Dosar CNSC 803/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 669 / C6 /803 Data: 22.04.2016 Prin contestaţia nr. 291/18.04.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 11580/ 19.04.2016, formulată de către S.C. DAROCONSTRUCT S.R.L., cu sediul în Iaşi, str. Aurel Vlaicu nr. 76A, Imobil C1, judeţul Iaşi, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr.22/1774/2005, având C.U.I. RO17749762, reprezentată legal de Nicoleta Fedoreac, împotriva documentaţiei de atribuire elaborată de ORAŞUL BROŞTENI, cu sediul în Broşteni, str. Bistriţei nr. 89, judeţul Suceava, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte online, cu etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Reabilitare, modernizare şi extindere sistem de canalizare cu staţie de epurare, în oraşul Broşteni, judeţul Suceava”, coduri CPV 45232400-6 lucrări de construcţii de canalizare de ape reziduale (Rev. 2), se solicită următoarele: - suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului cauzei; - în principal, anularea prevederilor nelegale menţionate în cuprinsul documentaţiei de atribuire şi obligarea autorităţii contractante la modificarea cerinţelor nelegale, astfel încât documentaţia de atribuire să fie pusă în concordanţă cu dispoziţiile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice şi obligarea autorităţii contractante la prelungirea corespunzătoare a termenului de depunere a ofertelor; - în subsidiar, anularea procedurii de atribuire, în conformitate cu dispoziţiile art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1

DECIDE: Respinge, ca rămasă fără obiect, contestaţia formulată de către S.C. DAROCONSTRUCT S.R.L., cu sediul în Iaşi, str. Aurel Vlaicu nr. 76A, Imobil C1, judeţul Iaşi, în contradictoriu cu ORAŞUL BROŞTENI, cu sediul în Broşteni, str. Bistriţei nr. 89, judeţul Suceava. Respinge, ca rămasă fără obiect, cererea petentei de dispunere a măsurii provizorii de suspendare a procedurii de atribuire. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., formulată de SC ......... SA, cu sediul social în ........., str. ..., jud. ........., înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal de Cabinetul de Avocat ...., cu sediul în ... ........., ..., ales pentru comunicarea actelor procedurale, împotriva actelor nelegale, emise de către COMUNA ........., cu sediul în com. ........., jud. ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, desfăşurată prin mijloace electronice, a contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect: „.........”, cod CPV 45233120-6, s-a solicitat: - ......... procedurii nr. 3869/50 din data de 18.03.........., a oricăror şi tuturor actelor ce au stat la baza emiterii acesteia, precum şi a tuturor actelor subsecvente acesteia; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei SC ......... SA, în conformitate cu cele reţinute în motivarea deciziei CNSC şi, pe cale de consecinţă, modificarea în parte a raportului procedurii în ceea ce priveşte oferta SC ......... SA, cu aplicarea corespunzătoare a criteriului de atribuire şi atribuirea contractului de achiziţie publică, precum şi emiterea unor noi comunicări privind rezultatul procedurii. Prin cererea de intervenţie, în principal în interes propriu şi în subsidiar în interesul COMUNEI ........., înregistrată la CNSC cu .........0211/07.04.........., formulată de către SC ......... SA, cu sediul în sat ........., com. ........., ........., ........., jud. ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal de ......... - administrator şi convenţional de ..., în 1

calitate de avocat, în contradictoriu cu SC ......... SA, se solicită: respingerea contestaţiei formulate şi menţinerea rezultatului procedurii. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge ca nefondată excepţia tardivităţii invocată de autoritatea contractantă. Respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC ......... SA în contradictoriu cu COMUNA ......... iar pe cale de consecinţă, admite cererea de intervenţie formulată de SC ......... SA Dispune continuarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: SC ......... SA a formulat contestaţie împotriva actelor nelegale, emise de către COMUNA ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, desfăşurată prin mijloace electronice, a contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect: „.........”, cod CPV 45233120-6. În fapt, contestatorul menţionează că, în cadrul prezentei proceduri a mai formulat contestaţie la rezultatul procedurii, fiind soluţionată în mod definitiv de CNSC, prin Decizia nr. .../.../......... din data de........... Astfel, în aplicarea deciziei, autoritatea contractantă a transmis solicitarea de clarificări nr. 3231/09.03.......... cu privire la oferta depusă. În pofida faptului că solicitarea de clarificări vizează clarificarea unor aspecte importante şi complexe din cadrul propunerii tehnice, autoritatea contractantă a acordat un termen de aproximativ 24 de ore pentru formularea şi depunerea răspunsului. Contestatorul apreciază că, prin adresa nr. 3281/10.03.........., autoritatea contractantă a nesocotit cerinţele de proporţionalitate din cadrul procedurilor de achiziţie publică, prin refuzarea prelungirii termenului de depunere al răspunsului, astfel cum s-a solicitat prin cererea nr. 364/09.03........... În pofida termenului nerezonabil şi nerealist impus de autoritatea contractantă, s-a răspuns solicitării 2

acesteia, în mod complet şi concludent, precum şi în termenul indicat, prin adresa nr. 371/10.03........... Contestatorul precizează că ulterior, la data de 18.03.........., autoritatea contractantă i-a transmis adresa nr. 3869/50, de comunicare a rezultatului procedurii, prin care l-a învederat că oferta depusă a fost respinsă, fiind declarată neconformă, în temeiul art. 79 alin. (1) şi (2) din HG nr. 925/2006, „întrucât nu satisface în mod corespunzător, cerinţele caietului de sarcini, răspunsul prezentat fiind unul neconcludent; aducând modificări asupra propunerii tehnice prezentate”. Referitor la faptul că, autoritatea contractantă a considerat că, prin răspunsul nr. 371/10.03.........., s-a modificat conţinutul propunerii tehnice, respectiv conţinutul graficului de execuţie, prin schimbarea succesiunii de execuţie a etapelor lucrării, contestatorul susţine faptul că nu a modificat propunerea tehnică şi subliniază faptul că din Procesul verbal al şedinţei de evaluare a ofertelor nr. 3 (Adresa nr. 562/23 din data de 19.01..........), rezultă faptul că aceasta respecta cerinţele solicitate prin documentaţia de atribuire. Conformitatea propunerii tehnice depuse este confirmată, de altfel, şi de documentele întocmite de comisia de evaluare şi expertul extren cooptat în perioada de evaluare a ofertelor, respectiv în raportul de specialitate ........./18.01.......... şi în raportul procedurii nr. 28/22.01........... Prin urmare, contestatorul consideră că revocarea deciziei de admitere a ofertei tehnice depuse şi respingerea acesteia în urma reevaluării ofertelor, nu denota decât intenţia autorităţii contractante de a-i elimina oferta. Contestatorul precizează că limitele reevaluarii ofertei au fost stabilite prin Decizia CNSC nr. .../.../......... din data de.........., prin care s-a dispus admiterea contestaţiei. Întrucât contestaţia a vizat exclusiv modul în care autoritatea contractantă a evaluat oferta prin îndeplinirea cerinţei de calificare stabilite în documentaţia de atribuire privind asigurarea unui responsabil de contract care sa aibă experienţă specifică în domeniul obiectului contractului de minim 3 ani (cerinţa nr. 2 din Secţiunea III.2.3.a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională din fişa de date a achiziţiei, CNSC a impus în mod clar limitele reevaluării ofertei prin raportare la pretinsa inacceptabilitate a ofertei depuse, iar autoritatea contractantă este ţinută de acest cadru, care nu a vizat sub nicio formă reevaluarea ofertei tehnice depuse. Ca urmare, contestatorul consideră că reevaluarea din punct de vedere tehnic a ofertei depășește cadrul impus de către CNSC. Contestatorul apreciază că a răspuns în mod concludent la Solicitarea de clarificări nr. 3231/09.03.........., prin care autoritatea contractantă a solicitat, inter alia, dacă lucrările privind stratul de balast, respectiv piatră spartă pe drumurile laterale se vor realiza concomitent cu lucrările privind straturile din balast şi piatră spartă de pe drumul principal, precum şi justificarea din punct de vedere tehnologic a realizării lucrărilor de acostamente şi rigole naturale înaintea realizării îmbrăcăminţii rutiere (conform graficului de execuţie prezentat), la care 3

s-a răspuns în termenul menţionat, punctual şi complet, prin adresa nr. 371 din data de 10.03.........., învederându-se următoarele: - referitor la straturile din balast, respectiv din piatră spartă pentru drumurile laterale, s-a precizat că acestea se vor executa concomitent cu straturile de balast şi piatră spartă aferente drumului principal; - referitor la execuţia acostamentelor şi rigolelor naturale, s-a menţionat că denumirea activităţilor prezentate în coloana ......... a graficului fizic pag. 225 din cadrul propunerii tehnice, respectă întocmai denumirea activităţilor impusă în „Formularul F2 - Centralizatorul cheltuielilor pe categorii de lucrări, pe obiecte” din documentaţia de atribuire; - în ceea ce priveşte justificarea tehnologică pentru realizarea lucrărilor de acostamente şi rigole naturale, s-a menţionat, pe de o parte, faptul că rigolele naturale se vor executa înaintea realizării îmbrăcăminţii rutiere, imediat după finalizarea podeţelor pentru a asigura scurgerea apelor pluviale de pe ampriza drumului, fenomen susceptibil de a afecta buna execuţie a îmbrăcăminţii rutiere iar, pe de altă parte, faptul că acostamentele se vor executa după aşternerea asfaltului. Contestatorul consideră că nu a modificat propunerea tehnică depusă în cadrul procedurii, aşa cum susţine autoritatea contractantă în cadrul adresei de comunicare a rezultatului procedurii. Contestatorul apreciază că neconcordanţele sesizate de autoritatea contractantă reprezintă vicii de formă sau abateri tehnice minore, în sensul prevăzut de art. 79 alin. (2) lit. a) şi b) din HG nr. 925/2006, iar prin corectarea acestora nu se modifică oferta financiară şi, implicit, nici clasamentul ofertanţilor participanţi şi nici nu se crează vreun avantaj nejustificat. În acest sens, contestatorul face trimitere la prevederile art. 80 alin. (3) din HG nr. 925/2006, şi la definiţia abaterilor tehnice minore, introdusă prin HG nr. 66/.......... Faţă de cele prezentate anterior, contestatorul susţine că nu a modificat oferta depusă, ci a explicat că în graficul de execuţie a păstrat şi redactat denumirile obiectelor, în conformitate cu cele menţionate în formularul F2 - Centralizatorul cheltuielilor pe categorii. În caz contrar, o modificare a denumirii Obiectelor (Categoriilor de lucrări), astfel cum au fost menţionate în formularul F2 - Centralizatorul cheltuielilor pe categorii de lucrări, pe obiecte, ar fi condus la nerespectarea documentaţiei de atribuire. Contestatorul precizează că, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, s-a confirmat că ordinea tehnologică a lucrărilor este cea corectă. Denumirea obiectelor în graficul fizic conform formularului F2 - Centralizatorul cheltuielilor pe categorii de lucrări, pe obiecte, au condus la anumite neclarităţi, iar corectarea acestor denumiri prin răspunsul la solicitarea de clarificări a avut drept scop exclusiv clarificarea acestor confuzii, şi nicidecum modificarea ofertei iniţiale (graficul de execuţie). Mal mult, graficul de execuţie de detaliu va fi revizuit şi înaintat autorităţii contractante după semnarea contractului de achiziţie publică, astfel cum este prevăzut şi în clauza .........3 din modelul de contract de 4

lucrări (Formularul nr. 25), în funcţie de data emiterii Ordinului de începere a lucrărilor. Prin urmare, contestatorul consideră că aceste aspecte clarificate prin răspunsul la solicitarea de clarlficări reprezintă corectarea unor abateri tehnice minore, pe care autoritatea contractantă avea obligaţia de a le corecta în conformitate cu prevederile art. 80 alin. (1) din HG nr. 925/2006. De altfel, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, s-a dat acordul pentru îndreptarea acestor erori minore. Îndreptarea unor abateri tehnice minore, în sensul arătat mai sus, este permisă de legislaţia achiziţiilor publice, astfel cum rezultă şi din jurisprudenţa anterioară a CNSC. Contestatorul subliniază faptul că, în măsura în care autoritatea contractantă avea nelămuriri în ceea ce priveşte respectarea graficului de execuţie a lucrărilor, avea obligaţia de a adopta o atitudine proactivă, diligentă, în sensul solicitării de clarificări şi de informaţii suplimentare cu privire la presupusele neclarităţi. De altfel, în situaţia în care există incertitudini cu privire la admisibilitatea ofertei, dreptul autorităţii contractante de a solicita clarificări devine o obligaţie, fiind elocventă interpretarea Curţii Europene de Justitie care a statuat că în ipoteza în care termenii unei oferte şi circumstanţele cunoscute de către autoritatea contractantă indică o anumita ambiguitate care are o explicaţie simplă şi este aparent uşor de rezolvat (cum ar fi putut autoritatea contractantă să procedeze în situaţia de faţă, solicitând confirmări), respingerea ofertei fără adresarea unei solicitări de clarificări suplimentare este contrară cerinţelor de bună administrare. O astfel de decizie riscă să fie afectată de o eroare vadită de apreciere din partea autorităţii contractante respective. În opinia contestatorului, prin respingerea nelegală a ofertei sale, autoritatea contractantă a încălcat principiile proporţionalităţii şi eficienţei utilizării fondurilor. Respingerea abuzivă a ofertei, pentru respectarea denumirilor prevăzute în documentaţia de atribuire, fără a ţine cont de intenţia legiuitorului şi de spiritul legii şi acordând prioritate formei, în detrimentul fondului, contravine principiilor legislaţiei achiziţiilor publice. În vederea soluţionării contestaţiei în cauză, prin adresa nr. 8543/ ......... - ........./25.03.........., Consiliul solicită autorităţii contractante documentele emise de la ultima decizie CNSC, în copie certificată, în conformitate cu dispoziţiile art. 274, 213 şi 2563 din OUG nr. 34/2006. Prin adresa nr. 4411/30.03.........., înregistrată la CNSC sub nr. 9299/31.03.........., autoritatea contractantă a transmis documentele solicitate. În punctul de vedere transmis şi pe e-mail şi înregistrat la CNSC sub nr. 9199/30.03.........., autoritatea contractantă solicită Consiliului respingerea contestaţiei, pe cale de excepţie, în conformitate cu dispoziţiile art. 271 alin. (1), coroborat cu art. 2562 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006, ca tardiv formulată. Cu privire la fondul contestaţiei, 5

autoritatea contractantă solicită Consiliului respingerea acesteia ca nefondată. În ceea ce priveşte respingerea contestaţiei ca tardivă, autoritatea contractantă invocă dispoziţiile art. 271 alin. (1), coroborat cu art. 2562 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006 şi faptul că aceasta a fost înregistrată în data de 24.03.2015, inclusiv la CNSC. Cum transmiterea contestaţiei în interiorul termenului legal către organismul administrativ- jurisdicţional nu este suficientă, textul art. 271 alin. (1) din ordonanţa de urgentă prevăzând cumulativ transmiterea contestaţiei în termen atât către CNSC cât şi către autoritatea contractantă, COMUNA ......... solicită Consiliului să constate excepţia tardivităţii contestaţiei şi, pe cale de consecinţă, sa o respingă ca tardivă. Autoritatea contractantă menţionează că, în aplicarea Deciziei CNSC nr. .../.../......... din.......... şi aşa cum se poate constata din Procesele verbale de reevaluare, contestatorului i s-a reanalizat oferta depusă. Autoritatea contractantă arată că, prin adresa nr. 3659/47 din 16.03.........., i s-a solicitat contestatorului să prezinte pentru d-l ... documente emise/semnate în calitate de responsabil de contract, respectiv recomandări din partea beneficiarilor cu indicarea contractelor în care persoana desemnată a avut calitatea de responsabil de contract, la care a răspuns în termenul indicat, prin adresa nr. 422 din 17.03.........., încărcată în SEAP în data de 17.03.......... ora 12:24. În urma analizării răspunsului primit şi a documentelor prezentate, s-a constatat că d-l ... a îndeplinit calitatea de responsabil de contract în domeniul obiectului contractului de minim 3 ani, răspunsul fiind unul concludent, iar cerinţa îndeplinită. Cum în cadrul deciziei pronunţată de către Consiliu, nu se interzice evaluarea totală a ofertelor, autoritatea contractantă consideră că nu numai că îi este permis, ci chiar îi este impus de lege. În opinia sa, revocarea deciziei de stabilire ca acceptabilă a ofertei contestatorului este absolut legală, altfel s-ar ajunge la situaţia declarării admisibilă şi câştigătoare a unei oferte care nu îndeplineşte condiţiile impuse. Oricum, procedura a fost viciată în mod grav prin acceptarea iniţială a ofertei contestatorului care, dacă s-ar fi identificat neconformitatea la timp, oferta acestuia ar fi fost respinsă. Având în vedere că reevaluarea ofertelor s-a făcut în acord cu prevederile art. 2 alin. (4) din HG nr. 925/2006,

autoritatea

contractantă

menţionează

că,

prin dispoziţia .........34 din 09.03.........., a numit un nou expert cooptat, care a reevaluat propunerile tehnice. Astfel, prin adresa nr. 3231/09.03.2015 s-a solicitat contestatorului sa precizeze dacă stratul din balast, respectiv piatră spartă pe drumurile laterale se vor realiza concomitent cu straturile din balast şi piatră spartă de pe drumul principal, iar prin adresa nr. 3231/ 09.03.2015, să justifice tehnologic realizarea lucrărilor de acostamente şi rigole naturale înaintea realizării 6

îmbrăcăminţii rutiere (conform grafic de execuţie prezentat), la care a răspuns în termen prin adresa nr. 371/ 10.03........... Autoritatea contractantă susţine că, în urma verificării răspunsului antemenţionat şi a propunerii tehnice prezentate, a constat că SC ......... SA nu a transmis clarificările şi completările formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea ofertelor, ci a prezentat o altă ordine de execuţie a straturilor de balast şi piatră spartă, precum şi a acostamentelor care au dus la modificarea ofertei depusă iniţial. Ca urmare, oferta tehnică a fost declarată neconformă în temeiul art. 79 alin. (1) şi art. 79 alin. (2) din HG nr. 925/2006, întrucât nu satisface în mod corespunzător, cerinţele din caietul de sarcini, răspunsul prezentat fiind unul neconcludent, aducând modificări asupra propunerii tehnice prezentate. Referitor la motivele invocate de SC ......... SA în contestaţia sa, autoritatea contractantă face următoarele precizări: 1. În ceea ce priveşte acordarea unui termen de aproximativ 24 de ore pentru formularea şi depunerea răspunsului, autoritatea contractantă îl consideră rezonabil atâta vreme cât solicitarea de clarificări a fost referitoare la documentele elaborate pentru participarea la procedură, nefiind necesar eliberarea de documente de la instituţiile publice. În condiţiile în care operatorul economic aprecia ca insuficient termenul indicat, avea posibilitatea contestării în termenul legal a actului considerat nelegal. 2. Cu privire la reevaluarea ofertei tehnice, autoritatea contractantă precizează că oferta contestatorului a fost reevaluată în totalitate, atât documentele de calificare (conform deciziei CNSC), cât şi propunerea tehnică, în consecinţă nu se poate lua în considerare conformitatea ofertei din evaluarea anterioară, CNSC dispunând anularea raportului procedurii nr. 28/22.01.........., în partea ce priveşte oferta contestatorului şi cea declarată câştigătoare, comunicările transmise contestatorului şi câştigătorului. 3. Autoritatea contractantă consideră că societatea contestatoare este într-o gravă eroare când afirmă că: „CNSC a impus limitele reevaluarii ofertei (...), iar autoritatea contractantă este ţinută de acest cadru care nu a vizat sub nicio formă evaluarea ofertei tehnice”, întrucât este lesne de înţeles că CNSC nu a fost investit vreodata cu declararea sau constatarea admisibilităţii, sub toate aspectele, a ofertei contestatorului, situaţie pentru care nici nu s-a pronunţat în această privinţă. Consiliul a dispus „reevaluarea ofertelor”, sub toate aspectele, inclusiv a ofertei depuse de SC ......... SA. Nu de puţine ori Consiliul şi/sau Curtea de Apel au punctat că orice hotărâre a autorităţii privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, iar nu pe documente neclare sau contradictorii. În acest sens, autoritatea contractantă menţionează decizia CNSC ......... din 05.08.2015. În opinia autorităţii contractante, prin pronunţarea deciziei CNSC nr. .../.../......... 7

din 25.02.........., aceasta nu poate fi interpretată ca o tranşare/rezolvare a tuturor aspectelor de legalitate cu privire la ofertele depuse în cadrul procedurii de atribuire, motivat de faptul că acesta nu se poate pronunţa decât cu privire la aspectele cu care a fost legal investit. 4. În ceea ce priveşte graficul de execuţie, autoritatea contractantă susţine că, de fapt, contestatorul constatând că nu a respectat tehnologia de execuţie, modifică de fapt graficul prezentat iniţial în ofertă. Referitor la execuţia acostamentelor şi rigolelor naturale conform graficului, autoritatea contractantă menţionează că acestea s-au indicat a se executa după realizarea îmbrăcăminţii asfaltice, ceea ce tehnologic nu este posibil. Nu există posibilitatea tehnologică de a realiza acostametele, respectiv de a aşterne, nivela şi compacta balast între marginea şanţului şi partea carosabilă atâta vreme cât partea carosabilă, respectiv fundaţiile şi îmbrăcămintea asfaltică nu sunt realizate. Autoritatea contractantă subliniază faptul că ofertantul contestator se contrazice singur atunci când afirmă prin răspunsul la clarificări că „(...) acostamentele se vor executa după așternerea asfaltului”, deoarece din graficul prezentat - cerinţă distinctă a propunerii tehnice, rezultă că acestea se vor realiza înainte de aşternerea asfaltului, tehnologic imposibil de realizat. Autoritatea contractantă apreciază faptul că nu pot fi considerate viciii de formă sau abateri tehnice minore neconcordanţele constatate, deoarce nicăieri în propunerea tehnică depusă, contestatorul nu face referire la o altă ordine de execuţie a lucrărilor, ori în cazul de faţă nu există documente care să susţină ceea ce de fapt doreşte să inducă în eroare. Mai mult, conform caietului de sarcini nr. 4 – „Execuţia straturilor de bază din piatră spartă”, postat în SEAP, se precizează: „Acolo unde stratul de bază nu se realizează pe întreaga lăţime a platformei, acostamentele vor fi completate şi compactate simultan cu execuţia stratului de bază, astfel încât acesta să fie permanent încadrat de acostamente”. Contrar susţinerilor contestatorului, autoritatea contractantă consideră că oferta depusă iniţial nu este menţinută, deoarece prin răspunsul la solicitarea de clarificări se modifică graficul de execuţie, ordinea tehnologică a execuţiei lucrărilor, neconformă cu caietele de sarcini. Autoritatea contractantă arată că, în fişa de date a achiziţiei, s-a precizat în mod clar că Propunerea tehnică elaborată de ofertant va respecta în totalitate cerinţele prevăzute în caietul de sarcini. Propunerea tehnică trebuie să reflecte asumarea de către ofertant a tuturor cerinţelor/obligaţiilor prevăzute în caietul de sarcini, ori în cazul de faţă rezultă clar că ofertantul contestator nu le-a respectat şi nici nu şi le asumă. 8

În opinia autorităţii contractante, contestatorul în mod eronat afirmă că activitatea de execuţie a acostamentelor a fost dimensionată în grafic la poziţia îmbrăcăminte rutieră, deoarece aşa cum se observă din descrierea devizelor proiectantului prin listele de cantităţi, însuşite de ofertant, acostamentele se realizează în cadrul devizului „acostamente şi rigole naturale” şi nu în cadrul devizului „îmbrăcăminte rutieră”. Cantitatea de balast necesară realizării acostamentelor şi ofertată de constestator nu se regăseşte în devizul „îmbrăcăminte rutieră”, aşa cum se susţine prin răspunsul la solicitările de clarificări. Referitor la mutarea cuvântului „acostamente” de pe rândul 6 pe rândul 7 a graficului de execuţie, autoritatea contractantă consideră că nu există posibilitatea reală, concretă, de a executa categoria de lucrări „acostamente”, deoarece cantităţile de materiale necesare şi ofertate se regăsesc în categoria de lucrări „acostamente şi rigole naturale”. Autoritatea contractantă susţine că, de fapt, contestatorul încearcă să inducă în eroare Consiliul, prin redenumirea obiectului „îmbrăcăminte rutieră” în „îmbrăcăminte rutieră şi fundaţii la drumuri laterale”, întrucât nu dovedeşte că materialele, manopera, utilajele şi transportul se regăsesc în cadrul devizului „îmbrăcăminte rutieră”. Afirmaţia cum că aceste consumuri nu sunt însemnate, întăreşte convingerea că oferta depusă nu este o ofertă asumată, deoarece execuţia fundaţiilor la drumuri laterale implică consumuri de materiale, manoperă, utilaje şi transport, cotate finaciar în propunerea financiară şi care se regăsesc în preţul ofertat de constestator. Referitor la solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă consideră că are dreptul şi nu obligaţia de a solicita clarificări, în conformitate cu art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 şi cu art. 78 alin. (1) din HG nr. 925/2006, iar comisia de evaluare a ofertelor a dat dovadă de un interes proactiv solicitând clarificări contestatorului. În ceea ce priveşte încălcarea principiului proporţionalităţii, autoritatea contractantă susţine că nu a fost încălcat, deoarece contestatorul nu a contestat în termenul legal solicitarea de clarificări primită şi s-a conformat răspunzând în termen. Referitor la afirmaţia contestatorului cu privire la utilizarea eficientă a fondurilor publice, autoritatea contractantă precizează că, la data prezentă, nu se poate vorbi despre utilizarea eficientă a fondurilor publice, întrucât propunerea sa financiară nu este cunoscută, procedura fiind la stadiul de analiză a documentelor de calificare şi propunere tehnică. În concluzie, autoritatea contractantă consideră că evaluarea ofertei depuse de către contestator, a fost corectă. Întrucât prin adresa ......... /........., înregistrată la CNSC sub nr. 8436/........., contestatorul solicită accesul la dosarul cauzei, Consiliul i-a transmis în acest sens adresa nr. 9379/......... ........./31.03.........., în care se menţionează termenul limită de studiere, precum şi de depunere de concluzii scrise, acesta prezentându-se în data de 01.04........... 9

În urma studierii dosarului cauzei, prin adresa ......... / 04.04.........., înregistrată la CNSC sub nr. 9792/05.04.........., SC ......... SA a depus concluzii scrise şi răspuns la punctul de vedere, prin care solicită respingerea excepţiei tardivităţii invocate de autoritatea contractantă prin punctul de vedere şi reiterează solicitarea din contestaţie. Contestatorul solicită ca, în soluţionarea excepţiei tardivităţii, să aibă în vedere faptul că s-a înaintat contestaţia, atât prin mijloace electronice, cât şi în original, prin poştă, către CNSC şi către autoritatea contractantă, la data de ........., respectiv în cadrul termenelor imperative şi procedurale reglementate de prevederile legale relevante. În opinia sa, autoritatea contractantă cu rea-credinţă încearcă să inducă în eroare Consiliul atunci când susţine că prezenta contestaţie a fost transmisă „atât către Consiliu, cât şi către autoritatea contractantă la data de 24.03.2015”. Contestatorul menţionează că înregistrarea contestaţiei de către Consiliu şi autoritatea contractantă la data de ......... nu îi este imputabilă, câtă vreme prevederile legale nu impun ca destinatarul să primească contestaţia în termenul impus de lege, ci exclusiv ca aceasta să fie înaintată în termenul impus de lege. Contestatorul precizează că, prin punctul de vedere, autoritatea contractantă reia argumentarea prezentată în cadrul comunicării rezultatului procedurii şi consideră că revocarea deciziei de admitere a ofertei sale tehnice şi respingerea acesteia în urma reevaluării ofertelor nu denotă decât intenţia autorităţii contractante de a elimina cu orice preţ oferta din cadrul procedurii. De altfel, această intenţie reiese inclusiv din afirmaţiile autorităţii contractante din punctul de vedere: „oricum procedura a fost viciată în mod grav prin acceptarea iniţială a ofertei SC ......... SA care, dacă comisia ar fi identificat neconformitatea la timp, oferta acestuia ar fi fost respinsă, iar astăzi nu am mai discuta despre acest aspect”. În opinia contestatorului, procedura a fost viciată în prima fază, iar concluziile primul expert tehnic cooptat care a evaluat toate ofertele tehnice (inclusiv cele depuse de SC ... SRL şi de SC ......... SA) au fost profund eronate, încât singura ofertă ce a necesitat reevaluare de către noul expert tehnic a fost, în fapt, oferta SC ......... SA. Aceasta deşi, la nivel declarativ, autoritatea contractantă a apreciat oportună reevaluarea tuturor ofertelor, astfel cum rezulta din raportul procedurii (pag. 3), rapoartele de specialitate ........./09.03.......... şi nr. 2/16.03.........., punctul de vedere (pag. 3). Contestatorul consideră că se impune să puncteze cronologia reevaluării ofertei sale, care dovedeşte, din punctul său de vedere, premeditarea excluderii ofertei sale din procedură: - la data de 29 februarie ........., Consiliul a comunicat părţilor Decizia nr. .../.../........./ ..........; - la data de 9 martie ........., a fost desemnat noul expert cooptat, prin Dispoziţia primarului .........34/09.03..........; 10

- la aceeaşi dată de 9 martie ........., noul expert cooptat a semnat Declaraţia de confidenţialitate şi imparţialitate; - la aceeaşi dată de 9 martie ........., noul expert cooptat a analizat pe îndelete oferta tehnică şi financiară a SC ......... SA, a întocmit şi a semnat Raportul de specialitate ........./09.03.........., înregistrat de autoritatea contractantă sub nr. 3229/41/09.03..........; acest Raport are 5 pagini, iar oferta tehnică şi financiară analizată are 339 pagini; - la aceeaşi dată de 9 martie ........., comisia de evaluare a întocmit Procesul verbal al şedinţei de evaluare a ofertelor ........., înregistrat de autoritatea contractantă sub nr. 3230/43/09.03..........; acest document are 5 pagini; - la aceeaşi dată de 9 martie ........., comisia de evaluare a întocmit şi a postat în SEAP (ora 12:25) Solicitarea de clarificări nr. 3231/09.03.........., stabilind ca termen de răspuns data de 10.03.........., ora 16:00; - de abia la data de 16 martie ......... noul expert cooptat a întocmit şi semnat Raportul de specialitate nr. 2/16.03.........., înregistrat de autoritatea contractantă sub nr. 45/16.03.......... (cu privire la oferta tehnică); - la aceeaşi dată de 16 martie ........., comisia de evaluare a întocmit Procesul verbal al şedinţei de evaluare a ofertelor nr. 2, înregistrat de autoritatea contractantă sub nr. 46/16.03.......... (cu privire la îndeplinirea cerinţelor de calificare); - la data de 18 martie ........., comisia de evaluare a întocmit Procesul verbal al şedinţei de evaluare a ofertelor nr. 3, înregistrat de autoritatea contractantă sub nr. 3866/48/18.03.......... (ce a vizat inclusiv oferta tehnică); - la data de 18 martie ........., comisia de evaluare a întocmit Raportul procedurii, înregistrat de autoritatea contractantă sub nr. 3867/49/ 18.03........... Faţă de cele punctate mai sus, contestatorul apreciază că este imposibil ca expertul cooptat să analizeze oferta, să identifice „neconformitatea” invocată în această etapă de autoritatea contractantă şi să întocmescă raportul de specialitate în doar câteva ore. Ca urmare, susţine: - fie că Raportul de specialitate nu a fost în fapt întocmit de către noul expert cooptat; - fie că membrii comisiei de evaluare şi-au încălcat obligaţia de a păstra confidenţialitatea asupra conţinutului ofertelor, prevăzută de art. 74 alin. (1) din HG nr. 925/2006, caz în care aceştia răspund conform legii, disciplinar sau penal (art. 74 alin. (2) din HG nr. 925/2006). Contestatorul consideră că, reevaluarea ofertei sale în cazul de faţă (care nu poate fi justificată în niciun caz prin prisma principiului tratamentului egal) demonstrează insistenţa autorităţii contractante de a elimina oferta din cadrul procedurii. Astfel de comportamente ale autorităţilor contractante au fost aspru criticate in jurisprudenţa anterioară a Consiliului, de ex., Decizia publicată în Buletinul Oficial .........606/2015. În ceea ce priveşte solicitarea de clarificări, contestatorul susţine că a răspuns în mod complet şi concludent şi face trimitere la cele expuse în contestaţie. 11

Referitor la modificarea propunerii tehnice, contestatorul susţine că, din punct de vedere juridic, faţă de punctul de vedere formulat de autoritatea contractantă, se impun cel puţin două observaţii: - contrar celor susţinute de autoritatea contractantă, clarificările transmise se încadrează în categoria viciilor de formă şi abaterilor tehnice minore; - autoritatea contractantă nu poate invoca prin punctul de vedere noi motive pentru a justifica decizia de respingere a ofertei. Contestatorul consideră că neconcordanţele sesizate de autoritatea contractantă cu privire la graficul de execuţie a lucrărilor reprezintă vicii de formă sau abateri tehnice minore, în sensul prevăzut de art. 79 alin. (2) lit. a) şi b) din HG nr. 925/2006, iar prin corectarea acestora nu se modifică oferta financiară şi, implicit, nici clasamentul ofertanţilor participanţi şi nici nu se crează vreun avantaj nejustificat. De altfel, deşi autoritatea contractantă se mărgineşte la a susţine că clarificările nu sunt susţinute de propunerea tehnică, aceasta omite că poate fi vorba de vicii de formă sau abateri tehnice minore, chiar şi atunci când clarificările nu au corespondent în oferta tehnică iniţială, dupa cum prevede art. 80 alin. (3) şi alin. (4) din HG nr. 925/2006. Legislaţia permite, aşadar, chiar corectarea unor abateri din propunerea tehnică, atât timp cât acestea nu conduc la depunerea unei noi oferte; or, în niciun caz nu se poate susţine că clarificarea unor denumiri de etape din graficul de execuţie ar putea conduce la depunerea unei noi oferte; mai mult, aceasta clarificare nu se încadrează în niciuna dintre cele patru situaţii de modificare a propunerii tehnice ce nu poate fi considerată o abatere tehnică minoră a ofertei iniţiale, întrucat: a) clarificarea nu poate fi cuantificată teoretic în valoare monetară şi, prin urmare, nu conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale ordonanţei de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice;b) în urma clarificării, nu se schimbă clasamentul ofertanţilor; c) clarificarea nu presupune o diminuare calitativă în comparaţie cu oferta iniţială; d) clarificarea nu vizează o parte din ofertă pentru care documentaţia de atribuire a exclus în mod clar posibilitatea ca ofertanţii să se abată de la cerinţele exacte ale respectivei documentaţii. Contestatorul precizează că argumentele autorităţii contractante referitoare la aşa-zisa nerespectare a caietului de sarcini („propunerea tehnică trebuie să reflecte asumarea de către ofertant a tuturor cerinţelor/obligaţiilor prevăzute în caietul de sarcini, ori în cazul de faţă rezultă clar că contestatorul nu le-a respectat şi nici nu şi le asumă”) nu se circumscriu nici situaţiei de fapt invocate prin comunicarea rezultatului procedurii, şi, nu reprezintă motive de excludere din cadrul procedurii în temeiul art. 79 alin. (1) şi (2) din HG nr. 925/2006. Prin urmare, consideră că aceste argumente nu pot fi reţinute pentru excluderea ofertei sale, cu atât mai mult cu cât, autoritatea contractantă nu a 12

aplicat dispoziţiile imperative ale art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, respectiv nu a indicat prin comunicare care sunt acele cerinţe de funcţionare şi performanţă prevăzute în caietul de sarcini care nu au fost respectate prin Graficul de execuţie. Pe cale de consecinţă, contestatorul solicită Consiliului înlăturarea de la analiza prezentei speţe a tuturor acelor motive aduse în susţinerea deciziei de excludere ulterior momentului adoptării deciziei şi a actului de comunicare a acestei decizii. Contestatorul subliniază faptul că, din punct de vedere tehnic, susţinerile autorităţii contractante din cadrul punctului de vedere sunt complet contradictorii: pe de o parte, autoritatea contractantă susţine că „Referitor la execuţia acostamentelor şi rigolelor naturale conform graficului acestea s-au indicat a se executa după realizarea îmbrăcăminţii asfaltice, ceea ce tehnologic nu este posibil” (pag. 9), argumentând astfel că acostamentele trebuie executate anterior realizării îmbrăcăminţii asfaltice, iar pe de altă parte, autoritatea contractantă afirmă că „nu există posibilitatea tehnologică de a realiza acostamentele (....) atâta vreme cât partea carosabilă respectiv fundaţiile şi îmbrăcămintea asfaltică nu sunt realizate” (pag. 9), argumentând astfel că acostamentele trebuie executate ulterior realizării îmbrăcăminţii asfaltice. Totodată, în cadrul aceleiaşi pagini din punctul de vedere, autoritatea contractantă face trimitere la caietul de sarcini nr. 4 - Execuţia straturilor de bază din piatra spartă, unde se precizează: „Acolo unde stratul de bază nu se realizează pe întreaga lăţime a platformei acostamentele vor fi completate şi compactate simultan cu execuţia stratului de bază, astfel încât acesta să fie permanent încadrat de acostamente”. Având în vedere faptul că stratul de bază al unui sistem rutier este fundaţia drumului, rezultă că autoritatea contractată argumentează că acostamentele trebuie executate înainte de realizarea îmbrăcăminţii asfaltice. Faţă de cele de mai sus, contestatorul învederează Consiliul că a executat lucrări în localitatea ........., în cadrul obiectivului „Reabilitare drumuri comunale din comuna ........., jud. .........”, în calitate de subcontractant al societatii SC ... SRL, în temeiul contractului de subantrepriză nr. 3578/11.09.2015. Prin urmare, argumentarea autorităţii contractante, în sensul nerespectării tehnologiei corecte de execuţie a drumurilor, în contextul în care aceasta a fost beneficiară a unor lucrări în care s-a demonstrat că se înţelege tehnologia corectă de execuţie a drumurilor şi se aplică în mod corespunzător, demonstrează încă o dată reaua-credinţă cu care autoritatea contractantă a evaluat oferta. Referitor la afirmaţiile autorităţii contractante potrivit cărora aceasta are dreptul, şi nu obligaţia de a solicita clarificări, contestatorul consideră că nu pot fi reţinute de Consiliu, întrucât, astfel cum s-a demonstrat pe larg în cadrul contestaţiei (paragrafele 41-44), în situaţia în care există incertitudini cu privire la admisibilitatea ofertei, dreptul 13

autorităţii contractante de a solicita clarificări devine o veritabilă obligaţie. Prin adresa înregistrată la CNSC cu ......... /07.04.........., SC ......... SA formulează cerere de intervenţie, în principal în interes propriu şi în subsidiar în interesul COMUNEI ........., solicitând: respingerea contestaţiei formulate şi menţinerea rezultatului procedurii. În

urma

analizării

adresei

înregistrată

la

CNSC cu .........0211/07.04.........., depusă de SC ......... SA, raportat la contestaţie, Consiliul o califică ca fiind o cerere de intervenţie în interes propriu şi o admite în principiu, conform art. 65 alin. (1) din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu art. 297 din OUG nr. 34/2006. În ceea ce priveşte cererea de intervenţie principală, SC ......... SA invocă dispoziţiile art. 61 alin. (1) şi (3) din C. pr. civ. şi precizează că urmăreşte să îşi protejeze dreptul dobândit în urma procedurii de achiziţie publică, adică dreptul de a semna contractul de achiziţie publică cu autoritatea contractantă la preţul oferit acesteia, de 1.549.232,57 lei, fără TVA şi de a dobândi profitul preconizat ca urmare a executării respectivului contract. Contestatorul susţine că, în această calitate, are un drept propriu, distinct de cel al autorităţii contractante, întrucât există pericolul ca aceasta fie să nu se apere corespunzător în faţa CNSC cu privire la contestaţia formulată, fie, în măsura în care CNSC ar admite această contestaţie, să îşi însuşească punctul de vedere al CNSC fără a mai formula plângere împotriva deciziei respective. Intervenientul face trimitere la prevederile art. 49 alin. (3) C. pr. civ. şi apreciază cererea de intervenţie în interesul COMUNEI ......... (accesorie) admisibilă întrucât există un interes comun, respectiv acela de a se constata de către CNSC legalitatea procedurii de atribuire şi, pe cale de consecinţă, respingerea contestaţiei în cauză. În opinia intervenientului, faptul că oferta contestatorului a fost declarată conformă în cadrul primei evaluări, nu are nicio relevanţă asupra rezultatului procedurii în urma celei de-a doua evaluări, realizată în urma Deciziei CNSC. Nu are relevanţă dacă oferta contestatorului a fost declarată conformă în cadrul primei evaluări a ofertelor, câtă vreme CNSC a solicitat autorităţii contractante să realizeze o nouă evaluare a ofertei depuse. O astfel de reevaluare nu se realizează punctual, exclusiv cu privire la aspectul pe care CNSC l-a considerat a fi fost nelegal, întrucât cu privire la acel aspect, autoritatea contractantă nu poate decât să ia act de Decizia CNSC. De altfel, dacă s-ar accepta punctul de vedere al contestatorului, ar însemna că după soluţionarea de către CNSC a unei astfel de contestaţii, autoritatea contractantă nu ar avea altă atribuţie decât pe aceea de a dispune în sensul declarării ofertei contestatorului ca fiind câştigătoare. O astfel de abordare este în contradicţie cu prevederile art. 278 alin. (2) şi (4) din OUG nr. 34/2006. Intervenientul consideră că celelalte aspecte invocate de către contestator, legate de Raportul de specialitate al expertului cooptat, nu au nicio relevanţă în cauză, cu atât mai mult cu cât motivul pentru care a 14

fost descalificată oferta a fost acela că şi-a modificat oferta, realizând, pe de-o parte, că este necesar ca lucrările privind stratul de balast şi piatră spartă de pe drumurile laterale să se realizeze concomitent cu cele privind stratul de balast şi piatră spartă de pe drumul principal, iar pe de altă parte, că nu poate justifica tehnologic realizarea lucrărilor de acostamente după turnarea asfaltului. Jurisprudenţa este constantă în legătură cu faptul că în cazul reevaluării ofertelor în urma primirii unei contestaţii, autoritatea contractantă poate declara una sau mai multe oferte drept neconforme, chiar dacă în prima fază le-a considerat conforme. Astfel, sunt elocvente, de exemplu, Decizia Civilă nr. 6704 din 16 octombrie 2012 a Curţii de Apel Alba Iulia, Secţia de contencios administrativ şi fiscal şi Decizia civilă nr. 2077 din 6 octombrie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal. Intervenientul apreciază că reevaluarea ofertei contestatorului s-a realizat în limitele stabilite de Decizia CNSC. Pasajul din Decizie, citat de către contestator, se referă la obligaţia autorităţii contractante de a reevalua oferta acestuia ţinând seama de faptul că nu există motive de descalificare a ofertei ca urmare a modului în care a fost demonstrată experienţa responsabilului de contract. Acesta este singurul aspect cu privire la care s-a pronunţat CNSC. În rest, autoritatea contractantă are nu numai dreptul, ci şi obligaţia, aşa cum s-a arătat mai sus, de a reanaliza oferta contestatorului din toate punctele de vedere. Intervenientul susţine că, prin contestaţia formulată, contestatorul recunoaşte, practic, că a modificat propunerea tehnică depusă în cadrul procedurii, însă susţine că aceste modificări sunt vicii de formă sau abateri tehnice minore, în sensul prevăzut de art. 79 alin. 2 lit. a) şi b) din HG nr. 925/2006. Raportat la cele expuse în motivarea contestaţiei, intervenientul remarcă faptul că orice critică referitoare la conţinutul documentaţiei de atribuire este tardivă, astfel încât nu poate fi primită ipoteza prezentată de către contestator, în care ar fi fost permisă schimbarea denumirii Obiectelor. Deasemenea, mai remarcă şi faptul că, prin răspunsul la clarificări, astfel cum recunoaşte chiar contestatorul, aceasta a modificat, în mod clar, Graficul de execuţie iniţial, tocmai pentru că a realizat, pe de-o parte, că este necesar ca lucrările privind stratul de balast şi piatră spartă de pe drumurile laterale să se realizeze concomitent cu cele privind stratul de balast şi piatră spartă de pe drumul principal, iar pe de altă parte, că nu poate justifica tehnologic realizarea lucrărilor de acostamente după turnarea asfaltului, astfel cum a precizat în oferta iniţială. 38. În acest mod, dacă s-ar ţine cont de aceste modificări, contestatorul şi-ar crea un avantaj competitiv întrucât, în lipsa acestor modificări ale ofertei iniţiale, care nu pot constitui nici vicii de formă şi nici abateri tehnice minore, oferta sa ar fi fost declarată neconformă cu cerinţele caietului de sarcini. Prin răspunsul la solicitarea de clarificări, contestatorul ar fi trebuit să prezinte mecanismul tehnologic care îi permite să realizeze acostamentul după turnarea asfaltului, astfel cum i 15

s-a solicitat, iar nu să precizeze că acostamentul, de fapt, se realizează înainte de turnarea asfaltului. Acceptarea punctului de vedere al contestatorului, în sensul că modificarea soluţiilor tehnice cu ocazia răspunsului la clarificări reprezintă corectare de vicii de formă sau abateri tehnice minore, ar însemna să fie golită de conţinut instituţia anulării ca neconforme a ofertelor pentru acest considerent şi să nu se respecte principiul egalităţii de tratament care trebuie să guverneze materia achiziţiilor publice. Într-o astfel de ipoteză, numai modificarea ofertei financiare ar fi considerată motiv de descalificare a ofertei. Or, legiuitorul, pe drept cuvânt, nu distinge în acest mod. Intervenientul consideră netemeinice şi alegaţiile contestatorului referitoare la obligaţia autorităţii contractante de a solicita clarificări şi la încălcarea principiilor proporţionalităţii şi eficientei utilizări a fondurilor. Astfel, autoritatea contractantă a solicitat clarificări, iar contestatorul, în loc să lămurească aspectele neclare, a procedat la modificarea ofertei tehnice iniţiale. Această modificare a ofertei nu doar dă dreptul, ci chiar impune autorităţii contractante descalificarea ofertei, conform art. 81 din HG nr. 925/2006. Prin urmare, este evident că măsura a fost luată cu respectarea principiului proporţionalităţii. Principiul proporţionalităţii a fost respectat şi din perspectiva termenului care a fost acordat pentru a se răspunde la clarificări, termenul scurt fiind urmare a obligaţiei autorităţii contractante de a respecta Decizia CNSC, prin care a fost obligată să întocmească un nou raport al procedurii în termen de 10 zile de la primirea acesteia. Întrucât în cadrul cererii de intervenţie înregistrată la CNSC sub ......... / 07.04.........., SC ......... SA solicită accesul la dosarul cauzei, Consiliul i- a transmis în acest sens adresa ......... /......... ........./07.04.........., în care se menţionează termenul limită de studiere, precum şi de depunere de concluzii scrise, acesta prezentându-se în data de 08.04........... În urma studierii dosarului cauzei, prin adresa ......... / 04.04.........., înregistrată la CNSC sub nr. 9792/05.04.........., intervenientul a depus concluzii scrise în care reiterează aspectele din cererea de intervenţie. Faţă de cele expuse în cererea de intervenţie, intervenientul consideră că SC ......... SA şi-a modificat oferta tehnică iniţială prin două aspecte: - pe de o parte, prin răspunsul la solicitările de clarificări, a precizat că va realiza straturile din balast şi piatră spartă pe drumurile laterale concomitent cu cele de pe drumul principal, în timp ce graficul de execuţie din oferta tehnică iniţială menţionează că acestea vor fi executate după realizarea tuturor lucrărilor la drumul principal, inclusiv după realizarea îmbrăcăminţii rutiere; - pe de altă parte, prin răspunsul la solicitările de clarificări, a precizat că rigolele naturale se vor executa înaintea realizării îmbrăcăminţii rutiere şi că acostamentele se vor executa după aşternerea asfaltului, pe când în oferta iniţială, contestatorul a menţionat prin graficul de execuţie că 16

acostamentele şi rigolele naturale se vor executa înaintea îmbrăcăminţii rutiere. Ca urmare, intervenientul consideră că ofertantul contestator a schimbat ordinea de execuţie a straturilor din balast şi piatra spartă, precum şi a acostamentelor, iar nicidecum nu a corectat numai denumirea unor etape de execuţie, în condiţiile în care graficul de execuţie reprezintă un element important al ofertei tehnice iniţiale. Modificarea succesiunii etapelor de execuţie consemnate în acesta este substanţială, aşa încât nu poate constitui un simplu viciu de formă sau o abatere tehnică minoră în sensul prevăzut de art. 79 alin. 2 lit. a) şi din HG nr. 925/2006, aşa cum susţine în mod greşit contestatorul prin contestaţia şi concluziile scrise formulate în prezenta cauză. Intervenientul menţionează că modificarea ofertei iniţiale prin răspunsul la solicitările de clarificări a fost constatată de dna. expert prin raportul de specialitate: „Operatorul economic prin răspunsul prezentat modifică conţinutul propunerii tehnice, respectiv conţinutul graficului de execuţie prin schimbarea succesiunii de execuţie a etapelor lucrării. Se modifică ordinea de execuţie a acostamentelor, respectiv a straturilor din balast şi piatră spartă de pe drumurile laterale, faţă de ordinea prezentată iniţial prin oferta depusă” (pag. 9 din raport). Astfel, în cazul în care s-ar lua în considerare aceste modificări, este clar că societatea contestatoare şi-ar crea un avantaj competitiv şi s-ar înfrânge principiul tratamentului egal garantat de dispoziţiile art. 2 din OUG nr. 34/2006. Intervenientul precizează că, în concret, din ansamblul ofertei tehnice iniţiale nu se poate deduce că ofertantul contestator a prezentat aceeaşi ordine de execuţie a lucrărilor ca cea din răspunsul la solicitarea de clarificări, pentru a considera că modificările aduse reprezintă vicii de formă, având în vedere că în speţă nu este vorba despre erori în legătură cu care să se regăsească, totuşi, informaţia corectă, în documentele depuse iniţial. Cu atât mai mult, nu se poate admite că prin răspunsul la solicitările de clarificări contestatorul a dorit să completeze sau să corecteze ordinea de execuţie a straturilor de balast şi piatră spartă, respectiv cea a acostamentelor, câtă vreme succesiunea de execuţie a acestora a fost schimbată total, iar răspunsul la solicitările de clarificări contrazice în mod vădit graficul de execuţie din propunerea tehnică. Intervenientul arată că, prin concluziile scrise, contestatorul a susţinut că autoritatea contractantă a evaluat cu rea-credinţă oferta tehnică depusă de aceasta, deşi în trecut a mai executat lucrări cu aceasta în temeiul unui contract de subantrepriză încheiat cu SC ... SRL, la data de 11 septembrie 2015. Intervenientul susţine că, faţă de acest contract, la data de 19 noiembrie 2015, contestatorul a denunţat unilateral contractul de subantrepriză încheiat cu SC ... SRL, întrucât se afla în imposibilitatea de a-şi executa propriile obligaţii contractuale. Mai mult decât atât, după denunţarea unilaterală a acestui contract, SC ... SRL a optat să încheie un contract de subantrepriză cu SC ......... SA în vederea finalizării lucrărilor începute. 17

Intervenientul consideră că prezentarea în graficul de execuţie a podeţelor transversale după ce au fost realizate, în proporţie de aproximativ 80%, toate lucrările de terasamente denotă nu numai un comportament superficial al contestatorului în ceea ce priveşte executarea lucrărilor, ci chiar o lipsă de pricepere tehnică, având în vedete că din graficul de execuţie se înţelege că după ce au fost realizate lucrările de balastare şi aşternere de piatră spartă, constructorul se întoarce la poziţiile kilometrice prevăzute în Proiectul tehnic 114/2015 şi sparge lucrările efectuate, sapă şi realizează lucrările necesare pentru executarea podeţelor. O astfel de modalitate de realizare a podeţelor transversale este în mod vădit atehnică, întrucât lucrările şi podeţele transversale se execută intercalat cu lucrările de terasamente, fapt ce ar fi trebuit să fie prezentat în graficul de execuţie. Ca urmare, apreciază că ar fi absurd ca un procedeu incorect din punct de vedere tehnic să fie considerat abatere tehnică minoră, aşa cum încearcă să interpreteze contestatorul. Prin adresa ......... /11.04.........., înregistrată la CNSC sub ......... / 13.04.........., SC ......... SA a transmis răspuns la cererea de intervenţie şi concluzii scrise depuse de SC ......... SA. În mare parte, contestatorul reia argumentaţia din contestaţie şi din concluziile sale scrise. În ceea ce priveşte interpretarea propusă de intervenient cu privire la reevaluarea ofertei, contestatorul consideră că acest raţionament ar presupune un şir nesfârşit de invocare de motive de respingere a unei oferte, urmate de contestatoare şi reevaluare, până la epuizarea tuturor posibilelor astfel de motive. Contrar susţinerilor intervenientului, contestatorul afirmă că nu a criticat „conţinutul documentaţiei de atribuire” la nici un moment, ci doar a fost invederată autoritatea contractantă de faptul că denumirea activităţilor prezentate în coloana ......... a graficului fizic pag. 225 din cadrul propunerii tehnice, respectă întocmai denumirea activităţilor impusă în „Formularul F2 – Centralizatorul cheltuielilor pe categorii de lucrări, pe obiecte” din documentaţia de atribuire. În acest sens, au fost confundate denumirile obiectelor din centralizatorul cheltuielilor pe categorii de lucrări, pe obiecte, cu lista operaţiunilor din graficul de execuţie, dat fiind că denumirile obiectelor sunt deosebit de asemănătoare. Contestatorul solicită Consiliului să constate inadmisibilitatea criticii noi introduse de intervenient în cadrul concluziilor scrise, întrucât asemenea critici, prin care sunt atacate chiar actele adoptate de autoritatea contractantă pe parcursul evaluării ofertelor, ar putea fi formulate exclusiv pe calea unei contestaţii sau a unei cereri de intervenţie principală. Mai mult decât atât, noul motiv de neconformitate invocat este nefondat deoarece explicaţiile date sunt lipsite de fundament tehnic. Execuţia podeţelor intercalată cu execuţia terasamentelor conduce la deteriorarea podeţelor, datorată circulaţiei autobasculantelor încărcate cu balast/ piatră spartă, a utilajelor, etc. 18

Circulaţia în mod direct peste elementele prefabricate este interzisă până la execuţia fundaţiei sistemului rutier, având în vedere rolul fundaţiei. Execuţia podeţelor nu presupune „o spargere a lucrărilor efectuate”, astfel cum susţine intervenientul, ci execuţia controlată a unor săpături de dimensiuni cât mai mici şi mai apropiate de cele ale podeţului proiectat. Prin adresa ......... /14.04.........., înregistrată la CNSC sub ......... / 15.04.........., intervenientul a depus concluzii scrise cu privire la aspectele de noutate invocate de contestator prin răspunsul la cererea de intervenţie şi concluziile scrise depuse în data de 11.04........... Intervenientul susţine că, indiferent de natura juridică a intervenţiei, are posibilitatea de a invoca aspecte noi de nelegalitate care nu au fost observate de autoritatea contractantă. Cu privire la caracterul fondat al noului motiv de neconformitate al ofertei contestatorului, intervenientul apreciază că procedura de executare prezentată de acesta, nu respectă cerinţele caietului de sarcini nr. 2, dar şi nr. 7, respectiv nu a ţinut cont de faptul că, proiectantul a prevăzut podeţele din tuburi de tip Premo, care la punerea în operă sunt din beton ajuns la maturitate, ceea ce se poate circula peste acestea. Mai mult decât atât, execuţia lucrărilor aşa cum arată contestatorul determină cheltuieli suplimentare. Intervenientul afirmă că linia roşie a drumului se stabileşte în momentul lucrării, iar la momentul execuţiei podeţelor se cunoaşte poziţia liniei roşii a drumului, fapt care exclude posibilitatea demolării podeţelor proaspăt executate din cauza unei modificări a liniei roşii. Prin adresa ......... /15.04.........., înregistrată la CNSC sub ......... / 18.04.........., contestatorul a depus Note scrise prin care solicită Consiliului respingerea ca nefondate şi netemeinice argumentele intervenientului din adresa ......... /14.04........... Astfel, referitor la: reevaluarea ofertelor ca urmare a unei decizii a Consiliului, la criticile cu privire la ordinea de execuţie a podeţelor, la motivele noi de neconformitate, SC ......... SA reiterează aspectele din contestaţie şi din adresele .........711/04.04.......... şi .........721/ 11.04.........., înregistrate la CNSC sub nr. 9792/05.04.......... şi .........0890/ 13.04........... În plus faţă de acestea, contestatorul arată că, potrivit paragrafului 5.7 din Caietul de sarcini nr. 2, paragraf pe care însuşi intervenientul îl invocă: „De asemenea, se vor stabili amplasamentele elementelor pentru colectarea şi evacuarea apelor.”, rezultă că proiectantul menţionează că „se vor stabili amplasamentele” (se vor determina, fixa) şi nicidecum că se vor executa podeţele. De altfel, este falsă afirmaţia intervenientului în sensul în care „totodată, este specificat că lucrările de podeţe se execută anterior lucrărilor de terasamente şi nu după acestea”, întrucât în caietul de sarcini nr. 2 nu există o asemenea specificaţie. Mai mult, în caietul de sarcini nr. 2 (cap. 4 - Lucrări pregătitoare, subcap. 4.1), se specifică următoarele: „Înainte de 19

începerea lucrărilor de terasamente se execută următoarele lucrări pregătitoare: Asanarea zonei drumului prin îndepărtarea apelor de suprafaţă şi de adâncime; după caz se va recurge şi la şanţuri de gardă”. Prin urmare, contrar susţinerilor intervenientului, anterior execuţiei terasamentelor, se realizează lucrările provizorii de evacuare a apelor de suprafaţa (asanare sau execuţie şanţuri de gardă), şi nu podeţele proiectate. Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: COMUNA ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de achiziţie publică, prin cerere de oferte, desfăşurată prin mijloace electronice, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect: „.........”, cod CPV 45233120-6, prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. ........./........., elaborând, în acest sens, documentaţia de atribuire aferentă. Conform invitaţiei de participare, criteriul de atribuire stabilit este „oferta cea mai avantajoasă d.p.d.v. economic”, iar valoarea estimată a contractului este 1.580.176,51 lei. În conformitate cu prevederile art. 66 din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu art. 297 din OUG nr. 34/2006, Consiliul va analiza cererea de intervenţie formulată de SC ......... SA împreună cu contestaţia formulată de SC ......... SA. Conform prevederilor art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Consiliul trebuie să se pronunţe mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei. Referitor la excepţia tardivităţii invocată de autoritatea contractantă faţă de contestaţia aparţinând SC ......... SA, Consiliul va reţine că, potrivit art. 271 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, „sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 2562. Contestatorul va ataşa la contestaţie şi copia actului atacat, în cazul în care acesta a fost emis, precum şi copii ale înscrisurilor prevăzute la art. 270 alin. (1), dacă acestea sunt disponibile”. Consiliul va reţine faptul că transmiterea contestaţiei prin e-mail a avut loc la data de 23.03.2015, atât la CNSC cât şi la autoritatea contractantă astfel cum rezultă din raportul e-mail depus la dosar de către autoritatea contractantă aflat la fila 15 din cadrul dosarului achiziţiei. Având în vedere cele de mai sus, Consiliul va respinge ca nefondată excepţia tardivităţii invocată de autoritatea contractantă. Pe rolul Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor s-a aflat dosarul ......... /........., soluţionat prin decizia nr. .../.../......... din data de .......... prin care s-a dispus: „admite contestaţia formulată de ......... SA, în contradictoriu cu COMUNA ........., a anulat raportul nr. 20

28/22.01.........., în partea ce priveşte oferta contestatoarei şi cea declarată câştigătoare, comunicările transmise contestatoarei şi câştigătoarei şi obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei prezentate de ......... SA şi la stabilirea rezultatului procedurii, cu întocmirea unui nou raport al procedurii, în termen de 10 zile de la data primirii prezentei. Comunicările privind rezultatul procedurii se vor transmite cu respectarea termenului legal prevăzut, operatorilor economici implicaţi. În conformitate cu art. 64 Cod procedură civilă, încuviinţează în principiu cererea de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante formulată de SC ......... SA şi o respinge”. Împotriva acestei decizii nu s-a formulat plângere la Curtea de Apel. Prin decizia nr. .../.../......... din data de .........., Consiliul a dispus reevaluarea ofertei prezentate de ......... SA şi emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, în termen de 10 zile de la data primirii prezentei decizii, după reevaluarea ofertelor, autoritatea va comunica operatorilor economici implicaţi rezultatul procedurii. În vederea punerii în aplicare în mod corect, autoritatea contractantă prin Dispoziţia primarului .........31/07.03.........., a anulat raportul procedurii nr. 28/22.01.......... şi a dispus reevaluarea ofertelor depuse. Prin Dispoziţia primarului .........34/09.03.......... s-a constituit comisia de reevaluare şi a fost desemnat un nou expert cooptat, care a întocmit raportul de specialitate nr. 3229/41/09.03.......... în cadrul căruia a apreciat că sunt necesare calificarea anumitor elemente ale ofertei depuse de SC ......... SA, raport însuşit de către membrii comisiei de evaluare în cadrul procesului verbal ......... al şedinţei de reevaluare a ofertelor înregistrat cu nr. 3230/43/09.03........... Prin adresa nr. 3231/09.03.........., comisia de evaluare a solicitat contestatorului clarificări printre altele „vă rugăm să precizaţi dacă stratul de balast respectiv piatră spartă pe drumurile laterale se vor realiza concomitent cu straturile din balast şi piatră spartă de pe drumul principal. Vă rugăm justificaţi tehnologic realizarea lucrărilor de acostamente şi rigole naturale înaintea realizării îmbrăcăminţii rutiere (conform grafic de execuţie prezentat)”. Având în vedere decizia nr. .../.../......... din data de .......... prin care s-a dispus reevaluarea ofertei depuse de contestator, autoritatea contractantă constată că nici verificarea propunerii tehnice depuse de către SC ......... SA efectuată potrivit prevederilor art. 72 alin. (2) lit. f) din HG nr. 925/2006 nu s-a făcut cu rigurozitatea impusă de lege sens în care, în cadrul procesului verbal ......... al şedinţei de reevaluare a ofertelor încheiat la data de 09.03.......... decide reevaluarea ofertei SC ......... SA şi solicitarea de clarificări antemenţionate. Reanalizând propunerea tehnică, autoritatea contractantă a reţinut faptul că aceasta are anumite neconcordanţe, motiv pentru care în mod corect a uzat de prevederile art. 201 din OUG nr. 34/2006 coroborat cu art. 78 din HG nr. 925/2006, respectiv de dreptul de a solicita clarificări 21

oricând pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. Faţă de aceste aspecte, criticile contestatorului cu privire la legalitatea adresei de solicitare de clarificări urmează să fie respinse ca neîntemeiate, deoarece în urma reevaluării ofertelor pot fi descoperite şi alte neconformităţi ale ofertelor depuse, însă important este să nu fie neglijate pe cele constatate la prima evaluare. Prin anularea raportului procedurii şi dispunerea de către Consiliu a reevaluării ofertei SC ......... SA, autoritatea contractantă a avut obligaţia de a relua procedura de atribuire de la etapa de verificare a documentelor depuse de acesta pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor de calificare, iar potrivit principiului repunerii în situaţia anterioară „restitutio in integrum”, a ajuns în situaţia în care această etapă nu s-ar fi încheiat/derulat. Consiliul nu poate reţine în soluţionarea dosarului nici susţinerile contestatorului cu privire la faptul că „oferta subscrisei a fost declarată conformă în cadrul primei evaluări a ofertelor” şi nici cele referitoare la „limitele reevaluării au fost stabilite prin Decizia CNSC” având în vedere faptul că prin contestaţia ......... /27.01.........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. /28.01.........., înaintate de SC ......... SA, Consiliul a fost investit doar cu verificarea legalităţii motivului de respingere a ofertei depuse de SC ......... SA referitor la cerinţele cu privire la personal. Rezultă fără putinţă de tăgadă faptul că CNSC a analizat şi s-a pronunţat doar asupra aspectelor cu care a fost legal investit. Astfel, Consiliul nu a constatat cu putere de lucru judecat admisibilitatea ofertei depuse de SC ......... SA. Cu privire la raţionamentul contestatorului, Consiliul apreciază că el este unul eronat, dat fiind că premisa principală pe care se fundamentează este una invalidă. Astfel, în logica contestatorului, reevaluarea completă a ofertei sale nesocoteşte decizia Consiliului cel puţin prin prisma neagravării situaţiei sale în propria cale de atac. Însă, este sesizabil încă de la început că, Consiliul nu a fost învestit vreodată cu declararea sau constatarea admisibilităţii, sub toate aspectele, a ofertei sale, situaţie pentru care acesta nici nu s-a pronunţat în această privinţă. Nefiind statuat nimic pe această temă, este clar că nu poate exista autoritate de lucru judecat în legătură cu admisibilitatea ofertei contestatorului. Mai mult, declararea admisibilităţii sau neconformităţii unei oferte este un atribut exclusiv al autorităţii contractante. SC ......... SA încearcă să deducă autoritatea de lucru judecat în privinţa conformităţii ofertei sale pe cale de consecinţă, tocmai din faptul că CNSC nu a analizat-o, ceea ce este dincolo de lege şi de principiile dreptului român. Autoritate de lucru judecat există doar asupra a ceea ce a judecat şi stabilit Consiliul / instanţa, iar nu asupra a ceea ce nu a fost soluţionat / judecat de acesta. Faptul că oferta contestatorului 22

îndeplineşte o anumită cerinţă impusă de autoritate, verificată de Consiliu, nu înseamnă automat că ea le îndeplineşte şi pe celelalte sau că autoritatea nu ar trebui să le mai verifice. Niciodată SC ......... SA nu a solicitat constatarea admisibilităţii in integrum a ofertei sale. De altminteri, autoritatea de lucru judecat vizavi de admisibilitatea ofertei contestatorului nici nu poate intra în discuţie în contextul în care Consiliul a dispus expres, prin dispozitiv, reevaluarea ofertei sale, sub toate aspectele. Consiliul în cadrul deciziei nr. .../.../......... din data de ............. a dispus expres, prin dispozitiv, reevaluarea ofertei contestatorului, astfel încât SC ......... SA nu are de ce să se plângă de reevaluarea propriei oferte. Din moment ce nici Consiliul nu a limitat în vreun fel cadrul reevaluării înseamnă că reevaluarea trebuie să acopere verificarea ofertei în toate privinţele. Nu transpare de nicăieri că Consiliul ar fi interzis reevaluarea completă a ofertei SC ......... SA, ci dimpotrivă. Cum nu este făcută această distincţie de către Consiliu, emitent al deciziei, evident că nici autoritatea contractantă nu o putea face. Separat de cele de mai sus, obiecţia contestatorului care vizează nerespectarea de către autoritate a deciziilor Consiliului, mai precis depăşirea cadrului reevaluării ordonate de instanţă şi Consiliu, nu poate fi reţinută ca întemeiată şi din următoarele considerente: Din simpla lecturare a deciziei invocate se constată că, Consiliul nu a restricţionat reevaluarea impusă autorităţii la anumite elemente ale ofertelor. Dispozitivul este limpede în sensul reevaluării complete: „obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei prezentate de ......... SA şi la stabilirea rezultatului procedurii, cu întocmirea unui nou raport al procedurii”. Este adevărat că cercetarea efectuată de către Consiliu şi, în consecinţă, argumentaţia expusă în motivarea deciziei au vizat doar anumite elemente ale documentelor de calificare, însă niciunde în cuprinsul deciziei Consiliul nu a limitat întinderea măsurii de remedii a reevaluării ofertelor. Cele statuate de Consiliu în decizia sa au fost circumscrise aspectelor în divergenţă cu care a fost sesizată şi, prin urmare, era firesc ca în cuprinsul deciziei să nu se facă referire la orice neconformitate sau abatere a ofertelor în contextul în care ea nu i-a fost supusă analizei. Faptul că reevaluarea şi-a avut la origine una sau mai multe deficienţe de la lege, reţinute de Consiliu în decizie, nu presupune „ipso facto” că autorităţii i-ar fi interzisă o reevaluare atentă şi completă a ofertelor operatorilor implicaţi. Dimpotrivă, pentru a se preveni o nouă evaluare greşită, respectiv o nouă încălcare a normelor legale, îi era obligatorie comisiei responsabile desemnată de către autoritate verificarea completă a ofertelor rămase în competiţie. Cum CNSC nu a interzis evaluarea totală a respectivei oferte, autorităţii contractante nu numai că îi era permisă, ci îi era chiar impusă de lege. Nu se putea declara o ofertă admisibilă şi ulterior câştigătoare 23

ştiindu-se că ea nu respectă unele condiţii impuse în documentaţia de atribuire, sub pretextul că nu s-ar mai putea verifica acele condiţii. Trebuie subliniat faptul că nici nu intră în competenţa Consiliului să interzică autorităţii contractante reevaluarea totală legală a calificării ofertantului şi a conformităţii ofertei sale, întrucât ar însemna să interzică autorităţii să îşi îndeplinească obligaţiile pe care i le atribuie legislaţia pe linie de achiziţii publice şi pentru care ea răspunde (ar însemna ca autoritatea să nu poată respinge o ofertă inacceptabilă sau neconformă pe motivele întemeiate şi legale pe care le cunoaşte doar sub pretextul că ele nu au fost examinate de instanţă/Consiliu, care ar ajunge să i se substituie astfel în atribuţii autorităţii). Revine autorităţii contractante responsabilitatea pentru admiterea şi declararea câştigătoare a unei oferte, context în care tot ea este ţinută să verifice admisibilitatea şi conformitatea ei sub orice fel de detaliu, în caz contrar riscând a declara admisibilă/ câştigătoare o ofertă care nu îndeplineşte condiţiile impuse (inacceptabilă sau neconformă), situaţie care atrage răspunderea juridică a autorităţii pentru rezultatul nelegal (cât şi a funcţionarilor săi vinovaţi). Curtea de Apel Craiova, Secţia contencios administrativ şi fiscal, în decizia nr. 2445 din 13 septembrie 2011, a precizat că „dispoziţiile ordonanţei permit numai verificarea legalităţii actelor de achiziţie publică, atât în procedura administrativ-jurisdicţională, cât şi în căile de atac judiciare, fără a permite substituirea organului jurisdicţional sau instanţei de contencios administrativ în atribuţiile autorităţii contractante, reglementate de dispoziţiile normative din materie”. În concluzie, este eronată părerea pe care o exprimă contestatorul, în sensul că autorităţii îi era interzisă evaluarea completă a ofertei sale. Pe de altă parte, nu trebuie omis faptul că, CNSC a anulat în întregime partea din raportul procedurii de atribuire cu privire la oferta contestatorului şi cea declarată câştigătoare şi a dispus întocmirea unuia nou, ceea ce însemna pentru autoritate ca membrii comisiei de evaluare să îşi reverifice concluziile asumate prin partea de raport (anulat), astfel încât să fie convinşi că noul raport pe care îl vor semna corespunde în toate privinţele realităţii factuale şi literei legii. Este de neînchipuit că vreo instanţă, vreodată, ar putea cenzura voinţa membrilor din comisia de evaluare de a reverifica temeinic şi cu atenţie ofertele, astfel încât să elimine orice risc de a săvârşi o greşeală în etapa de reevaluare a ofertelor. Orice decizie a comisiei de evaluare privind admiterea sau respingerea unei oferte, trebuie fundamentată pe o evaluare legală şi temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia. Pe de altă parte, dacă nu ar fi pe deplin convinsă de admisibilitatea ofertei sau, chiar, ştiind că oferta nu este admisibilă, autoritatea nu ar reanaliza-o în amănunt, ci s- ar mărgini să se bazeze pe o veche evaluare, atunci nu numai că nu şi-ar respecta propriile obligaţii şi ar comite o neglijenţă în serviciu, ci ar 24

putea fi suspectată/acuzată de favorizarea ofertantului respectiv, cu eventuale implicaţii în planul dreptului penal. Prin urmare, la reevaluarea ofertei contestatorului autoritatea contractantă trebuie să reverifice in integrum şi cu maximă atenţie oferta, astfel încât să se asigure că nu i-a scăpat neverificat niciun element dintre cele prestabilite. Orice alt comportament, manifestat de autoritate din motive de ignoranţă, de neştiinţă sau de rea-intenţie, încalcă atât principiul legalităţii actelor administraţiei publice, cât şi principiul precauţiei administraţiei publice. Declararea drept admisibilă a unei oferte în contextul în care ea nu îndeplineşte toate condiţiile pentru a fi considerată admisibilă conduce, evident, şi la încălcarea prevederilor privind principiul tratamentului egal în procedura achiziţiilor publice [art. 2 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006]. Deficienţele unei oferte nu pot fi indiferente autorităţii contractante în etapa de reevaluare, unde chiar şi cea mai mică suspiciune trebuie înlăturată şi înlocuită cu o certitudine, altfel consecinţa semnării contractului cu o societate a cărei ofertă este necorespunzătoare fiind deosebit de gravă. Totodată, util de subliniat este că instanţele îmbrăţişează această abordare, elocventă fiind, de exemplu, decizia civilă nr. 2077 din 6 octombrie 2011, chiar a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, pronunţată în dezbaterea aceleiaşi probleme, din cuprinsul căreia redăm: „[...] Curtea nu poate reţine argumentaţia Consiliului Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor în sensul că, urmare completării ulterioare a documentaţiei şi aprecierii ofertei ca admisibilă, nu se poate veni la data de 04.05.2011 cu argumentul că oferta nu mai este admisibilă, eventualul viciu al nedepunerii la prima solicitare a celor două CV-uri fiind acoperit prin acceptarea şi punctarea ofertei de către autoritate prin raportul din 08.04.2011. Astfel, se observă că, urmare primei contestaţii formulate de intimata SC I.-I.T.C. SA, prin decizia nr. [...]/27.04.2011 a Consiliului a fost admisă contestaţia, a fost anulat raportul procedurii nr. 6475/08.04.2011, autoritatea contractantă a fost obligată la reevaluarea ofertelor, precum şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire. Or, ca urmare a anulării raportului procedurii nr. 6475/08.04.2011, acest act nu mai poate produce absolut niciun efect, cu privire la niciun aspect, inclusiv cu privire la declararea ca admisibilă a ofertei intimatei. Este adevărat că, Consiliul a analizat doar condiţiile în care oferta petentei SC L.S. SA a fost declarată admisibilă, însă aceasta pentru că era ţinut de limitele învestirii sale de către contestator. De vreme ce raportul procedurii nr. 6475/08.04.2011 a fost anulat, iar autoritatea contractantă a fost obligată la reevaluarea ofertelor, este evident că în cadrul reevaluării autoritatea contractantă urma a verifica şi a face o nouă analiză a ofertelor, fără a putea fi ţinută de ce stabilite printr-un act ce nu mai poate produce efecte (quod nullum est nullum producit effectum)”. Sub o altă perspectivă, autoritatea contractantă are opţiunea de a îşi anula un act, sau chiar întreaga procedură, în ipoteza în care, în 25

derularea acesteia, constată că a încălcat prevederi legale a căror nerespectare este sancţionată cu invalidarea actelor/ procedurii de atribuire. Privită prin prisma imperativului restabilirii legalităţii actelor sau procedurii în ansamblu, opţiunea remedierii apare ca fiind una firească, iar datorită facilităţii ei este preferabilă aceleia a anulării actelor/ procedurii pe calea contencioasă a purtării unui proces la Consiliu sau/şi la instanţa de judecată. Raţionamentul anterior este subliniat de însuşi caracterul de act administrativ deţinut de un contract de achiziţie publică dar şi de actele premergătoare acestuia, consacrat la art. 2 alin. (1) lit. c) şi la art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ, nr. 554/2005, care asigură emitentului lor (autoritatea contractantă din procedura de atribuire), dreptul de a le revoca, în condiţiile prevăzute la art. 1 alin. (6) din aceeaşi lege, dispoziţiile de drept comun completând prevederile OUG nr. 34/2006, conform art. 297 din aceasta. Contrar susţinerilor contestatorului, în materia achiziţiilor publice opţiunea autorităţii de a îşi revizui şi remedia propriile acte, chiar şi din oficiu, există oricând până la momentul finalizării achiziţiei prin semnarea contractului. Aşadar, şi din această perspectivă, în speţă, autoritatea era îndrituită să îşi revizuiască actele şi să procedeze la reexaminarea legalităţii situaţiei consemnate în acestea, înainte ca ele să intre în circuitul civil, respectiv înainte să producă efecte ce nu ar mai putea fi răsturnate de către părţi. Chiar dacă principiul legalităţii nu apare enumerat la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 printre principii, nu înseamnă că el nu ar fi aplicabil şi cu ocazia derulării procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, mai ales în contextul obligaţiei de asumare a răspunderii de către autoritatea contractantă art. 2 alin. (2) lit. g) din OUG nr. 34/2006. Faţă de aceste aspecte, autoritatea contractantă a procedat la reverificarea propunerii tehnice, sens în care a solicitat clarificări anterior luării unei decizii finale materializată prin comunicarea rezultatului, având în vedere faptul că urmare a repunerii în situaţia anterioară prin anularea în parte a raportului procedurii, cu privire la oferta contestatoarei şi cea declarată câştigătoare, şi a actelor subsecvente dispusă prin decizia CNSC. Referitor la criticile aduse motivelor de neconformitate comunicate, Consiliul reţine următoarele aspecte: Autoritatea contractantă, la cap. IV.4) Prezentarea ofertei - IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice din fişa de date a achiziţiei, a precizat faptul că „Propunerea tehnică elaborată de ofertant va respecta în totalitate cerinţele prevăzute în caietul de sarcini. Propunerea tehnica trebuie să reflecte asumarea de către ofertant a tuturor cerinţelor/obligaţiilor prevăzute în caietul de sarcini. Propunerea tehnica va conţine şi: - Descrierea succesivă a procedurilor tehnice de execuţie specifice; 26

- Descrierea sistemului calităţii aplicat la lucrarea respectivă; - Listele cuprinzând procedurile tehnice de execuţie a principalelor categorii de lucrări; - Grafic fizic de execuţie a lucrărilor (nu va conţine şi valori); - Listele de cantităţi (fără valori), formularele şi fişele tehnice completate conform caietului de sarcini, inclusiv lista proprie pentru organizarea de şantier. - Extrasele de resurse materiale, manopera, utilaj şi transport; - Declaraţie privind termenul de garanţie acordat lucrărilor executate” în cadrul memoriului tehnic pe specialităţi (postat pe SEAP) autoritatea contractantă a menţionat în mod expres şi imperativ faptul că „structura rutieră şi etapele de execuţie ale drumurilor laterale vor fi aceleaşi ca la sistemul rutier proiectat pentru tronsonul de drum agricol de exploataţie principal” iar în cadrul clauzelor contractuale obligatorii s-a impus la art. 6.1 „documentele contractului sunt (cel puţin): a) caietul de sarcini, b) propunerea tehnică şi propunerea financiară, c) graficul de îndeplinire a contractului”, la art. 13.2. (1) „lucrările trebuie să se deruleze conform graficului general de execuţie şi să fie terminate la data stabilită”. Pentru îndeplinirea acestor cerinţe contestatorul a ales prin propria manifestare de voinţă să depună la fila 225 graficul fizic semnat olograf. Faţă de aceste aspecte, Consiliul constată că SC ......... SA în cadrul graficului fizic din cadrul propunerii tehnice a prezentat activităţile păstrând şi redactând denumirile obiectelor în conformitate cu cele menţionate în formularul F2 – Centralizatorul cheltuielilor pe categorii (astfel cu însăşi acesta recunoaşte în cadrul răspunsului la cererea de intervenţie şi concluziile scrise ......... /11.04.......... înregistrate la CNSC sub ......... /13.04..........), încălcând următoarele prevederi: - potrivit prevederilor art. 3 lit. ţ) din OUG nr. 34/2006 propunerea tehnică a ofertantului este parte a ofertei elaborată pe baza cerinţelor din caietul de sarcini. Propunerea tehnică reprezintă modalitatea concretă pe care ofertantul o recomandă autorităţii contractante în vederea îndeplinirii cerinţelor sale tehnice stabilite în caietul de sarcini; - potrivit art. 34 alin. (2) şi (3) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 „comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică; propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini”. Oferta care nu satisface cerinţele caietului de sarcini este considerată o ofertă neconformă (art. 36 alin. (2) lit. a) din hotărâre), iar comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele neconforme (art. 81 din hotărâre). Analizând graficul fizic anexat în cadrul propunerii tehnice, coroborat cu specificaţiile din cadrul prevederilor reţinute anterior din cadrul fişei de date a achiziţiei, memoriului tehnic pe specialităţi şi 27

clauzelor obligatorii contractuale, Consiliul constată că, în mod corect, comisia de evaluare a solicitat clarificări, fiind pusă în imposibilitatea de a face o verificare riguroasă, înscrisul prezentând anumite neclarităţi atât sub aspectul formatului cât şi sub aspectul conţinutului. Procedând la verificarea graficului fizic depus de contestator la fila 225, Consiliul reţine faptul că contestatorul a propus autorităţii contractante ca lucrarea să fie efectuată într-un termen de 12 luni astfel: - în prima jumătate a primei săptămâni a primei luni va desfăşura activitatea de organizare de şantier; - începând cu a doua jumătate a primei săptămână a primei luni şi până în prima jumătate a celei de a doua săptămâni a lunii a VI va desfăşura activitatea de terasamente; această lucrare este efectuată pe final concomitent cu activitatea de podeţe transversale, activitate care se derulează începând cu săptămâna a doua a lunii a V-a şi până la sfârşitul săptămânii a treia a lunii a VI- a; din graficul fizic doar aceste obiecte se suprapun parţial ca desfăşurare; - începând cu săptămâna a patra a lunii a VI-a şi până la sfârşitul săptămânii a treia a lunii a VII-a contestatorul va desfăşura activitatea de podeţe laterale; - începând cu săptămâna a patra a lunii a VII-a în mod continuu/neîntrerupt şi până la începutul săptămânii a patra a lunii a X-a, şi fără a se suprapune cu derularea altei activităţii, contestatorul va presta activitatea de acostamente şi rigole naturale; - începând cu sfârşitul săptămânii a patra a lunii a X-a şi până la începutul săptămânii a doua a lunii a XII-a, contestatorul va presta în mod continuu/neîntrerupt şi fără a se suprapune cu derularea altei activităţii, activitatea de îmbrăcăminte rutieră; - începând cu sfârşitul săptămânii a doua a lunii a XII şi până la începutul săptămânii a treia a lunii a XII-a contestatorul va presta, în mod continuu/neîntrerupt şi fără a se suprapune cu derularea altei activităţii, activitatea de drumuri laterale; în concluzie această activitate care se va derula pe parcursul unei singure săptămânii în cadrul ultimei lunii de derulare a contractului. În acest sens, comisia de evaluare a trimis contestatorului adresa nr. 3231/09.03.........., act al autorităţii contractante necontestat în termenul legal, însuşit în mod implicit prin transmiterea la data de 10.03.......... a răspunsului la solicitări. În cadrul acestui înscris, comisia de evaluare a precizat că doreşte să i se precizeze „dacă stratul de balast respectiv piatră spartă pe drumurile laterale se vor realiza concomitent cu straturile din balast şi piatră spartă de pe drumul principal. Vă rugăm să justificaţi tehnologic realizarea lucrărilor de acostamente şi rigole naturale înaintea realizării îmbrăcăminţii rutiere (conform grafic de execuţie prezentat)”. 28

Aşa cum s-a reţinut anterior, contestatorul a răspuns la această solicitare de clarificări prin adresa 371/10.03.......... în cadrul căruia menţionează următoarele: „referitor la straturile de balast, respectiv din piatră spartă pentru drumuri laterale menţionăm că acestea se vor executa concomitent cu straturile de balast şi piatră spartă aferente drumului principal. Referitor la execuţia acostamentelor şi rigolelor naturale menţionăm că denumirea activităţilor prezentate în coloana ......... a graficului fizic, pag. 225, din cadrul propunerii tehnice, respectă întocmai denumirea activităţilor impusă în formularul F2 – Centralizatorul cheltuielilor pe categorii de lucrări, pe obiecte, din documentaţia de atribuire. Prin urmare, oferta a fost redactată în deplină conformitate cu documentaţia de atribuire. Totodată, în ceea ce priveşte justificarea tehnologică pentru realizarea lucrărilor de acostamente şi rigole naturele solicitate de dvs. precizăm următoarele:  rigolele naturale se vor executa înaintea realizării îmbrăcăminţii rutiere imediat după finalizarea podeţelor pentru a se asigura scurgerea apelor pluviale de pe ampriza drumului, fenomen care ar putea afecta buna execuţie a îmbrăcăminţii rutiere;  Acostamentele se vor executa după aşternerea asfaltului. Această activitate a fost dimensionată în grafic la poziţia „Îmbrăcăminte rutieră”, iar prezenţa cuvântului „acostament” se datorează faptului că în formularul F2- centralizatorul cheltuielilor pe categorii de lucrări pe obiecte din documentaţia de atribuire denumirea acestui obiect este acostamente şi rigole naturale. Astfel neconcordanţa constatată reprezintă un viciu de formă sau o abatere tehnică minoră (…)”. Analizând graficul Gantt depus iniţial, coroborat cu cele susţinute în cadrul răspunsului la solicitările de clarificări, înscrisuri care ar fi trebuit să fie concordante, Consiliul reţine cu titlu de exemplu următoarele aspecte: o Iniţial alocarea timpului pe activitatea denumită „acostamente şi rigole naturale” se desfăşoară neîntrerupt pe o perioada de cca. 13 săptămâni după activitatea „podeţe laterale” şi înainte de activitatea „acostamente şi rigole naturale”, această activitate nefiind suprapusă cu vreo altă activitate şi nici întreruptă de vreuna, pentru ca ulterior prin răspunsul la solicitarea justificării tehnologiei folosite pentru prestarea acestei activităţi contestator să revină şi să precizeze că în fapt activitatea „rigole naturale” vor presta după executarea activităţii „podeţe” iar cea de „acostamente” se va executa ulterior după aşternerea asfaltului în cadrul activităţii „Îmbrăcăminte rutieră” şi care a fost cotată că se derulează în graficul iniţial pe o perioadă de cca. 6 săptămâni; o Iniţial pentru drumurile laterale contestatorul în cadrul graficului alocă cca. 1 săptămână (în condiţiile în care în cadrul memoriului tehnic pe specialităţi autoritatea contractantă a indicat în mod expres că 29

„structura rutieră şi etapele de execuţie ale drumurilor laterale vor fi aceleaşi ca la sistemul rutier proiectat pentru tronsonul de drum agricol de exploataţie principal”), această activitate nefiind suprapusă cu vreo altă activitate şi nici întreruptă de vreuna, pentru ca prin răspunsul la solicitările de clarificări să revină cu precizarea că piatră spartă pentru drumuri laterale: „menţionăm că acestea se vor executa concomitent cu straturile de balast şi piatră spartă aferente drumului principal”. Având în vedere sublinierea autorităţii contractante cu privire la faptul că „lucrările trebuie să se deruleze conform graficului general de execuţie”, coroborat cu răspunsul contestatorului urmare a solicitărilor de clarificări şi cu graficul fizic depus în cadrul ofertei iniţiale, Consiliul constată că, în mod evident, sunt incidente prevederile art. 79 alin. (2) teza I din HG nr. 925/2006, contestatorul modificându-şi prin răspunsul la solicitările de clarificări propunerea tehnică. În soluţionarea contestaţiei, Consiliul nu poate reţine teoria contestatorului cu privire la faptul că nu a modificat propunerea tehnică, nu a efectuat nicio modificare a succesiunii etapelor de execuţie ci doar a corectat unele denumiri de etape din graficul de execuţie, acestea în fapt ar reprezenta vicii de formă sau abateri tehnice minore, având în vedere faptul că, în speţă, prevederile art. 80 alin. (3) şi (4) din HG nr. 925/2006 nu sunt aplicabile din următoarele considerente: - Explicitarea/descrierea/detalierea „succesiunii etapelor de execuţie” reprezintă în fapt o reală modificare a graficului fizic şi a apărut urmare a unor solicitări de clarificări, modificări care nu pot fi susţinute de conţinutul altor documente; mai mult procedând la verificarea listele cu cantităţile lucrări – Deviz ofertă DOF002 001 Deviz Analitic Îmbrăcăminte Rutieră (fila 22-23 din cadrul propunerii financiare depuse la dosarul ......... /......... constituit la CNSC), Consiliul constată că în cadrul acestuia nu se regăsesc articole de deviz aferente executării acostamentelor; Raportarea acestor modificări la formularul F2 – Centralizatorul cheltuielilor pe categorii de lucrări, pe obiecte nu poate fi susţinută având în vedere că în cadrul niciun înscris ce constituie/reprezintă documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă nu a indicat că activităţile indicate în cadrul centralizatorului trebuie să se regăsească în cadrul graficului fizic ca fiind prestate în mod continuu, fără întrerupere, fără a se suprapune peste alte activităţi dacă este cazul, cu atât mai mult cu cât în baza acestui înscris se va derula efectiv contractul fiind potrivit art. 95 alin. (1) lit. c) din HG nr. 925/2006 anexă la contractul de achiziţie publică; - mai mult, autoritatea contractantă în cadrul fişei de date a indicat în mod clar faptul că „Propunerea tehnică elaborată de ofertant va respecta în totalitate cerinţele prevăzute în caietul de sarcini. Propunerea tehnica trebuie să reflecte asumarea de către ofertant a tuturor cerinţelor/obligaţiilor prevăzute în caietul de sarcini” excluzând 30

practic posibilitatea ofertanţilor de a se abate de la cerinţele exacte ale respectivei documentaţii; - ofertanţii nu pot să jongleze în cadrul graficului fizic cu succesiunea etapelor de execuţie şi cu perioadele de derulare după bun lor plac, în tentativa de a justifica un termen acordat global; - răspunsul la solicitările de clarificări trebuia să fie deplin concordant cu graficul fizic depus iniţial în propunerea tehnică; - în cazul în care solicitarea de clarificări nu era justificată sau dacă considera că au fost incluse cerinţe contradictorii/ eronate/ ambiguu formulate, contestatorul putea cere autorităţii contractante lămuriri sau o putea contesta în termenul legal. Riscul întocmirii răspunsului la solicitările de clarificări la fel ca şi cel al întocmirii ofertelor cade în sarcina operatorului economic, el neputând să îşi invoce propria culpă ca motiv al modificări propunerii tehnice potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans” iar, pe de altă parte, autoritatea contractantă a menţionat în mod expres, atât în cadrul documentaţiei de atribuire cât şi în cadrul solicitărilor de clarificări, care sunt cerinţele pe care orice operator economic participant trebuie să le îndeplinească şi modul în care aceştia trebuie să îşi elaboreze răspunsul. Conţinutul documentaţiei de atribuire, aşa cum aceasta este întocmită de autoritatea contractantă, este obligatoriu atât pentru operatorii economici participanţi la procedură care au obligaţia de a îşi elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia (art. 170 din OUG nr. 34/2006), cât şi pentru autoritatea contractantă, aceasta fiind obligată ca în desfăşurarea procedurii de achiziţie publică să respecte atât dispoziţiile legale aplicabile în acest domeniu, cât şi prevederile propriei documentaţii de atribuire care stabileşte regulile ce trebuie respectate de ambele părţi în derularea procesului competitiv. Aceste cerinţe nu au fost contestate de participanţii la procedură, iar prin depunerea ofertelor pentru procedura în cauză, operatorii economici au acceptat condiţiile impuse de autoritatea contractantă. Nemodificată anterior datei limită de depunere a ofertelor, documentaţia de atribuire devine obligatorie atât pentru autoritate, cât şi pentru ofertanţi care trebuie să o respecte întocmai. În speţă prevederile art. 78 din HG nr. 925/2006 au fost aplicabile, comisia de evaluare având neclarităţi în reevaluarea ofertei depuse iar contestatorul avea obligaţia ca prin răspunsul formulat să nu îşi modifice propunerea tehnică – graficul fizic. Art. 79 alin. (2) teza a II-a din HG nr. 925/2006 dispune în mod expres şi imperativ care sunt modificările propunerii tehnice pe care autoritatea contractantă le poate accepta, modificări care, aşa cum se poate observa, în speţă nu sunt aplicabile. Din conţinutul graficului fizic iniţial, nu rezultă cum contestatorul a respectat cerinţele autorităţii contractante, nu rezultă că straturile de balast, respectiv din piatră spartă pentru drumuri laterale se vor executa 31

concomitent cu straturile de balast şi piatră spartă aferente drumului principal, activitatea „drumuri laterale” fiind indicată în grafic doar în ultima luna de derulare a contractului o singură săptămână; iar acostamentele nu rezultă că se vor executa în cele cca. 6 săptămâni aferente activităţii „îmbrăcăminte rutieră”. De asemenea, graficul fizic depus nu a fost elaborat prin raportarea la propria propunere tehnică, respectiv la modalitatea proprie de îndeplinire a activităţilor proprii. Ori, solicitarea de clarificări din partea autorităţii contractante se impunea tocmai pentru a vedea dacă, şi în ce măsură, oferta contestatorului era sustenabilă şi viabilă sau dacă aceasta este folosită doar ca mijloc de inducere în eroare în vederea atribuirii contractului, fără a avea în fapt un fundament real. Raportat la cele evocate şi ţinând seama că printre atribuţiile comisiei de evaluare sunt şi cele de verificare a tehnice prezentate de către ofertanţi din punct de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini, aşa cum este prevăzut la art. 72 alin. (2) lit. f) din HG nr. 925/2006, Consiliul constată că această verificare s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislaţia în domeniu şi, pe cale de consecinţă, criticile contestatorului privind nelegalitatea evaluării ofertei sale, urmând să fie respinse. Cu privire la hotărârile Curţilor de Apel, aduse în sprijinul său de către contestator în susţinerea contestaţiei de faţă, Consiliul stabileşte că acestea sunt relative la pricinile soluţionate anterior, nu constituie izvor de drept şi nici nu pot obliga la emiterea unei noi decizii într-un anumit sens deoarece precedentul judiciar nu constituie izvor de drept în sistemul românesc. Potrivit OUG nr. 34/2006, în activitatea sa, Consiliul se supune numai legii, deciziile acestuia fiind pronunţate în temeiul legii. În aceeaşi direcţie sunt şi normele art. 26 din Regulamentul de organizare şi funcţionare al Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, aprobat prin HG .........037/2011, care statuează la art. 26 alin. (2): „completul de soluţionare a contestaţiei este independent, deciziile pronunţate fiind bazate pe stricta aplicare şi respectare a legii”, iar nu pe deciziile pronunţate anterior. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC ......... SA în contradictoriu cu COMUNA ......... iar pe cale de consecinţă la admite cererea de intervenţie formulată de SC ......... SA În temeiul prevederilor art. 278 alin. (6) din OUG nr. 34/2006 va dispune continuarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică. PREŞEDINTE COMPLET ......... 32

MEMBRU COMPLET ......... MEMBRU COMPLET ......... Redactată în 5 (cinci) exemplare originale, conţine 33 (treizecişitrei) pagini. 33