Dosar CNSC 751/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. 772/C4/751 Data: 06.05.2016 Prin contestaţia nr. 4022/12.04.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 10819/12.04.2016, depusă de SC PROINTEC ROMANIA SRL, cu sediul în Bucureşti, Şos. Iancului nr. 31, et. 2, sectorul 2, având CUI 16548159, în calitate de lider al asocierii formată din SC PROINTEC ROMANIA SRL – SC BAICONS IMPEX SRL, reprezentată convenţional prin Cabinet de avocat „Ion Florin Chivu”, cu sediul în Bucureşti, str. Gheorghe Ţiţeica nr. 206-208, Studio 01, sectorul 2, formulată împotriva deciziei de anulare a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, comunicată prin adresa nr. 11/1/1088/11.04.2016, emisă de către COMPANIA NAŢIONALĂ DE CĂI FERATE „CFR” SA, cu sediul în Bucureşti, b-dul Dinicu Golescu nr. 38, sectorul 1, în calitate de autoritate contractantă, organizată în vederea încheierii unui act adiţional la contractul de consultanţă şi supervizare nr. 43/26.04.2012 „Consultanţă şi supervizare a lucrărilor de modernizare a staţiilor CF: Lot 5 - Piteşti”, s-a solicitat: „- anularea adresei de comunicare a deciziei de anulare a procedurii, având nr. 11/1/1088/11.04.2016; - obligarea autorităţii contractante la punerea în aplicare a obligaţiilor sale ce decurg din adresa nr. 11/1/164/29.01.2016”. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (5) şi (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie 1

publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC PROINTEC ROMANIA SRL, în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALĂ DE CĂI FERATE „CFR” SA, şi menţine decizia de anulare a procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 890 07 45 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006 cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. … Data: … Prin contestaţia înregistrată la CNSC sub nr. 10620/11.04.2016, înaintată de ..., cu sediul în …, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. …, având CUI …, reprezentată legal prin …, în numele …, formulată împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr. 769/31.03.2016, emisă de …, cu sediul în …, în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii de „licitaţie deschisă”, cu fază finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii unui acord-cadru având ca obiect „…”, coduri CPV: 45233141-9; 45233222-1; 45235200-5; 45262300-4; 71322500-6, iniţiată prin publicarea anunţului de participare nr. …, s-a solicitat Consiliului: - să dispună anularea deciziei autorităţii contractante, prin care a fost declarată inacceptabilă oferta sa; - să dispună anularea deciziei autorităţii contractante, prin care a fost anulată procedura de atribuire; - să dispună anularea în parte a raportului procedurii, în ceea ce priveşte declararea ca inacceptabilă a ofertei sale şi, implicit, în ceea ce priveşte anularea procedurii de atribuire; - să oblige autoritatea contractantă la continuarea procedurii, prin reevaluarea ofertei sale. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR cu majoritate de voturi, DECIDE Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de ..., în numele …, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ... şi menţine decizia de anulare procedurii de atribuire, dispusă de autoritatea contractantă. 1

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia înregistrată la CNSC sub nr. 10620/11.04.2016, înaintată de ..., în numele ..., atacă rezultatul procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr. 769/31.03.2016, emisă de ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii mai sus amintite, solicitând cele menţionate în partea introductivă. Contestatoarea precizează că, prin adresa nr. 769/31.03.2016, autoritatea contractantă i-a comunicat că oferta sa a fost declarată inacceptabilă, în conformitate cu art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/ 2006, deoarece nu îndeplineşte criteriile de calificare şi selecţie referitoare la situaţia personală a ofertantului, reglementată de art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006, informând-o totodată că, dat fiind faptul că nu au fost depuse oferte acceptabile şi conforme, s-a dispus anularea procedurii de atribuire. Contestatoarea apreciază că decizia autorităţii contractante este nelegală, deoarece, în opinia sa, niciunul dintre cei 3 membrii ai asocierii sale nu se regăsesc în ipoteza descrisă de art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/ 2006. Referitor la acest aspect, arată că autoritatea contractantă a avut în vedere următoarele: - Documentul constatator emis de ... şi înregistrat cu nr. SI.683/10.04.2014, certificat care la această dată este pe deplin valabil şi produce efecte juridice, acesta nefiind revocat, suspendat sau anulat, din care reiese că ... şi-a îndeplinit defectuos sau nu şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale asumate prin contractul nr. 57/C/ 06.02.2007; - Certificatul constatator nr. 3367/11.02.2016, emis de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului - Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Harghita, din care reiese faptul că asociatul majoritar al ..., cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi de 99%, este ... şi că asociat persoană fizică este doamna ..., cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi de 1%; - În cadrul acordului de asociere încheiat între ... se menţionează că ... este implicată în activitatea acordului-cadru ce urmează a fi atribuit cu un procent de 48% din obiectul acestuia, reprezentat de lucrări de C+M. Având în vedere cele menţionate anterior, precum şi faptul că ... are, în calitate de asociat majoritar, pe ... (societate ce şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale avute cu ... în contractul nr. 57/C/06.02.2007 s-a concluzionat că ... are o implicare directă în activităţile cu scop lucrativ şi răspunde faţă de obligaţiile angajate de ... în raporturile comerciale, implicit în activitatea contractuală ce face obiectul 2

prezentului acord-cadru, cu o repartizare fizică, valorică si procentuală de 48 %. Faţă de cele expuse, contestatoarea susţine că incidenţa dispoziţiilor art. 181 din OUG nr. 34/2006 se verifică în persoana ofertantului şi nu în persoanele juridice, asociaţi ai membrului ofertant. Potrivit Fişei de date a achiziţiei, Cap. III.2.1.a) - Situaţia personală a candidatului sau ofertantului, Cerinţa nr. 1 lit c), membrii asocierii au depus formularul H3 din secţiunea formulare, arătând că nu se află în situaţia prevăzută de norma legală de mai sus. În opinia sa, din interpretarea dispoziţiilor legale invocate anterior, rezultă că subiectul, la care se referă art. 181, este ofertantul, în cazul de faţă Asocierea formată din cei 3 membrii: ...; ... neavând calitatea de ofertant. Contestatoarea precizează că legislaţia actuală privind achiziţiile publice nu conţine nicio prevedere potrivit căreia dispoziţiile articolului susmenţionat pot fi extinse şi situaţiilor în care un asociat persoană juridică a unui ofertant şi-ar fi încălcat obligaţiile contractuale, motiv pentru care în lipsa unei menţiuni exprese din partea legiuitorului care să exprime explicit această posibilitate, o astfel de interpretare nu este legală, în baza principiului de drept „Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”. În speţă, apreciază că declaraţia din formularul H3 pe care a depus- o, cu privire la respectarea condiţiilor prevăzute de art. 181 din OUG nr. 34/2006, este legală, reală şi completă în ceea ce priveşte infomaţiiie prezentate, deoarece nu se află în niciuna din situaţiile enumerate în cuprinsul acestui formular, precizând că, aşa cum rezultă din SEAP secţiunea „Documente”, subsecţiunea „Documente constatatoare”, ... nu deţine documente constatatoare negative/cu prejudicii. În acelaşi context, invocă dispoziţiile art. 7 din HG nr. 925/2006, suţinând că răspunzător pentru îndeplinirea contractului în parametrii optimi este ofertantul şi nu asociatul acestuia. În subsidiar, consideră că excluderea ofertei sale, ca inacceptabilă, în temeiul unui document constatator care vizează un asociat al unui membru al Asocierii, document care, în opinia sa, a fost emis tardiv din motive neimputabile ..., echivalează cu o încălcare a principiului proporţionalităţii prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. e) din OUG nr. 34/2006. Contestatoarea opinează că dispoziţiile legale prevăzute de art. 971 alin. (3) din HG nr. 925/2006 sunt clare, în sensul că termenul de emitere a documentului constatator este de 14 zile de la data întocmirii procesului- verbal de recepţie la terminarea lucrărilor. Or, aşa cum rezultă din documentul constatator, data ultimului proces-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor a fost 03.01.2013, astfel încât emiterea acestui document constatator în data de 10.04.2014 este tardivă. În aceste condiţii, consideră că a exclude oferta unei Asocieri ca incceptabilă, în temeiul unui document constatator care vizează un asociat al unui membru al ofertantului, document emis în mod tardiv, echivalează cu o încălcare a principiului proporţionalităţii prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. e) din OUG nr. 34/2006, aratând că încălcarea principiului anterior 3

enunţat este cu atât mai evidentă cu cât actul administrativ în cauză este atacat în condiţiile legii, în faţa instanţelor competente, iar efectele acestuia încetează în data de 10 aprilie 2016. În opinia sa, pretinsele încălcări ale obligaţiilor contractuale, la care se referă documentul constatator, sunt mai vechi de 2 ani, fapt care exclude incidenţa în speţă a dispoziţiilor art. 181 alin. (1) lit. c1) din OUG nr. 34/2006 Excluderea din procedură a ofertei contestatoarei s-a făcut în considerarea menţiunilor documentului constatator nr. SI.683 din 10.04.2014, emis de ... pe numele ..., în legătură cu executarea contractului de lucrări nr. 57/C/06.02.2007. Contestatoarea susţine că pretinsele încălcări ale obligaţiilor contractuale reclamate prin acest document constatator sunt mult mai vechi de 2 ani (în raport cu data deschiderii ofertelor), acestea petrecându-se cu mult timp înainte de emiterea documentului constatator de catre autoritatea contractantă. Din considerente de oportunitate, lucrările au fost împărţite pe 3 tronsoane, acestea fiind recepţionate după cum urmează: Tronsonul 1 - km 3.500 - km 2.400 Proces-verbal de punere în funcţiune nr. 9329/08.12.2008; Proces-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. 1566/02.02.2009 (recepţie admisă, fără obiecţiuni); Proces-verbal de recepţie finală nr. 1069/23.02.2011 (recepţie amânată până la remedierea defecţiunilor apărute), Tronsonul 2 - km 2.400 - km 0.900 Proces-verbal de punere în funcţiune nr. 8443/26.06.2009; Proces-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. 7096/19.11.2010; Proces-verbal de recepţie finală nr. 7/03.01.2013 (recepţie amânată); Tronsonul 3 - km 0.900 – km 0 Proces-verbal de punere în funcţiune nr. 8889/09.07.2009; Proces-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. 7096/19.11.2010, Proces-verbal de recepţie finală nr. 7/03.01.2013 (recepţie amânată). După cum menţionează documentul constatator, susţine că aşa-zisele „deficienţe” ale lucrărilor executate au fost consemnate încă din procesele verbale de recepţie la terminarea lucrărilor (încheiate în cursul anului 2010) precum şi în procesul-verbal de recepţie finală încheiat în cursul anului 2013. De asemenea, arată că, în cursul anului 2012, autoritatea contractantă a formulat în faţa Judecătoriei Buftea o cerere de asigurare dovezi prin care a solicitat administrarea probei cu raportul de expertiză tehnică, urmând ca expertul desemnat să constate starea în care se afla lucrarea şi să identifice cauzele care au determinat apariţia deteriorărilor reclamate de parâtă, sens în care expertul a întocmit Raportul de expertiză tehnică completat cu răspunsurile acestuia la obiecţiunile formulate de 4

contestatoare. Acest demers arăta că autoritatea contractantă era la curent cu pretinsele încălcări ale obligaţiilor contractuale încă din cursul anului 2012. Acest aspect este confirmat şi de faptul că, în data de 23.02.2012, autoritatea contractantă a transmis către ... şi … o notificare de punere în întârziere. În opinia sa, chiar dacă documentul constatator este emis în data de 10.04.2014, acesta se referă la pretinse încălcări ale obligaţiilor contractuale care au avut loc cu mult timp înainte de data emiterii acestuia, sens în care nu se încadrează în perioada de referinţă de 2 ani la care se referă dispoziţiile art. 181 din OUG nr. 34/2006. Prin urmare, şi din acest considerent excluderea ofertei Asocierii din prezenta procedură este nelegală. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 11442/18.04.2016, ... a transmis punct de vedere cu privire la contestaţia înaintată de ..., în numele ..., prin care solicită Consiliului să dispună: - respingerea contestaţiei ca fiind netemeinică şi nelegală; - menţinerea ca valabile a deciziilor sale cu privire la declararea ca inacceptabilă a ofertei contestatoarei şi prin care a fost anulată procedura de atribuire; - menţinerea ca valabil a raportului procedurii; - respingerea solicitării contestatoarei de a continua procedura de achiziţie publică prin reevaluarea ofertei acesteia; - reţinerea garanţiei de bună conduită, în temeiul art. 2711 alin (5). Autoritatea contractantă precizează că, în cadrul procedurii de achiziţie, au fost depuse două oferte, respectiv: ofertantul unic ... şi ... Fără a face referire la oferta depusă de către ... şi faţă de susţinerile ..., cu ocazia verificării de către comisia de evaluare a documentelor depuse de către aceasta din urmă, s-a constatat că oferta Asocierii este inacceptabilă, în temeiul art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, motivul fiind dat de faptul că ofertantul nu îndeplineşte criteriile de calificare şi selecţie referitoare la situaţia personală, reglementată de art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/ 2006. În susţinerea acestei decizii, autoritatea contractantă a avut în vedere următoarele aspecte: - Unul dintre membrii Asocierii este ..., iar potrivit înţelegerii semnatarilor Acordului de asociere, în situaţia în care oferta comună ar fi fost declarată câştigătoare, acest operator economic urma a îndeplini 48% din repartiţia fizică, valorică şi procentuală a contractului de achiziţie publică, reprezentând lucrări de C+M. - Asociatul majoritar în cadrul ... este ..., cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi de 99%, cel de-al doilea asociat fiind o persoană fizică, Gabriela BLAJ, cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi de doar 1%. - Între ... şi ... s-au derulat raporturi contractuale pe baza procedurii de achiziţie publică şi cuprinse în contractul nr. 57/06.02.2007. Urmare a derulării acestui contract, autoritatea contractantă a emis un document 5

constatator, înregistrat sub nr. SI 683/10.04.2014, din care reiese faptul că ... şi-a îndeplinit defectuos sau nu şi-a îndeplinit obligaţiile asumate. Faţă de modul în care a fost motivată contestaţia, autoritatea contractantă învederează Consiliului următoarele: (1) Este adevărat că oferta comună a fost depusă de cei 3 operatori economici şi că subiectul la care se referă art. 181 din OUG nr. 34/2006 este ofertantul, respectiv Asocierea. Dat fiind faptul că o Asociere nu poate dobândi personalitate juridică, fiecare membru asociat este privit şi analizat în individualitatea sa (vezi art. 1.951 Cod Civil). (2) Procedând în conformitate cu cele menţionate la punctul (1), a fost analizat fiecare asociat în parte. Urmare a acestui fapt, s-a descoperit că asociat majoritar în ... este ... (3) În situaţia expusă, un SRL este asociat majoritar într-un alt SRL. Dat fiind faptul că societăţile cu răspundere limitată reprezintă, din punct de vedere funcţional, o formă de organizare intermediară între societăţile de persoane şi întreprinderile de capital, legăturile dintre acestea sunt percepute întotdeauna ca fiind directe, puternice şi indisolubile. (4) Din faptul că ... este asociat majoritar, cu 99% cotă de participare la profit şi pierderi în ..., rezultă fără putinţă de tăgadă că aceasta reprezintă un factor decizional şi are o implicare directă în direcţia de activitate a societăţii în care este asociat [art. 191 alin. (1), art. 192 alin. (2) şi art. 193 alin. (1) din Legea nr. 31/1990]. (5) Din interpretarea celor trei articole de lege citate anterior şi aplicându-le la situaţia existentă la nivelul componenţei ..., este evident că deciziile privind activitatea acesteia sunt adoptate de către asociatul majoritar, ..., cel care a manifestat un comportament contractual neconform în derularea unui alt contract de achiziţie publică având un obiect similar. (6) Autoritatea contractantă precizează că între cei doi operatori economici, „mamă şi fiică”, sunt perfectate o serie de contracte prin care societatea ... urma a-şi îndeplini obligaţiile asumate de către aceasta în cadrul Asocierii: - contract de închiriere perfectat între ... şi ..., având ca obiect închirierea echipamentelor şi utilajelor de lucru; - contract de prestări servicii având ca obiect: a) Efectuarea de încercări şi teste de laborator ... şi încercări autorizate declarate în autorizaţia emisă de ISC nr. 2977/29.08.2013 cu Laboratorul central de gradul II, proprietatea ...; deschiderea unui punct de lucru în organizarea de şantier înfiinţată pentru contractul „...". b) Monitorizarea execuţiei lucrărilor, a producţiei de betoane asfaltice şi betoane de ciment şi a materialelor aprovizionate pentru execuţia contractului, conform prevederilor caietului de sarcini din contract. (7) Pe baza tuturor acestor considerente, rezultă legătura indisolubilă existentă între cele 2 entităţi care sunt diferite numai aparent din punct de vedere al factorului decizional. Această legătură evidentă este şi cea care determină propagarea efectelor documentului constatator emis de ... şi 6

înregistrat sub nr. SI 683/10.04.2014 asupra societăţii ... şi implicit asupra Asocierii ... (8) OUG nr. 34/2006 garantează dreptul autorităţii contractante de a aplica criterii de calificare şi selecţie pentru fiecare asociat raportat la participarea acestuia la executarea contractului de achiziţie publică. (9) În ceea ce priveşte susţinerile contestatoarei de la punctele B şi C din contestaţie, autoritatea contractantă consideră că nu se poate discuta sau contesta valabilitatea documentului constatator nr. SI 683/ 10.04.2014. Cu privire la acesta, pe rolul Tribunalului ... se află Dosarul ... care are ca obiect valabilitatea acestuia. Până la data soluţionării acestei cauze de către instanţa de judecată, documentul constatator este valabil şi produce efecte. (10) Mai mult, susţinerea contestatoarei cu privire la faptul că efectele documentului menţionat expiră la data de 10 aprilie 2016 şi prin acest fapt se încalcă principiul proporţionalităţii prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. e) din OUG nr. 34/2006 este neîntemeiată, de vreme ce la data deschiderii procedurii de achiziţie publică acesta era valabil. (11) Aşadar, opinează că a făcut în mod corect aplicarea art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006 şi a exclus ca inacceptabilă oferta Asocierii, în susţinerea acestui aspect invocând şi paragraful (101) din Preambulul Directivei 2014/24/UE din 26 februarie 2014. Astfel, s-a consacrat soluţia inechivocă, susţinută şi de jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, art. 57 alin. (4) lit. c) din Directiva 2014/24/UE prevăzând că autorităţile contractante au dreptul de a-i exclude din proceduri pe ofertanţii vinovaţi de "abateri profesionale grave care pun sub semnul întrebării integritatea sa". Mai mult, potrivit legislaţiei europene, autoritatea contractantă poate dovedi abaterea profesională gravă prin “orice mijloace”, ceea ce implică o largă marjă de discreţie cu privire la excluderea ofertanţilor pentru acest motiv. Faţă de toate cele expuse, autoritatea contractantă solicită Consiliului să observe în esenţă influenţa decizională pe care ..., în calitate de asociat majoritar, o exercită în activitatea ... A accepta această societate - „fiică” a ... şi a atribui contractul de achiziţie publică Asocierii din care aceasta face parte ar determina eludarea principiului protejării interesului public şi interesului legitim al autorităţii contractante în procedura de achiziţie publică, dar şi a dreptului acesteia de a exclude ofertanţii care au manifestat un comportament contractual precar faţă de aceasta. În ceea ce priveşte excluderea întregii Asocieri, autoritatea contractantă învederează Consiliului faptul că fiecare asociat este analizat individual, iar respingerea unui asociat determină respingerea întregii Asocieri, deoarece atât calităţile analizate, dar şi categoriile de servicii asumate de către fiecare asociat sunt interdependente în realizarea contractului de achiziţie publică. Prin adresa nr. DA 885/18.04.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 11515/18.04.2016, ... SA a transmis completare la punctul de vedere înregistrat la CNSC cu nr. 11442/18.04.2016, prin care solicită suplimentar Consiliului să dispună şi respingerea contestaţiei formulate de către ..., în 7

numele ..., având în vedere că, aceasta din urmă nu a întrunit condiţiile prevăzute la art. 2711 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, respectiv nu a făcut dovada constituirii garanţiei de bună conduită în original. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 11719/19.04.2016, ... a răspuns la punctul de vedere formulat de autoritatea contractantă, prin care învederează Consiliului argumentele care combat susţinerile acesteia. Contestatoarea precizează că legiuitorul a prevăzut în mod expres că dispoziţiile art. 181 alin. (1) lit. c1) din ordonanţa de urgenţă se referă doar la ofertant (fie că este vorba despre un ofertant individual sau membrul unei asocieri) şi la terţul susţinător. În cazul unei oferte comune, depusă în asociere, cerinţa de calificare trebuie verificată în persoana fiecărui membru al asocierii, însă extinderea acestei cerinţei şi la asociaţii persoane juridice ai membrilor asocierii este lipsită de orice suport legal. Contestatoarea subliniază că nu a negat în niciun moment legătura dintre cei 2 operatori economici, însă, aportul ... în cadrul ofertantului este ¡relevant în raport de prevederile art. 181 anterior citate; din punct de vedere juridic, cei 2 operatori economici sunt persoane juridice distincte. În speţă, oferta este depusă de ..., în calitate membru al Asocierii şi tot în această formă va răspunde pentru executarea contractului de achiziţie publică, în eventualitatea atribuirii contractului. În opinia sa, simplul fapt că ... este asociat majoritar în cadrul unui membru al Asocierii, nu poate atrage excluderea ofertei din procedură, atât timp cât ofertantul asociat ... nu se încadrează în prevederile art. 181, acesta neavând niciun contract încheiat cu .... Interpretarea mai sus arătată are la bază faptul că legislaţia actuală privind achiziţiile publice nu conţine nicio prevedere potrivit căreia dispoziţiile articolului sus menţionat poate fi extins şi situaţiilor în care un asociat persoană juridică a unui ofertant şi-ar fi încălcat obligaţiile contractuale, motiv pentru care în lipsa unei menţiuni exprese din partea legiuitorului care să exprime explicit această posibilitate, o astfel de interpretare nu este legală, în baza principiului de drept „Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus". Trimiterile autorităţii contractante la dispoziţiile Directivei 2014/24/UE nu sunt incidente în speţă, întrucât aceste dispoziţii se referă, încă o dată, la posibilitatea autorităţii contractante de a exclude “ofertanţii a căror performanţă în alte contracte de achiziţie publică au arătat deficienţe majore”, (dispoziţiile se referă la performanţele ofertanţilor şi nu la performanţe ale societăţilor asociate în cadrul unui ofertant). Or, în speţă, ... nu a avut niciun contract încheiat până în prezent cu ..., astfel încât nu se poate vorbi despre abateri profesionale în activitatea contestatoarei. Un argument in plus în susţinerea nelegalităţii excluderii ofertei Asocierii vizează faptul că legislaţia în vigoare nu permite autorităţilor contractante să impună prezentarea declaraţiei privind neîncadrarea în prevederile art. 181 nici măcar în cazul subcontractanţilor declaraţi – operatori economici care, în mod evident, vor participa în execuţia 8

concretă a lucrării, cu atât mai mult nu poate impune cerinţe de calificare asociaţilor unui ofertant. Contestatoarea consideră că “marja de discreţie” în excluderea ofertelor, despre care face vorbire autoritatea contractantă în cuprinsul punctului de vedere nu este una absolută ci este limitată în primul rând de dispoziţiile legale în vigoare şi de principiile care guvernează procedurile de achiziţie publică. Or, în speţă, - prevederile legale conferă doar posibilitatea (nu obligaţia) autorităţilor contractante de a exclude ofertanţii care se află sub incidenţa art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006 şi nu ofertanţii ale căror organe statutare ar putea fi încadrate sub incidenţa articolului anterior citat. În plus, simpla emitere a unui document constatator nu conferă posibilitatea autorităţii contractante de a exclude oferta din procedura, ci, în conformitate cu prevederile art. 971 din HG nr. 925/2006, atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 181 lit. c1) din ordonanţa de urgenţă. - principiul proporţionalităţii impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite. (Hotărârea Curţii din 5 mai 1998, National Farmers' Union şi alţii, C- 157/96, pet 60). A exclude oferta unei Asocieri ca incceptabilă, în temeiul unui document constatator care vizează un asociat al unui membru al ofertantului, document emis în mod tardiv, în opinia contestatoarei echivalează cu o încălcare a principiului proporţionalităţii prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. e) din OUG nr. 34/2006. - principiul nediscriminării presupune că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică. În acest sens, CEJ a statuat că directivele în materia achiziţiilor publice se opun ca statele membre să completeze lista pe care o cuprind cu alte cauze de excludere întemeiate pe criterii referitoare la calitatea profesională. Abordarea legiuitorului comunitar a constat în a reţine numai cauze de excludere întemeiate pe constatarea obiectivă a unor fapte sau comportamente proprii ofertantului, de natură să discrediteze onorabilitatea profesională a acestuia (..)" (Hotărârea La Cascina şi alţii). Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 11762/20.04.2016, ... a răspuns la completarea punctului de vedere formulat de autoritatea contractantă, prin care solicită Consiliului să respingă afirmaţiile acesteia privind nedepunerea garanţiei de bună conduită, deoarece, în data de 11.04.2016, a expediat către autoritatea contractantă, prin poştă, sub forma de scrisoare cu valoare cu conţinut declarat şi confirmare de 9

primire, pe adresa menţionată în fişa de date a achiziţiei, un exemplar original din contestaţia formulată, însoţit de originalul garanţiei de bună conduită, respectiv Poliţa nr. …/ 05.04.2016, emisă de … şi ordinal de plată din data de 05.04.2016, aşa cum rezultă din nota de inventar anexată. Prin adresa nr. 983/04.05.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 13509/04.05.2016, autoritatea contractantă confirmă primirea în original a garanţiei de bună conduită constituită de ..., respectiv Poliţa de asigurare garanţie nr. .../ 05.04.2016, cu menţiunea că aceasta a fost primită în data de 26.04.2016. Faţă de susţinerile contestatoarei şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: În vederea încheierii unui acord-cadru, având ca obiect: „ …’’, coduri CPV: 45233141-9; 45233222-1; 45235200-5; 45262300-4; 71322500- 6, ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de „licitaţie deschisă”, cu fază finală de licitaţie electronică, prin publicarea, în SEAP, a anunţului de participare nr. …, odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Conform fişei de date a achiziţiei criteriul de atribuire este preţul cel mai scăzut, iar valoarea estimată este cuprinsă între … euro – … euro, fără TVA. Şedinţa de deschidere a ofertelor a avut loc în data de 15.02.2016, în urma căreia s-a încheiat procesul-verbal nr. 5.1, iar ulterior etapei de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă a întocmit raportul procedurii nr. 5.4./31.03.2016, potrivit căruia procedura de atribuire în cauză a fost anulată în baza dispoziţiilor art. 209 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006. Comunicarea rezultatului procedurii către societatea contestatoare s- a efectuat cu adresa nr. 769/31.03.2016, aceasta din urmă fiind informată de faptul că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, în temeiul art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, respectiv de decizia de anulare a procedurii de atribuire în cauză. Nemulţumită de rezultatul al procedurii de atribuire, ... a învestit Consiliul cu soluţionarea prezentei contestaţii, însoţită de garanţia de bună conduită constituită prin Poliţa de asigurare garanţie nr. …/05.04.2016, emisă de …, confirmată de autoritatea contractantă prin adresa nr. 983/ 04.05.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 13509/04.05.2016, solicitând anularea deciziei autorităţii contractante, prin care oferta sa fost declarată inacceptabilă, a deciziei de anularea a procedurii de atribuire, anularea în parte a raportului procedurii, în ceea ce priveşte declararea ca inacceptabilă a ofertei sale şi, implicit, în ceea ce priveşte anularea procedurii de atribuire şi obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii, prin reevaluarea ofertei sale. Din lecturarea conţinutului contestaţiei, Consiliul constată că observaţiile ... vizează motivele de respingere a ofertei sale ca inacceptabilă, „deoarece nu îndeplineşte criteriile de calificare şi selecţie referitoare la situaţia personală a ofertantului, reglementată la art. 181 lit. c¹ din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006”, respectiv: 10

- „Documentul constatator emis de ... şi înregistrat cu nr. SI.683/10.04.2014, certificat care la data prezentă este pe deplin valabil şi produce efecte juridice, acesta nefiind revocat, suspendat sau anulat, din care reiese că ... şi-a îndeplinit defectuos sau nu şi-a îndeplinit obligaţiile contructuale asumate prin contractul nr.57/C/06.02.2007; - Certificatul constatator nr. 3367/11.02.2016, emis de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului - Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Harghita, din care reiese faptul că asociatul majoritar al ..., cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi de 99%, este ... şi că asociat persoană fizică este …, cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi de doar 1%; - În cadrul Acordului de asociere încheiat între …, este menţionat faptul că ... este implicat în activitatea acordului-cadru ce urmează a fi atribuit cu un procent de 48% din obiectul acestuia, reprezentat de lucrări de C+M”. Raportat la situaţia expusă, Consiliul reţine ca fiind relevante dispoziţiile art. 181 lit. c¹) din OUG nr. 34/2006, conform cărora: „Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (...) c1) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia”. Analizând prevederile legale anterior menționate, rezultă că autoritatea contractantă, pentru a putea uza de dreptul de a exclude oferta prezentată de un operator economic în cadrul unei proceduri de atribuire, trebuie să constate îndeplinirea cumulativă a condițiilor impuse de legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, respectiv: - operatorul economic în cauză nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, în ultimii 2 ani; - motivele pentru care operatorul economic nu şi-a îndeplinit sau şi- a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale să îi fi fost imputabile acestuia; - neîndeplinirea acestor obligații sau îndeplinirea lor în mod necorespunzător să îi fi produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia. Consiliul constată faptul că norma juridică anterioară transpune în dreptul autohton prevederile art. 45 alin. (2) lit. d) din Directiva nr. 18/2004/CE, potrivit cărora „poate fi exclus de la participarea la un contract orice operator economic: (...) (d) care s-a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autorităţile contractante le pot justifica; (...) Statele membre precizează, în temeiul dreptului intern şi prin respectarea dreptului comunitar, condiţiile de aplicare a prezentului alineat”. Verificând conţinutul Certificatului constatator nr. 3367/11.02.2016, emis de ORC de pe lângă Tribunalul Harghita, prezentat de ..., Consiliul 11

constată că, la Cap. ASOCIAŢI PERSOANE JURIDICE, este menţionat: ..., având un număr de 1221836 părţi sociale şi o cotă de participare la beneficii şi pierderi de 99%, iar la cap. ASOCIAŢI PERSOANE FIZICE, este menţionată: …, având un număr de 20 părţi sociale şi o cotă de participare la beneficii şi pierderi de 1%. Documentul constatator privind îndeplinirea obligaţiilor contractuale, emis de ... nr. SI.683/ 10.04.2014, pe bază căruia autoritatea contractantă a respins oferta contestatoarei, se referă la contractul nr. 57/C/06.02.2007, care a avut ca obiect: „ …, regăsindu-se menţionat ..., în calitate de

executant asociat, având CUI …, …, sediul: ... De asemenea, în conţinutul acestui act, la cap. 4. – Decrierea pe scurt a modalităţii de îndeplinire a contractului, sunt consemnate, printre altele, următoarele informaţii: - «Tronson 1 (...): Procesul-verbal de constatare nr. 739/13.02.2012 prin care s-a constatat: neefectuarea remediilor deficienţelor constatate şi asumate de constructor în perioada de garanţie; remedierile parţiale efectuate nu au dat rezultatele scontate; apariţia în continuare de protuberante la pistă; apariţia aceluiaşi tip de defecte şi la tronsoanele II+III; - Tronson 2 (...) Procesul-verbal de recepţie finală nr. 7/03.01.2013 (recepţie amânată) datorită: apariţiei de la Terminarea Lucărilor până la Recepţia Finală a unui număr semnificativ de protuberante locale ale covorului asfaltic pe mai multe zone din surafaţa pistei; apariţiei unor fisuri şi micrtofisuri longitudinale şi transversale ... existenţa exfolierilor, desprinderilor de material, material în exces în zona rosturilor de dilataţie (...). În perioada de exploatare a pistei au apărut defecte la rosturile de dilataţie, pe toate tronsoanele. (...). Consultanta … a întocmit Raportul tehnic asupra stadiului lucrărilor de reparaţii la PDA2 ... care concluzionează asupra faptului că tehnologia de execuţie a covorului asfaltic subţire nu este suficient de bine stăpânită de către Executant şi asupra calităţii necorespunzătoare a materialelor. Recomandă ca lucrările de remediere să fie executate de către o altă companie specializată în astfel de lucrări. … a întreprins o serie de măsuri: - a fost transmisă Notificarea nr. 196/23.02.2012 de punere în întârziere a Executantului faţă de neîndeplinirea obligaţiilor contractuale; - în ianuarie 2014 a fost finalizată acţiunea în instanţa de asigurare de dovezi ...; - în data de 08.04.2014 … a notificat Asocierea „Executant” reprezentată prin liderul de asociere de rezilierea contractului în temeiul art. 23 Rezilierea, pct. 23.1., conform căruia „nerespectarea obligaţiilor asumate prin prezentul contract, în mod culpabil de către oricare dintre părţi, dă dreptul părţii lezate de a cere rezilierea contractului de drept, imediat şi fără alte formalităţi şi de a pretinde daune interese”». 12

Consiliul are în vedere că pe rolul Tribunalului … se află dosarul nr. ... Faţă de cele prezentate anterior, rezultă următoarele concluzii: - ..., în cadrul ..., are cotă de participare la beneficii şi pierderi de 99%, deci este acţionarul principal (majoritar), calitate care, potrivit dispoziţiilor legale în vigoare în materia societăţilor comerciale, conferă putere de decizie şi de control acestei societăţi; - în cadrul contractului de execuţie nr. 57/C/06.02.2007, cu obiectul: (...), ... a avut calitatea de executant asociat; - documentul constatator nr. SI.683/10.04.2014, emis de ..., menţionat mai sus, vizează şi ... - executant asociat, fiind evident că de neregulile consemnate în acest act este responsabilă în solidar şi acest operator economic. Prin urmare, afirmaţia contestatoarei conform căreia ... şi ... sunt persoane jurifice diferite, astfel că, în acest caz, ... nu are calitatea de ofertant, în sensul dispoziţiilor art art. 181 lit. c¹) din OUG nr. 34/2006, în acest caz, nu poate fi considerată întemeiată. În aprecierea acestei finalităţi, Consiliul are în vedere faptul că, la dosarul cauzei, există Contractul de prestări servicii nr. 234/08.02.2016, încheiat între ..., în calitate de furnizor, şi ..., în calitate de beneficiar, care vizează, în mod evident contractul de lucrări al procedurii prezente, respectiv: „ …”. Faţă de cele expuse, întrucât, pe de o parte, ... este acţionar majoritar (cota de participare de 99%) al ..., iar pe de altă parte, contractul de mai sus are ca obiectiv execuţia lucrărilor în cauză, Consiliul apreciază nu doar că există, în mod evident, o legătură directă între aceste societăţi, ci şi faptul că, în cazul actual, contractul procedurii de atribuire în discuţie nu ar putea fi executat fără participarea .... În aceste condiţii, Consiliul stabileşte că autoritatea contractantă nu poate fi obligată să ia în considerare …, doar ca asociat al ..., fără a analiza modul în care acţionarul său majoritar ..., cu putere de decizie în cazul societăţii - 99%, a contribuit la execuţia unor lucrări, raportat la importanţa şi complexitatea obiectului contractului de achiziţie publică actual, cu implicaţii evidente asupra siguranţei pasagerilor, cu atât mai mult cu cât este vorba despre aceleaşi tipuri de lucrări. Cu alte cuvinte, chiar dacă este înfiinţată o nouă societate comercială, care teoretic este o altă persoană juridică, în cazul de faţă ..., nu se poate ignora faptul că asociatul majoritar al acesteia, ..., a avut calitatea de executant într-un contract similar, în cadrul căruia a avut un comportament necorespunzător, aşa cum rezultă de documentele constatatoare în acest sens, întocmite şi semnate de specialiştii din domeniu. În concluzie, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă este obligată să ia toată măsurile de siguranţă astfel încât, nu doar pentru lucrările care trebuie executate la nivel calitativ superior, conform cerinţelor din documentaţia de atribuire, şi în termenele contractuale stabilite, ci este obligată să aibă în vedere siguranţa călătorilor. Ori, în condiţiile în care lucrările, la care a contribuit şi ... în execuţia lor, au ca rezultat concluziile experţilor ca fiind defectuoase/necorespunzătoare cu 13

ceea ce ce trebuia realizat, este evident că decizia autorităţii contractantă este una corectă şi responsabilă, ce respectă principiul asumării răspunderii, statuat de art. 2 alin. (2) lit. g) din OUG nr. 34/2006. Referitor la acest aspect, Consiliul are în vedere că obiectul contractului de lucrări al procedurii prezente este similar cu cel al contractului nr. 457/C/06.02.2007, asupra căruia fost întocmit documentul constatator nr. SA.683/10.04.2014. Prin urmare, şi în ceea ce priveşte contractul de achiziţie publică al acestei proceduri, în condiţiile în ar fi fost atribuit contestatoarei, deciziile şi modul de derulare al lui ar fi fost coordonate tot de ..., prin poziţia de asociat al ..., cu cota de participare de 99%. În ceea ce priveşte afirmaţia contestatoarei cum că actul constatator, anterior menţionat, este unul „emis în mod tardiv”, Consiliul nu o poate lua în considerare, motivat de faptul că, potrivit art. 97¹ alin. (5) din HG nr. 925/2005: „Documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) pot fi contestate în justiţie potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare. În concluzie, Consiliul constată că autoritatea contractantă a respins, în mod corect, ca inacceptabilă, oferta ..., în temeiul art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, deoarece nu îndeplineşte cerinţele de calificare şi selecţie referitoare la situaţia personală a ofertantului, aşa cum impune art. 181) lit. c¹) din ordonanţa de urgenţă. Prin urmare, Consiliul constată că autoritatea contractantă, în mod corect, a hotărât anularea procedurii de atribuire, în temeiul art. 209 alin. (1) lit. a) din ordonanţa de urgenţă, întrucât au fost depuse oferte inacceptabile şi/sau neconforme, celălalt ofertant neformulând contestaţie a acceptat respingerea ofertei prezentate. În susţinerea concluziilor de mai sus, Consiliul are în vedere practica sa, precum şi a instanţelor de judecată, respectiv: - Decizia CNSC nr. 2089/C3/2243/07.12.2015 – menţinută de Curtea de Apel Bucureşti, prin Decizia nr. 716/15.02.2016; - Decizia CNSC nr. 304/C8/184,187/01.03.2016 – menţinută de Curtea de Apel Bucureşti, prin Decizia nr. 2014/05.04.2016. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de ..., în numele ..., în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... În baza dispoziţiilor art. 278 alin. (6) din acelaşi act normativ, Consiliul menţine decizia de anulare procedurii de atribuire. Părţile vor avea în vedere că prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi că au dreptul de a o ataca cu plângere, în concordanţă cu art. 281 din acelaşi act normativ. PREŞEDINTE COMPLET 8 MEMBRU COMPLET 8 14

… …

OPINIE SEPARATĂ, Contrar soluţiei exprimate de majoritatea membrilor completului - de respingere a contestaţiei asocierii formate din … - în ceea ce ne priveşte opinăm că aceasta nu este în concordanţă cu principiile şi dispoziţiile legale în vigoare, ci în contradicţie cu acestea, având în vedere următoarele considerente. Divergenţa de opinie nu vizează soluţionarea problemei nedepunerii, la momentul contestării, ci ulterior, a originalului dovezii constituirii garanţiei de bună conduită, faţă de care nu avem nicio obiecţie (întrucât ordonanţa nu prevede vreo sancţiune în cazul în care dovada este adusă ulterior, mai cu seamă că scopul garanţiei este atins chiar dacă originalul intră în posesia autorităţii pe parcursul procedurii contencioase), ci concluzia la care s-a ajuns în rezolvarea fondului cauzei, pe care nu o putem îmbrăţişa. În speţa aflată pe rolul Consiliului, niciuna dintre părţile litigante nu tăgăduieşte că autoritatea contractantă ... a informat asocierea contestatoare că oferta ei este respinsă ca inacceptabilă, în baza art. 36 alin. (1) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, deoarece nu îndeplineşte criteriile de calificare şi selecţie referitoare la situaţia personală a ofertantului, în raport de art. 181 lit. c1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Argumentele aduse de autoritate au fost: - Documentul constatator emis de … si inregistrat cu nr. SI 683/ 10.04.2014, certificat care la data prezenta este pe deplin valabil si produce efecte juridice, acesta nefiind revocat, suspendat sau anulat, din care reiese faptul ca ... si-a indeplinit defectuos sau nu si-a indeplinit obligaţiile contractuale asumate prin contractul nr. 57/C/06.02.2007; - Certificatul constatator nr. 3367/11.02.2016 emis de Oficiul National al Registrului Comerţului - Oficiul Registrului Comerţului de pe langa Tribunalul Harghita din care reiese faptul ca asociatul majoritar al …, cu o cota de participare la beneficii si pierderi de 99% este ... si asociat persoana fizica este …, cu o cota de participare la beneficii si pierderi de doar 1%; - In cadrul Acordului de asociere incheiat intre …, este mentionat faptul ca … este implicat in activitatea acordului-cadru ce urmeaza a fi atribuit cu un procent de 48% din obiectul acestuia, reprezentat de lucrări de C+M. Având in vedere cele mentionate mai sus, precum si faptul ca … are in calitate de asociat majoritar, cu o cota de participare la beneficii si pierderi de 99% pe ... (societate ce si-a indeplinit in mod defectuos obligaţiile contractuale avute cu … in contractul nr. 57/C/06.02.2007) si asociat persoana fizica pe …, cu o cota de participare la beneficii si pierderi de doar 1%, se concluzionează faptul ca ... are o implicare directa in activitatile cu scop lucrativ si răspunde fata de obligaţiile angajate de … in raporturile comerciale, implicit in activitatea contractuală ce face obiectul prezentului acord-cadru, cu o repartizare fizică, valorică şi procentuală în cadrul contractului de 48%. Fata de acestea se apreciaza ca sunt incidente prevederile art. 181 lit. c1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, respectiv "în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din 15

motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia", motiv pentru care oferta depusa de … a fost respinsa, aceasta fiind considerata inacceptabila in temeiul art.36 alin. 1 lit.b) din Hotărârea nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică. Acestea sunt argumentele autorităţii pe care s-a bizuit decizia excluderii de la licitaţie a ofertei, argumente supuse examinării organului administrativ-jurisdicţional. Consiliul, fiind ţinut de obligaţia de imparţialitate şi echidistanţă faţă de părţile aflate în proces, nu poate construi sau valida în decizie alte argumente de respingere a ofertei contestatoarei, creându-i acestui subiect procesual o situaţie mai grea decât cea reţinută de autoritatea achizitoare. Consiliul trebuie să respecte cerinţele procesului echitabil şi prin prisma imparţialităţii, respectiv să nu se transforme în comisie de evaluare în locul celei numite de autoritatea contractantă. După cum s-a reţinut în paginile de mai sus, operatorii economici care au depus oferta în discuţie sunt …, iar nu .... Ofertant, potrivit definiţiei date de ordonanţa privind achiziţiile publice, este operatorul economic care a depus ofertă la procedura de atribuire, calitate pe care o au doar cele trei societăţi aflate în asociere, iar nu ... sau alţi deţinători de părţi sociale ale firmelor. Conform aceleiaşi ordonanţe, art. 181, autoritatea contractantă are dreptul de a exclude din procedură ofertantul care: a) a intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunţate de judecătorul-sindic; c) nu şi-a îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România sau în ţara în care este stabilit; c1) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia; d) a fost condamnat, în ultimii trei ani, prin hotărârea definitivă a unei instanţe judecătoreşti, pentru o faptă care a adus atingere eticii profesionale sau pentru comiterea unei greşeli în materie profesională; e) prezintă informaţii false sau nu prezintă informaţiile solicitate de către autoritatea contractantă, în scopul demonstrării îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie. Acestea sunt situaţiile limitative pe care le prescrie art. 181, la care s-a raportat autoritatea contractantă, nu altele, situaţii care vizează doar persoana ofertantului, iar nu pe cea a acţionarilor săi ori a deţinătorilor de părţi sociale, majoritari ori minoritari. ... este o persoană juridică distinctă de ... (însăşi autoritatea contractantă recunoaşte, în punctul său de vedere asupra contestaţiei, fila 4), chiar dacă aceasta din urmă este asociatul ei majoritar şi îi revin 99% din beneficii şi pierderi. ..., conform art. 31 alin. (1) şi art. 187 C. civ., este titularara unui patrimoniu propriu şi are o organizare de sine stătătoare. De asemenea, persoana juridică ... participă în nume propriu la circuitul civil şi răspunde pentru obligaţiile asumate cu bunurile proprii – art. 193 alin. (1) C. civ. Ea nu răspunde pentru neexecutarea obligaţiilor asociatului ... şi nici viceversa [cu excepţiile din Legea societăţilor nr. 31/1990]. La licitaţia organizată de ..., după cum s-a precizat şi repetat mai sus, ofertante au fost cele trei societăţi profesionale asociate, sens în care au şi menţionat în propriul formular de ofertă că ele ofertează serviciile de 16

proiectare şi execuţia de lucrări şi se angajează să le realizeze în conformitate cu documentaţia de atribuire, iar nu .... Contractul care va fi încheiat cu asocierea, în cazul desemnării câştigătoare a ofertei sale, va fi semnat de …, care vor răspunde personal de îndeplinirea obligaţiilor contractuale asumate, iar nu de către .... Nu se poate prezuma fără nicio bază factuală ori legală că ... a participat la licitaţie cu o ofertă trucată, în direcţia că cel care va executa viitorul contract va fi, în realitate, asociatul său ..., considerat vinovat de săvârşirea în ultimii doi ani a unor abateri în plan contractual. Până la proba contrară, care nu există, ... nu poate fi tratată drept un "paravan" al ..., la licitaţia pendinte. Nu s-a probat nici incidenţa art. 1237 C. civ. – cauza este ilicită şi atunci când contractul este doar mijlocul pentru a eluda aplicarea unei norme legale imperative. Dat fiind că dispoziţiile art. 181 din ordonanţă vizează operatorul economic ofertant, declaraţia pe proprie răspundere privind neîncadrarea în respectivele dispoziţii îl priveşte strict pe ofertant, iar nu pe deţinătorii de acţiuni sau de părţi sociale. Excluderea ofertantului în temeiul art. 181 din ordonanţă, reprezentând o limitare a exerciţiului unor drepturi, respectiv dreptul de a participa la o procedură de achiziţie (statuat la art. 41 din ordonanţă), se impune a fi interpretată restrictiv, doar în lumina circumstanţelor textului de lege - exceptio est strictissimae interpretationis. Nu pot fi create prin interpretare alte cazuri de excludere a ofertanţilor de la licitaţii, sens în care este relevant şi art. 10 C. civ., potrivit căruia legile care derogă de la o dispoziţie generală, care restrâng exerciţiul unor drepturi civile sau care prevăd sancţiuni civile se aplică numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege. Din această perspectivă, în lipsa altor precizări exprese şi neîndoielnice ale textului art. 181 din ordonanţă, concluzia care se impune este că situaţia personală a deţinătorilor de acţiuni sau de părţi sociale nu are efecte în procedura de atribuire şi nu poate determina prin ea însăşi excluderea firmelor ofertante. Art. 16 alin. (1) din acelaşi Cod civil dispune că, dacă prin lege nu se prevede altfel, persoana răspunde numai pentru faptele sale, deci ofertantul ... răspunde pentru faptele sale, nu pentru cele ale .... Istoricul îndeplinirii obligaţiilor contractuale de către această din urmă persoană juridică nu poate justifica şi atrage eliminarea de la licitaţii a .... Situaţia personală a ofertantului poate şi trebuie a fi verificată numai prin raportare strictă la situaţia sa, nu a patronilor săi (care participă la beneficii şi pierderi). De altminteri, însăşi denumirea paragrafului în care este situat art. 181 din ordonanţă este Situaţia personală a candidatului sau a ofertantului. Astfel cum ... este un terţ (neparticipant) faţă de licitaţia în referinţă, ... este un terţ faţă de neregulile contractuale care i-au fost imputate asociatului său majoritar. ... nici măcar nu ar putea să reclame în justiţie documentul constatator emis pe numele asociatului său majoritar, lipsindu-i calitatea procesuală activă. 17

Pe de altă parte, nu putem îmbrăţişa logica la care a apelat majoritatea completului şi pentru că s-ar ajunge la excluderea ofertanţilor în cazuri dincolo de voinţa legiuitorului. De pildă, nu poate fi exclus ofertantul doar pentru că unul sau mai mulţi dintre deţinătorii săi de părţi sociale sau acţiuni ar avea datorii la plata impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele publice [art. 181 lit. c) din ordonanţă]. În mod similar, calificarea ofertantului nu se poate judeca prin prisma experienţei similare, a cifrei de afaceri, a resurselor sau a altor capacităţi ale celor care deţin acţiunile/părţile sociale la respectiva firmă ofertantă. Art. 176-179 din ordonanţă şi art. 7 şi 8 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, care vizează stabilirea criteriilor de calificare, fac referire la operatorul economic definit ca fiind oricare furnizor de produse, prestator de servicii ori executant de lucrări – persoană fizică/juridică, de drept public sau privat, ori grup de astfel de persoane cu activitate în domeniul care oferă în mod licit pe piaţă produse, servicii şi/sau execuţie de lucrări, şi nu la acţionari. Scopul autorităţii contractante, atunci când impune anumite criterii de calificare, este de a verifica situaţia ofertantului, inclusiv situaţia personală a acestuia, pentru a se asigura de îndeplinirea corespunzătoare a contractului de către acesta, nu de către alte persoane juridice. Legiuitorul a stabilit anumite circumstanţe limitative în care o ofertă poate fi respinsă în etapa de evaluare a ei, iar suspiciunile şi pretextele reproduse din adresa de comunicare a rezultatului licitaţiei nu au nicio tangenţă cu acestea. Contrar art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) şi art. 249 C. proc. civ., care impun părţilor să susţină cu mijloace de probă cele ce afirmă în faţa Consiliului, autoritatea achizitoare nu a furnizat acestuia niciun argument credibil sau mijloc de probă din care să rezulte imposibilitatea asocierii celor trei societăţi de antreprenori ofertante de a-şi îndeplini în mod corespunzător viitoarele obligaţii contractuale (făcând abstracţie că modalitatea de executare a contractului reprezintă o problemă distinctă de cea a atribuirii lui). Simpla existenţă a unor îndoieli sau presupuneri nu îndrituieşte autoritatea să respingă oferta asocierii şi să anuleze procedura de atribuire. În atari condiţii, în care nu sunt încadrate în litera legii speciale motivele pe care se bizuie respingerea ofertei şi, subsecvent, anularea licitaţiei, decizia prin care s-au luat aceste măsuri se vădeşte a fi arbitrară şi contrară normelor legii, aducând prejudicii intereselor ofertanţilor asociaţi ... Discriminarea pe care o realizează autoritatea contractantă faţă de operatorul economic ... (şi asociaţii săi) prefigurează interzicerea accesului acestui agent economic la orice procedură de atribuire organizată de ... sau de alte autorităţi contractante (o formă deghizată de capitis deminutio în materia achiziţiilor publice), cât timp o va avea drept asociat pe ... şi nu a expirat perioada de doi ani la care se referă art. 181 lit. c1) din ordonanţă. Ipotetic şi concret vorbind, acceptarea tezei majorităţii ar duce la situaţia nefirească în care un constructor cu numeroase obiective de 18

investiţii executate cu succes să fie respins de autoritate pentru motivul că unul dintre acţionarii săi vremelnici minoritari sau majoritari se încadrează la art. 181 lit. c1) din ordonanţă. Mai mult, dacă la licitaţiile ulterioare constructorul îşi va schimba acţionarul, el nu va mai fi respins. Potrivit actelor din ofertă, ... a fost înfiinţată în 1998, are un capital social de 12.218.560 lei şi a executat lucrări de construcţii de peste 20 de milioane de lei între 2012 şi 2013. În cauza C-376/08, Serrantoni Srl, Consorzio stabile edili Scrl împotriva Comune di Milano, prin hotărârea din 23 decembrie 2009, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a menţionat, între altele, că excluderea sistematică a ofertanţilor, ca entităţi juridice distincte, chiar şi în cazul în care raporturile existente între acestea din urmă nu le influenţează comportamentul în cadrul procedurilor la care au participat, este contrară interesului comunitar de asigurare a unei participări cât mai largi posibil a ofertanţilor la o cerere de ofertă şi depăşeşte ceea ce este necesar pentru a atinge obiectivul care constă în asigurarea aplicării principiilor egalităţii de tratament şi transparenţei. În plus, măsura care face obiectul prezentei cauze nu se întemeiază pe criterii obiective, nediscriminatorii şi cunoscute în mod anticipat de operatorii economici (a se vedea, în acest sens, jurisprudenţa statornică a Curţii de la Luxemburg). În atari circumstanţe, din perspectiva noastră, este limpede că oferta asocierii contestatoare a fost respinsă în mod nelegal de către autoritatea contractantă şi, implicit, anularea licitaţiei s-a realizat cu nerespectarea dispoziţiilor legale, drept pentru care, în baza art. 278 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă privind achiziţiile publice, Consiliul trebuia să admită contestaţia nr. 10620/11.04.2016, depusă de asociere, în contradictoriu cu ..., să anuleze raportul procedurii şi comunicările subsecvente lui, precum şi să oblige autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor şi la emiterea unui nou raport de evaluare a ofertelor, cu respectarea întocmai a documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei privind achiziţiile publice. Pentru toate aceste raţiuni nu am putut subscrie la opinia majorităţii, considerând totodată necesar să formulăm prezenta opinie separată. MEMBRU COMPLET 8, … Redactată în 4(patru) exemplare originale, conţine 22(douăzecişidouă) pagini. 19