Dosar CNSC 730/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. 720/C4/730 Data: 28.04.2016 Prin contestaţia nr. 63259E/08.04.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 10526/11.04.2016, depusă de SC TEHNOINSTRUMENT IMPEX SRL, cu sediul în Ploieşti, str. Laboratorului nr. 31B, judeţul Prahova, având CUI 9430125, formulată împotriva documentaţiei de atribuire elaborată de către AGENŢIA NAŢIONALĂ PENTRU PROTECŢIA MEDIULUI, cu sediul în Bucureşti, Splaiul Independenţei nr. 294, sector 6, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii licitaţie deschisă online organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „autolaborator - Sistem mobil de monitorizare pentru emisii industriale şi prelevare de formaldehidă din aerul ambiental”, s-a solicitat obligarea autorităţii contractante la modificarea caietului de sarcini, astfel: eliminarea preambulului şi modificarea prevederilor subcapitolului 2.2, în sensul permiterii ofertării echipamentelor de analiză ce utilizează principii echivalente de măsură, respectiv altele decât metoda precizată în caietul de sarcini. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (5) şi (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca 1

nefondată contestaţia formulată de SC TEHNOINSTRUMENT IMPEX SRL, în contradictoriu cu AGENŢIA NAŢIONALĂ PENTRU PROTECŢIA MEDIULUI, şi dispune continuarea procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleus nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ......... / ......... / ......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., depusă de către SC ......... SRL, cu sediul în mun. ........., str. ..., nr. ........., jud. ........., înregistrată la ORC sub nr. ..., având CUI ..., legal reprezentată prin Administrator - Director general ..., formulată împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii, emisă de către COMUNA ........., cu sediul în loc. ........., str. ... jud. ........., în calitate de autoritate contractantă, în procedura de cerere de oferte on-line, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică, având ca obiect „extindere reţele apă etapa 2 localitatea ........., jud. .........”, cod CPV ...., s-a solicitat admiterea contestaţiei, anularea în tot a adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 1802/........., anularea procedurii de achiziţie publică şi obligarea autorităţii contractante să emită un act prin care să fie remediată procedura de atribuire care a fost afectată prin actul contestat. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge ca nefondată excepţia neconstituirii garanţiei de bună conduită, invocată de autoritatea contractantă. Respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu COMUNA .......... Dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză. 1

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu prevederile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., depusă de către SC ......... SRL, formulată împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii, emisă de către COMUNA ........., în calitate de autoritate contractantă, în procedura de cerere de oferte on-line, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică, având ca obiect „extindere reţele apă etapa 2 localitatea ........., jud. .........”, cod CPV ...., s-a solicitat admiterea contestaţiei, anularea în tot a adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 1802/........., anularea procedurii de achiziţie publică şi obligarea autorităţii contractante să emită un act prin care să fie remediată procedura de atribuire care a fost afectată prin actul contestat. În fapt, contestatorul arată că a depus în termen legal oferta pentru participarea la procedură iar, prin adresa nr. 1256/10.03.........., autoritatea contractantă a solicitat clarificări în ceea ce priveşte documente de clarificare, respectiv: „Din documentele prezentate (contract, ordin de începere, proces verbal de recepţie la terminarea lucrărilor, recomandare) nu rezultă realizarea celor menţionate în cadrul formularului de experienţă similară” şi în ceea ce priveşte propunerea tehnică, în sensul: „1. În organizarea lucrărilor nu aţi prezentat aspectele de ordin operaţional ale lucrărilor existente ce trebuie menţinute. Vă rugăm să ne prezentaţi unde în cadrul ofertei se regăseşte descrierea aspectelor de ordin operaţional ale lucrărilor existente ce trebui menţinute. 2. Având în vedere cerinţele din Fişa de date IV.4.1) Modul de prezentare a Propunerii Tehnice respectiv resurse - Formularul nr. 28, nu aţi prezentat detaliat atribuţiile personalului implicat în realizarea lucrării - respectiv Personalul de execuţie. Vă rugăm clarificări”. Contestatorul

susţine

că

a

răspuns

prin

adresa nr. ........./15.03.......... transmiţând înscrisurile solicitate şi a adus clarificări la adresa nr. 1256/10.03.......... emisă de autoritatea contractantă. Astfel, la solicitarea autorităţii contractante privind documentele de calificare, contestatorul susţine că a depus şi înscrisul: - Centralizatorul fizic şi valoric la terminarea lucrărilor, întocmit de Beneficiar şi Consultant, din care rezulte lungimile cuprinse în formularul de experienţă similară; la solicitarea autorităţii contractante „1. În 2

organizarea lucrărilor nu aţi prezentat aspectele de ordin operaţional ale lucrărilor existente ce trebuie menţinute. Vă rugăm să ne prezentaţi unde în cadrul ofertei se regăseşte descrierea aspectelor de ordin operaţional ale lucrărilor existente ce trebui menţinute”, a depus în clarificare înscrisul „Descrierea aspectelor de ordin operaţional ale lucrărilor existente ce trebuie menţinute” iar la solicitarea autorităţii contractante privind „Descrierea atribuţiilor personalului de execuţie”, a adus clarificările solicitate privind atribuţiilor personalului de execuţie. Contestatorul consideră că, prin răspunsurile lui, nu a făcut nici o completare la oferta tehnică iniţială care ar putea aduce modificări la procedurile de lucru şi la oferta financiară prezentată, aşa cum afirmă autoritatea contractantă. Cu privire la reanalizarea Programului (Formularul 27) şi concluzia autorităţii contractante referitor la acesta, contestatorul susţine că, din analiza Anexei nr. 2 la ofertă, prin înscrisul Grafic de execuţie - Formular 27, a stabilit un program de execuţie care ilustrează ordinea şi derularea în timp a activităţilor pe care le-a propus să le îndeplinească pentru realizarea lucrărilor. Toate cerinţele programului arătate de autoritatea contractantă prin înscrisul atacat, se regăsesc în Formularul 27 propus, însă ordinea lor nu este haotică cum o prezintă autoritatea contractantă, ci este logică în ordinea firească a executării lor cum se poate constata din analiza acestui înscris. Prin concluziile la reanalizarea Programului (Formularul 27) formulată de autoritatea contractantă, se poate constata că nu a fost analizat cu atenţie Formularul 27 ataşat ofertei, altfel ar putut constatat că toate cele 6 cerinţe invocate la pct. 3 menţionat mai sus, se regăsesc în Formularul 27 ataşat ofertei, astfel: - pct. 3 -1 din actul atacat, este pct.1 din Grafic de execuţie - Formular 27 Anexa nr. 2 la ofertă; - pct. 3 -2 din actul atacat, este pct. 10 din Grafic de execuţie - Formular 27 Anexa nr. 2 la ofertă; - pct. 3 -3 din actul atacat, este pct.2 din Grafic de execuţie - Formular 27 Anexa nr. 2 la ofertă; - pct. 3 -4 din actul atacat, este pct. 11 din Grafic de execuţie - Formular 27 Anexa nr. 2 la ofertă; - pct. 3 -5 din actul atacat, este pct.3 din Grafic de execuţie - Formular 27 Anexa; nr. 2 la ofertă; - pct. 3 -6 din actul atacat, este pct.4-9 din Grafic de execuţie - Formular 27 Anexa; nr. 2 la ofertă; - în plus faţă de cele 6 cerinţe invocate de autoritatea contractantă la pct. 3 (pag. 2 din actul atacat), contestatorul afirmă că a prevăzut şi cerinţa de la pct. 12 „întocmire cartea construcţiei cerinţă necesară a fi executată la terminarea lucrărilor”. Contestatorul consideră că Graficul de execuţie - Formular 27 Anexa nr. 2 la oferta tehnică iniţială, este complet, cuprinde toate cerinţele impuse şi ilustreaza ordinea lucrărilor şi perioada de derulare a fiecărei etape. 3

Faţă de invocarea de către autoritatea contractantă a art. 79 alin. (2) din HG nr. 925/2006, contestatorul afirmă că actul administrativ emis de autoritatea contractantă cu denumirea comunicare rezultat procedură nr. 1802/......... este nelegal şi neîntemeiat deoarece aceasta a omis prin actul atacat în mod nejustificat, să facă aplicarea dispoziţiilor alin. (3) al art. 80 din HG nr.925/2006. Din analiza înscrisurilor depuse la Anexa nr.5 se poate constata că răspunsurile şi clarificările formulate la solicitarea autorităţii contractante au rol de clarificare la oferta tehnică iniţială şi nu de completare sau modificare, şi nu aduc un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi le procedura de atribuire. Potrivit alin. (3) al art. 79 din HG nr.925/2006, contestatorul consideră că, pentru ca oferta să fie considerată neconformă, era necesar ca prin răspunsurile formulate la solicitarea autorităţii contractante, să fi modificat conţinutul propunerii financiare din ofertă, ori din analiza înscrisurilor depuse la Anexa nr. 4, se poate constata că nu se pune problema şi nu se face nici o referire le modificarea ofertei financiare iniţiale, astfel că actul atacat este nelegal şi neîntemeiat. La solicitarea Consiliului nr. 11068/......... ........./13.04.........., contestatorul şi-a constituit garanţia de bună conduită în valoare de 8684.52 lei. În vederea soluţionării contestaţiei în cauză, prin adresa nr. 11410/.........-........./15.04..........,

Consiliul

solicită

autorităţii contractante transmiterea dosarului achiziţiei publice, documentele de calificare şi oferta tehnică a contestatorului, în copie certificată, în conformitate cu dispoziţiile art. 274, 213 şi 2563 din OUG nr. 34/2006. Prin adresa nr. 2190/25.04.........., înregistrată la CNSC cu nr. 12406/25.04.........., autoritatea contractantă transmite punctul de vedere faţă de contestaţie, în care solicită respingerea acesteia pe cale de excepţie doarece nu a constituit garanţia de bună conduită, în principal şi ca neîntemeiată, în subsidiar. Autoritatea contractantă precizează că, având în vedere că adresa de comunicare a rezultatului procedurii a fost transmisă în data de ........., termenul limită pentru depunerea contestaţiilor este de .......... Autoritatea contractantă consideră că ofertantul contestator nu a respectat art. 2711 din OUG nr. 34/2006, deoarece nu a depus garanţia de bună conduită odată cu depunerea contestaţiei, depăşind astfel termenul de .......... Garanţia de bună conduită a fost depusă în data de .......... În fapt, autoritatea contractantă precizează că, în data de ........., a publicat pe SEAP documentaţia pentru atribuirea contractului de achiziţie publică: „EXTINDERE REŢELE APĂ, ETAPA 2 LOCALITATEA ........., judeţul ......... - Năsăud”, criteriul de atribuire stabilit fiind preţul cel mai scăzut, iar valoarea estimată de 868.452,00 lei. Procedura de desfăşurare a fost on-line, ofertanţii interesaţi putând să depună oferte până la data de 18.02.........., ora: 15:00, iar în data 4

de 18.02.........., ora 15:........., comisia de evaluare a întocmit Procesul verbal de vizualizare/inventariere nr. 819/18.02.........., în care s-au menţionat solicitările de clarificări privind documentaţia de atribuire, documentele prezentate de către ofertanţi în vederea participării la procedură (scrisori de înaintare, garanţii de participare, împuterniciri etc.). Până la data transmiterii comunicărilor, comisia de evaluare şi expertul extern cooptat au verificat ofertele depuse, întocmind procesele verbale de evaluare, solicitând clarificări. În urma evaluării ofertelor depuse, în data de ........., autoritatea contractantă a transmis către operatorii economici participanţi comunicări cu privire la rezultatul procedurii. Către contestator a fost transmisă adresa nr. 1802/......... referitoare la comunicarea rezultatului procedurii, fiind menţionate motivele care au dus la declararea ofertei ca fiind neconformă, potrivit prevederilor art. 207 alin (2) lit. a) şi lit. b) din OUG nr. 34/2006. Autoritatea contractantă afirmă că, în cadrul procesului de evaluare a ofertelor, a solicitat clarificări ofertanţilor în mod egal, nediscriminatoriu, contestatorului solicitându-i clarificări prin adresa nr. 1256/10.03........... După analizarea răspunsului primit la solicitarea de clarificări a contestatorului, a concluzionat că oferta este neconformă, potrivit prevederilor cu art. 79 alin. (2) din HG nr. 925/2006, deoarece prin răspunsul primit s-au adus completări la oferta tehnică depusă iniţial şi neconformă în conformitate cu art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006 pentru că nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini deoarece programul pentru execuţia lucrărilor nu respectă cerinţele din documentaţia de atribuire. Faţă de afirmaţia contestatorului că a îndeplinit cerinţa referitoare la experienţa similară, clarificând aspectele solicitate de către comisia de evaluare, autoritatea contractantă consideră că acesta nu a înţeles motivele care au dus la declararea ofertei ca neconformă. În ceea ce priveşte critica contestatorului cu privire la clarificarea „aspectelor de ordin, operaţional ale lucrărilor existente ce trebuie menţinute”, autoritatea contractantă arată că, conform ofertei tehnice acesta a prezentat la capitolul Organizarea Lucrărilor - Formular nr. 25: amplasamentul organizării de şantier, dotările, utilităţi, birou de lucru, depozitare, alte dispoziţii fără a face nici o referire la „b) Aspecte de ordin operaţional ale lucrărilor existente ce trebuie menţinute”. La acest punct, operatorul economic trebuia să demonstreze ce facilităţi trebuie menţinute şi vor rămâne în operare în timp ce lucrările propuse se vor executa, având obligaţia, pentru a demonstra îndeplinirea cerinţei, să prezinte text descriptiv, însoţit de planşe şi/sau diagrame pentru toate lucrările temporare necesare pentru păstrarea funcţiunilor lucrărilor existente. Prin solicitarea de clarificări s-a cerut operatorului economic „să prezinte unde în cadrul ofertei tehnice se găseşte descris acest punct”. Prin răspunsul la solicitări de clarificări, operatorul economic a completat oferta tehnică cu aspectele de ordin operaţional ale lucrărilor 5

existente şi nicidecum nu a clarificat aceste aspecte asa cum susţine în contestaţie. Autoritatea contractantă consideră că, având în vedere că, în oferta tehnică iniţială nu a prezentat în nici un document date legate de acest aspect, prin acceptarea acestei completări ar fi favorizat operatorul economic, faţă de alţi operatori economici care au depus oferte conforme şi care au răspuns la toate cerinţele cuprinse în documentaţia de atribuire. Chiar dacă comisia de evaluare ar fi luat în considerare aceste completări, răspunsul operatorului ar fi fost incomplet, el rezumându-se să prezinte o enumerare a unor lucrări care sunt necesare pentru realizarea lucrărilor, fără a demonstra ce facilităţi de ordin operaţional trebuie menţinute în timpul execuţiei lucrărilor, aşa cum este cerinţa din documentaţia de atribuire. În ceea ce priveşte critica contestatorului cu privire la „descrirea rolurilor şi responsabilităţilor personalului”, autoritatea contractantă arată că, în oferta tehnică depusă, operatorul economic a depus schema de organizare a societăţii şi rolurile şi responsabilităţile personalului pentru următoarele funcţii: director general, şef şantier, personal tehnic, şeful de lot, deci descrierea rolurilor nu a fost făcută pentru întreg personalul responsabil de îndeplinirea contractului aşa cum se solicită prin documentaţia de atribuire, respectiv pentru: responsabil tehnic cu execuţie, responsabil calitate, responsabil SSM, topograf, instalatori, sudori. Prin solicitarea de clarificări, comisia de evaluare a solicitat operatorului economic să clarifice aceste aspectele dar, în urma prezentării răspunsului la solicitarea de clarificări, operatorul economic a depus în completarea ofertei tehnice, atribuţiile personalului de execuţie: instalator, sudor, strungar, mecanic de utilaj, şofer, muncitor necalificat, fără să facă nici o referire la responsabilul tehnic cu execuţia, responsabil calitate, responsabil SSM, topograf. În ceea ce priveşte critica contestatorului cu referire la cerinţa din documentaţia de atribuire „Program - Formular nr. 27”, autoritatea contractantă susţine că, pentru a demonstra îndeplinirea cerinţei, contestatorul a depus graficul de execuţie, fiind cuprinse următoarele lucrări: lucrările temporare de organizare de şantier, examinarea documentelor contractorului de către Inginer, elaborarea documentaţiilor pentru obţinerea avizelor şi acordurilor, cele 6 obiective care trebuie realizate, activităţile de interfaţare cu lucrările existente şi operarea acestora, secvenţierea, derularea în timp şi durata testelor, întocmirea cărţii construcţiei. Documentul prezentat de operatorul economic nu reprezintă programul solicitat prin documentaţia de atriburie. Operatorul economic s-a rezumat să realizeze un grafic în care a inclus toate punctele care trebuiau descrise în program, conform documentaţiei de atriburie. Unele dintre activităţi nici nu puteau fi cuprinse în cadrul unui grafic de execuţie, spre exemplu examinarea documentelor contractorului de către Inginer. Conform contestatorului această „activitate” se realizează în prima jumătate a primei luni, dar această 6

activitate a dirigintelui de şantier se realizează pe toată durata de execuţie a contractului şi nu doar la începutul lucrărilor. Faţă de afirmaţia contestatorului din cuprinsul contestaţiei că, „Din cele mai sus arătate se poate constata că, Graficul de execuţie - Formular 27 Anexei nr. 2 la oferta tehnică iniţială este completă şi cuprinde toate cerinţele impuse şi ilustrează ordinea lucrărilor în perioada de derulare a fiecărei etape” confirmă faptul că acesta nu a înţeles solicitarea din documentaţia de atribuire unde se solicita „Program - Formular nr. 27 - Un program pentru execuţie care să ilustreze ordinea şi derularea în timp a activităţilor pe care ofertantul propune să le îndeplinească pentru realizarea Lucrărilor; programul va prezenta, în special, următoarele: 1. Lucrări permanente şi temporare ce urmează a fi executate. 2. Activităţi de interfaţare cu lucrările existente şi operarea acestora. 3. Perioadele pentru examinarea Documentelor Contractorului de către Inginer. 4. Secvenţierea, derularea în timp şi durata testelor. 5. Perioadele necesare elaborării de documentata pentru toate permisele şi acordurile necesare şi pentru înaintarea acestora. 6. Etape esenţiale” şi nicidecum un grafic de execuţie aşa cum susţine contestatorul. În ceea ce priveşte critica contestatorului că „autoritatea contractantă a omis prin actul atacat în mod nejustificat, să facă aplicarea dispoziţiilor alin. (3) al art. 80 din HG nr. 925 / 2006 cu completări şi modificări ulterioare prin care se dispune, cităm ...” autoritatea contractantă susţine că a respectat întru-totul prevederile art. 79 şi 80 din HG 925/2006, şi nu a putut considera vicii de formă aspectele completate prin răspunsul la solicitarea de clarificări atât timp cât aceste completări nu erau susţinute de alte documente din cadrul ofertei operatorului economic. Lipsa unor puncte esenţiale din oferta tehnică nu reprezintă vicii de formă atât timp cât informaţiile nu au fost confirmate de alte documente. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. 12580/26.04.........., autoritatea contractantă transmite actele solicitate. Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: COMUNA ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „cerere de oferte on-line”, în vederea încheierii contractului de achiziţie publică, având drept obiect: „extindere reţele apă etapa 2 localitatea ........., jud. .........”, cod CPV ..... În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat, în SEAP, invitaţia de participare nr. ........./........., potrivit căreia valoarea estimată, fără TVA, este de 868.452,00 lei, criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”. 7

Conform prevederilor art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Consiliul trebuie să se pronunţe mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei. Având în vedere norma anterior menţionată, Consiliul va reţine faptul că, în cuprinsul punctului de vedere nr. 2190/25.04.........., înregistrat la CNSC sub nr. 12580/26.04.........., COMUNA ......... solicită respingerea contestaţiei formulată de SC ......... SRL, motivat de faptul că „a primit prin serviciul de curierat rapid contestaţia, (...) în data de ........., fără a fi însoţită de garanţia de bună conduită. În data de ........., (...) autoritatea contractantă a primit, în original, poliţa seria M nr. 000021489 emisă de Societatea de Asigurare – Reasigurare City Insurance SA, în cuprinsul căreia, la perioada asigurată, apare 15.04..........-15.07........... Având în vedere că termenul limită de depunere a contestaţiei era data de ........., poliţa de asigurare privind constituirea garanţiei de bună conduită trebuia să fie încheiată cel târziu cu data de .........”. Consiliul va respinge excepţia invocată de autoritatea contractantă, constatând că, prin constituirea garanţiei de bună conduită, prin poliţa de asigurare seria M nr. 000021489 emisă de Societatea de Asigurare – Reasigurare City Insurance SA, a fost atins scopul urmărit de legiuitor, respectiv acela „de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător”; faptul că ofertantul contestator a constituit garanţia de bună conduită şi a depus originalul acesteia la autoritatea contractantă ulterior depunerii contestaţiei, nu i-a produs autorităţii contractante niciun prejudiciu şi nici nu a fost supusă vreunui eventual risc comportamental. Procedând la analiza fondului cauzei, Consiliul va reţine că, potrivit procesului-verbal nr. 819/18.02.......... de vizualizare/inventariere a documentelor depuse, au depus ofertă un număr de 11 operatori economici. În urma analizării ofertelor depuse, conform raportului procedurii nr. 1780/........., oferta depusă de SC ......... SRL a fost declarată neconformă iar, în urma aplicării criteriului de atribuire, a fost declarată câştigătoare oferta depusă de către SC DIMEX 2000 COMPANY SRL cu o valoare financiară de 694.768,89 lei. Ulterior evaluării ofertelor şi comunicării rezultatului procedurii de către autoritatea contractantă, SC ......... SRL a depus la Consiliu contestaţia de faţă. Având a verifica temeinicia motivului care a stat la baza deciziei de respingere ca neconformă a ofertei depuse de către SC ......... SRL, Consiliul constată următoarele: În cadrul Fişei de date, care stabileşte cerinţele minime pe care trebuie să le respecte operatorii economici şi caietul de sarcini care reprezintă necesitatea autorităţii contractante este precizat în mod expres că se doreşte achiziţionarea unei lucrări de execuţie „Extindere reţele apă etapa 2 localitatea .........”. 8

La cap. IV pct. 4) din Fişa de date, la Modul de prezentare a propunerii tehnice, autoritatea contractantă a precizat următoarele: „Propunerea tehnică va conţine cel puţin informaţiile de mai jos: ... b) Aspecte de ordin operaţional ale lucrărilor existente ce trebuie menţinute (acolo unde este cazul). Ofertantul va demonstra că facilităţile ce trebuie menţinute vor rămâne în operare în timp ce lucrările propuse se vor afla în execuţie. Pentru demonstrare, se va utiliza text descriptiv, însoţit de de planşe şi/sau diagrame. Va fi prezentat Planul pentru toate lucrările temporare necesare pentru păstrarea funcţiunilor lucrărilor existente”. De asemenea, în cadrul aceluiaşi punct, la „Resurse (personal şi instalaţii / echipamente) – Formularul 28”, s-a impus ca operatorii economici să facă o descriere a rolurilor şi responsabilităţilor personalului în liniile de comunicare dintre membrii echipei. Potrivit prevederilor art. 35 alin. (1) şi (2) coroborat cu alin. (5) din OUG nr. 34/2006 caietul de sarcini trebuie să conţină în mod obligatoriu cerinţele, prescripţiile care să permită lucrării să fie descrisă în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţilor autorităţii contractante şi să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici. Necesitatea sau oportunitatea achiziţionării unei lucrări în cadrul căruia să se realizeze anumite activităţi, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcţie de necesităţile obiective şi priorităţile comunicate de compartimentele din cadrul autorităţii contractante, relevante în acest caz fiind dispoziţiile art. 3 alin. (1) lit. a) şi art. 4 alin. (3) lit. a) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. În raport cu prevederile legale antemenţionate, rezultă fără putinţă de tăgadă faptul că autoritatea contractantă doreşte achiziţionarea unor lucrări de extindere a reţelei de apă, în cadrul căreia ofertanţii să realizeze anumite proceduri şi activităţi adecvate constrângerilor fizice impuse de amplasamentul în cauză. Riscul, ca în cadrul procedurii să participe şi chiar să câştige procedura un operator economic care nu poate executa în bune condiţii contractul, datorită faptului că în cadrul caietului de sarcini nu au fost impuse participanţilor anumite cerinţe tehnice, aparţine autorităţii contractante. Din analiza ofertei tehnice depusă de către societatea contestatoare, nu rezultă că aceasta a depus o descriere a rolurilor şi responsabilităţilor personalului în liniile de comunicare dintre membrii echipei, şi nici nu a descris aspectele de ordin operaţional ale lucrărilor existente ce trebuie menţinute astfel cum s-a solicitat în cadrul documentaţiei de atribuire. De asemenea, cu privire la membrii echipei, contestatorul în cadrul ofertei, nu precizează decât alcătuirea şi conducerea acestei echipe de 9

proiect, fără să stabilească în mod expres atribuţiile acestora şi nici nu descrie aspectele de ordin operaţional ale lucrărilor existente ce trebuie menţinute. Prin depunerea ofertei, contestatorul şi-a însuşit conţinutul întregii documentaţii de atribuire, deci implicit şi cerinţele expres detaliate în cadrul caietului de sarcini. Astfel că, potrivit art. 170 din OUG nr. 34/2006, avea obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire şi deci implicit cu cerinţele impuse în cadrul fişei de date şi caietului de sarcini, ori din oferta tehnică depusă de contestator rezultă că aceasta nu respectă şi nu este conformă cu necesităţile/exigenţele autorităţii contractante. Potrivit prevederilor art. 172 din OUG nr. 34/2006 operatorii economici au obligaţia de a depune oferta (care conform art. 3 lit. ţ) din OUG nr. 34/2006 propunerea tehnică a ofertantului este parte a ofertei elaborată pe baza cerinţelor din caietul de sarcini. Propunerea tehnică reprezintă modalitatea concretă pe care ofertantul o recomandă autorităţii contractante în vederea îndeplinirii cerinţelor sale tehnice stabilite în caietul de sarcini) la adresa şi până la data şi ora limită pentru depunere stabilite în anunţul de participare; Mai mult, riscul întocmirii ofertelor cade în sarcina operatorului economic el neputând să îşi invoce propria culpă ca motiv al întocmirii neconforme a ofertei potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”. În cazul în care cerinţele prevăzute în documentaţia de atribuire nu erau justificate tehnic, sau dacă considera că autoritatea contractantă a inclus cerinţe contradictorii/eronate/ambiguu formulate, contestatorul putea solicita autorităţii contractante clarificări, în temeiul dispoziţiilor art. 78 din OUG nr. 34/2006 sau putea contesta respectivele specificaţii tehnice în termenul legal potrivit dispoziţiilor art. 255 coroborat cu art. 2562 din acelaşi act normativ. În etapa de evaluare, autoritatea contractantă trebuie să respecte principiile expres reglementate de prevederile art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, în special principiul nediscriminării, tratamentului egal şi transparenţei. Raportat la cele evocate şi ţinând seama că printre atribuţiile comisiei de evaluare sunt şi cele de verificare a propunerilor tehnice prezentate de ofertanţi, din punct de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor din caietul de sarcini, aşa cum este prevăzut la art. 72 alin. (2) lit. f) din HG nr. 925/2006, Consiliul constată că această verificare s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislaţia în domeniu. În aceste condiţii, comisia de evaluare nu avea dreptul să accepte refacerea/completarea reponsabilităţilor personalului şi a descrierii rolului acestora şi nici depunerea unei descrieri a aspectelor de ordin operaţional ale lucrărilor existente ce trebuie menţinute, înscrisuri/ documente/informaţii ce lipsesc din cadrul ofertei contestatorului, având în vedere că, prevederile art. 201 din OUG nr. 34/2006 interzic 10

determinarea apariţiei unui avantaj ca urmare a solicitării unor clarificări, în speţă transformarea unei oferte neelaborată corespunzător documentaţiei de atribuire (sancţionată de legiuitor cu respingerea ca neconformă), într-una conformă. În soluţionarea contestaţiei, Consiliul nu poate reţine teoria contestatorului cu privire la faptul că autoritatea contractantă a omis să facă aplicarea dispoziţiilor art. 80 alin. (3) din HG nr. 925/2006, din următoarele considerente: - refacerea/completarea reponsabilităţilor personalului şi a descrierii rolului acestora, urmare a unor solicitări de clarificări, nu sunt susţinute de conţinutul altor documente existente în cadrul propunerii tehnice iniţiale depusă de contestator; - descrierea aspectelor de ordin operaţional ale lucrărilor existente ce trebuie menţinute, reprezintă o informaţie/ document/înscris care nu s-a regăsit în cadrul propunerii tehnice iniţiale, acesta fiind depus de către ofertant doar ulterior solicitării de clarificări; - ofertanţii nu pot să jongleze în cadrul propunerii tehnice cu diverse informaţii după bun lor plac, în tentativa de a justifica conformitatea ofertei sale cu necesitatea autorităţii contractante; - în cazul în care solicitarea de clarificări nu era justificată sau dacă considera că au fost incluse cerinţe contradictorii/ eronate/ ambiguu formulate, contestatorul putea cere autorităţii contractante lămuriri sau o putea contesta în termenul legal. Riscul întocmirii răspunsului la solicitările de clarificări la fel ca şi cel al întocmirii ofertelor cade în sarcina operatorului economic, el neputând să îşi invoce propria culpă ca motiv al modificării/completării propunerii tehnice potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans” iar, pe de altă parte, autoritatea contractantă a menţionat în mod expres, în cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt cerinţele pe care orice operator economic participant trebuie să le îndeplinească şi modul în care aceştia trebuie să-şi elaboreze oferta. În speţă prevederile art. 78 din HG nr. 925/2006 au fost aplicabile, comisia de evaluare având neclarităţi în evaluarea ofertelor depuse iar operatorii economici aveau obligaţia ca prin răspunsul formulat să nu îşi modifice propunerea tehnică. Art. 79 alin. (2) teza a II-a din HG nr. 925/2006 dispune în mod expres şi imperativ care sunt modificările propunerii tehnice pe care autoritatea contractantă le poate accepta, modificări care, aşa cum se poate observa, în speţă nu sunt aplicabile, ţinând cont că înlocuirea şi/sau depunerea unei părţi din propunerea tehnică urmare a corelării acesteia cu necesitatea autorităţii contractante expres detaliată în cadrul caietului de sarcini şi care să conducă la îndeplinirea cerinţelor tehnice 11

solicitate nu sunt incluse în cadrul acestor excepţii, care sunt de strictă interpretare – „exceptio est strictissimae interpretationis” iar unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă – „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”. Din

conţinutul

răspunsului

la

solicitările

de

clarificări nr. ........./15.03.......... rezultă că societatea contestatoare a ales prin propria manifestare de voinţă să îşi refacă reponsabilităţile personalului şi descrierea rolului acestora prin completarea acestora cu elementele lipsă şi să depună descrierea aspectelor de ordin operaţional ale lucrărilor existente ce trebuie menţinute, care era lipsă din cadrul propunerii tehnice. Solicitarea de clarificări din partea autorităţii contractante se impunea tocmai pentru a vedea dacă, şi în ce măsură, oferta contestatorului era sustenabilă şi viabilă sau dacă aceasta este folosită doar ca mijloc de inducere în eroare în vederea atribuirii contractului, fără a avea în fapt un fundament real. Conţinutul documentaţiei de atribuire, aşa cum aceasta este întocmită de autoritatea contractantă, este obligatoriu atât pentru operatorii economici participanţi la procedură care au obligaţia de a îşi elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia (art. 170 din OUG nr. 34/2006), cât şi pentru autoritatea contractantă, aceasta fiind obligată ca, în desfăşurarea procedurii de achiziţie publică, să respecte atât dispoziţiile legale aplicabile în acest domeniu, cât şi prevederile propriei documentaţii de atribuire care stabileşte regulile ce trebuie respectate de ambele părţi în derularea procesului competitiv. Potrivit art. 34 alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini. Oferta care nu satisface cerinţele caietului de sarcini este considerată o ofertă neconformă, iar comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele neconforme (art. 81 din hotărâre). Modul de elaborare a propunerii tehnice nu a fost contestat de participanţii la procedură, iar prin depunerea ofertelor pentru procedura în cauză, operatorii economici au acceptat condiţiile impuse de autoritatea contractantă. Nemodificată anterior datei limită de depunere a ofertelor, documentaţia de atribuire (inclusiv fişa de date) devine obligatorie atât pentru autoritate, cât şi pentru ofertanţi care trebuie să o respecte întocmai. Faţă de această situaţie, autoritatea contractantă a decis, în mod corect, să respingă oferta depusă de către contestator, în temeiul dispoziţiilor art. 36 alin. (2) lit. a), această apreciere şi alegere a comisiei de evaluare neputând fi înlăturată, deoarece nu au fost respectate de către contestator prevederile documentaţiei de atribuire. În aceste condiţii pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) şi alin. (6) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC ......... SRL, în contradictoriu cu 12

COMUNA I......... şi va dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET ......... MEMBRU COMPLET ......... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conţine 13 (treisprezece) pagini. 13