Dosar CNSC 593/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 678/C1/593,602,607,642 Data: 22.04.2016 Pe rolul Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, au fost înregistrate, cu nr. 8784/28.03.2016, nr. 8842/29.03.2016, nr. 8855/ 29.03.2016 şi nr. 9274/31.03.2016, contestaţiile formulate de SC COMPANIA DE UTILITĂŢI PUBLICE SA, SC ECOSALUBRIZARE PREST SRL, SC GOSCOM VASLUI SA şi SC FINANCIAR URBAN SA, cu privire la procedura de atribuire, prin licitaţie deschisă, a contractului de concesionare, împărţit pe loturi, având ca obiect „Delegarea Gestiunii Serviciului Public de colectare şi transport deşeuri din zonele urbane şi rurale ale judeţului Vaslui, de operare a platformelor pentru puncte de colectare a deşeurilor şi a flotei de vehicule de colectare şi a deşeurilor de ambalaje reciclabile”, cod CPV 9050000-2, 90511100-3, 90511200-4, 90511300-5, 90512000-9, organizată de autoritatea contractantă ASOCIAŢIA PENTRU DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ A JUDEŢULUI VASLUI, cu sediul în Vaslui, str. Ştefan cel Mare nr. 79, Palat Administrativ, et. 3, cam. 316, jud. Vaslui. Prin contestaţia nr. 854/21.03.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 8784/28.03.2016, depusă de SC COMPANIA DE UTILITĂŢI PUBLICE SA, cu sediul în Bârlad, str. Republicii nr. 287, jud. Vaslui, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J37/494/2006, având CUI RO 18916672, reprezentată prin Bobeica Nicolae Adrian - Director General, împotriva adresei nr. 110/18.03.2016, de comunicare a rezultatului procedurii pentru lotul nr. 5 şi a raportului procedurii, emise de către ASOCIAŢIA PENTRU DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ A JUDEŢULUI VASLUI, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de mai sus, s-a solicitat: 1

- anularea adresei menţionate în totalitate şi anularea raportului procedurii în ceea ce priveşte respingerea SC COMPANIA DE UTILITĂŢI PUBLICE SA; - reluarea procedurii din faza de evaluare a ofertelor, cu reevaluarea ofertei SC COMPANIA DE UTILITĂŢI PUBLICE SA. SC ECOSALUBRIZARE PREST SRL, cu sediul în Huşi, str. Ştefan cel Mare nr. 18, Bl. L4, sc. A, jud. Vaslui, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J37/92/2011, având CUI 28147657, reprezentată prin Popa Necului – Administrator, a formulat contestaţia nr. 785/ 28.03.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 8842/29.03.2016, împotriva adresei nr. 111/18.03.2016, de comunicare a rezultatului procedurii pentru lotul nr. 3, emisă de către ASOCIAŢIA PENTRU DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ A JUDEŢULUI VASLUI, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de mai sus. Prin contestaţia nr. 2461/28.03.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 8855/29.03.2016, depusă de SC GOSCOM VASLUI SA, cu sediul în Vaslui, str. Donici nr. 23, jud. Vaslui, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J37/117/1999, având CUI 11411732, reprezentată prin Birleanu Costel Cătălin – Director General, împotriva adresei nr. 108/18.03.2016, de comunicare a rezultatului procedurii pentru lotul nr. 2, a raportului procedurii şi a procesului verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 45/12.02.2016, emise de către ASOCIAŢIA PENTRU DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ A JUDEŢULUI VASLUI, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de mai sus, s-a solicitat: - anularea adresei menţionate în totalitate şi a raportului procedurii; - reluarea procedurii din faza de evaluare a ofertelor, cu reevaluarea ofertei SC GOSCOM VASLUI SA; - anularea procesului - verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 45/12.02.2016. Prin contestaţia nr. 271/28.03.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 9274/31.03.2016, depusă de SC FINANCIAR URBAN SRL, cu sediul în Piteşti, str. George Coşbuc nr. 12, jud. Argeş, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului Argeş sub nr. J03/471/2003, având CUI RO 15343880, reprezentată prin Niţu Constantin - administrator, împotriva adresei nr. 107/18.03.2016, de comunicare a rezultatului procedurii pentru lotul nr. 2 şi a raportului procedurii, emise de către ASOCIAŢIA PENTRU DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ A JUDEŢULUI VASLUI, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de mai sus, s-a solicitat anularea adresei menţionate. Conform prevederilor art. 273 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, contestaţiile care fac obiectul dosarelor nr. 593/2016, nr. 602/2016, nr. 607/2016 şi nr. 642/2016, au fost conexate pentru a se pronunţa o soluţie unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire. 2

În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge contestaţia formulată de SC COMPANIA DE UTILITĂŢI PUBLICE SA, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ASOCIAŢIA PENTRU DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ A JUDEŢULUI VASLUI. Respinge ca lipsită de interes contestaţia formulată de SC GOSCOM VASLUI SA în contradictoriu cu autoritatea contractantă ASOCIAŢIA PENTRU DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ A JUDEŢULUI VASLUI. Admite contestaţiile formulate de către SC ECOSALUBRIZARE PREST SRL şi SC FINANCIAR URBAN SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ASOCIAŢIA PENTRU DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ A JUDEŢULUI VASLUI va anula în parte raportul procedurii aferent loturilor 2 şi 3 şi actele subsecvente aferente şi va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor cu respectarea prevederilor legale şi a celor reţinute în motivare în termen de 10 zile. Dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză cu respectarea celor dispuse anterior. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 3

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./........./........., ......... Data: ......... Pe rolul CNSC au fost înregistrate, sub nr. ........./......... şi nr. ........./........., contestaţiile formulate de SC ......... SRL şi SC ........., cu privire la procedura de „licitaţie deschisă”, în vederea încheierii acordului cadru de servicii, încheiat cu un singur operator economic, pe o perioadă de 3 ani, cu posibilitatea de prelungire cu încă 2 ani, având drept obiect: „.........”, cod CPV: 85145000-7, organizată de autoritatea contractantă ............” ........., cu sediul în ........., .......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., având CUI ........., înregistrată la ORC sub nr. ........., reprezentată legal prin ........., împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii având nr. 5746/17.03.........., s-a solicitat: „......... procedurii având nr. 5746/17.03.........., prin care oferta a fost declarată inacceptabilă; anularea deciziei comisiei de evaluare prin care a fost declarată inacceptabilă oferta depusă; anularea raportului procedurii; obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de achiziţie publică şi reevaluarea ofertei depuse, cu respectarea tuturor prevederilor legale şi principiilor care stau la baza atribuirii unui contract de achiziţie publică.” Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ........., cu sediul în ........., ........., având CUI ........., înregistrată la ORC sub nr. ........., reprezentată convenţional prin ........., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ........., împotriva adresei nr. 5745/17.03.........., reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, precum şi împotriva procesului verbal de evaluare nr. 4, s-a solicitat: „anularea procesului verbal de evaluare nr. 4; ......... procedurii având nr. 5745/17.03..........”. 1

Prin adresele înregistrate la CNSC sub nr. ........./06.04.......... şi

.........0499/08.04..........,

SC

.........

SRL

cu

sediul în ........., ........., ........., ........., având CUI: ........., înregistrată la ORC sub nr. ........., reprezentată legal prin ......, formulează cerere de intervenţie în interes propriu, în contradictoriu cu SC ......... SRL, SC ............şi ............” ........., solicitând Consiliului admiterea cererii de intervenţie, menţinerea comunicării rezultatului procedurii; menţinerea procesului-verbal nr. 4/......... de evaluare a ofertelor pentru prezenta procedură de atribuire; respingerea contestaţiilor formulate de SC ......... SRL şi ........, în principal, ca tardiv formulate, respectiv pentru autoritate de lucru judecat şi, în subsidiar, ca neîntemeiate. Conform prevederilor art. 273 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, contestaţiile care fac obiectul dosarelor nr. ........./......... şi nr. ........./........., au fost conexate pentru a se pronunţa o soluţie unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge ca nefondate excepţiile invocate de autoritatea contractantă şi intervenient. Admite contestaţiile formulate de SC ......... SRL şi SC ............în contradictoriu cu ............” ......... şi, pe cale de consecinţă, respinge cererile de intervenţie formulate de SC ......... SRL. Dispune anularea procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu prevederile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii având nr. 5746/17.03.........., s-a solicitat: „......... procedurii având nr. 5746/17.03.........., prin care oferta a fost declarată inacceptabilă; anularea deciziei comisiei de evaluare prin care a fost declarată inacceptabilă oferta depusă; anularea raportului procedurii; obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de achiziţie publică şi 2

reevaluarea ofertei depuse, cu respectarea tuturor prevederilor legale şi principiilor care stau la baza atribuirii unui contract de achiziţie publică”. Contestatorul precizează că, prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că oferta depusă a fost declarată inacceptabilă, conform prevederilor art. 36 lit. b) din HG nr. 925/2006, deoarece nu au fost îndeplinite următoarele condiţii: „cifra de afaceri medie anuală este mai mică decât cea solicitată prin cerinţa obligatorie de calificare, respectiv de cel puţin valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2. Nu aţi făcut dovada că deţineţi personal specializat pentru prestarea de servicii de laborator conform cerinţelor din caietul de sarcini, respectiv nu aţi depus copie după contractele de muncă şi autorizaţii de liberă practică. În cadrul documentelor prezentate aţi declarat pe proprie răspundere că în situaţia în care veţi fi declarat câştigător, abia atunci veţi prezenta toate documentele de mai sus, declaraţie care nu se substituie documentelor solicitate” În ceea ce priveşte cerinţa de calificare referitoare la cuantumul cifrei de afaceri, contestatorul precizează că iniţial, în cuprinsul documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă solicita ca ofertanţii să aibă o cifră de afaceri „medie anuală” de 60.000.000 lei. Ulterior, în punctul său de vedere înaintat Consiliului, a decis că renunţă la acest cuantum al cifrei de afaceri, în vederea respectării principiului proporţionalităţii. Acest aspect este menţionat în cuprinsul Deciziei CNSC nr. ............/.........,............/......................, pag. 8, pct. 5). Ulterior autoritatea contractantă revine asupra deciziei sale de renunţare arătată mai sus şi reintroduce această cerinţă de calificare în sensul că ofertanţii trebuie să aibă un cuantum al cifrei de afaceri echivalent cu dublul valorii estimate a contractului, respectiv suma de 47.889.944 lei, conform adresei .........891/27.01.........., răspuns cerere clarificari nr. 2, pag. 2. Cerinţa privind înregistrarea unei cifre medii anuale de afaceri de 47.889.944 lei este nejustificată şi disproporţionată în raport cu valoarea estimată a acordului cadru care se întinde pe o durată de 3 ani, aceasta fiind de 23.944.972 lei. Pentru a avea acelaşi termen de comparaţie, s-a împărţit această cifră la 3 (ani) şi s-a obţinut suma de 7.981.657,33 lei care reprezintă valoarea estimată pe un an a acordului- cadru. Astfel, autoritatea contractantă solicită ofertanţilor existenţa unei cifre de afaceri anuale de afaceri de 47.889.944 lei, raportată la valoarea estimată pe un an a acordului cadru, de 7.981.657,33 lei, ceea ce înseamnă că ofertantul trebuie să aibă o cifră anuală de afaceri de aproximativ şase ori mai mare decât valoarea estimată pe un an a acordului-cadru ce se va atribui urmare a procedurii. Disproporţia este mai mult decât evidentă şi la fel de evidentă este şi încălcarea principiului proporţionalităţii. Cerinţa privind realizarea unui anumit nivel al cifrei de afaceri este necesară pentru a face dovada că ofertantul are 3

capacitatea economică şi financiară de a susţine un proiect de anvergura celui care face obiectul achiziţiei publice. Contestatorul invocă dispoziţiile art. 178 alin. 2) din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora: „autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică si financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire”. Astfel, prin declararea ca „inacceptabilă” a ofertei SC ......... SRL, în accepţiunea normelor legale menţionate, autoritatea contractantă a înţeles şi a aplicat greşit prevederile art. 9, lit. b) din HG nr. 925/2006, norme pe care autoritatea contractantă le-a avut în vedere când a reintrodus cerinţa de calificare referitoare la cuantumul cifrei de afaceri, cu toate că nu a menţionat explicit temeiul legal. În conformitate cu prevederile art. 9, lit. b) din HG nr. 925/2006, se consideră că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiţii cum ar fi: b) valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2. Astfel, contestatorul consideră că, din analiza acestei prevederi legale se observă următoarele: - în cuprinsul acestei norme nu se menţionează că cifra de afaceri a operatorului economic trebuie să fie cifra de afaceri „medie anuală”, aşa cum solicită autoritatea contractantă. Dacă legiuitorul ar fi avut în vedere cifra de afaceri „medie anuală” ar fi menţionat aceasta în mod explicit şi neechivoc în cuprinsul normei în discuţie. Interpretarea autorităţii contractante că ar fi vorba de cifra de afaceri „medie anuală” nu este susţinută de nici un temei legal şi încalcă în mod direct principiul proporţionalităţii întrucât raportează valoarea totală a unui acord-cadru care se va încheia pe o durată de 3 ani la un cuantum anualal cifrei de afaceri („medie anuală”). În acest sens, în virtutea principiului proporţionalităţii, în conformitate cu principiul simetriei obligaţiilor şi pentru a nu îngrădi accesul operatorilor la procedura de atribuire, contestatorul solicită ca cerinţa de calificare legată de cuantumul cifrei de afaceri să fie considerată îndeplinită pentru acei ofertanţi care au realizat o cifră de afaceri globală pe ultimii 3 ani (prin însumarea cifrei de afaceri realizată în anii 2012, 2013 şi 2014) în cuantum de cel puţin 47.889.944 lei, sumă care reprezintă valoarea estimată a Acordului cadru multiplicată cu 2; - de asemenea, prevederea cuprinsă la art. 9, lit. b) din HG nr. 925/2006 se referă în mod explicit la valoarea unui „contract” ce se va atribui, nu la valoarea unui acord cadru, care are o durată de desfăşurare mult mai lungă decât cea a unui contract, în cazul de faţă fiind de 3 ani. În baza unui acord-cadru se încheie de obicei 4

contracte subsecvente, cu o durata mai mică decât a acordului cadru în baza căruia au fost încheiate, de cele mai multe ori având o durată de un an sau mai mică de un an În opinia contestatorului, autoritatea contractantă este inconsecventă în ceea ce priveşte cerinţa de calificare referitoare la cuantumul cifrei de afaceri solicitat, în sensul că întâi se solicită o anumită sumă, apoi se renunţă la această cerinţă „tocmai pentru a respecta principiul proporţionalităţii” (pag. nr. 8 a Deciziei CNSC nr. ............/ ........., ............/......................), apoi iarăşi revine şi solicită alt cuantum al cifrei de afaceri, disproporţionat şi acesta, inducând incertitudine şi nesiguranţă printre participanţii la procedura de achiziţie publică distorsionând concurenţa. În ceea ce priveşte cerinţa legată de personal, respectiv, prezentarea contractelor de muncă şi a avizelor de liberă practică, contestatorul apreciază că aceasta este restrictivă şi abuzivă, în contextul în care ofertantul declarat câştigător al procedurii de achiziţie publică îşi va desfăşura activitatea în spaţiile deţinute de autoritatea contractantă, respectiv în incinta spitalului. Astfel, la pct. VI.5) din documentaţia de atribuite, se precizează: „Având în vedere că laboratorul (inclusiv laboratorul de urgenţă) va funcţiona în incinta spitalului, operatori economici au dreptul de a vizita spaţiul în baza unei solicitări scrise şi înregistrate la registratura spitalului. Operatorii economici vor fi însoţiţi de către o persoană cu responsabilităţi în acest sens din cadrul autorităţii contractante. Operatorul va închiria spaţiul pus la dispoziţie de spital. Spaţiul în suprafaţa de 335 mp, conform schiţa pentru „Sf ...” şi spaţiu în suprafaţa de 30 mp conform schiţa maternitatea Bucur. În acest sens împreună cu oferta financiară se va depune şi oferta de chirie, exprimată în eur/mp. Preţul chiriei nu poate fi mai mic de 10 euro/mp, la care se vor adaugă cheltuielile cu utilităţile aferente (căldură, apă caldă, apă rece, energie electrică, gaze etc). Operatorul economic va avea contract separat pentru deşeurile infecţioase şi menajere cu o firmă de profil. Autorizaţiile necesare funcţionării laboratorului, PSI, DSP, RENAR, SU,etc cad în sarcina chiriaşului. Facturile de utilităţi vor fi calculate şi emise lunar de către personalul tehnic al spitalului în baza indicilor de consum ale aparatelor, personalului prezent şi suprafaţa spaţiului închiriat”. Contestatorul precizează că ofertantul nu poate îndeplini formalităţile legale privind angajarea de personal medical pentru un punct de lucru pe care încă nu l-a deschis, întrucât nu a fost declarat câştigător al procedurii de achiziţie publică. Angajarea de personal de specialitate, împreună cu obţinerea tuturor autorizaţiilor necesare desfăşurării de activităţi medicale în spaţiul închiriat, amenajarea şi dotarea spaţiului pentru a corespunde exigenţelor legale în materie implică efectuarea unor formalităţi de durată şi presupune costuri pe care posibilul câştigător al procedurii de achiziţie publică nu le poate 5

efectua decât după ce i se atribuie respectivul contract de achiziţie publică. În punctul de vedere transmis anterior formulării prezentei contestaţii, punct

de

vedere

arătat

în

cuprinsul

Deciziei

CNSC nr. ............/........., ............/............,........., autoritatea contractantă a subliniat că „toate solicitările autorităţii contractante cu privire la personal se pot îndeplini printr-o declaraţie pe proprie răspundere, considerându-se că participanţii la procedura nu au un număr fix de salariaţi (medici, biologi, laboranţi etc) deoarece şi în privat există concedii de odihnă, medicale, zile compensatorii libere, ori în aceste cazuri nu se întrerupe activitatea, ci se suplimentează cu personalul deja angajat. Autoritatea contractantă consideră că termenele solicitate pentru îndeplinirea contractului sunt acceptabile ţinând cont că şi aceasta are ştiinţă cât durează fiecare solicitare, amenajare, dotare spaţiului, autorizare”. Raportat la acest aspect, contestatorul precizează că a depus în documentele de ofertare, declaraţia din data de 10.02.........., cu privire la personalul angajat. În aceste condiţii, având în vedere faptul că în conformitate cu cerinţele autorităţii contractante, respectiv: „toate solicitările autorităţii contractante cu privire la personal se pot îndeplini printr-o declaraţie pe propria răspundere”, SC ......... SRL subliniază că a depus declaraţia pe proprie răspundere legată de personal, astfel încât susţinerea autorităţii contractante referitoare la nedepunerea contractelor de muncă şi a autorizaţiilor de liberă practică este înlăturată prin declaraţia pe proprie răspundere privind personalul, depusă de SC ......... SRL. Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ........., împotriva adresei nr. 5745/17.03.........., reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, precum şi împotriva procesului verbal de evaluare nr. 4, s-a solicitat: „anularea procesului verbal de evaluare nr. 4; ......... procedurii având nr. 5745/17.03..........; suspendarea procedurii”. Contestatorul precizează că ulterior analizării documentaţiei de atribuire, a constatat că posibilitatea de participare la această procedură este limitată, deoarece, potrivit datelor din fişa de date a achiziţiei, capitolul „Informaţii privind capacitatea tehnica si/sau profesională", operatorul economic trebuia să facă dovada că în ultimii 3 ani a încheiat minim 2 contracte similare, cu unităţi sanitare publice, multidisciplinare cu minim 400 de paturi, contracte ce au ca obiect prestarea de servicii de analize de laborator. Împotriva acestor cerinţe restrictive, SC ............a formulat contestaţie, admisă ulterior de CNSC, conform Deciziei ...................../........., ............-............/......................, obligând autoritatea contractantă să remedieze cerinţa privind experienţa similară, în termen de 10 zile de la data comunicării acesteia. Ulterior primirii Deciziei, autoritatea contractantă a adoptat următoarele 6

măsuri corective: Modificarea „Capitolului V CALIFICARE. V CRITERII DE CALIFICARE SI/SAU SELECŢIE din fişa de date a documentaţiei de atribuire, în sensul înlocuirii conţinutului Subcapitolului Informaţi privind capacitatea tehnică şi/sau profesională. Cerinţele Obligatorii”, după cum urmează: „Experienţa similară: - Prezentaţi lista principalelor prestări de servicii din ultimii 3 ani, care să conţină valori şi servicii similare contractului ce urmează a fi încheiat, perioadele de prestare şi beneficiarii. - Operatorul economic trebuie să facă dovada că în ultimii 3 ani a îndeplinit minim 2 contracte similare, cu unităţi sanitare spitaliceşti publice sau private, multidisciplinare, contracte ce au ca obiect prestarea de servicii de analize laborator. - Ofertantul trebuie să opereze aceste contracte la sediul beneficiarului şi să aibă în permanenţă serviciul asigurat de către asistenţi medicali de laborator în ture şi cadre medicale cu pregătire superioară (medici de specialitate de laborator; chimist, biochimisti sau biologi) în regim de gardă. Se vor prezenta contractul şi anexele cu investigaţiile contractante, în copie conform cu originalul. Contractele trebuie să fie în derulare”. Contestatorul susţine că, în urma modificării documentaţiei de atribuire, şi-a demonstrat experienţa similară prin depunerea următoarelor documente: a) Lista principalelor prestări de servicii din ultimii 3 ani, care conţine valori şi servicii similare contractului ce urmeaza a fi incheiat, perioadele de prestare şi beneficiarii, respectiv:  Contractul încheiat între SC ............SRL (Spital privat ............) şi SC ............la data de 20.04.2011;  Desfăşurător servicii pentru perioada ian. 2013 - ian. ......... şi fişa de cont Fişa de cont pentru perioada ian. 2013 - ian. ......... pentru SC ............SRL;  Desfăşurător servicii pentru perioada ian. 2013 - ian. ......... pentru Spitalul ............ - ............. b) Contractul încheiat între SC ............SA (societate care anterior desfăşura actvitate de laborator şi care a fuzionat în decembrie 2013 cu SC ............SRL) şi SC ............din data de 14.10.2010 (Contractul ............) pentru demonstrarea experienţei pentru perioada 2010-2013; c) Autorizaţia Sanitară de Funcţionare nr. 0226EV/10.11.2014 emisă pentru SC ............- Spital ............ Braşov, situat în Braşov, .... Contestatorul susţine că, deşi a oferit explicaţii justificate pentru fiecare document transmis către autoritatea contractantă, aceasta nu le- a luat în considerare, declarând oferta inacceptabilă. Pentru dovedirea experienţei solicitate, contestatorul precizează că a depus documente care demonstrează experienţa similară cu două spitale, pentru o perioadă neîntreruptă de 3 ani. Astfel, contestatorul 7

apreciază că membrii comisiei de evaluare au reţinut în mod greşit următoarele aspecte: „SC ............nu a pus la dispoziţia autorităţii contractante lista principalelor prestări de servicii în ultimii 3 ani, care să conţină valori şi servicii similare contractului ce urmează a fi încheiat, perioadele de prestare şi beneficiarii aşa cum s-a cerut prin solicitarea de clarificări. SC ............a prezentat doar justificări şi interpretări avantoajoase pentru sine. Justificările şi interpretările prezentate de SC ............nu aduc dovada prestării serviciilor de analize medicale aşa cum a fost solicitat”. Contestatorul consideră că aceste argumente sunt total eronate, deoarece autoritatea contractantă nu şi-a motivat în mod concret decizia sa cu privire la declararea ca inacceptabilă a ofertei. În susţinerea experienţei similare solicitată, SC ............a depus următoarele documente: Desfăşurator servicii pentru perioada ian. 2013 - ian. ......... pentru SC ............SRL şi Fişa de cont pentru perioada ian. 2013 - ian. ......... şi Desfăşurător servicii pentru perioada ian. 2013 - ian. ......... pentru Spitalul ............ - ............, documente pe care, însă, autoritatea contractantă nu le-a luat în considerare, fără a motiva în mod concret de ce a făcut acest lucru. Astfel, potrivit Anexei ......... din Ordinul nr. 509/2011, privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, Contracte de servicii, sunt considerate documente acceptabile: prezentarea cel puţin a unui document/contract/proces-verbal de recepţie sau a unui număr maxim de documente/ contracte/procese-verbale de recepţie care sa confirme prestarea de servicii valoare de (...). Valoarea solicitată de autoritatea contractantă trebuie să fie mai mică sau egală cu valoarea estimată. Deşi autoritatea contractantă susţine că SC ............nu şi-a îndeplinit cerinţa obligatorie cu privire la experienţa similară deoarece cele două contracte menţionate la punctele b) şi c) de mai sus nu au valoarea similară celui ce urmeaza a fi semnat, respectiv 23.944.972.00 lei, contestatorul arată că în documentaţia de atribuire nu este precizat că acea valoarea trebuie să fie egală cu cea a contractului ce urmează a fi semnat. Interpretarea corectă trebuie să aibă în vedere dispoziţiile legale

mai

sus

menţionate,

precum

şi

Decizia CNSC ...................../.........,............/............/...................... prin care s-a decis că cerinţa de calificare care impunea ofertantului să facă dovada că în ultimii 3 ani a încheiat minim 2 contracte similare, cu unităţi sanitare publice, multidisciplinare cu mimim 400 de paturi este o cerinţă de calificare restrictivă, în raport cu natura şi complexitatea contractului, deoarece are rolul de a restrânge aria de participare a operatorilor economici interesaţi, permiţând accesul la procedură doar acelor operatori economici care au încheiat anterior contracte doar cu spitalele de stat care au minim 400 de paturi. Or, admiţând acum că valoarea fiecărui contract depus de ofertanţi trebuie (n.n. deşi nu este prevăzut nimic în documentaţia de atribuire) să fie egală cu valoarea 8

contractului care urmează a fi semnat cu autoritatea contractantă, este acelaşi lucru cu menţiunea cerinţei de calificare anulată de CNSC. Interpretarea dată de autoritatea contractantă are aceleaşi efecte juridice ca şi cerinţa eliminată de către CNSC, şi anume restrângerea ariei de participare a operatorilor econominci interesati, permiţând accesul la procedura doar acelora care prestează în spitale cu număr foarte mare de pacienţi şi cu o capacitate foarte mare. În ceea ce priveşte afirmaţia autorităţii contractante conform căreia, SC ............nu a făcut dovada că se află într-o relaţie contractuală cu un spital multidisciplinar, contestatorul aduce următoarele argumente: - SC ............(............) a depus Autorizaţia sanitară de funcţionare nr. 808/2014 emisă pentru Spitalul ............ ............ din care reiese că spitalul este multidisciplinar, cu cel puţin 3 specialităţi obstetrică,

ginecologie,

pediatrie,

chirurgie

pediatrică, neonatologie, anestezie şi terapie intensivă, specialităţi chirurghicale; - SC ............(............) a depus Autorizaţia nr. 395/12.03.2015, emisă pentru ............(Spitalul ............) din care reiese că spitalul este un spital multidisciplinar cu cel puţin 3 specialităţi - specialităţi chirurghicale, oncologie medicală, cardiologie, neurologie, gastroenterologie etc. În ceea ce priveşte contractul încheiat între SC ............SA şi ............din data de 14.10.2010, contestatorul precizează următoarele aspecte: - începând cu data de 1 decembrie 2013 activitatea medicală de laborator prestată de catre SC ............ ... SA şi SC ... SRL a fost preluată în totalitate de către SC ............în baza încheierii nr. 907 din 22.11.2013 a Tribunalului ......... şi înregistrată ulterior în evidenţele Registrului Comerţului ......... conform dispoziţiilor legale aplicabile; - ca urmare a fuziunii, activele şi pasivele societăţii absorbite SC ............ ............SA au fost transferate către SC ............SRL, la data efectivă a fuziunii, 1 decembrie 2013, operând un transfer universal; - ca urmare a fuziunii, toate drepturile şi obligaţiile izvorâte din contractele încheiate de către SC ............ ............SA, în vigoare la data efectivă a fuziunii, au fost transferate catre ............, această societate subrogându-se de drept în toate drepturile şi obligaţiile rezultând din sau în legătură cu aceste contracte; - conform art. 1624-1628 Noul Cod Civil, ulterior fuziunii obligaţiile ce faceau obiectul contractelor încheiate între societatile absorbite (SC ............ ............SA şi SC ............SRL) cu societatea absorbantă (SC ............SRL) au fost stinse prin confuziune (în întrunirea în aceeaşi persoană, deopotrivă, a calităţii de creditor şi de debitor al aceleiaşi obligaţii); 9

- în consecinţa, activitatea de laborator prestată anterior în baza Contractului ............ a continuat în aceleaşi condiţii operaţional administrative. La acest moment SC ............deţine un laborator propriu (anterior al SC ............ ............SA) ce deserveste exclusiv activitatea din Spitalul ............ ............, prin urmare, rezultă că cerinţa din fişa de date cu privire la experienţa similară este îndeplinită în totalitate; - documentele depuse de către SC ............dovedesc modul în care, în urma

fuziunii,

activitatea

aferentă

laboratorului

din Spitalul ............ ............ nu s-a modificat, dar, strict juridic aceasta activitate a fost preluată de societatea absorbantă SC ............SRL; - de asemenea, s-a dovedit că în Spitalul ............ ............ functionează un laborator în regim 24/24, 7 zile din 7 (non stop) prin depunerea unui extras din sistemul informatic al laboratorului care dovedeşte lucrarea de analize pentru un interval continuu de 24 ore, în trei luni consecutive (noiembrie 2015, decembrie 2015 şi ianuarie 2015), documente care nu au fost luate în seama de către autoritatea contractantă; - potrivit punctului a) pagina 4 din Procesul verbal, membrii comisiei de evaluare au reţinut, cu privire la contractul ............ ca acesta nu mai există, conform celor declarate de ofertant în răspunsul de clarificări, însă, autoritatea contractantă a reţinut din răspunsul la clarificări, numai aspecte scoase din context, astfel că interpretarea sa, pe de o parte, nu produce niciun efect juridic, iar pe de alta parte o ajută să favorizeze un operator economic care a ofertat cel mai mare preţ. În ceea ce priveşte experienţa similară, contestatorul subliniază că raportat la specificul serviciilor ce urmează a fi prestate, experienţa similară este condiţionată de capacitatea ofertantului de a desfăşura, respectiv executa cu succes, contractul respectiv. În opinia contestatorului, cerinţa din fişa de date a achiziţiei, potrivit căreia operatorul economic trebuie să facă dovada că în ultimii 3 ani a îndeplinit minim două contracte similare, cu unităţi sanitare publice sau private multidisciplinare, contracte ce au ca obiect prestarea de servicii de analize de laborator, trebuie interpretată în spiritul dispoziţiilor OUG nr. 34/2006. Conform Deciziei CNSC prin care Consiliul a decis modificarea caietului de sarcini, rolul cerinţei experienţei similare este de a dovedi faptul că operatorii economici participanţi au experienţa în domeniul serviciilor similare cu ceea ce urmează a fi prestat în urma încheierii contractului care face obiectul acestei proceduri, ca ofertantul are cunoştintele/experienţa şi capacitatea necesară derulării unui astfel de contract şi că au finalizat astfel de contracte similare. Conform prevederilor art. 7 din HG nr. 925/2006, criteriile de calificare şi selecţie au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia. Prin urmare, contestatorul consideră că a făcut dovada că are potential tehnic, financiar şi organizatoric pentru a presta într-un spital 10

multidisciplinar, chiar dacă, în fapt, prestează pentru sine, nu pentru un tert. De asemenea, subliniază că experienţa similară şi capacitatea tehnică a laboratorului ............ este dovedită şi prin serviciile acordate de acest laborator către spitale controlate tot de către ............. Din documentele depuse la dosar reiese fără echivoc că aceste spitale au în structura lor acest laborator fapt pentru care consideră că a probat fără echivoc experienţa solicitată de autoritatea contractantă pentru ofertantul SC ............SRL. Orice interpretare contrară este de natură a prejudicia profund interesele SC ............SRL. Contestatorul consideră că interpretarea data de autoritatea contractană documentelor depuse de către ............, a încălcat atât scopul achiziţiilor publice, respectiv promovarea concurenţei între operatorii economici, cât şi principiul utilizării eficiente a fondurilor publice (singura ofertă declarată acceptabilă a fost oferta cea mai mai din punct de vedere financiar, având o valorea aproape dublă faţă de cea a subscrisei), interpretarea fiind contrară principiilor nediscriminarii, tratamentului egal şi proporţionalităţii. Întrucât este prioritară respectarea scopului şi a principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţii publice, contestatorul consideră că autoritatea contractantă nu a procedat în mod legal în analizarea documentelor depuse de către SC ............SRL. În vederea soluţionării contestaţiei formulată de SC ......... SRL, prin adresa nr. 8270/.........-........./23.03.201, Consiliul solicită autorităţii contractante dosarul achiziţiei publice şi documentele de calificare ale SC ......... SRL în copie certificată, în conformitate cu dispoziţiile art. 274, 213 şi 2563 din OUG nr. 34/2006. Prin adresa nr. 6976/29.03.........., înregistrată la CNSC sub nr. 8935/29.03.........., autoritatea contractantă transmite documentele solicitate, precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţia formulată de SC ......... SRL. Pe cale de excepţie şi în conformitate cu dispoziţiile art. 1005 din Codul de procedură civilă, autoritatea contractantă invocă autoritatea de lucru judecat, din următoarele considerente: - SC ......... SRL a mai formulat, pe parcursul acestei proceduri, o contestaţie la CNSC, având acelaşi obiect ca şi prezenta contestaţie. Consiliul a respins ca tardivă contestaţia, ulterior fiind depusă plângere la Curtea de Apel ........., aceasta din urmă admiţând plângerea, pronunţându-se atât pe cale de excepţie, cât şi pe fondul cauzei; - Conform portalului Curţii de Apel ........., rezultă următoarele: „Tip soluţie: Admitere recurs. Soluţia pe scurt: Admite plangerea. Defiinţează

decizia

CNSC nr. ............/........./............/...................... în parte, în ceea ce priveşte contestaţia formulată de SC ......... SRL. Rejudecând, admite în parte contestaţia. Obligă autoritatea contractantă la 11

eliminarea din cadrul documentaţiei de atribuire a condiţiilor referitoare la obligativitatea înregistrării de profit în bilanţul contabil aferent anilor 2012, 2013, 2014 şi la remedierea cerinţei privind cifra de afaceri în concordanţă cu disp. art 9, lit. b) din HG nr. 925/2006. Respinge în rest contestaţia, în ceea ce priveşte cerinţele legate de personal, ca neîntemeiată. Definitivă. Pronunţată în şedinţa publică azi, 07.03........... Document: Hotărâre .........282/......... din 07.03..........”. Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă solicită Consiliului respingerea contestaţiei ca neîntemeiată, din considerentele ce vor fi expuse mai jos. În preambul, cu privire la prezenta procedură de atribuire, autoritatea contractantă precizează următoarele aspecte: - prezenta procedură de atribuire a fost organizată în temeiul art. 16 din OUG nr. 34/2006, cu respectarea art. 2 din acelaşi act normativ care reglementează principiile unei achiziţii publice; principiul publicităţii şi al transparenţei procedurii a fost asigurat prin publicarea anunţului de intentie în SEAP dar şi pe site-ul spitalului, documetaţia în integralitatea ei fiind achizitionată de mai mulţi operatori economici; - ..................... este un spital clinic de urgenţă (24h/24) cu peste 600 paturi, având un număr de 52.000 pacienţi internati, în Unitatea de Primiri Urgenţe peste 40.000 pacienţi, peste 870.000 pacienţi tratati în ambulatoriu şi peste 18.000 interventii chirurgicale, toate aceste cifre raportate la un an calendaristic. În aceste condiţii devine evidentă preocuparea de a selecta pentru realizarea acestui contract un operator puternic (atât din punct de vedere financiar cât şi ca dotare tehnică), bine organizat, cu un mare potenţial uman (medici de laborator, biologi, chimisti, biochimişti, asistenţi medicali), cu atât mai mult având în vedere experienţa cu actualul prestator de servicii, SC Romgermed SRL, care nu mai poate susţine financiar activitatea laboratorului; - Astfel, este evident că, prin solicitarea de a îndeplini anumite cerinţe nu s-a urmărit restrângerea concurenţei, ci asigurarea că operatorul economic care va câştiga licitaţia poate să susţină activitatea laboratorului în condiţiile în care este vorba de un volum atât de mare de analize de laborator şi totul în regim de urgenţă. Referitor la cele două criterii contestate, respectiv cifra medie de afaceri şi resursele umane, autoritatea contractantă formulează următorul punct de vedere: În ceea ce priveşte cerinţa de calificare referitoare la cuantumul cifrei de afaceri: - în punctul de vedere depus la CNSC, autoritatea contractantă a renunţat din proprie initiativă la cifra medie de afaceri de 60.000.000 lei solicitată iniţial şi a remediat aceasta cerinţă în 12

concordanţă cu dispoziţiile art. 9, lit. b) din HG nr. 925/2006, respectiv 47.889.944 lei, prin răspunsul la clarificari înregistrat cu .........891/27.01.........., document transmis către operatorii economici, inclusiv către contestator; - s-a avut în vedere valoarea acordului cadru, respectiv 23.944.972 lei, valoare prezentată în fişa de date a achiziţiei, calculată conform art. 31. din OUG nr. 34/2006: „în cazul în care autoritatea contractantă îşi propune să încheie un acord-cadru, atunci valoarea estimată se consideră a fi valoarea maximă estimată, fără TVA, a tuturor contractelor de achiziţie publică ce se anticipează că vor fi atribuite în baza acordului-cadru respectiv, pe întreaga sa durată”; - cifra medie de afaceri solicitată, în cuantum de 47.889.944 lei apare şi în anexa ........./16.02.........., care reprezintă anexa procesului verbal de deschidere a ofertelor, document semnat de către reprezentanţii SC ......... SRL. Cu privire la personalul specializat pentru prestarea de servicii de laborator: - prin documentaţia de atribuire şi caietul de sarcini, s-a impus ca cerinţă obligatorie prezentarea declaraţiei pe proprie răspundere prin care operatorul îşi asumă îndeplinirea cerinţelor legate de personal şi schema explicită de organizare a laboratorului, precum şi dovada că deţine personal specializat pentru prestarea acestor servicii, respectiv copii după contractele de munca şi avize de liberă practică; - ulterior, în punctul de vedere depus la CNSC, autoritatea contractantă a precizat că: „(...) autoritatea contractanta consideră că dupa solicitarea şi vizitarea spaţiului cu destinaţia de laborator, toţi ofertanţii vor avea posibilitatea de a prezenta o schemă explicită de organizare a laboratorului în care îşi vor desfăşura activitatea şi în acelaşi timp, ţinând cont de experienţa similară a fiecărui participant la procedură, consideră că au posibilitatea tehnică de a prezenta contractele de muncă şi avizele de libera practică”; - în plus faţă de cele prezentate, SC ......... SRL a putut să depună în ofertă documente cu privire la aparatele de laborator solicitate la pct. 2 în caietul de sarcini, astfel încât deţinerea aparatelor se poate demonstra pentru un punct de lucru nedeschis, iar dovada deţinerii de personal specializat este imposibilă; - prin documentaţia depusă, SC ......... SRL nu dovedeşte că poate asigura continuitatea serviciilor, având în vedere că deţine aparate de laborator dar nu deţine personal specializat care să le opereze; - în lumina dispoziţiilor instanţei de judecată, autoritatea contractantă a evaluat documentaţia depusă de ofertanţi, fără a ţine cont de existenţa profitului pe anii solicitaţi; de asemenea a luat act de faptul că restul motivelor cuprinse în contestaţie, 13

referitoare la cerinţele legate de personal, au fost respinse, motiv pentru care autoritatea contractantă a evaluat ofertanţii conform cerinţelor referitoare la personal, din documentaţia de atribuire şi caietul de sarcini. În vederea soluţionării contestaţiei formulată de SC ........., prin adresa nr. 8923/........., .........-........./29.03.201, Consiliul solicită autorităţii contractante documentele de calificare ale contestatorului în copie certificată, în conformitate cu dispoziţiile art. 274, 213 şi 2563 din OUG nr. 34/2006. Prin adresa nr. 7619/05.04.........., înregistrată la CNSC sub nr. 9848/05.04.........., autoritatea contractantă transmite documentele solicitate, precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţia în cauză. Pe cale de excepţie şi în conformitate cu dispoziţiile art. 2561 lit. a), autoritatea contractantă invocă excepţia tardivităţii contestaţiei, pentru următoarele considerente: - SC ......... a mai depus o contestaţie, care a vizat cerinţa de calificare cu privire la experienţa similară, contestaţie soluţionată prin decizia CNSC nr. ............/........., ............/......................, prin care Consiliul obligă autoritatea contractantă la remedierea cerinţei referitoare la experienţa similară, în termen de 10 zile de la data primirii, respectiv: „în atari circumstanţe, cerinţa nelegală trebuie să fie remediată, prin eliminarea din cuprinsul ei a sintagmei: „cu minim 400 de paturi” şi acceptarea de contracte încheiate cu spitale private (...)”; - în termen legal, autoritatea contractantă a transmis măsurile corective, prin adresa .........512/21.01.........., având următorul conţinut: „cerinţe obligatorii: 1. Experienţa similară: Prezentaţi lista principalelor prestări de servicii din ultimii 3 ani, care să conţină valori şi servicii similare contractului ce urmează a fi încheiat, perioadele de prestare şi beneficiarii. Operatorul economic trebuie să facă dovada că în ultimii 3 ani a îndeplinit minim 2 contracte similare, cu unităţi sanitare spitaliceşti publice sau private, multidisciplinare, contracte ce au ca obiect prestarea de servicii de analize de laborator. Ofertantul trebuie să opereze aceste contracte la sediul beneficiarului şi să aibă în permanenţă serviciul asigurat de către asistenţi medicali de laborator în ture şi cadre medicale cu pregătire superioară (medici specialitate de laborator, chimişti, biochimişti sau biologi) în regim de gardă. Se vor prezenta contractul şi anexele cu investigaţiile contractate, în copie conform cu originalul. Contractele trebuie să fie în derulare. 2. Prezentarea documentelor care atestă Standardele Calităţii ISO 15189. 3. Certificat care atestă participarea trimestrială la control extern de calitate. 4. Autorizaţia sanitară de funcţionare. 14

5. Operatorul economic îşi va asuma toate cerinţele prevăzute în caietul de sarcini. Se vor depune declaraţii pe propria răspundere”. - în situaţia dată, SC ............a avut la dispoziţie 10 zile să conteste măsurile corective dacă a fi considerat că acestea nu sunt în concordanţă cu decizia CNSC şi încalcă dispoziţiile OUG nr. 34/2006, în consecinţă, contestaţia depusă în afara termenului legal de 10 zile, este în mod evident tardivă. Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă solicită Consiliului respingerea ca nefondată a contestaţiei, din considerentele ce vor fi expuse mai jos. În preambul, autoritatea contractantă precizează că procedura de licitaţie în vederea achiziţionării de servicii prestate de laboratoare a fost organizată în temeiul art. 16 din OUG nr. 34/2006, cu respectarea art. 2 din acelaşi act normativ care reglementează principiile unei achiziţii publice. Principiul publicităţii şi al transparenţei procedurii a fost asigurat prin publicarea anunţului de intenţie în SEAP dar şi pe site-ul spitalului, documentatia în integralitatea ei fiind ridicată de la sediul autorităţii contractante, de mai mulţi operatori economici. În opinia autorităţii contractante, întreaga contestaţie depusă de SC ........... SRL se axează pe criteriul privind experienţa similară pe care, acesta apreciază că îl îndeplineşte cu ajutorul unor documente despre care, susţine ca nu ar fi fost luate în considerare de către comisia de evaluare. În dovedirea acestei cerinţe obligatorii, conform măsurii corective ............/21.01.......... şi în concordanţă cu decizia CNSC nr. ............/........., ............/...................... autoritatea contractanta menţionează că a solicitat: „Lista principalelor prestări de servicii din ultimii 3 ani, care să conţină valori şi servicii similare contractului ce urmează a fi încheiat, perioadele de prestare şi beneficiarii, respectiv 2 contracte similare, în derulare, cu unităţi sanitare spitaliceşti publice sau private, multidisciplinare. Contracte asigurate la sediul beneficiarului în regim de gardă (24h/24, 7/7)”. Referitor la motivele invocate de către SC ..... SRL, autoritatea contractantă formulează următoarele argumente: În dovedirea cerinţei cu privire la experienţa similară, SC ............a depus două contracte cu firme cu care apoi a fuzionat prin absorbţie (SC ............ ............SA si SC ............SRL), respectiv: 1. Contractul încheiat între SC ............SRL, în calitate de prestator şi ... (Spitalul privat ....), în calitate de beneficiar, la data de 20.04.2011; 2. Contractul încheiat între ............SA în calitate de prestator şi ............SRL, în calitate de beneficiar, la data de 14.10.2010. În opinia autorităţii contractante, din documentele depuse de SC ............nu reiese că ofertantul îndeplineste cerinţa obligatorie cu privire la experienţa similară din următoarele motive: 15

A. Contractul semnat între ............ si SC ............nu poate fi luat în considerare deoarece: 1. Cerinţa obligatorie presupune ca acest contract să fie în derulare. Contractul depus în documentaţie nu mai există, conform raportului consilierului juridic al autorităţii contractante şi celor declarate de ofertant în răspunsul la clarificări, respectiv Răspuns la solictarea 1, al doilea capat de cerere: „Conform art. 1624-1628 Noul Cod Civil, ulterior fuziunii obligaţiile ce faceau obiectul contractelor încheiate între societatile absorbite (SC ............ ............SA şi SC ............SRL) cu societatea absorbantă (CMU) au fost stinse prin confuziune”. 2. Pentru demonstrarea experienţei similare, ofertantul trebuie să aibă calitatea de prestator pentru un spital multidisciplinar, iar în contractul mai sus menţionat SC ............are calitatea de beneficiar. În acest sens, autoritatea contractantă menţionează că în declaraţia privind lista principalelor prestări de servicii din ultimii 3 ani, contestatorul prezintă Spitalul ............ ............, fără a prezenta documente doveditoare sau relaţionale între spitalul mai sus menţionat şi calitatea în care este implicat SC ............şi nici documente din care să reiasă că laboratorul funcţionează în regim de gardă. Documentaţia depusă dovedeşte cel mult faptul că ofertantul are, în acest moment, laborator şi spital propriu în structură şi că prestează pentru sine, nicidecum că are încheiat un contract similar contractului ce urmează a fi încheiat. Mai mult, autorizaţia de funcţionare din care reiese că Spitalul ............ ............ este un spital multidisciplinar a fost emisă în 2014. Deşi ofertantul susţine că a îndeplinit cerinţa cu privire la experienţa similară pentru perioada 2010-2013 prin depunerea contractului cu SC ............ ............SA, dincolo de faptul că ofertantul are calitatea de beneficiar în acest contract, nu de prestator aşa cum ar fi fost normal, din autorizaţia de funcţionare reiese ca Spitalul Beneficiar este

multidisciplinar

începând

cu

2014,

în

consecinţă Laboratorul ............ nu poate dovedi că a prestat servicii similare pentru un spital multidisciplinar în perioada 2010-2013. B. Contractul semnat între .... (Sf. ...) şi ............nu poate fi luat în considerare având în vedere următoarele: 1. Cerinţa obligatorie presupune ca acest contract să fie în derulare. Contractul cu SC ............SRL numit şi ... încheiat cu SC ............SRL a fost încheiat în data de 20.04.2011 cu posibilitatea de prelungire automată pe perioade egale cu perioada iniţială de 1 an; din documentele depuse se înţelege că SC ............SRL a fuzionat prin absortie cu ............- ............. Însă, contestatorul nu face dovada prelungirii contractului mai sus menţionat pentru anii 2013, 2014, 2015 şi nu are valori similare. 2. Pentru demonstrarea experienţei similare, ofertantul trebuie să aibă calitatea de Prestator de servicii de laborator pentru un spital multidisciplinar. 16

Deşi ofertantul susţine că prin contractul cu SC ............SRL face dovada experienţei similare pe perioada 2013-........., autoritatea contractantă consideră că din autorizaţia de funcţionare a Spitalului ............reiese că acesta este un spital multidisciplinar începând cu luna martie 2015, în consecinţă nici SC ............SRL, nici SC ............nu au experienţa similară în prestarea de servicii de laborator pentru un spital multidisciplinar; de altfel, din autorizaţia de funcţionare a spitalului Theo Health reiese că acesta are laborator propriu care deserveste spitalul, în consecinţă nu pot exista două laboratoare într-o structură de spital şi nici nu se justifică utilitatea contractului încheiat cu SC ............SRL. Contestatorul nu a clarificat nici acest aspect cu acte doveditoare Autoritatea contractantă subliniază că însuşi contestatorul, în cuprinsul contestaţiei (la pagina 5), confirmă că prestarea serviciilor se face pentru sine şi nu deţine experienţa similară în prestarea serviciilor pentru terţi: „(...) prin urmare, considerăm că ofertantul SC ............ SRL a făcut dovada că are potential tehnic, financiar şi organizatoric pentru a presta într-un spital multidisciplinar, chiar dacă, în fapt, prestează pentru sine, nu pentru un terţ.” Prin cerinţa obligatorie cu privire la experienţa similara, se solicită în mod clar că ofertantul să fi prestat activitate similară pentru terţi, nu pentru sine. C) Chiar dacă cele două contracte ar fi putut fi luate în considerare, tot nu ar fi îndeplinit cerinţa obligatorie cu privire la experienţa similară având în vedere că nici măcar cumulate, nu prezintă valori similare contractului ce urmeaza a fi semnat, solicitate în „Măsuri corective referitoare la procedura de atribuire Acord cadru de prestări servicii de laboratoare medicale” din data de 21.01........... Autoritatea contractantă subliniază că prestarea unui volum considerabil mai mic de servicii nu demonstrează că ofertantul are experienţa necesară pentru gestionarea volumului şi ritmului în care se lucrează într-un spital multidisciplinar, de urgenţă, cu o adresabilitate atât de mare. Neluând în calcul această lipsa de experienţă şi ţinând cont de faptul că spitalul depinde de acest contract pentru asigurarea serviciilor de laborator, neavând laborator propriu, ar însemna ca spitalul să-şi asume riscul de a afecta activitatea spitalului şi nu în ultimul rând de a pune în pericol viaţa pacienţilor critici care se prezintă la spital în regim de urgenţă. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. ........./06.04.........., SC ......... SRL formulează cerere de intervenţie în interes propriu, în contradictoriu cu SC ......... SRl şi ............” ........., solicitând Consiliului admiterea cererii de intervenţie; menţinerea comunicării rezultatului procedurii; respingerea contestaţiei formulată de SC ......... SRL. În urma analizării adresei înregistrată la CNSC cu nr. ........./06.04.........., depusă de SC ......... SRL, raportat la contestaţii, Consiliul o califică ca fiind o cerere de intervenţie în interes 17

propriu şi o admite în principiu, conform art. 65 alin. (1) din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu art. 297 din OUG nr. 34/2006. SC ......... SRL precizează că interesul său legitim, de a interveni în prezenta cauză, rezultă din comunicarea rezultatului procedurii nr. 5747/17.03.........., prin care autoritatea contractantă a desemnat oferta câştigătoare. De asemenea, consideră că licitaţia efectuată de către autoritatea contractantă a respectat condiţiile impuse de art. 16 din OUG nr. 34/2006, precum şi principiile prevăzute la art. 2 din OUG nr. 34/2006, motiv pentru care, desemnarea câştigătorului procedurii din cuprinsul adresei de comunicare a rezultatului procedurii, reprezintă un drept legal câştigat de SC ......... SRL, solicitând Consiliului menţinerea acestuia, prin respingerea contestaţiei formulată de SC ......... SRL, ceea ce ar da dreptul autorităţii contractante de a încheia contractul de achiziţie publică, în cauză. În final, intervenientul solicită accesul la dosarul cauzei. Prin

adresa

.........0176/.........,.........-........./06.04.........., transmisă

către

autoritatea

contractantă, adresa .........0177/.........,.........-........./06.04.........., transmisă către SC ......... SRL şi adresa .........0178/.........,.........-........./06.04.......... transmisă către SC ............SRL, Consiliul pune în discuţia părţilor, cererea de intervenţie, formulată de SC ......... SRL. Întrucât SC ............a solicitat accesul la dosarul cauzei, prin adresa .........0069/........., .........-........./06.04.........., Consiliul îi transmite acestuia termenul de studiere a dosarului, precum şi de depunere a concluziilor scrise; contestatorul s-a prezentat la sediul CNSC în data de 08.04........... De asemenea, întrucât SC ......... SRL a solicitat accesul la dosarul cauzei, prin adresa .........0075/........., .........-........./06.04.........., Consiliul îi transmite acestuia termenul de studiere a dosarului, precum şi de depunere a concluziilor scrise; contestatorul s-a prezentat la sediul CNSC în data de 07.04........... Prin adresa nr. 4498/07.04.........., înregistrată la CNSC sub .........0318/07.04.........., autoritatea contractantă precizează că este de acord cu cererea de intervenţie depusă de SC .... SRL, solicitând Consiliului admiterea capetelor de cerere formulate de intervenient, precum şi respingerea contestaţiei depusă de SC ......... SRL. Prin adresa înregistrată la CNSC sub .........0499/08.04.........., SC ......... SRL, formulează cerere de intervenţie în interes propriu, în contradictoriu cu SC ......... SRL, SC ............şi ............” ........., solicitând Consiliului admiterea prezentei cereri de intervenţie, menţinerea comunicării rezultatului procedurii; menţinerea procesului- verbal nr. 4/......... de evaluare a ofertelor pentru prezenta procedură de atribuire; respingerea contestaţiilor formulate de SC ......... SRL şi 18

SC ............SRL, în principal, ca tardiv formulate, respectiv pentru autoritate de lucru judecat şi, în subsidiar, ca neîntemeiate. În

urma

analizării

adresei

înregistrată

la

CNSC cu .........0499/08.04.........., depusă de SC ......... SRL, raportat la contestaţii, Consiliul o califică ca fiind o cerere de intervenţie în interes propriu şi o admite în principiu, conform art. 65 alin. (1) din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu art. 297 din OUG nr. 34/2006. Intervenientul precizează că interesul său legitim, de a interveni în prezenta cauză, rezultă din comunicarea nr. 5747/17.03.........., prin care autoritatea contractantă a desemnat oferta câştigătoare. De asemenea, intervenientul consideră că licitaţie efectuată a respectat condiţiile impuse de art. 16 din OUG nr. 34/2006, precum şi principiile prevăzute de art. 2 din OUG nr. 34/2006, motiv pentru care, consideră că desemnarea ofertei câştigătoare efectuată de autoritatea contractantă prin adresa nr. 5747/17.03.20016, reprezintă un drept legal câştigat de SC ......... SRL, drept pentru care, solicită Consiliului să îl menţină prin respingerea contestaţiilor formulate. Intervenientul precizează următoarele aspecte: - documentaţia de atribuire a fost contestată atât de către SC ......... SRL, cât şi SC ............SRL, contestaţii soluţionate ulterior, prin Decizia CNSC nr. ............/........., ............/ ......................; prin decizia menţionată, Consiliul a dispus următoarele: „admiterea contestaţiei formulate de ............SRL; obligarea autorităţii contractante la remedierea, în termen de 10 zile de la primirea hotărârii, a cerinţei privind experienţa similară, în sensul eliminării din această cerinţă a sintagmei „cu minim 400 de paturi” şi „acceptarea de contracte încheiate şi cu spitale private”; respingerea contestatiei formulate de SC ......... SRL ca tardiv formulată; dispunerea continuării procedurii”; - în urma acestei decizii, autoritatea contractantă a procedat la remedierea documentaţiei de atribuire, aspect comunicat tuturor participanţilor la procedură; - ulterior, SC ......... SRL a formulat plângere, la Curtea de Apel ........., contestaţie

ce

a

fost

soluţionată

prin

Decizia civilă .........282/07.03.........., astfel: „admite plângerea, desfiinţează în parte Decizia CNSC nr. ............/........., ............/......................, în ceea ce priveşte contestaţia formulată de SC ......... SRL şi, rejudecând, admite în parte contestaţia formulată de SC ......... SRL, obligă autoritatea contractantă la eliminarea din cadrul documentaţiei de atribuire a condiţiilor referitoare la obligativitatea înregistrării de profit în bilanţul contabil 2012 – 2013 – 2014 şi la remedierea cerinţei privind cifra de afaceri în concordanţă cu dispoziţiile art. 9 lit. b) din HG nr. 925/2006; respinge în rest, contestaţia în ceea ce privesc cerinţele legate de personal, ca neîntemeiată”; - autoritatea contractantă a procedat la remedierea documentaţiei, a solicitat ofertanţilor clarificări faţă de documentele depuse şi, continuând 19

procedura de atribuire, a declarat inacceptabila oferta SC ......... SRL şi, respectiv SC ............şi a desemnat câştigătoare oferta SC ......... SRL; - considerentele ce au stat la baza înlăturării ofertelor SC ......... SRL şi SC ............au fost consemnate şi comunicate părţilor, în Procesul-verbal nr. 4 de evaluare a ofertelor emis de autoritatea contractantă. În ceea ce priveşte contestaţia formulată de SC ......... SRL, intervenientul invocă excepţia tardivităţii contestaţiei, în conformitate cu dispoziţiile art. 2562 alin. (1), lit. a) din OUG nr. 34/2006, în sensul că SC ......... SRL contestă cerinţele cuprinse în documentaţia de atribuire, astfel cum a fost modificată şi clarificată de către autoritatea contractantă, modificare ce a fost comunicată tuturor posibililor ofertanţi, la data de 27.01.........., prin clarificările .........891 şi .........892. Astfel, contestatorul avea la dispoziţie un termen de 10 zile de la data de 27.01.........., de a contesta actele considerate nelegale sau care încălcau principiile OUG nr. 34/2006. De asemenea, intervenientul invocă şi excepţia autorităţii de lucru judecat (art. 432 coroborat cu art. 430-431 din noul cod de procedură civilă), raportat la motivul 2 din contestaţie, referitor la cerinţele legate de personal, contestatorul invocând acelaşi motiv în prima contestaţie, contestaţie soluţionată irevocabil de către Curtea de Apel ........., prin Decizia Civilă .........282/07.03.........., în sensul: „respinge în rest contestaţia în ceea ce privesc cerinţele legate de personal, ca neîntemeiată”. În ceea ce priveşte fondul cauzei, intervenientul solicită Consiliului respingerea ca neîntemeiată a contestaţiei depusă de SC ......... SRL, din următoarele considerente ce vor fi expuse mai jos. Privitor la cerinţa de calificare legată de cuantumul cifrei de afaceri, invocat de către SC ......... SRL, intervenientul precizează următoarele: - conform

considerentelor

Deciziei

Curţii

de Apel ......... .........282/07.03.........., anterior pronunţării acestei decizii, autoritatea contractantă a procedat la modificarea acestei cerinţe de calificare, solicitând ofertanţilor ca valoarea cifrei medii de afaceri a firmei să fie cel puţin egală cu valoarea estimată a contractului, multiplicată cu doi, respectiv 47.889.944 lei; - această clarificare a cerinţei a fost comunicată de autoritatea contractantă tuturor concurenţilor, inclusiv contestatorului, prin adresele .........891 şi .........892, în data de 27.01..........; - susţinerea contestatorului, potrivit căreia, în cazul contractelor cadru, valoarea estimată a contractului nu se raportează la valoarea estimată a contractului cadru, ci la valoarea estimată a unui contract subsecvent, este eronată; prevederile legale aplicabile fiind: art. 178, art. 179, art. 31 din OUG nr. 34/2006; art. 8, art. 9, art. 65 din HG nr. 925/2006; - din interpretarea textelor de lege indicate, rezultă faptul că cerinţa impusă de autoritatea contractantă nu va putea fi considerată 20

disproporţionată dacă cifra de afaceri a operatorului economic nu depăşeşte valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2; această limitare fiind instituită de legiuitor prin art. 178, art. 179, art. 31 din OUG nr. 34/2006; art. 8, art. 9, art. 65 din HG nr. 925/2006; - ulterior, prin normele de aplicare a ordonanţei, legiuitorul a instituit o obligaţie în sarcina autorităţii contractantante, în sensul de a solicita obligatoriu operatorilor economici cerinţa ca cifra de afaceri a acestora să fie minim egală cu valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent, [art. 65 lit. f) din HG nr. 925/2006]; - intervenientul consideră că 65 lit. f) din HG nr. 925/2006 nu înlătură dreptul autorităţii contractante de a impune o condiţie mai drastică decât cea impusă de legiuitor în mod obligatoriu, ca şi cerinţa minimă, atât timp cât cerinţa autorităţii nu este disproporţionată, respectând dispoziţiile art. 9 lit. b) din HG nr. 925/2006. În ceea ce priveşte cel de-al doilea motiv contestat, respectiv cel referitor la cerinţa de calificare legată de personal, intervenientul solicită în principal Consiliului să ţină cont de autoritatea de lucru judecat a deciziei Curţii de Apel .......... Pe fondul cauzei, intervenientul apreciază că prin această cerinţă autoritatea contractantă nu a încălcat nici o dispoziţie legală, ci dimpotrivă, în limitele legii, a solicitat ofertanţilor să dovedeasca că sunt în măsură să asigure autorităţii toate analizele solicitate, inclusiv cele urgente, începând cu momentul încheierii contractului. Intervenientul consideră cerinţa autorităţii contractante ca fiind pertinentă şi în deplină concordanţă cu dispoziţiile legale în materie, precum şi cu dispoziţiile contractului ce urmează a fi atribuit, motiv pentru care solicită Consiliului să respingă şi acest motiv ca fiind nefondat. În ceea ce priveşte contestaţia formulată de SC ............SRL, intervenientul invocă excepţia tardivităţii, raportat la dispoziţiile art. 2562 alin. (1) lit. a), art. 255 alin. (3), în sensul că ............contestă cerinţele cuprinse în documentaţia de atribuire, astfel cum această cerinţă a fost modificată şi clarificată de autoritatea contractantă, modificare ce a fost comunicată tuturor participanţilor la data de 21.01.........., prin documentul înregistrat sub .........512. În ceea ce priveşte fondul cauzei, intervenientul arată că cerinţa contestată, respectiv cerinţa referitoare la experienţa similară, a fost modificată de autoritatea contractantă ulterior pronunţării Deciziei CNSC nr. ............/........., ............/...................... şi comunicată tuturor participanţilor, prin adresa .........512/21.01........... Referitor la contractul încheiat între beneficiar SC ............şi prestator SC ............SA, intervenientul solicită Consiliului să constate că acesta nu îndeplineşte cerinţele autorităţii contractante, întrucât aceasta a solicitat un contract în derulare, ori contractul sus-menţionat nu este în 21

derulare, aspect ce este recunoscut, indirect, inclusiv de contestator, care precizează, la solicitarea autorităţii, că între SC ............şi SC ............SA a avut loc o fuziune prin absorbţie, SC ............SA fiind absorbită de contestator. În aceste condiţii, obligaţiile ce au făcut obiectul contractului au fost stinse prin confuziune, conform art. 1624- 1628 noul cod civil, prin urmare, contractul menţionat este lipsit de efecte juridice, ca urmare a confuziunii intervenite între beneficiar şi prestator. pe de alta parte, autoritatea contractanta a solicitat ca experienţa ofertantului sa fie în calitate de prestator si nu de beneficiar al contractului. Ori, din analiza contractului sus-menţionat rezultă faptul că ............avea calitate de beneficiar al acelui contract şi nu de prestator. De asemenea, intervenientul subliniază că autoritatea contractantă a solicitat ca experienţa ofertantului să vizeze un spital multidisciplinar; ori, contestatorul a depus autorizaţia de funcţionare din care reiese că spitalul deţinut de acesta este un spital multidisciplinar, începând cu martie 2014; prin urmare, în perioada 2010-20136 rezultată din contractul cu care a înţeles să îşi susţină experienţa similară, spitalul nu era un spital multidisciplinar. Intervenientul subliniază că nici în privinţa unei valori similare, contractul prezentat nu îndeplineşte cerinţa impusă, valoarea acestuia fiind sub valoarea contractului ce face obiectul prezentei proceduri. În ceea ce priveşte contractul încheiat între beneficiar SC ... SRL şi prestator SC ............SRL, intervenientul susţine că nici acesta nu îndeplineşte cerinţele autorităţii contractante, deoarece: - contestatorul nu a depus dovada prelungirii contractului pentru perioada 2013-2015, astfel că nu a făcut dovada unui contract în derulare conform cerinţei autorităţii; - cerinţa autorităţii de a dovedi că ofertantul prestează pentru un spital multidisciplinar, în ultimii 3 ani, nu este dovedită; - astfel, din autorizatia de funcţionare a spitalului Theo Health rezultă că acesta este un spital multidisciplinar abia din anul 2015, ceea ce înseamnă că nici contestatorul, nici societatea absorbita - ............- nu au experienţă 3 ani cu un spital multidiciplinar; - mai mult decât atat, spitalul Theo Health are în structura proprie laborator de analize, ceea ce justifică faptul că ............nu a putut prezenta o prelungire a contractului; - contractul prezentat nu îndeplineşte cerinţa autorităţii nici în privinţa unei valori similare contractului ce ar urma să fie încheiat Având în vedere cele de mai sus, intervenientul consideră că în mod corect autoritatea contractantă a declarat inacceptabilă oferta .... reţinând prin procesul verbal nr. 4/........., că documentaţia depusă de contestator cel mult dovedeşte faptul că aceasta are în structură, în acest moment, un laborator şi un spital, nicidecum ca are încheiat un contract similar contractului ce urmeaza a fi încheiat. 22

Prin adresa .........0565/........., .........-........./11.04.........., transmisă

către

autoritatea

contractantă, adresa .........0563/........., .........-........./11.04.........., transmisă către SC ............şi adresa .........0567/.........,.........-........./11.04.......... transmisă către SC ......... SRL, Consiliul pune în discuţia părţilor, cererea de intervenţie, formulată de SC ......... SRL. Prin adresa înregistrată la CNSC sub .........0834/12.04.........., SC ............SRL, depune înscrisul intitulat „Precizări şi concluzii scrise”, faţă de punctul de vedere emis de către autoritatea contractantă, precum şi ulterior studierii dosarului cauzei. În ceea ce priveşte excepţiei tardivităţii invocate, SC ............precizează că a contestat următoarele acte emise de către autoritatea contractantă: 1. Proces-verbal nr. 4 de evaluare a ofertelor şi 2. Comunicare privind rezultatul procedurii de atribuire având nr. 5745/17.03........... Având în vedere fondul cerinţelor şi caracteristicilor pe care trebuie să le îndeplinească ofertanţii potrivit solicitării autorităţii contractante, ............prezintă structura şi experienţa societăţii, după cum urmează: 1. Cea mai mare reţea de policlinici din ......... şi din ţară: 24 de locaţii proprii (........., Cluj, Craiova, Braşov, ........., Constanţa, Piteşti, laşi, Timişoara) şi 188 de policlinici partenere în întreaga ţară; 2. 4 spitale în ......... şi în ţară (Spitalul ............, Spitalul ............, Spitalul de obstetrică şi ginecologie Braşov, Campus Medical .........); 3. 2 maternităţi (......... şi Braşov); 4. 7 centre de imagistică (RMN, CT) în ........., Braşov, laşi şi .........; 5. Divizia Laboratoare (........., Braşov, ........., Cluj, Craiova, Constanţa, laşi, Timişoara); 6. Banca Centrală de Celule Stem. - în anul 2015, Societatea a efectut un număr de 6.785.146 teste de laborator din care în ......... 3.392.573 şi în Braşov 2.286.403; - potrivit raportului publicat de Centrul de Cercetare şi Evaluare a serviciilor de Sănătate, Spitalul .....” a avut în anul 2015 un număr de pacienţi de 24.380; - afirmaţia autorităţii contractante potrivit careia ............, nu ar face faţă activităţii din Spitalul Clinic de Urgenta „....”, este nefondată, defăiămătoare, exclusiv cu scopul de a induce în eroare CNSC; - în plus, din datele publicate pe propriul website al autorităţii contractante (http://www.sfib.ro/p/9) reiese că afirmaţiile autorităţii contractante sunt cel puţin înşelătoare pentru că autoritatea a raportat în 2014 (ultimul an raportat) următoarele: Prezentări camera de garda: 41.608; Internări: 23.130; Consultaţii Ambulator: 59.247; Intervenţii chirurgicale: 9.134; Număr paturi 631; 23

- în plus SC ......... SRL efectuează anual, conform propriului website, un număr

de

4.700.000

teste

de

laborator (http://www.gralmedical.ro/Despre-noi), această cifra fiind valabilă pentru testele efectuate în ........., Focşani, Râmnicu Vâlcea, Sibiu, Târgovişte, Craiova, Ploieşti. Privitor la criticile formulate de autoritatea contractantă în punctul de vedere, ............menţionează că prin răspunsurile depuse a precizat următoarele: - „Răspuns la solicitarea 1 primul capăt de cerere: SC ............îşi dovedeşte experienţa similară prin depunerea următoarelor documente: a) Lista principalelor prestări de servicii din ultimii 3 ani, care conţine valori şi servicii similare contractului ce urmeaza a fi încheiat, perioadele de prestare şi beneficiarii, respectiv: i. Desfăşurător servicii pentru perioada ian. 2013 - ian. ......... pentru ............şi fişa de cont pentru perioada ian. 2013 - ian. ......... ii. Desfăşurător servicii pentru perioada ian. 2013 - ian. ......... pentru Spitalul ............ - ............. Aceste documente se depun împreună cu aceaste clarificări şi sunt anexate ca şi Anexa 1. b) Contractul încheiat între SC ............SA şi ............din data de 14.10.2010 („Contractul ............”) şi c) Contractul încheiat între ............şi ............la data de 20.04.2011”. În ceea ce priveşte reţinerile autorităţii contractante, conform cărora: „(...) contractul depus în documentaţie nu mai există, conform raportului consilierului juridici al autorităţii contractante şi a celor declarate de ofertant în răspunsul la clarificări (...) contractele încheiate între societăţile absorbite (............SA) şi societatea absorbantă (............) au fost stinse prin confuziune (...)”, contestatorul consideră că această concluzie se bazează pe raportul consilierului juridic al autorităţii contractante, aflat la pagina 72 din dosarul achiziţiei vol. 2/5, însă acest raport nu este motivat în fapt şi în drept. Prin acest raport consilierul juridic al autorităţii contractante reia motivaţia dată de către aceasta prin Procesul verbal de evaluare a ofertelor nr. 4302/25.02.........., fără a motiva de ce înlătură precizările şi argumentele ..... Contestatorul admite că, într-adevă, a argumentat că acest contract a încetat prin cofuziune, dată fiind fuziunea intervenită între părţi în luna decembrie 2013, însă a arătat că acest contract a încetat doar din perspectiva părţilor, serviciile prestate şi capacitatea societăţii de a deservi un spital, menţinându-se în continuare. Astfel, deşi contractul ............ a încetat, în fapt, societatea, prin laboratorul ei din str. Dobrogeanu Gherea, nr. 85, sector 1, deserveşte exclusiv Spitalul ............ ............, deţinut de aceeaşi societate. 24

În ceea ce priveşte afirmaţia: „pentru demonstrarea experienţei similare, ofertantul trebuie să aibă calitatea de Prestator pentru un spital multidisciplinar, în contractul mai sus menţionat ............are calitatea de Beneficiar (...). În declaraţia privind lista principalelor prestări de servicii din ultimii 3 ani, contestatorul prezintă Spitalul ............ ............ fără a prezenta documente doveditoare sau relaţionare între spitalul mai sus menţionat şi calitatea în care este implicat CMU şi nici documente din care să reiasă că laboratorul funcţionează în regim de gardă”, contestatorul precizează că până în luna decembrie 2013, ............deţinător al Spitalului ............ ............, avea calitatea de beneficiar al contractului ............, iar ............SA deţinea calitatea de prestator al serviciilor de laborator. Din luna decembrie 2013, ............a devenit atât beneficiar cât şi prestator. Altfel spus Diviza Laboratoare ............ deserveşte Spitalele deţinute tot de ............. În opinia contestatorului, a nega experienţa similiară provenită din prestarea serviciilor pentru sine, este acelaşi lucru cu negarea serviciilor prestate în toate laboratoarele aferente spitalelor care au în structura lor laborator propriu, în aceasta situaţie aflându-se multe spitale publice şi private. Contestatorul subliniază că a depus în documentaţia de calificare bilanţul contabil pentru anul 2012, aferent societăţii SC ............SA, deţinătoarea laboratorului ............ la acel moment, acest document nefiind contestat de autoritatea contractantă. În ceea ce priveşte funcţionarea laboratorului în regim de gardă, în regim 24/24, 7 zile din 7, contestatorul subliniază că a depus un extras din sistemul informatic al laboratorului care dovedeşte lucrarea de analize pentru un interval continuu de 24 ore, în trei luni consecutive, document care însă, nu a fost luat în considerare de autoritatea contractantă. În ceea ce priveşte afirmaţia conform cărora: „(...) autorizaţia de funcţionare din care reiese că Spitalul ............ ............ este un spital multidisciplinar a fost emisă în 2014”, contestatorul menţionează că prin documentaţia de atribuire s-a solicitat dovada că spitalele sunt multidisciplinare şi nu să se depună tot istoricul privind autorizaţiile de funcţionare. Spitalul ............ ............ este un spital multidisciplinar încă de la înfiinţarea acestuia; autoritatea contractantă avea posibilitatea, conform art. 11 alin. (3) din HG nr. 925/2006, să solicite clarificări, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul în cauză, cât şi de la autorităţile competente care pot furniza informaţii în acest sens. B. Contractul încheiat între ............(Spital privat „............” din Braşov) şi SC ............la data de 20.04.2011: În ceea ce priveşte afirmaţia: „contestatoarea nu face dovada prelungirii contractului mai sus menţionat pentru anii 2013, 2014, 2015 şi nu are valori similare”, contestatorul precizează că, în luna decembrie 25

2013, SC ............a absorbit atât SC ............SA, cât şi SC ............SRL. SC ............SA deservea activitatea de laborator a Reţelei ............ pentru ......... şi ţară, cu excepţia Jud. Braşov, unde aceasta activitate era desfasurata de SC ............SRL. În ceea ce priveşte afirmaţia: „din autorizaţia de funcţionare a Spitalului ............reiese că acesta este un spital multidisciplinar începând cu luna martie 2015”, contestatorul precizează că prin caietul de sarcini s-a impus prezentarea dovezii că spitalele sunt multidisciplinare, nu să se depună autorizaţiile de funcţionare ale unui terţ de la înfiinţare şi până în prezent. În plus, conform art. 11 alin. (3) din HG nr. 925/2006, autoritatea contractantă avea posibilitatea să solicite clarificări, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul în cauză, cât şi de la autorităţile competente care pot furniza informaţii în acest sens. Referitor la afirmaţia autorităţii contractante conform căreia: „din autorizaţia de funcţionare a spitalului ............reiese că acesta are laborator propriu care deserveste spitalul, în consecinţă nu pot exista două laboratoare într-o structură de spital şi nici nu se justifică utilitatea contractului incheiat cu CMU”, contestatorul menţionează că Spitalul „Sfântul ...” deţine laborator propriu în incinta spitalului din anul 2015, dar acest laborator funcţionează doar pe durata zilei şi nu asigură efectuarea analizelor în urgenţă, aceste teste fiind efectuate prin intermediul laboratorului ............. Laboratorul ............ din Braşov functionează ca laborator în structura spitalului ............ din Braşov şi nu în structura spitalului „Sf. ...”; prin urmare, laboratorul ............ din Braşov îndeplineşte criteriul din caietul de sarcini, functionează în sediul beneficiarului, dar nu figurează în structura Spitalului „Sf. ...” ci în structura Spitalului ............. Prin adresa nr. 8107/13.04.........., înregistrată la CNSC sub .........0934/13.04.........., autoritatea contractantă precizează că este de acord cu cererea de intervenţie formulată de SC ......... SRL. Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ....................., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, în vederea încheierii unui acord cadru de servicii pe o perioadă de 3 ani având ca obiect „.........”, cod CPV 85145000-7, tip de finanţare: „Venituri din contractul de prestări servicii medicale încheiat cu casa de asigurări de sănătate”, elaborând în acest sens documentaţia de atribuire aferentă fiind publicat, în SEAP, anunţul de intenţie nr. 27905/11.12.2015, potrivit căruia valoarea estimată, fără TVA, este 23.944.972 RON, reprezentând echivalentul a 5.286.215,86 EURO, fără TVA. În conformitate cu prevederile art. 66 din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu cele ale art. 297 din OUG nr. 34/2006, Consiliul va 26

analiza cererile de intervenţie a SC ......... SRL împreună cu contestaţiile formulate de SC ......... SRL şi SC ............SRL. Procedura a fost organizată de autoritatea contractantă în temeiul dispoziţiilor art. 16 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Autoritatea contractantă a iniţiat procedura antemenţionată prin întocmirea documentaţiei de atribuire aferentă şi a publicat, în SEAP, anunţul de intenţie, iar pe site-ul propriu, anunţul (invitaţia) nr. 30073 din 11.12.2015. Faţă de dispoziţiile art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul se va pronunţa, mai întâi, asupra excepţiei autorităţii de lucru judecat a contestaţiei formulate de SC ......... SRL şi tardivităţii contestaţiilor formulate de SC ......... SRL şi ............SRL, invocate de autoritatea contractantă în cadrul punctului de vedere depus la dosar şi de către intervenientul SC ......... SRL. Astfel, conform prevederilor Codului de procedură civilă art. 431 alin. (1) „nimeni nu poate fi chemat în judecată de două ori în aceeaşi calitate, în temeiul aceleiaşi cauze şi pentru acelaşi obiect” şi art. 430 alin. (1) şi (2) „hotărârea judecătorească ce soluţionează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepţii procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunţare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranşată. Autoritatea de lucru judecat priveşte dispozitivul, precum şi considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă”. Prin urmare, pentru a exista putere de lucru judecat dedus într-un proces din hotărârea pronunţată într-un proces anterior, potrivit articolului menţionat, trebuie să existe triplă identitate de părţi, de obiect şi de cauză. Cu privire la elementul părţi, se poate lesne observa existenţa identităţii, în cadrul dosarelor nr. ......... şi nr. ............ conexate şi soluţionate prin Decizia nr. ............/.........,............, SC ......... SRL având calitatea de contestator, atacată cu plângere în dosarul nr. 560/2/......... şi soluţionată prin hotărârea .........282/07.03.......... şi prezenta cauză, în toate dosarele, ... .. ......... având calitate de autoritate contractantă. Pe de altă parte, nu putem vorbi de identitate de obiect şi cauză a contestaţiei, în condiţiile în care, SC ......... SRL prin noua contestaţie solicită anularea unui nou act administrativ, respectiv adresa de comunicare rezultat nr. 5746/17.03.......... invocând tocmai nerespectarea deciziei anterioare a CNSC şi a Curţii de Apel .......... De asemenea, Consiliul va respinge ca neîntemeiată excepţia tardivităţii contestaţiilor, invocată de autoritatea contractantă şi de intervenient, din considerentele expuse în continuare. SC ......... SRL contestă rezultatul procedurii comunicat de autoritatea contractantă prin adresa nr. 5746 în data de 17.03.........., aflat la dosarul cauzei. 27

Contestaţia a fost depusă la registratura CNSC, în data de ......... şi înregistrată la Consiliu sub nr. ........./.......... SC ............ contestă rezultatul procedurii comunicat de autoritatea contractantă prin adresa nr. 5745 în data de 17.03........... Contestaţia a fost transmisă la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în data de 25.03.......... prin curierat rapid, conform AWB 5085615570042, aflat la dosarul cauzei) şi înregistrată la Consiliu sub nr. ........./.......... În conformitate cu dispoziţiile art. 271 alin. (1) din O.U.G. nr.34/2006, modificată şi completată, „sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 2562 (...)”. Potrivit prevederilor art. 2562 alin. (1) lit. a) din actul normativ antemenţionat, şi anume „persoana vătămată poate sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau, după caz, instanţa judecătorească competentă în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, (...) despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap.II secţiunea a 2-a, este egală sau mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2)”. Valoarea estimată a contractului de atribuire de servicii „.........” este, în conformitate cu anunţul de intenţie nr. 27905/11.12.2015 de 23.944.972 lei, reprezentând echivalentul a 5.286.215,86 euro, fără TVA această valoare fiind mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c) din OUG nr. 34/2006. Conform art. 3 lit. z) din OUG nr. 34/2006, „în sensul prezentei ordonanţe de urgenţă, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii: (...) zile - zilele calendaristice, în afara cazului în care se prevede expres că sunt zile lucrătoare. Termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorităţii contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare”. De asemenea, potrivit art. 183 C.p.c, „Actul de procedură depus înlăuntrul termenului prevăzut de lege prin scrisoare... sau serviciu de curierat rapid ori la un serviciu specialzat de comunicare este socotit a fi făcut în termen”. Consiliul consideră că acest termen de contestare, fiind un termen legal, conform prevederilor art. 2562 din OUG nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, motiv pentru care nimeni nu se poate prevala 28

de necunoaşterea legii potrivit principiului de drept „nemo censetur ignorare legem”, astfel că autoritatea contractantă nu poate impune un alt termen decât cel prevăzut de legiuitor. Astfel, având în vedere data luării la cunoştinţă a actului considerat nelegal, respectiv 17.03.........., şi data transmiterii contestaţiei, respectiv 25.03.........., Consiliul reţine că SC ............a respectat termenul legal de formulare a contestaţiei. Pe fondul cauzei, având în vedere că SC ......... SRL şi SC ............au formulat contestaţii în cadrul prezentei proceduri de achiziţie, în data de 17.12.2015 respectiv 22.12.2015, fiind soluţionate prin Decizia CNSC nr. ............/........./............ şi ulterior prin Hotărârea nr. 560/2/......... de către Curtea de Apel ........., Consiliul, în solutionarea prezentelor cauze, se va raporta atât la decizia/hotărârea emise anterior cât şi la documentaţia de atribuire şi legislaţia specifică în vigoare. Astfel, potrivit art. 283 alin. (1) coroborat cu art. 285 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, instanţa competentă să soluţioneze plângerea formulată împotriva deciziei pronunţate de Consiliu este Curtea de Apel, secţia de contencios-administrativ şi fiscal în a cărei rază se află sediul autorităţii contractante, iar hotărârea prin care instanţa soluţionează plângerea este definitivă. Consiliul constată că, prin hotărârea .........282/07.03.........., Curtea de Apel ......... a admis plângerea formulată de SC ......... SRL, desfiinţând Decizia ............/.........,............/...................... în parte, în ceea ce priveşte contestaţia formulată de SC ......... SRL, rejudecând a admis în parte contestaţia şi a obligat autoritatea contractantă la eliminarea din cadrul documentaţiei de atribuire a condiţiilor referitoare la obligativitatea înregistrării de profit în Bilanţul contabil aferent anilor 2012, 2013, 2014 şi la remedierea cerinţei privind cifra de afaceri în concordanţă cu dispoziţiile art. 9 lit. b) din HG nr. 925/2006. De asemenea, instanţa a respins ca neîntemeiată contestaţia, în ceea ce privesc cerinţele legate de personal. Pentru o înţelegere adecvată a soluţiei ce urmează a se pronunţa, Consiliul reiterează motivele invocate de instanţa de judecată în luarea hotărârii mai sus menţionate: „În speţă, instanţa a apreciat că solicitările autorităţii contractante legate de cuantumul cifrei de afaceri şi obligativitatea înregistrării de profit în Bilanţul contabil aferent anilor 2012-2014 sunt nelegale. Cerinţele înregistrării unei cifre de afaceri de minim 60 milioane lei şi obligativitatea înregistrării de profit în Bilanţul contabil este în contradicţie cu art. 178 alin. (2) din OUG nr. 34/2006”. Ţinând seamă de cele dispuse de instanţa de judecată la data de 07.03.......... (deci ulterior depunerii ofertelor), remedierea de către autoritatea contractantă a cerinţelor de calificare în discuţie se putea face prin prelungirea perioadei de depunere a ofertelor, astfel încât operatorii economici să beneficieze de un interval de timp suficient pentru pregătirea documentelor de calificare, respectiv după caz, pentru 29

elaborarea ofertelor (art. 179 alin. (5) din OUG nr. 34/2006). Dar, întrucât ofertele depuse au fost deschise în data de 16.02.......... conform procesului verbal nr. 3516, singura soluţie legală era anularea procedurii şi modificarea documentaţiei de atribuire, astfel încât noile cerinţe de calificare impuse să nu aibă caracter restrictiv şi disproporţionat şi să permită tuturor operatorilor economici, nu doar celor care au depus ofertă, să depună oferte, promovând concurenţa între operatorii economici cu respectarea principiilor transparenţei, nediscriminării şi a tratamentului egal consacrate de art. 2 din OUG nr. 34/2006. Altfel spus, autoritatea contractantă, luând la cunoştinţă de modificările dispuse de instanţa de judecată privind cerinţele de calificare impuse operatorilor economici, singura modalitate de punere în aplicare a acestei hotărâri era să anuleze procedura de achiziţie publică în cauză, deoarece remedierea nu era posibilă fără încălcarea principiilor care guvernează achiziţiile publice mai mai sus reiterate. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va admite contestaţiile formulate de către SC ......... SRL şi SC ............în contradictoriu cu ............” ......... şi, pe cale de consecinţă, va respinge cererile de intervenţie formulate de SC ......... SRL. Ţinând cont de faptul că încălcarea dispoziţiilor legale evocate afectează iremediabil procedura de atribuire şi nu pot dispune măsuri de remediere fapt care conduce la imposibilitatea continuării procedurii Consiliul urmează să dispună anularea procedurii de atribuire, în temeiul art. 278 alin. (6) din OUG nr. 34/2006. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET ......... MEMBRU COMPLET ......... Redactat în 6 (şase) exemplare originale, conţine 31 (treizecişiuna) pagini. 30