Dosar CNSC 723/2016

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. 778/C9/723 Data: 09.05.2016

Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 10401/08.04.2016, depusă de SC EUROPEAN FUNDS INVEST SRL, cu sediul în Bucureşti, Şos. Pipera nr. 4, Aurel Vlaicu Office Building, etaj 3, sector 1, având CUI 27344855, împotriva procedurii de licitaţie deschisă, organizată de SOCIETATEA ROMÂNĂ DE RADIODIFUZIUNE, cu sediul în Bucureşti, str. General Berthelot nr. 60- 64, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii unui acord-cadru ce are ca obiect Servicii de suport IT – 5 loturi, contestatoarea a solicitat anularea răspunsurilor la solicitările de clarificări menţionate în cuprinsul contestaţiei, ca nelegale şi netemeinice, iar în subsidiar, dacă nu este posibilă adoptarea unor alte măsuri de remediere, anularea procedurii de atribuire, precum şi suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (5) şi (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC EUROPEAN FUNDS INVEST SRL, în contradictoriu cu SOCIETATEA ROMÂNĂ DE RADIODIFUZIUNE, şi dispune continuarea procedurii. 1

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la CNSC sub nr. ..., formulată de ..., cu sediul în ..., înregistrată la ORC cu nr. ..., având CUI ..., reprezentată legal prin ..., împotriva adresei nr. ..., emisă de ..., cu sediul în ..., în cadrul procedurii de „licitaţie deschisă” pentru achiziţia de: „...s-au solicitat următoarele: - admiterea contestaţiei; - „Anularea deciziei/adresei nr. ... emisă de ... la data de ...ca fiind abuzivă şi nelegală; - Recunoaşterea dreptului subscrisei de a participa la licitaţii”. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de ... în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE

Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la CNSC sub nr. ..., formulată de ..., cu sediul în ..., înregistrată la ORC cu nr. ..., având CUI ..., reprezentată legal prin ..., împotriva adresei nr. ..., emisă de ..., cu sediul în ..., în cadrul procedurii de „licitaţie deschisă” pentru achiziţia de: „...s-au solicitat cele precizate în partea introductivă a adresei. În fapt, ... precizează că, la data de ...a încheiat cu ... contractul de vânzare-cumpărare nr. ..., care avea ca obiect furnizarea, de ..., de .... La data de ..., ..., a înştiinţat contestatoarea asupra rezilierii contractului, începând cu aceeaşi dată, conform 14.2. litera a) din contract, respectiv neîndeplinirea obligaţiilor în referire la termenul de livrare al produselor. Urmare rezilierii unilaterale a contractului, ... a înscris ... pe lista furnizorilor neacceptaţi, contestatoarea considerând că măsura luată de ...: “ne produce grave prejudicii, deoarece o dată înscrişi pe această listă, nu vom putea participa în viitor la alte proceduri de achiziţie publică organizate de SC .... Înscrierea a fost efectuată în mod abuziv, iar adresa nr. ...emisă de SC ... la data de ...este lacunară, conţine informaţii nelămuritoare, fiind motivată în drept la modul general, respectiv «conform prevederilor normelor interne de achiziţii, capitolul 16 - Finalizarea procedurii de achiziţie»”, motiv pentru care, susţine contestatoarea: “anularea deciziei nr. .../...emisă de societatea contractantă şi recunoaşterea dreptului subscrisei de a participa la alte licitaţii sunt singurele soluţii legale şi corecte în prezenta speţă”. Prin adresele nr. .... Consiliul a solicitat părţilor să transmită puncte de vedere cu privire la excepţia inadmisibilităţii contestaţiei, prin raportare la prevederile art. 1 coroborat cu art. 3 lit. f) şi j) şi art. 266 din OUG nr. 34/2006. ... prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ...., a răspuns solicitării Consiliului precizând că „se impune admiterea excepţiei inadmisibilităţii contestaţiei” depuse de ..., deoarece: - „Societatea ... Abrud, este o societate comercială, înfiinţată conform Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, al cărui acţionar unic este .....; - Societatea ... din Abrud, se ghidează în afaceri, pe principiul transparenţei şi a elaborat norme proprii de achiziţii, conform cărora orice furnizor trebuie să se supună acestora şi contractului încheiat ca urmare a procedurii de selecţie; - Raportat la prevederile art. 1 coroborat cu art 3 lit. 1) şi ş) şi art. 266 alin. (1) din ordonanţa guvernului nr. 34/2006, SC ... Abrud nu se supune în activitatea sa acestor norme care se refera strict la autorităţi publice sau persoane juridice de drept public, aşa cum sunt definite în actul normativ menţionat. În subsidiar: SC ..., a procedat la includerea contestatoarei ....., pe lista furnizorilor neacceptaţi, în conformitate cu prevederile Normelor Interne de achiziţii(...)”. 2/5

Până la data emiterii prezentei decizii, ... nu a răspuns solicitării Consiliului, în referire la excepţia inadmisibilităţii contestaţiei formulate în cauză. Analizând actele existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ... a organizat procedura de licitaţie deschisă pentru achiziţia de „...elaborând în acest sens documentaţia aferentă şi publicând, pe site-ul ..., un anunţ publicitar în data de ..., conform căruia criteriul de atribuire al contractului este „preţul cel mai scăzut”; în urma derulării contractului de vânzare-cumpărare nr. ..., încheiat cu contestatoarea, a emis adresa nr. ..., prin care i-a comunicat faptul că a fost inclusă pe lista furnizorilor neacceptaţi. Conform prevederilor art. 278 alin.(1) din OUG nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul trebuie să se pronunţe mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei. Având în vedere norma juridică anterior invocată, Consiliul se va pronunţa asupra excepţiei inadmisibilităţii contestaţiei formulate de ... în prezenta cauză, invocată din oficiu. Astfel, se reţine că societatea comercială ... nu se încadrează în categoriile de autorităţi contractante care au obligaţia de a desfăşura proceduri de achiziţii publice şi de a încheia contracte de achiziţie publică, raportat la dispoziţiile art. 1, art. 3 lit. f) şi lit. j), art. 8 şi art. 9 din OUG nr. 34/2006. Calea administrativ-jurisdicţională se poate exercita la Consiliu numai împotriva actelor vătămătoare provenind de la o autoritate contractantă, iar nu de la orice entitate organizatoare de licitaţii. Societatea organizatoare este persoană juridică de drept privat şi raportat la acest statut, ea nu se încadrează în niciuna dintre categoriile de autorităţi contractante stabilite de art. 8 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 şi nu avea obligaţia respectării prevederilor ordonanţei în scopul desfăşurării activităţii proprii sau în scopul realizării obligaţiilor asumate prin contractele pe care le încheie cu terţii. În considerarea celor ce preced, deoarece nu sunt îndeplinite prescripţiile art. 8 din ordonanţa în discuţie, Consiliul stabileşte că ..., nu are calitate de autoritate contractantă. Totodată, se reţine că actul atacat a fost emis ca urmare a derulării unei proceduri de licitaţie deschisă pentru achiziţia de „...organizată de ... în baza propriilor „Norme interne de achiziţii”, după cum rezultă din punctul de vedere comunicat Consiliului şi se referă la relaţiile comerciale dintre contestatoare şi .... Consiliul reţine că, în prezenta cauză, sunt incidente următoarele prevederi legale: - art. 1 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, care reglementează procedurile de atribuire a contractului de 3/5

achiziţie publică, a contractului de concesiune de lucrări publice şi a contractului de concesiune de servicii, precum şi modalităţile de soluţionare a contestaţiilor formulate împotriva actelor emise „în legătură cu aceste proceduri”. Întrucât procedura aplicată în cazul de faţă nu este tratată şi întemeiată pe normele ordonanţei precizate, dispoziţiile cap. IX – Soluţionarea contestaţiilor din această ordonanţă nu îşi găsesc aplicarea în situaţia actuală; - art. 3 lit. f) din ordonanţa de urgenţă, care defineşte contractul de achiziţie publică; - art. 3 lit. ş) din ordonanţa de urgenţă, care defineşte procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică; - art. 8 şi art. 9 din ordonanţa de urgenţă, care stabilesc categoriile de autorităţi contractante şi domeniul de aplicare a ordonanţei; - art. 255 alin. (2) din actul normativ menţionat, defineşte persoana vătămată ca fiind orice operator economic care are un interes legitim în legătură cu o procedură de atribuire, în cadrul căreia autoritatea contractantă are obligaţia respectării legislaţiei în vigoare în domeniul achiziţiilor publice; - art. 266 alin. (1) din aceeaşi ordonanţă de urgenţă, care stabileşte competenţa Consiliului în soluţionarea contestaţiilor formulate în cadrul procedurilor de achiziţie publică; - art. 297 din OUG nr. 34/2006 arată că în măsura în care ordonanţa de urgenţă nu prevede altfel, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun; - art. 2 din Noul Cod de procedură civilă, care stipulează că dispoziţiile codului constituie procedura de drept comun în materie civilă; ele se aplică şi în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziţii contrare. Din coroborarea elementelor de fapt şi de drept menţionate, rezultă că, pentru achiziţionarea produselor în discuţie, ..., în acest caz, nu avea obligaţia aplicării dispoziţiilor OUG nr. 34/2006, în cadrul procedurii de atribuire în cauză, întrucât, pe de-o parte, ... nu are calitatea de autoritate contractantă, iar, pe de altă parte, simpla denumire a procedurii ca fiind „licitaţie deschisă” nu poate conduce la extinderea competenţei Consiliului, mai ales asupra unor acte emise ulterior derulării contractului. Dat fiind că normele de competenţă „ratione materie” sunt de ordine publică, nu se poate deroga de la acestea, în sensul soluţionării de contestaţii, de către Consiliu, ce vizează entităţi care nu sunt ţinute la respectarea dispoziţiilor OUG nr. 34/2006 sau la soluţionarea de contestaţii ce vizează acte cu caracter comercial. Determinând, raportat la textele legale menţionate, că nu au relevanţă în cauză prescripţiile cap. IX din ordonanţa de urgenţă, soluţionarea contestaţiei se stabileşte pe baza dreptului comun, fără a fi exclus dreptul constituţional al ..., care se consideră vătămată, de a apela la instanţele judecătoreşti. 4/5

Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept prezentate în motivare, precum şi faptul că actul atacat nu a fost emis în cadrul unei proceduri de achiziţie, ci ca urmare a derulării unui contract comercial, Consiliul, în temeiul art. 278 alin. (1) şi alin. (5) din OUG nr. 34/2006, va respinge, ca inadmisibilă, contestaţia depusă de ..., în contradictoriu cu .... La punerea în aplicare a dispoziţiilor din prezenta decizie, părţile vor avea în vedere că aceasta este obligatorie, conform art. 280 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, precum şi că au dreptul de a o ataca cu plângere, în concordanţă cu art. 281 din acelaşi act normativ. PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET, ... ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 5 (cinci) pagini. 5/5