Dosar CNSC 769/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 673/C7/769 Data: 22.04.2016 Pe rolul Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a fost înregistrată cu nr. 11298/15.04.2016, contestaţia nr. 90/11.04.2016, formulată de către S.C. STEGIOARA COM S.R.L., cu sediul în comuna Zagra, sat Suplai, nr. 16, judeţul Bistriţa Năsăud, CIF RO 15276625, reprezentată de către Celsie Pavel, împotriva procedurii de atribuire prin licitaţie deschisă, pe loturi – loturile 1,2,3,4,5 a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de împădurire, descoplesiri, îngrijiri arborete tinere”, organizată de către COMUNA BISTRIŢA BÂRGĂULUI (PRIMĂRIA COMUNEI BISTRIŢA BÂRGĂULUI), cu sediul în comuna Bistriţa Bârgăului, str. Principală, nr. 1326, judeţul Bistriţa Năsăud, în calitate de autoritate contractantă, prin care se solicită analizarea ofertelor depuse de către S.C. MERRIAM FOREST S.R.L. şi de către S.C. GIULIA SABPET S.R.L. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE Admite excepţia lipsei competenţei materiale a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, invocată din oficiu. Declină soluţionarea contestaţiei depuse de către S.C. STEGIOARA COM S.R.L., cu sediul în comuna Zagra, sat Suplai, nr. 16, judeţul Bistriţa Năsăud, în contradictoriu cu COMUNA BISTRIŢA BÂRGĂULUI (PRIMĂRIA COMUNEI BISTRIŢA BÂRGĂULUI), cu sediul în comuna Bistriţa Bârgăului, str. Principală, nr. 1326, judeţul Bistriţa Năsăud, către TRIBUNALUL BISTRIŢA NĂSĂUD - SECŢIA a-II-a CIVILĂ, DE 1

CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL, cu sediul în municipiul Bistriţa, str. Alba Iulia, nr.1, judeţul Bistriţa-Năsăud. Dispune trimiterea dosarului către această instanţă judecătorească.

2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./......... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., înaintată de ASOCIEREA ......... SA& ......... SRL, prin liderul de asociere SC ......... SA cu sediul în ........., ...., judeţul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI ........., formulată împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 1461/17.03.........., emis de ......... (..), cu sediul în ........., ........., judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura, cerere de oferte online, organizată în vederea atribuirii unui contract având ca obiect „Execuţie lucrări de construcţii a drumurilor de exploataţie agricolă în extravilanul localităţilor ... şi ... în cadrul proiectului “Modernizare drumuri de exploataţie agricolă în ........., Judeţul .........", s-a solicitat: - anularea integrală a comunicării nr. 1461/17.03.......... şi a tuturor actelor subsecvente. - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea documentelor depuse de Asociere în cadrul procedurii şi la emiterea unui nou raport al procedurii, care să fie conform Deciziei emise de CNSC, cu respectarea considerentelor ce vor fi expuse în motivarea deciziei. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: 1

În temeiul art. 278 alin. (5) şi alin. (6) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respinge ca nefondată contestaţia formulată de ASOCIEREA ......... SA& ......... SRL în contradictoriu cu ......... (....) şi va dispune continuarea procedurii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: ASOCIEREA ......... SA& ......... SRL a formulat contestaţie împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 1461/17.03.........., emis de ......... (PRIMĂRIA ....), în calitate de autoritate contractantă în procedura, cerere de oferte online, organizată în vederea atribuirii unui contract având ca obiect „Execuţie lucrări de construcţii a drumurilor de exploataţie agricolă în extravilanul localităţilor ... şi ... în cadrul proiectului “Modernizare drumuri de exploataţie agricolă în ........., Judeţul .........", solicitând: - anularea integrală a comunicării nr. 1461/17.03.......... şi a tuturor actelor subsecvente. - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea documentelor depuse de Asociere în cadrul procedurii şi la emiterea unui nou raport al procedurii, care să fie conform Deciziei emise de CNSC, cu respectarea considerentelor ce vor fi expuse în motivarea deciziei. În preambul, contestatorul arată că în cursul procedurii de evaluare, Asocierea a primit 2 (două) solicitări de clarificare la care a răspuns în termenul legal impus: - Solicitarea de clarificări nr. 787/15.02.........., referitor la care Asocierea a transmis răspunsul nr. 1648/19.02..........; - Solicitarea de clarificări nr. 1053/01.03.........., referitor la care Asocierea a transmis răspunsul nr. 2453/07.03........... De asemenea, consideră utilă precizarea faptului că ambele solicitări de clarificare au avut ca obiect starea de insolvenţă a Asociatului .... Având în vedere acest fapt, Asocierea a transmis către Primaria ...., alături de alte documente, 2 (două) adrese întocmite de Asociatul ... şi avizate de Administratorul Judiciar al ... - .. SPRL: - Adresa nr. 1654/18.02.........., anexa a răspunsului Asocierii nr. 1648/19.02.........., - Adresa nr. 2247/04.03.........., unica anexa a răspunsului Asocierii nr. 2453/07.03........... În acest context, contestatorul menţionează că deşi Asocierea a transmis toate explicaţiile/clarificările şi informaţiile deţinute, existente în situaţia actuală a asociatului ..., la data de 17.03.........., autoritatea contractantă a respins oferta sa ca inacceptabilă. 2

În opinia contestatorului, argumentele autorităţii contractante ce au stat la baza deciziei de a considera oferta Asocierii ca fiind inacceptabilă nu pot fi primite pentru următoarele considerente: 1. Cu privire la existenţa unor datorii la bugetul consolidat al statului: Potrivit fişei de date corespunzătoare achiziţiei publice ce face obiectul prezentei contestaţii, s-a solicitat ca ofertantul să nu se afle în niciuna dintre situaţiile prevăzute de art. 181 din OUG nr. 34/2006, sens în care urma a se depune certificat fiscal care să ateste că ofertantul nu are datorii la bugetul general consolidat scadente la nivelul lunii anterioare termenului limită de depunere a ofertelor, neexistând nicio precizare de respingere a ofertanţilor în stare de insolvenţă. Ofertantul asociat ..., aflat în procedură de insolvenţă potrivit Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, a depus un certificat fiscal ce prezenta datorii ale ... anterioare deschiderii procedurii insolvenţei. Contestatorul arată că autoritatea contractantă a evocat prevederile art. 9 din Ordinul nr. 509/2011, care se referă la înlesniri de plată sau eşalonări, ca fiind singurele circumstanţe în care obligaţiile bugetare sunt considerate îndeplinite chiar dacă nu sunt în fapt plătite la zi, în acest sens, autoritatea considerând că, deşi s-au depus documente care atestă faptul că DGRFP ANAF a fost înscris la masa credală pentru suma înscrisă în certificatul constatator, ar fi trebuit depuse şi alte documente: • Documente din care să reiasă aprobarea înlesnirii la plată pentru sumele datorate • Copie a planului de reorganizare sau alt document din care să reiasă confirmarea planului de reorganizare sau înlesnirea la plată pentru datoria din certificatul constatator • Document din care să reiasă că, până la data limită a ofertelor, au fost respectate eşalonările aprobate pentru plata creanţei ANAF înscrise la masa credală. În pofida celor afirmate de autoritate, contestatorul susţine că nu se poate spune că nu s-a transmis nici un document dintre cele solicitate, în situaţia în care documentele respective sunt contrare atât legii cât şi logicii. Potrivit contestatorului, autoritatea contractantă vădeşte o gravă necunoaştere a legii - în special în ceea ce priveşte Legea Insolvenţei - de natură să distorsioneze complet rezultatul procedurii de atribuire, dat fiind că nici unul dintre documentele solicitate nu ar fi putut transmise, ... fiind în perioada de observaţie şi nu în reorganizare, beneficiind astfel de o amânare ex lege în ceea ce priveşte plata oricăror creanţe anterioare deschiderii procedurii insolvenţei. În ceea ce priveşte depunerea unor documente care să ateste aprobarea unor înlesniri sau eşalonări, contestatorul arată că acestea nu ar fi putut fi depuse pentru simplul motiv că ... nu a făcut obiectul unor asemenea proceduri, incompatibile de altfel cu legea insolvenţei. De asemenea, referitor la depunerea unui plan de reorganizare, ... nu a ajuns încă în momentul procedural care să-i permită depunerea 3

acestuia. Potrivit art. 132 din Legea 85, planul de reorganizare se depune în termen de 30 de zile de la publicarea tabelului definitiv al creanţelor dar acesta din urma nu a fost încă publicat, prin urmare termenul de depunere a planului nu a început să curgă. Astfel, faptul că planul de reorganizare se poate depune doar ulterior tabelului definitiv al creanţelor este, în opinia contestatorului, evident, înaintea acestui moment necunoscându-se exact întinderea creanţelor. Contestatorul apreciază că autoritatea contractantă mai face o eroare majoră considerând că datoriile bugetare sunt exigibile în timpul procedurii, citând în sprijinul acestei susţineri art. 75 alin. 4 din Legea 85, având în vedere că art. 75 alin. 4 se referă la creanţele curente, născute în timpul procedurii şi nu la cele anterioare, astfel că doar deţinătorii unor creanţe curente neplătite pot cere deschiderea falimentului, nu şi cei ce au creanţe anterioare, cum este cazul ANAF. Aşadar, contestatorul susţine că ... nu poate şi nu trebuie să depună dovezile suplimentare solicitate, fiind indiscutabil că: ANAF este înscrisă la masa credală cu întreaga sumă ce apare ca fiind datorată, că ... este în perioada de observaţie, că Legea 85 interzice plata creditorilor deţinând creanţe anterioare deschiderii procedurii altfel decât în cadrul unui plan de reorganizare sau în cadrul unei distribuţii în faliment şi că este pe deplin aplicabil art. 77 alin. 6 din Legea 85, potrivit căruia debitorul aflat în procedura insolvenţei nu poate fi împiedicat să participe la licitaţii publice pentru motivul deschiderii procedurii. În cauză, contestatorul subliniază faptul că toate aceste aspecte au fost cunoscute de autoritatea contractantă, întrucât au fost explicate şi susţinute în conţinutul răspunsurilor la solicitările de clarificare adresate. Mai mult, confirmarea celor expuse de asociatul ... a fost dată de Certificatul de Grefă transmis ca anexă la adresa 2247/04.03........... 2. Cu privire la aplicabilitatea Regulamentului nr. 966/2012 al Parlamentului european şi al Consiliului din 25 octombrie 2012 privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii şi de abrogare a Regulamentului (CE, Euratom) Nr. 1605/2002 al Consiliului: Referitor la acest aspect, contestatorul arată că autoritatea contractantă evocă prevederile articolului 106 din Regulamentul citat, fără să precizeze însă textul pe care îl consideră aplicabil (articolul citat are numeroase ipoteze) şi argumentele corespunzătoare. Contestatorul precizează că, în orice caz, dacă se pune problema unui concurs de reglementări, legea specială - şi deci aplicabilă în speţă - este Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, emisă de Parlamentul European şi Consiliul Uniunii Europene („Directiva"). Aceasta se referă în mod specific la procedurile de achiziţii publice, spre deosebire de Regulamentul 966/2012, ce priveşte bugetul general al UE. Prin urmare, contestatorul consideră prevederile art. 181 din OUG 34 coroborate cu art. 45 alin. 2 „Situaţia personală a candidatului sau ofertantului” din cuprinsul Directivei ca fiind aplicabile astfel: - Pe de o parte, directiva stabileşte că poate fi exclus operatorul economic aflat în stare de faliment, de lichidare, de încetare a activităţii, 4

de administrare judiciară sau de concordat preventiv sau în orice altă situaţie analoagă ce rezultă în urma unei proceduri similare în temeiul actelor cu putere de lege de drept intern; deci opţiunea de excludere este lăsată la latitudinea autorităţii contractante, - Pe de altă parte, teza finală a art. 45 alin. 2 din Directivă stabileşte că statele membre stabilesc condiţiile de aplicare ale acestor prevederi, prin dreptul intern, - Dreptul intern este reprezentat în acest caz de art. 181 din OUG 34, care restrânge temeiurile de excludere doar la ipoteza falimentului, nu şi a altor stadii ale procedurii insolvenţei. 3. Cu privire la incidenţa art. 181 pct. c) din OUG nr. 34/2006: Referitor la acest aspect, contestatorul arată că autoritatea contractantă invocă, sub „umbrela" art. 181 pct. c) din ordonanţă, încă o serie de argumente pentru a justifica excluderea Asocierii din procedura de achiziţie care, în opinia sa, după o analiză sumară a prevederilor legale, sunt vădit nefondate: a) Solicitarea de intrare în insolvenţă a aparţinut ... iar numărul mare de creditori face să treneze soluţionarea cauzei, făcând imposibilă definitivarea tabelului creditorilor şi aprobarea unui plan de reorganizare. În acest sens, contestatorul arată ca este irelevant dacă deschiderea procedurii de insolvenţă s-a făcut la solicitarea debitorului sau a unui creditor, neexistând nicio sancţiune sau diferenţă în derularea procedurii în cele două situaţii. Dimpotrivă, se poate afirma că debitorul ce solicită deschiderea procedurii dovedeşte un grad mai mare de responsabilitate, asumându-şi situaţia de insolvenţă sau pre-insolvenţă şi luând măsuri pentru remedierea acesteia. Cât despre aşa zisa trenare a procedurii, contestatorul susţine că aceasta nu se datorează numărului mare de creditori, ci întârzierii realizării raportului de evaluare. Potrivit art. 5 pct. 67 coroborat cu art. 112 alin. 1 din Legea 85, tabelul definitiv al creanţelor se poate depune doar „după ce toate contestaţiile la creanţe au fost soluţionate şi s-a predat raportul de evaluare a garanţiilor". Astfel, contestatorul arată că ultimele contestaţii la creanţe au fost soluţionate conform Sentinţei civile nr. 888/15.12.2015 (executorie), raportul de evaluare, deosebit de complex raportat la patrimoniul ..., urmând a fi furnizat, în variantă finală, de către firma de evaluare în următoarele zile. Faptul că toate contestaţiile au fost soluţionate răspunde şi la afirmaţia neadevărată a autorităţii contractante potrivit căreia ar exista „un număr foarte mare de cereri nesoluţionate definitiv, de înscriere la masa credală". Prin urmare, contestatorul consideră că pretinsa imposibilitate de definitivare a tabelului creditorilor nu este şi nu poate fi demonstrată. b) Lipsa unui raport amănunţit asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la starea de insolvenţă a ... Referitor la acest aspect, dincolo de, în opinia sa, completa lipsă de relevanţă, contestatorul precizează că raportul amănunţit asupra cauzelor şi împrejurărilor, prevăzut de art. 97 din Legea 85 a fost depus la 5

instanţă şi publicat integral în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă nr. 22794/29.12.2014. c) Inexistenţa garanţiilor certe că planul de reorganizare se va confirma Referitor la acest aspect, contestatorul arată că autoritatea contractantă utilizează argumente complet străine cauzei. Din moment ce sugerează aplicabilitatea art. 181 lit. c), care prevede pentru trecut, cum se poate aduce ca argument o eventuală viitoare neconfirmare a planului de reorganizare? Acesta este un proces de intenţie, exprimat în lipsa unor argumente pertinente. În plus, contestatorul menţionează că autoritatea contractantă nu a stabilit restricţii de participare la procedura de achiziţie publică pentru societăţile aflate în insolvenţă, astfel că nu poate modifica regulile în timpul procedurii. Astfel, referitor la motivele de respingere a ofertei Asocierii, contestatorul precizează că acestea sunt nelegale, fiind emise în baza unei evaluări netemeinice a documentelor depuse în conţinutul ofertei, inclusiv a explicaţiilor oferite prin răspunsurile la solicitările de clarificare. În aceste condiţii, contestatorul susţine că autoritatea contractantă a dat dovadă de un formalism excesiv în evaluarea ofertei depuse de Asocierea ......... SA & ... 9 SRL, respingând oferta fără a manifesta un rol activ în analizarea explicaţiilor transmise de ofertant şi fără a folosi toate căile legale avute la îndemâna pentru verificarea şi interpretarea documentelor depuse în conţinutul ofertei, anterior respingerii acesteia. Mai mult, pentru demonstrarea netemeiniciei evaluării efectuate de autoritatea contractantă, contestatorul invocă prevederile Ordinului preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011 - Anexa 1, care include la categoria „Formulări restricitive. Documentaţia de atribuire nu se validează” cerinţa „Prezentării unei declaraţii potrivit căreia operatorul economic se află în procedura de insolvenţă”. Prin urmare, contestatorul apreciază ca fiind evidentă voinţa autorităţii emitente de a excepta de la evaluarea ofertelor o eventuală stare de insolvenţă în care s-ar afla ofertanţi, această interpretare fiind atât în spiritul Legii speciale 85 dar şi a legislaţiei în materia achiziţiilor publice, care reglementează în mod expres şi limitativ cazurile de respingere a ofertelor. De asemenea, arată că practica instanţelor, în situaţii similare, privind societăţi comerciale aflate în insolvenţă ce au participat la proceduri de achiziţie publică, a fost constantă în sensul de a stabili că participarea societăţilor în insolvenţă nu poate fi îngrădită, pe motive ce, în esenţă, se regăsesc în argumentaţia de mai sus, sens în care sunt invocate cu titlu de exemplu: Decizia civilă nr. 2766/7.04.2014 şi 4963/13.06.2014 ale Curţii de Apel ........., Decizia nr. 1732/R- CONT/7.12.2012 a Curţii de Apel Piteşti, Decizia CNSC nr. 284/C2/209/26.02........... În concluzie, raportat la argumentele expuse, contestatorul solicită Consiliului admiterea contestaţiei şi obligarea autorităţii contractante la 6

reevaluarea ofertei Asocierii ......... SA & ...93 SRL, cu justa aplicare a prevederilor legale existente şi în conformitate cu cele expuse mai sus. În punctul de vedere comunicat prin adresa nr. 1581/24.03. ........., înregistrat la CNSC sub nr. 9276/31.03.........., ......... (.. ..), în calitate de autoritate contractantă, arată că, în fapt, în urma evaluării ofertelor, oferta Asocierii SC ......... SA - ......... SRL a fost declarata inacceptabilă raportat la disp. art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006 (respectiv, a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire), pentru următoarele motive: Deoarece prin fişa de date s-a solicitat ca ofertantul să nu se afle în niciuna dintre situaţii prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006, solicitând-se depunerea de certificate fiscale în original/copie legalizată/simplă certificată „conform cu originalul" care să ateste că ofertantul nu are datorii la bugetul general consolidat al statului scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită pentru depunerea ofertelor. Astfel, autoritatea contractantă arată că operatorii economici romani trebuiau să prezinte certificate fiscale constatatoare emise în conformitate cu OUG nr. 92/2003 privind codul de procedura fiscală (lege valabilă la data iniţierii procedurii) respectiv care să ateste că au fost achitate obligaţiile fiscale ce au avut scadenţa la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită pentru depunerea ofertelor. Urmare a celor prezentate ofertantul-asociat SC ... SA a depus certificatul de atestare fiscală nr.1078/11.01.......... privind achitarea obligaţiilor exigibile către bugetul de stat, iar ofertantul-asociat SC ......... SRL a depus certificatul de atestare fiscală cu nr. 497 din data de 07.01.......... eliberat de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, Direcţia Generala de Administrare a Marilor Contribuabili, din care rezultă situaţia obligaţiilor exigibile la data de 31.12.2015, în cuprinsul căruia sunt prezentate datorii după cum urmează: 1. Obligaţii fiscale/bugetare principale - 2662895 lei; 2. Obligaţii fiscale/bugetare accesorii - 44069 lei; 3. Total - 2706964 lei. De asemenea, au fost anexate şi alte documente din cadrul procedurii de insolvenţă. În acest context, autoritatea contractantă invocă dispoziţiile Ordinului 509/2011 art. 9: „(1) Cerinţele referitoare la obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat sunt considerate ca fiind îndeplinite în măsura în care operatorii economici prezintă înlesniri la plată de genul eşalonărilor sau compensărilor, aprobate de către organele competente în domeniu. (2) Raportarea se va face la inexistenţa datoriilor faţă de bugetul general consolidat, la o dată corelată cu termenul legal al scadenţei de plată şi nu la termenul de valabilitate al documentului la data depunerii sau deschiderii ofertelor." Astfel, autoritatea contractantă susţine că deşi s-au depus documente din care rezultă că DGRFP ANAF este înscris la masa credală pentru suma datorată menţionată în certificatul constatator, din 7

documentele depuse în cadrul ofertei nu rezultă aprobarea înlesnirii la plată pentru aceste sume datorate. Se mai arată că prin decizia comisiei s-a solicitat să se prezinte o copie certificată conform cu originalul a planului de reorganizare sau un alt document din care să rezulte confirmarea planului de reorganizare de către judecatorul sindic/ înlesnirea la plată pentru datoria menţionată în certificatul constatator, precum şi să se transmită şi un document din care să rezulte că până la data limita de depunere a ofertelor au fost respectate eşalonările aprobate pentru plata creanţei ANAF înscrise la masa credală. Prin răspunsul transmis în SEAP, ofertantul a precizat că: „se află în imposibilitate de a ne pune la dispoziţie o copie certificată conform cu originalul a planului de reorganizare motivat de faptul că acest document nu există - fiind in curs de elaborare la nivel de Administrator Judiciar si Administrator Special - urmând a fi depus în conformitate cu prevederile legii insolvenţei în 30 de zile de la data afişării tabelului definitiv de creanţe, condiţie de procedură neîndeplinită actualmente, tabelul creanţelor nefiind încă definitivat. Pentru aceleaşi considerente sus menţionate, nu vă putem pune la dispoziţie niciun alt document din care să rezulte confirmarea planului de reorganizare de către judecatorul sindic / înlesnirea la plată (adică programul de plăţi al planului de reorganizare) pentru datoria menţionată în certificatul fiscal, o astfel de solicitare fiind prematură". Faţă de răspunsul primit, comisia de evaluare a constatat că nu s-a transmis nici un document din cele solicitate şi că, în conformitate cu disp. art. 132 din Legea insolvenţei, se poate propune un plan de reorganizare în termen de 30 de zile de la publicarea tabelului definitiv de creanţe. Prin urmare, s-a considerat necesar a solicita ofertantului să transmită o dovadă din care să rezulte că în cadrul procedurii de reorganizare nu a fost încă aprobat un plan de reorganizare - având în vedere că dosarul de insolvenţă este înregistrat pe rolul instanţei din anul 2014 şi, de asemenea, din partea creditorului ANAF, un document din care să rezulte că această creanţă din certificatul de atestare fiscală nu este exigibilă la plată - plata acesteia fiind amânată/eşalonată datorită situaţiei de insolvenţă a debitorului. Prin răspunsul transmis în SEAP şi înregistrat ulterior la UAT ..., jud. ......... sub nr. 1181 din 07.03.........., s-a transmis un certificat de grefă emis de Tribunalul ........., dosar nr...., din care rezultă că în cauza având ca obiect insolvenţa SC ......... SRL „nu s-a depus plan de reorganizare deoarece a fost întocmit şi publicat tabelul definitiv al creanţelor, fiind în perioada de observaţie". De asemenea, prin răspuns se precizează că: „debitoarea nu deţine şi nu poate deţine un document din care să rezulte că această creanţă din certificatul de atestare fiscală nu este exigibilă la plata - plata acesteia fiind amânată/eşalonată datorită situaţiei de insolvenţa a debitorului - întrucât nu este prevăzut de normele procedurale fiscale emiterea unui astfel de document. Legea incidentă, în acest caz, este Legea 85/2014, art. 140, alin.1. Din acesta rezultă că 8

datoriile bugetare sunt amânate legal la plata până la momentul ce va fi prevăzut ca plată a acestora prin planul de reorganizare." Astfel autoritatea contractantă menţionează că s-a luat act de faptul ca art. 140, alin.1 din Legea nr. 85/2014 prevede: „(1) Când sentinţa care confirmă un plan intră în vigoare, activitatea debitorului este reorganizată în mod corespunzător; creanţele şi drepturile creditorilor şi ale celorlalte părţi interesate sunt modificate astfel cum este prevăzut în plan. În cazul intrării în faliment se va reveni la situaţia stabilită prin tabelul definitiv al tuturor creanţelor împotriva debitorului prevăzut la art. 112 alin. (1), scăzându-se sumele achitate în timpul planului de reorganizare." De asemenea, autoritatea contractantă arată că s-au mai reţinut dispoziţiile art. 75 din Legea nr. 85/2014 care prevede: „(1) De la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acţiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea creanţelor asupra averii debitorului. Valorificarea drepturilor acestora se poate face numai în cadrul procedurii insolvenţei, prin depunerea cererilor de admitere a creanţelor. Repunerea pe rol a acestora este posibilă doar în cazul desfiinţării hotărârii de deschidere a procedurii, a revocării încheierii de deschidere a procedurii sau în cazul închiderii procedurii în condiţiile art. 178. În cazul în care hotărârea de deschidere a procedurii este desfiinţată sau, după caz, revocată, acţiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra averii debitorului pot fi repuse pe rol, iar măsurile de executare silită pot fi reluate. La data rămânerii definitive a hotărârii de deschidere a procedurii, atât acţiunea judiciară sau extrajudiciară, cât şi executările silite suspendate încetează." Prin urmare, comisia de evaluare a constatat că nu există dispoziţie legală în cadrul Legii nr. 85/2014 care să prevadă că aceste creanţe anterioare datei de deschidere a procedurii insolvenţei sunt amânate/eşalonate la plată, iar art. 140, alin.1 menţionat de ofertant nu face trimitere la o astfel de situaţie, în timp ce art. 75, alin.1 face referire doar la suspendarea acţiunilor judiciare şi a procedurilor de executare silită. În opinia autorităţii, din aceasta se înţelege că ofertantul aflat în procedura insolvenţei (respectiv, inclusiv în reorganizare) nu poate fi executat silit şi nu poate fi acţionat separat în instanţă pentru recuperarea debitelor. Cu toate acestea, creanţele născute anterior intrării în insolvenţă sunt şi rămân exigibile până la achitarea acestora, suspendată fiind doar executarea silită a acestora. În acest sens, autoritatea contractantă invocă şi art. 75 din Legea nr. 85/2014 prevede: „(4) Titularul unei creanţe curente, certe, lichide şi exigibile ce a fost recunoscută de către administratorul judiciar sau de către judecătorul- sindic potrivit alin. (3) şi al cărei cuantum depăşeşte valoarea-prag poate solicita pe parcursul duratei perioadei de observaţie deschiderea procedurii de faliment al debitorului dacă aceste creanţe nu sunt achitate în termen de 60 de zile de la data luării măsurii de către 9

administratorul judiciar sau a hotărârii instanţei de judecată. Prevederile art. 143 alin. (2) şi (3) se vor aplica în mod corespunzător." Autoritatea contractantă apreciază ca fiind evident faptul că prin efectul Legii nr. 85/2014 este suspendată doar executarea acestor obligaţii, ele fiind în continuare exigibile şi scadente, iar aceste obligaţii vor primi o nouă dată de scadenţă (deci o eşalonare la plată) la momentul la care va fi aprobat planul de reorganizare şi fiecare creanţă va avea un nou termen stabilit până la care va putea fi achitată. Ori, arată autoritatea, din documentele depuse la dosar rezultă că nu există un plan de reorganizare aprobat şi, deşi creanţele nu pot fi executate silit, ele sunt în continuare exigibile la plată, nefiind eşalonate/amânate în sensul Ordinului nr. 509/2011. În cauză, autoritatea contractantă precizează că a avut în vedere şi voinţa legiuitorului exprimată prin art. 181 lit. c) din OUG nr. 34/2006, precum şi prevederile art. 9 din Ordinul nr. 509/2011. Prin urmare, având în vedere că în conformitate cu art. 9 din Ordinul 509/2011 eşalonarile/amânările la plată ale obligaţiilor exigibile trebuie să fie aprobate de către organele competente în domeniu, iar în speţă, SC ......... SRL nu a transmis nici un document din care să rezulte faptul că aceste obligaţii sunt amânate / eşalonate la plată, precizându-se doar că acestea sunt amânate prin efectul legii, comisia de evaluare a apreciat că nu este îndeplinită cerinţa de calificare privind prezentarea de „certificate fiscale în original/copie legalizata/simpla certificata „conform cu originalul" care sa ateste ca ofertantul nu are datorii la bugetul general consolidat scadente la nivelul lunii anterioare celei in care este prevăzut termenul limita pentru depunerea ofertelor. Operatorii economici romani vor prezenta certificate constatatoare emise in conformitate cu OUG nr. 92/2003 privind Codul de procedura fiscala, respectiv care sa ateste ca au fost achitate toate obligaţiile fiscale ce au avut scadenta la nivelul lunii anterioare celei in care este prevăzut termenul limita pentru depunerea ofertelor." Autoritatea contractantă învederează faptul că în acord cu dispoziţiile sus menţionate sunt şi prevederile Regulamentului (UE, EURATOM) nr. 966/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului din 25 octombrie 2012 privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii şi de abrogare a Regulamentului (CE, Euratom) Nr. 1605/2002 al Consiliului, care, raportat la Legea nr.157/2005 pentru ratificarea tratatului de aderare a României la U.E. se aplică cu întâietate, prevăd următoarele: „Articolul 106 Criterii de excludere aplicabile participării la proceduri de achiziţii (1) Sunt excluşi de la participarea la procedurile de achiziţii candidaţii sau ofertanţii care: (a) se află în stare de faliment sau fac obiectul unei proceduri de lichidare sau de administrare judiciară, au încheiat concordate judiciare, şi-au suspendat activitatea economică sau fac obiectul unei proceduri în urma acestor situaţii sau se află în situaţii similare în urma unei 10

proceduri similare prevăzute de legislaţia sau de reglementările naţionale; (d) nu şi-au respectat obligaţiile de plată a contribuţiilor de asigurări sociale sau de achitare a impozitelor în conformitate cu prevederile legale ale ţării în care sunt stabiliţi sau ale ţării autorităţii contractante sau ale ţării unde se execută contractul;”. De asemenea, s-a avut în vedere şi faptul că solicitarea de intrare în insolvenţă a fost efectuată la cererea expresă a ofertantului SC ......... SRL, cerere admisă prin Hotărâre intermediară nr.../2014 din 10.11.2014, însă, datorita numărului mare de creditori de peste 370, din care o parte au contestat intrarea în insolvenţă a sus-scrisei, face să treneze soluţionarea cauzei, făcând imposibila definitivarea tabelului de creditorilor şi aprobarea unui plan de reorganizare. De asemenea, şi în lipsa unui raport amănunţit asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariţia stării de insolvenţă a societăţii, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă aceste aspecte, având în vedere şi suspiciunile care planează asupra faptului dacă la momentul formulării cererii de deschidere a procedurii insolvenţei din 06.11.2014 debitorul SC ......... SRL înregistra sau nu creanţe certe, lichide, exigibile de mai mult de 60 de zile anterior formulării acestora şi dacă societatea era sau nu în imposibilitate de plată până la data deschiderii procedurii insolvenţei sau în perioada imediat următoare din lipsa de lichidităţi, comisia de evaluare a reţinut inexistenţa garanţiilor certe că planul de reorganizare se va confirma, acesta având tot atâtea şanse de a eşua, ceea ce va putea determina implicit intrarea în faliment a SC ......... SRL. Potrivit autorităţii contractante, existenţa la acest moment a unui număr foarte mare de cereri nesoluţionate definitiv de înscriere la masa credală, raportat şi la cererea expresă a asociatului SC ......... SRL de intrare în insolvenţă, dată fiind existenţa datoriilor restante către bugetul consolidat al statului, precum şi la faptul că finanţarea acestei lucrări se va face cu fonduri exclusiv de la bugetul Uniunii Europene, prin fondurile alocate de către aceasta, vine să justifice incidenţa art.181 pct. c) din OUG nr.34/2006, care, în vederea protejării interesului beneficiarului, îi conferă dreptul comisiei de evaluare de a exclude din procedura pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant care nu justifică neîndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România sau în ţara în care este stabilit. Totodată, autoritatea contractantă arată că a avut în vedere şi dispoziţiile art. 85 alin. (1) raportat la art. 67 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 85/2014, privitor la intenţia de intrare în procedură simplificată sau de reorganizare, conform unui plan, prin restructurarea activităţii ori prin lichidarea, în tot sau în parte, a averii, în vederea stingerii datoriilor sale. În atare condiţii, autoritatea contractantă apreciază că dreptul său de a exclude din procedura pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant sau candidat care înregistrează datorii la bugetul 11

consolidat al statului, impietând asupra situaţilor financiare privind plata impozitelor şi celelalte datorii către stat, este pe deplin justificat. În concluzie, comisia a apreciat oferta Asocierii SC ......... SA si SC ......... SRL ca fiind inacceptabilă raportat la disp. art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006. În ceea ce priveşte exclusiv criticile din cuprinsul contestaţiei, autoritatea înţelege să răspundă punctual astfel: 1. Referitor la susţinerile de la punctul 1 din contestaţie, autoritatea apreciază că nu era necesar ca prin fişa de date a achiziţiei să fie menţionat faptul că vor fi respinşi ofertanţii aflaţi în insolvenţă. De altfel, autoritatea arată că nu acesta este motivul respingerii ofertei Asocierii contestatoare, ci faptul că înregistrează debite la bugetul de stat. În ceea ce priveşte susţinerea în conformitate cu care DGRFP ANAF ar fi înscris la masa credală - autoritatea precizează că aceasta susţinere nu poate fi primita întrucât tabelul creanţelor nu a fost definitivat, astfel că DGRFP ANAF nu are încă o creanţă înscrisă la masa credală, ci doar o cerere formulată în acest sens şi neadmisă de judecătorul sindic. De asemenea, autoritatea contractantă precizează că nu există dispoziţie legală care să definească „amânarea ex lege" invocată de contestatoare, nici în Legea nr. 85/2014 şi nici în Legea nr. 85/2006 cu privire la procedura insolvenţei nefiind prevăzută o astfel de situaţie. Prin urmare, aşa cum s-a arătat mai sus, sunt suspendate doar acţiunile judiciare şi executarea creanţelor, nu şi exigibilitatea acestora la plată. Cât priveşte celelalte critici de la punctul 1 din contestaţie, autoritatea contractantă subliniază faptul că, aşa cum se poate observa din documentele depuse de contestatoare, SC ......... SRL are drept administrator judiciar ... SPRL, iar cererea de deschidere a procedurii de insolvenţă a fost formulată chiar de către debitoare. De asemenea, numirea administratorului judiciar s-a făcut tot la cererea debitoarei, context în care autoritatea apreciază ca asociatul ofertant a constatat starea sa de insolvabilitate - necesar a fi dovedită pentru aprobarea intrării în procedura de insolvenţă. Prin urmare, autoritatea consideră că poate aprecia că trenarea aprobării unui tabel definitiv al creanţelor se datorează SC ......... SRL şi, de asemenea, că situaţia juridică viitoare a acestei societăţi este cel puţin incertă. 2. Referitor la susţinerile de la punctul 2 din contestaţie, autoritatea contractantă arată că potrivit dispoziţiilor art. 148 din Constituţia României şi a Legii nr.157/2005 de ratificare a Tratatului de aderare a României şi Bulgariei la Uniunea Europeană, în speţă prevalează dreptul Uniunii Europene/comunitar care are întotdeauna prioritate faţă de dreptul naţional, cu atât mai mult cu cât statul român şi-a asumat obligaţia de a respecta dispoziţiile din toate tratatele originare ale Comunităţii, dinainte de aderare, cât şi post aderare. Mai mult, art.148 alin. 2 din Constituţie prevede că: „reglementările comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile 12

interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare", iar alin. 4 din acelaşi articol prevede că: "Parlamentul, Preşedintele României, Guvernul şi autoritatea judecătorească garantează aducerea la îndeplinire a obligaţiilor rezultate din actul aderării şi din prevederile alineatului (2) ". În acest context, autoritatea apreciază că susţinerea „disp. art. 181 din OUG nr. 34/2006 ar restrânge temeiurile de excludere doar la ipoteza falimentului" este neîntemeiată. Astfel cum a specificat şi în cuprinsul actului atacat, autoritatea contractantă arată că dispoziţiile art.106 alin. (1) lit. a) şi d) din Regulamentul nr. 996/2012 al Parlamentului european şi al Consiliului din 25 octombrie 2012 se aplică din punctul său de vedere corespunzător şi cu întâietate, învederând totodată următoarele: - Regulamentul nr. 996/2012 al Parlamentului european are aplicabilitate generală, ca o lege internă, fiind obligatoriu în toate părţile sale şi se aplică nemijlocit în fiecare stat membru. Aşadar, judecătorul va aplica regulamentul, fără să fie necesară adoptarea unei legi naţionale de aplicare. - Directiva 2014/18/CE din 31 martie 2004 a Parlamentului european privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, invocată de contestatoare, spre deosebire de regulamente, care se aplică nemijlocit în fiecare stat membru, directivele sunt reglementări cadru, ale căror obiective trebuie realizate prin legislaţia internă a fiecărui stat membru, în termenul stabilit în directivă. Alegerea formei şi a mijloacelor de aplicare se face de către statele membre, ţinându-se cont de obiectivele directivei, care sunt obligatorii pentru fiecare stat membru. În aceste condiţii, judecătorul nu aplică în mod nemijlocit prevederile directivei, ci normele naţionale adoptate în realizarea obiectivelor directivei. Deoarece directivele se adresează numai statelor membre şi sunt obligatorii numai pentru acestea, dispoziţiile lor nu au efect direct în relaţiile dintre cetăţeni. Chiar şi dispoziţiile clare, precise şi necondiţionate din directive, prin care sunt stabilite drepturi sau obligaţii individuale, nu se aplică în mod nemijlocit în relaţiile de drept privat. - articolul 45 alin. (2) din Directiva 2014/18/CE este o preluare fidelă a dispoziţiilor art.106 alin. (1) lit. a) şi d) din Regulamentul 996/2012, şi anume: „Poate fi exclus de la participarea la un contract orice operator economic: (a) care este în stare de faliment, de lichidare, de încetare a activităţii, de administrare judiciară sau de concordat preventiv sau în orice altă situaţie analogă ce rezultă în urma unei proceduri similare în temeiul actelor cu putere de lege de drept intern; (b) care face obiectul unei proceduri de declarare a falimentului, de administrare judiciară, de lichidare, de concordat preventiv sau al oricărei alte proceduri similare în temeiul actelor cu putere de lege de drept intern; (f) care nu şi-a îndeplinit obligaţiile privind plata impozitelor şi taxelor, în conformitate cu dispoziţiile legale ale ţării în care este stabilit sau ale ţării autorităţii contractante” 13

- proiectul supus achiziţiei în prezenta speţă este finanţat exclusiv prin fonduri comunitare de la Uniunea Europeană, prin programul naţional de dezvoltare rurală 2014-2020, Programul Naţional de Dezvoltare Rurala - PNDR, fapt ce impune o atenţie cu totul sporită. În concluzie, autoritatea contractantă consideră că toate susţinerile sunt nefondate, dat fiind că acest operator economic, cunoscându-şi propria situaţie financiară, şi anume de imposibilitate de plată a obligaţiilor la bugetul consolidat al statului, premergător solicitării intrării în insolvenţă, putea să solicite de la DGRFP ANAF o înlesnire de la plată sau un grafic de eşalonare a datoriilor, iar ulterior să îşi solicite intrarea în insolvenţă. Însă, susţine autoritatea, atitudinea contestatoarei a fost una vădită, de rea-credinţă, ea preconizându-şi acţiunile, urmărind îndeaproape provocarea unui prejudiciu statului prin intrarea în insolvenţă şi exonerarea de la plata datoriilor către acesta. 3. Referitor la susţinerile de la punctul 3, lit. c) din contestaţie, autoritatea contractantă reiterează faptul că respingerea ofertei nu s-a făcut pentru faptul că ofertantul se află în procedură insolvenţei, astfel că nu s-au schimbat dispoziţiile documentaţiei de atribuire în faza de evaluare a ofertelor - aşa cum se susţine în contestaţie - şi nici nu a încălcat dispoziţiile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011. În ceea ce priveşte folosirea tuturor căilor legale pentru verificarea şi interpretarea documentelor depuse în conţinutul ofertei, autoritatea contractantă consideră că transmiterea a două clarificări cu solicitări formulate în acelaşi sens şi pentru lămurirea aceluiaşi aspect, demonstrează bună voinţa comisiei de evaluare. Totodată, autoritatea contractantă arată că nu se poate subroga în obligaţiile ofertantului de a face dovada îndeplinirii cerinţelor de calificare. Mai mult, autoritatea contractantă învederează faptul că, în conformitate cu dispoziţiile Codului de procedura fiscală referitoare la eşalonarea la plata a obligaţiilor exigibile, în situaţia în care datoriile nu ar fi fost exigibile la plată (prin efectul Legii nr. 85/2014 - sau dintr-un alt efect al legii) aceste debite nu ar fi fost menţionate în cadrul Capitolului A al Certificatului de atestare fiscală (având următorul cuprins „Susnumitul contribuabil figurează în evidenţele fiscale cu următoarele obligaţii de plată exigibile existente în sold la data de 28.02.2015"), ci în cadrul Capitolului III având următorul cuprins: „Menţiuni relevante pentru situaţia fiscala a contribuabilului", acesta fiind capitolul unde se specifică eşalonările la plată, iar în situaţia în care sumele datorate sunt eşalonate la plată acestea nu mai sunt menţionate şi la Capitolul A. În demonstrarea celor precizate, autoritatea contractantă transmite, în probaţiune, un certificat de atestare fiscală având o astfel de menţiune. Având în vedere cele de mai sus, autoritatea contractantă consideră contestaţia formulată ca fiind neîntemeiată, motiv pentru care solicită respingerea acesteia. Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: Pentru atribuirea contractului având ca obiect „Execuţie lucrări de construcţii a drumurilor de exploataţie agricolă în extravilanul 14

localităţilor ... şi ... în cadrul proiectului Modernizare drumuri de exploataţie agricolă în ........., Judeţul .........”, ......... (...) (în calitate de autoritate contractantă) a iniţiat procedura, cerere de oferte online, prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. ......... din ..., la care a ataşat documentaţia de atribuire aferentă. Conform informaţiilor postate pe SEAP, în cadrul procedurii au fost depuse 2 oferte. În raportul procedurii nr. 1459/17.03.......... comisia de evaluare a consemnat modul de evaluare a ofertelor, respingerea ca inacceptabilă ofertei depuse de ASOCIEREA ......... SA& ......... SRL, precum şi admisbilitatea şi desemnarea ofertei depuse de SC .... SA ca fiind câştigătoare cu o valoare a ofertei financiare de 3852016,35 lei. Împotriva deciziei de respingere a ofertei sale, ASOCIEREA ......... SA& ......... SRL a formulat contestaţia care face obiectul dosarului nr. ........./.......... Pe fondul contestaţiei depuse, analizând susţinerile părţilor, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei şi având în vedere dispoziţiile legale în materie, Consiliul urmează a respinge ca nefondată contestaţia formulată de către ASOCIEREA ......... SA& ......... SRL pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. Consiliul reţine faptul că prin adresa nr. 1461/17.03.......... reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, autoritatea contractantă a informat asocierea contestatoare despre faptul că oferta sa „ (...) a fost declarată inacceptabilă raportat la dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006 (...) ofertantul asociat SC ......... SRL a depus certificatul de atestare fiscală nr. 497 din data de 07.01.......... eliberat de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală , Direcţia Generală de Administrare a Marilor Contribuabili, din care rezultă situaţia obligaţiilor exigibile la data de 31.12.2015. Acesta prezintă datorii după cum urmează: 1. Obligaţii fiscale/bugetare principale – 2662895 lei; 2. Obligaţii fiscale/bugetare accesorii – 44069 lei; 3. Total 2706964 lei. S- au anexat şi alte documente din cadrul procedurii de insolvenţă (...)” Prin fişa de date a achiziţiei, cap. III.2.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului s-a impus următoarea cerinţă minimă de calificare „(...) Ofertantul nu se află în niciuna dintre situaţii prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006. Se va completa si depune Declaratia- Formular nr.8 (...) Se vor depune certificate fiscale în original/copie legalizată/simplă certificată „conform cu originalul” care sa ateste ca ofertantul nu are datorii la bugetul general consolidat scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită pentru depunerea ofertelor. Operatorii economici români vor prezenta certificate constatatoare emise în conformitate cu OUG nr. 92/2003 privind codul de procedură fiscală, respectiv care să ateste că au fost achitate obligaţiile fiscale ce au avut scadenţa la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită pentru depunerea ofertelor (...)” Astfel, Consiliul reţine că autoritatea contractantă a impus cerinţa ca ofertanţii să nu aibă datorii scadente în luna anterioară celei în care ce 15

împlineşte termenul limită de depunere a ofertelor. Cerinţa este stabilită cu respectarea dispoziţiilor art. 181 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006, care dau dreptul autorităţii contractante de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care nu şi-a îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România sau în ţara în care este stabilit. În soluţionare nu vor fi reţinute alegaţiile contestatorului şi cele ale autorităţii contractante referitoare la modul de interpretare şi aplicabilitate a legislaţiei specifice societăţilor aflate în procedura de insolvenţă, atât timp cât motivul pentru care oferta contestatorului a fost respinsă nu a avut legătură cu această situaţie. Într-adevăr, art. 77 alin. 6 din Legea nr. 85/2014 prevede că debitorul aflat în procedura insolvenţei nu poate fi împiedicat să participe la licitaţii publice pentru motivul deschiderii procedurii, însă atât timp cât autoritatea contractantă a impus îndeplinirea acestei cerinţe pentru calificare, iar documentaţia de atribuire nu a fost contestată, asocierea contestatoare era ţinută să facă dovada îndeplinirii cerinţei impuse de autoritatea contractantă. Consiliul apreciază că încălcarea principiul nediscriminării debitorilor aflaţi în procedura insolvenţei nu poate fi analizată în acest cadru procesual, ci putea fi analizată doar în cadrul unei contestaţii la documentaţia de atribuire. Este adevărat că legiuitorul a lăsat la latitudinea autorităţii contractante impunerea unei asemenea cerinţe, însă, odată stabilită, autoritatea contractantă nu mai are dreptul de a aprecia dacă admite sau respinge o ofertă care nu îndeplineşte cerinţa impusă prin documentaţia de atribuire, fiind ţinută să respecte documentaţia de atribuire. În ceea ce priveşte caracterul exigibil al datoriilor cu care petenta figurează în certificatele de atestare fiscală, Consiliul reţine că prin cerinţa ca ofertanţii să nu aibă datorii scadente în luna anterioară celei în care se împlineşte termenul limită de depunere a ofertelor se înţelege ca datoriile să fi devenit exigibile în perioada anterioară datei la care se împlineşte termenul limită de depunere a ofertelor. Distincţia făcută de contestator între datorii născute anterior deschiderii procedurii insolvenţei şi datorii curente nu are relevanţă decât în procedura insolvenţei; în procedura de achiziţie publică are relevanţă doar data scadenţei, indiferent de data la care s-a născut dreptul de creanţă. Nicio prevedere legală nu permite discriminarea în sensul în care un operator economic care nu se află în procedură de insolvenţă este exclus din procedura de achiziţie pentru existenţa datoriilor restante la buget, iar un operator economic care se află în procedura de insolvenţă să nu fie exclus. Cerinţa autorităţii s-a referit strict la existenţa datoriilor restante şi decizia a fost în concordanţă cu prevederile documentaţiei. Prin urmare, Consiliul apreciază că în mod corect comisia de evaluare a reţinut incidenţa dispoziţiilor art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 16

925/2006, conform cărora „o ofertă este considerată inacceptabilă dacă a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire”, ca urmare a nedemonstrării îndeplinirii cerinţei din fişa de date a achiziţiei cap. III.2.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului de către asociatul ......... SRL, din documentele depuse rezultând că acesta „nu şi- a îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat (...)”, figurând, la data de 31.12.2015, cu datorii totale de 2706964 lei. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul art. 278 alin. (5) şi alin. (6) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de către ASOCIEREA ......... SA& ......... SRL în contradictoriu cu ......... (...) şi va dispune continuarea procedurii. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ......... ... ... 17