..., menţionat în scrisoarea bancară, în condiţiile în care acesta este acţionar majoritar al asociatului ..., se poate concluziona că folosirea acestor sume în îndeplinirea obiectului de activitate al acestei din urmă persoane juridice echivalează cu utilizarea lor în beneficiul acţionarului majoritar, astfel încât nu este necesar niciun acord expres pentru transferul sumelor, niciun contract semnat între cele doua societăţi, în afara angajamentului de susţinere financiară prezentat în cadrul ofertei”. Prin urmare, instanţa judecătorească superioară Consiliului, chemată să verifice soluţiile acestuia, a raţionat că cerinţa cash-flow-ului poate fi dovedită prin intermediul scrisorii emise de ... şi a angajamentului din partea ... pentru beneficiarul ... În concluzie, Consiliul reţine că activitatea comisiei de evaluare a înregistrat abateri de la cadrul legal care reglementează achiziţiile publice respingând oferta, motiv pentru care se impune clarificarea cu asocierea amintită a aspectului în referinţă, pentru a permite realizarea unei evaluări obiective a ofertei, în vederea stabilirii cu certitudine a admisibilităţii ofertei. Şi în ceea ce priveşte cel de-al doilea motiv care a stat la baza deciziei de respingere a ofertei depuse de asocierea ... ..., Consiliul constată nelegalitatea acestuia. Potrivit actului de comunicare a rezultatului procedurii, autoritatea contractantă a stabilit că răspunsul asocierii ... ... [vizavi de neconcordanţa identificată în lista cu cantitatile de lucrări aferenta obiectului PODEŢE TRANSVERSALE - Devizul oferta PODEŢE TRANSVERSALE Dn 400, la art. 007 - 2100995 BETON DE CIMENT B 400 STAS 3622 C25/30 - 28.224 M.C. in situatia in care cantitatea prevăzută in caietul de sarcini este de 28.220 M.C.] este neconcludent din urmatoarele motive: „A) Intr-adevar, in cazul de fata, ne aflam in situatia unei abateri tehnice minore, reglementata de art. 79, alin. (2), litera b) din H.G. nr. 925/2006. Dar, dupa cum se precizeaza si in articolul respectiv, aceasta se refera la posibilitatea modificării propunerii tehnice si nu a propunerii financiare, cum e cazul de fata. B).Ofertantul sugereaza (insa fara a solicita si a accepta corecţia in cauza) ca preţul indus de corectarea acestei abateri tehnice minore ar trebui corectat cu 1.22 lei fara TVA. Or, potrivit art. 79, alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 în cazul în care ofertantul modifica prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconforma, cu excepţia situaţiei prevăzute la art. 80 alin. (2). Mai mult, in cazul de fata, nu putem vorbi despre discrepantele mentionate la art. 80 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 ce ar putea face posibila corectarea erorilor aritmetice si, pe cale de consecinţa, modificarea propunerii financiare”. Datele speţei pe scurt sunt următoarele: Autoritatea contractantă a solicitat asocierii ... ... cu actul nr. 113 / 26.02.2016 clarificări vizavi de o neconcordanţă privind listele de cantităţi, astfel:

„In Lista cu cantitatile de lucrări aferenta Obiectului PODEŢE TRANSVERSALE, Devizul oferta PODEŢE TRANSVERSALE Dn 400, la art. 007 se mentioneaza 2100995 BETON DE CIMENT B 400 STAS 3622 C25/30 - 28.224 mc in situatia in care cantitatea prevăzută in caietul de sarcini este de 28.220 mc. Solicitam prezentarea de clarificari cu privire la aceasta neconcordanta, cu luarea in considerare a prevederilor art. 79 si 80 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările si completările ulterioare, (Temei legal: art. 201 din O. U. G. nr. 34/2006, coroborat cu art. 35 din H. G. nr. 925/2006)”. Răspunsul asocierii a fost transmis cu actul nr. 54/01.03.2016, prin care acesta a precizat următoarele: „În lista cu cantităţiile de lucrări deviz ofertă 179048 Podeţe transversale Dn 400, articolul 7 este PB06B1 Turnare beton = 28,000 mc împreună cu 2100995 Beton de ciment B 400 = 28,224 mc. Articolul 2100995 Beton de ciment B 400 este inclus în reţeta articolului PB06B1 Turnare beton, având consumul de 1,008 mc/mc şi fiind ales din lista anexă 10176 Betoane preparate. În antemăsurătorile şi listele de cantităţi întocmite de proiectant, cantitatea aferentă articolelor de lucrări este prezentată rotunjită la două zecimale. Astfel, cantitatea aferentă articolului 2100995 Beton de ciment B 400: 28,000 mc x 1,008 mc/mc = 28,224 mc, prin rotunjirea la două zecimale devine 28,220 mc.” Considerăm că prezentarea de către asocierea ... şi ... a cantităţii de 28,224 mc pentru articolul 2100995 Beton de ciment B 400 reprezintă o abatere tehnică minoră, încadrându-se în prevederile art. 79, alin. (2), litera b) din H.G. 925/2006. Menţionăm că asocierea ... şi ... îşi asumă ducerea la îndeplinire a lucrărilor ce fac obiectul prezentei proceduri de achiziţie publică, cu încadrarea în cantităţile de lucrări stabilite de autoritatea contractantă”. Ulterior, autoritatea contractantă a solicitat asocierii cu actul nr. 60/04.03.2016 următoarele: „In Lista cu cantitatile de lucrări aferenta Obiectului PODEŢE TRANSVERSALE, Devizul oferta PODEŢE TRANSVERSALE Dn 400, la art. 007 se mentioneaza 2100995 BETON DE CIMENT-B 400 STAS 3622 C25/30 - 28.224 M.C. in situatia in care cantitatea prevăzută in caietul de sarcini este de 28.220 M.C. Solicitam prezentarea de clarificari cu privire la acest aspect, cu luarea in considerare a prevederilor art. 79 si 80 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările si completările ulterioare”, iar aceasta a răspuns cu actul nr.124/04.03.2016, precizând că: „În antemăsurătorile şi listele de cantităţi întocmite de proiectant, cantitatea aferentă articolelor de lucrări este prezentată rotunjită la două zecimale. Astfel, cantitatea aferentă articolului 2100995 Beton de ciment B 400: 28,000 mc x 1,008 mc/mc = 28,224 mc, prin rotunjirea la două zecimale devine 28,220 mc. Considerăm că prezentarea de către asocierea ... şi ... a cantităţii de 28,224 mc pentru articolul 2100995 Beton de ciment B 400 reprezintă o abatere tehnică minoră, încadrându-se în prevederile art. 79, alin. (2), litera b) din HG 925/2006. O eventuală modificare a preţului, indusă de

corectarea abaterii tehnice, nu poate conduce la modificarea clasamentului ofertanţilor având în vedere că reprezintă 1,22 lei fără TVA. Menţionăm că asocierea ... şi ... îşi asumă ducerea la îndeplinire a lucrărilor ce fac obiectul prezentei proceduri de achiziţie publică, cu încadrarea în cantităţiile de lucrări stabilite de autoritatea contractantă”. În raport de răspunsurile furnizate de asociere, membrii comisiei de evaluare au concluzionat în cadrul Procesului-verbal al şedinţei de evaluare nr. 6 înregistrat sub nr. 131/14.03.2016 că „Într-adevăr în cazul de faţă de aflăm în situaţia unei abateri tehnice minore, reglementata de art. 79, alin. (2), litera b) din H.G. nr. 925/2006. Dar, dupa cum se precizeaza si in articolul respectiv, aceasta se refera la posibilitatea modificării propunerii tehnice si nu a propunerii financiare, cum e cazul de fata. Ofertantul sugereaza (insa fara a solicita si a accepta corecţia in cauza) ca preţul indus de corectarea acestei abateri tehnice minore ar trebui corectat cu 1.22 lei fara TVA. Or, potrivit art. 79, alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 : În cazul în care ofertantul modifica prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconforma, cu excepţia situaţiei prevăzute la art. 80 alin. (2). Mai mult, in cazul de fata, nu putem vorbi despre discrepantele mentionate la art. 80 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 ce ar putea face posibila corectarea erorilor aritmetice si, pe cale de consecinţa, modificarea propunerii financiare. In drept, temeiul legal este constituit din prevederile art. 79 alin. (1) si alin. (3), coroborat cu art. 81 din H. G. nr. 925/2006: calificativ - oferta neconforma”. Contrar celor reţinute de membrii comisiei, Consiliul determină că în cauză autoritatea contractantă luând act de neconcordanţa identificată şi de asemenea, de răspunsul asocierii (prin care aceasta a menţionat că proiectantul a consemnat în cadrul listelor de cantităţi, cantitatea aferentă articolelor de lucrări rotunjită la două zecimale, respectiv 28,220 mc şi că ofertarea cantităţii de 28,224 mc reprezintă o abatere tehnică minoră, încadrându-se în prevederile art. 79 alin. (2), litera b) din H.G. 925/2006, iar o eventuală modificare a preţului, indusă de corectarea abaterii tehnice, nu poate conduce la modificarea clasamentului ofertanţilor având în vedere că reprezintă 1,22 lei fără TVA.) trebuia să verifice incidenţa dispoziţiilor art. 79 alin. (2) din hotărărea de guvern amintită, să cuantifice neconcordanţa identificată şi să stabilească dacă se poate încadra în categoria abaterilor tehnice minore care pot fi acceptate. În lipsa determinării unei valori pentru neconcordanţa din deviz, constatată de comisie şi verificările impuse de dispoziţiile legale mai sus amintite, autoritatea contractantă nu putea considera că aceasta reprezintă o neconfomitate a ofertei şi să o respingă ca atare. În ceea ce priveşte propunerea tehnică, legiuitorul a prevăzut următoarele cazuri în care este acceptată modificarea propunerii tehnice. Astfel, prevederile art. 79 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 dispun următoarele: ”În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată

neconformă. Modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea: a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă sau erorilor aritmetice; sau b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire; prevederile art. 79 alin. (3) rămân aplicabile.” iar dispoziţiile art. 80 alin. (1) şi (3) dispun următoarele: “(1) Comisia de evaluare are dreptul de a corecta erorile aritmetice sau viciile de formă numai cu acceptul ofertantului. În cazul în care ofertantul nu acceptă corecţia acestor vicii/erori, oferta sa va fi considerată neconformă.” (3) Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire”. Anterior respingerii ofertei, autoritatea contractantă trebuia determine dacă, raportat la valoarea întregului contract, neconcordanţa respectivă reprezintă abatere tehnică minoră care poate fi acceptată, în condiţiile în care exista posibilitatea ca ofertanta, să nu îşi modifice propunerea financiară. Chiar dacă legiuitorul nu a definit sintagma „abatere tehnică minoră”, problema interpretării acestei noţiuni nu se poate soluţiona fără a recurge la regulile de interpretare legislativă. Astfel, Consiliul reţine că sintagma trebuie raportată la datele speţei, prin ea înţelegându-se acea neconcordanţă de mică însemnătate faţă de cerinţele caietului de sarcini, ceea ce nu afectează substanţial conţinutul acestuia, astfel cum a fost conceput de autoritatea contractantă. Consiliul reţine că ar fi nelegală şi anormală respingerea unei oferte pentru omisiuni/neconcordanţe minore, uşor de remediat, mai cu seamă proporţionalitatea reprezintă un criteriu adesea decisiv în evaluarea legalităţii actelor aparţinând autorităţii contractante, în procesul de atribuire a contractelor de achiziţie publică. Cu alte cuvinte, Consiliul apreciază că dispoziţiile art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora „În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsuirle, pe care le prezintă conţinutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă, cu excepţia situaţiei prevăzute la art. 80 alin. (2)”, trebuie interpretate în sensul în care voinţa legiuitorului a fost aceea de a sancţiona numai acele modificări de oferte care ating limita substanţialului, fapt confirmat şi de conţinutul art. 79 alin. (2) din hotărârea de guvern. Dacă legiuitorul ar fi vrut să elimine ca neconforme

ofertele care conţin orice fel de abateri, textul legal menţionat nu îşi mai găsea locul în hotărârea Guvernului evocată. Contrar celor menţionate de autoritatea contractantă în actul de comunicare a rezultatului, respectiv “Ofertantul sugereaza (insa fara a solicita si a accepta corecţia in cauza) ca preţul indus de corectarea acestei abateri tehnice minore ar trebui corectat cu 1.22 lei fara TVA” nu este în sarcina ofertantului să solicite şi să accepte corecţia în cauză, ci potrivit dispoziţiilor art. 79 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 95/2006, autoritatea contractantă, prin membrii comisiei de evaluare trebuie să determine dacă, raportat la valoarea întregului contract, neconcordanţa respectivă reprezintă abatere tehnică minoră care poate fi acceptată, în condiţiile în care exista posibilitatea ca ofertanta, să nu îşi modifice propunerea financiară. De aceea, Consiliul nu se aliniază opiniei autorităţii contractante, în speţă organizatoarea procedurii de atribuire, care, neexercitându-şi în mod corect rolul activ, a dovedit o atitudine impregnată de un formalism rigid. Aşa cum a fost mai sus reţinut, asocierea ... ... a precizat că îşi asumă ducerea la îndeplinire a lucrărilor ce fac obiectul prezentei proceduri de achiziţie publică, cu încadrarea în cantităţiile de lucrări stabilite de autoritatea contractantă, astfel autoritatea putea lesne să determine că societatea ofertantă intenţionează şi se angajează să execute lucrările în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire. În raport de cele mai sus reţinute, raţionamentul conturat de autoritatea contractantă în favoarea argumentelor, potrivit cărora ofertantul a modificat prin răspunsurile sale conţinutul propunerii financiare, nu poate fi judicios în cauză şi reţinut de Consiliu în soluţionare ca fiind relevant. Nici susţinerile autorităţii contractante, potrivit cărora dispoziţiile art. 79 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 se referă la posibilitatea modificării propunerii tehnice si nu a propunerii financiare, nu sunt judicioase în cauză, atâta vreme cât dispoziţiile invocate fac referire la preţ, acesta fiind elementul principal al propunerii financiare, iar o asemenea interpretare şi delimitare a efectului juridic pe care le produc aceste dispoziţii legale ar dovedi o atitudine impregnată de un formalism rigid şi o analiză a ofertei „pe bucăţi” şi nu în ansamblul său ca un tot unitar şi sistematic. În concluzie, Consiliul reţine că activitatea comisiei de evaluare a înregistrat abateri de la cadrul legal care reglementează achiziţiile publice, motiv pentru care se impune clarificarea cu asocierea amintită a aspectelor în referinţă, pentru a permite realizarea unei evaluări obiective a ofertei, în vederea stabilirii cu certitudine a admisibilităţii ofertei. Pe cale de consecinţă va admite critica formulată de ..., referitoare la nelegalitatea deciziei autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire, aceasta fiind întemeiată.

Faţă de ansamblul considerentelor expuse în paginile de mai sus se constată că evaluarea ofertei asocierii ... ... s-a realizat cu nerespectarea dispoziţiilor legale în vigoare şi, pe cale de consecinţă, critica societăţii contestatoare privind nelegalitatea respingerii ofertei sale este fondată. Prin urmare, în baza art. 278 alin. (2) şi (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va admite contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu ..., va anula raportul procedurii şi rezultatul procedurii transmis contestatorului. Va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei asocierii ... ..., precum şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea documentaţiei de atribuire, a legislaţiei privind achiziţiile publice şi a celor reţinute în motivare, în termen de cinsprezece zile de la data primirii prezentei decizii. În temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliu va dispune continuarea procedurii de atribuire cu respectarea celor decise anterior. PREŞEDINTE COMPLET ... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ... ...