Dosar CNSC 817/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 821/C8/817 Data: 16.05.2016 Prin contestaţia nr. 1264/19.04.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 11702/19.04.2016, depusă de SC VALDEK IMPEX SRL, în calitate de lider al asocierii SC VALDEK IMPEX SRL - SC FLASH LIGHTING SRL – SC CONSULT CONSTRUCT SRL, cu sediul în Sfântu-Gheorghe, str. Benedek Elek nr. 16/A, judeţul Covasna, înregistrată la ORC sub nr. J14/1331/1994, având CUI 6832268, reprezentată legal de Halmágyi Eugen, formulată împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 646/11.04.2016, transmisă de către COMUNA MERENI, cu sediul în localitatea Mereni nr. 250, judeţul Covasna, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de oferte online organizată în vederea atribuirii contractului avand ca obiect „Modernizarea structurii unor tronsoane de străzi din comuna Mereni”, s-a solicitat Consiliului anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 646/ 11.04.2016, precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor din punctul de vedere al elementelor tehnice propuse şi al aspectelor financiare pe care le implică. În subsidiar, s-a solicitat anularea procedurii, în raport cu prevederile art. 209 lit. c) din OUG nr. 34/2006. În baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC VALDEK IMPEX SRL, în contradictoriu cu COMUNA MERENI şi dispune continuarea procedurii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. 1

Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 1026/20.04.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 12038/21.04.2016, depusă de SC ...SRL, cu sediul în comuna ..., formulată împotriva documentaţiei de atribuire elaborată de către ..., cu sediul în ..., str. ..., în calitate de autoritatea contractantă, în cadrul procedurii organizată în vederea încheierii acordului-cadru de furnizare „medicamente PN oncologie, PN diabet, PN HIV SIDA, PN boli rare”, s-a solicitat: - modificarea, în parte, a documentaţiei de atribuire, în sensul eliminării condiţiei de neîncadrare a ofertanţilor în situaţiile prevăzute de art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (5) şi (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ...SRL, în contradictoriu cu ..., şi dispune continuarea procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. 1

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. 1026/20.04.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 12038/21.04.2016, SC ...SRL, în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura având ca obiect furnizare „medicamente PN oncologie, PN diabet, PN HIV SIDA, PN boli rare”, organizată de ..., critică documentaţia de atribuire. I. În cadrul fişei de date, la pct. III.2) Condiţii de participare: III.2.1.a) „Situaţia personală a operatorilor economici”, inclusiv cerinţele referitorare la înscrierea în registrul comerţului sau al profesiei, Cerinţa nr. 7, se menţionează faptul că „încadrarea ofertantului în condiţiile prevăzute de către art. 180 şi art. 181 din OUG nr. 34/2006 atrage excluderea acestuia de la procedura pentru atribuirea contractului”. Contestatoarea arată că art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006 dispune că „Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedura pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare din următoarele situaţii: în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia”, fără a se face precizarea că se au în vedere doar prejudiciile suferite de autoritatea contractantă organizatoare a procedurii de atribuire. În plus, legislaţia achiziţiilor publice conferă dreptul autorităţii contractante de a exclude din competiţie un operator economic aflat în situaţia evocată, însă nu instituie obligaţia autorităţii contractante de a proceda în acest mod. Astfel, petenta apreciază că autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire faptul că sunt avute în vedere documentele constatatoare negative emise de către orice altă autoritate în ultimii 2 ani. Art. 181 din OUG nr. 34/2006 nu indică faptul că declaraţia ofertanţilor priveşte doar situaţii de neîndeplinire a obligaţiilor contractuale în relaţia cu autoritatea contractantă organizatoare a procedurii de atribuire care solicită aceste declaraţii, ci legiuitorul a avut în vedere toate situaţiile în care un ofertant nu a îndeplinit integral obligaţiile contractuale şi a produs grave prejudicii beneficiarilor cu care acesta a avut contracte încheiate în ultimii 2 ani. În acest sens, contestatoarea ţine să precizeze că, în luna decembrie 2014, spitalele au primit buget suplimentat ca urmare a unui excedent bugetar, autorităţile contractante au efectuat comenzi foarte mari de produse, iar distribuitorii s-au aflat în imposibilitatea, reală şi obiectivă, de a onora în întregime astfel de comenzi. 2

În acest context, atât SC Mediplus SRL, cât şi alţi distribuitori au fost puşi în situaţia de a primi certificate constatatoare negative pe motiv că se încadrează situaţiei indicată de lit c1) din art. 181 din OUG nr. 34/2006. În considerarea celor de mai sus, petenta apreciază că transpunerea de către autoritatea contractantă a dreptului reglementat de art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006, prin cerinţa de calificare inclusă în documentaţia de atribuire, limitează accesul ofertanţilor şi încalcă principiul liberei concurenţe. De asemenea, în susţinere se invocă prevederile art. 178 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 şi ale art. 8 alin. (2) din HG nr. 925/2006. Contestatoarea mai precizează că, în caietul de sarcini aferent acestei proceduri, nu există nicio motivaţie a autorităţii contractante cu privire la condiţia de neîncadrare a ofertanţilor în situaţiile prevăzute de art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006. De altfel, chiar OUG nr. 34/2006 sancţionează încălcarea principiului proporţionalităţii prin utilizarea criteriilor de calificare şi selecţie ca mijloc de a restricţiona concurenţa. Concluzia petentei este că, prin introducerea în fişa de date a condiţiei de neîncadrare a ofertanţilor în situaţiile prevăzute de art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă restrânge şi distorsionează concurenţa, înlăturând din procedura de atribuire chiar operatorii economici care au o mai mare posibilitate de a îndeplini contractul de livrare a medicamentelor, în condiţiile în care autoritatea contractantă are cunoştinţă despre documentele constatatoare negative emise cu privire la distribuitorii de medicamente şi nici nu a inclus în caietul de sarcini nota justificativă de motivare a includerii cerinţei mai sus indicate. Prin adresa nr. 12146/832-C4/22.04.2016, Consiliul a înştiinţat autoritatea contractantă despre depunerea contestaţiei de către SC ...SRL, solicitând punctul de vedere cu privire la contestaţie, precum şi copia dosarului achiziţiei. Autoritatea contractantă a transmis documentele necesare în soluţionarea contestaţiei, împreună cu punctul său de vedere nr. A2- 1135/26.04.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 12506/26.04.2016, prin care solicită respingerea contestaţiei SC ...SRL, ca fiind neîntemeiată, şi continuarea procedurii de atribuire fără modificarea documentaţiei de atribuire, pentru următoarele argumente: I. În baza prevederilor art. 181 lit. c1) din Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006: „Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: c1) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia”. Mai mult, în conformitate cu cerinţele din fişa de date a achiziţiei de la pct. III.2.1) „Situaţia personală a operatorilor economici, inclusiv cerinţele referitoare la înscrierea în registrul comerţului sau al profesiei 3

Informaţii şi formalităţi necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate. 2. Cerinţa obligatorie: Declaraţie privind neîncadrarea în prevederile art. 181. Completarea Formularului F.2 din Secţiunea III a prezentei documentaţii de atribuire. Încadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006 atrage excluderea ofertantului de la procedura pentru atribuirea contractului. ATENŢIE: - dacă ofertantul a fost în relaţie contractuală cu autoritatea contractantă în ultimii 2 ani şi din motive imputabile acestuia, autoritatea contractantă a fost pusă în situatia de a rezilia contractul, depunerea acestei declaraţii de către ofertantul respectiv poate da dreptul autorităţii contractante de a încadra acest aspect la „fals în declaraţii” şi atrage descalificarea ofertei.” Astfel, autoritatea contractantă încă de la publicarea anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire informează ofertanţii de condiţiile de participare solicitate. Eliminarea condiţiei de neîncadrare a ofertanţilor în situaţiile prevăzute de art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006, ar pune autoritatea contractantă în postura de a nu trata în mod unitar procedurile de achiziţii, în condiţiile în care la toate procedurile din cursul anului 2015 s-a menţinut această prevedere. Analizând documentele existente la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: Pentru încheierea acordului cadru de furnizare având ca obiect „medicamente PN oncologie, PN diabet, PN HIV SIDA, PN boli rare”, ... în calitate de autoritate contractantă a iniţiat procedura de licitaţie deschisă, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. 167485 din 16.04.2016, odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Nemulţumită de conţinutul documentaţiei de atribuire, SC ...SRL a înaintat Consiliului prezenta contestaţie, solicitând modificarea, în parte, a documentaţiei de atribuire, în sensul eliminării condiţiei de neîncadrare a ofertanţilor în situaţiile prevăzute de art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006. Criticile contestatoarei formulate împotriva prevederilor din fişa de date a achiziţiei, conform cărora „încadrarea ofertantului în condiţiile prevăzute de către art. 180 şi art. 181 din OUG nr. 34/2006 atrage excluderea acestuia de la procedura pentru atribuirea contractului” (cu referire expresă la prevederile art. 181 lit. c1 din OUG nr. 34/2006), sunt considerate de Consiliu nefondate. Prin fişa de date a achiziţiei, la cap. III.2.1.a) „Situaţia personală a candidatului sau ofertantului”, autoritatea contractantă a precizat: 2.Cerinta obligatorie:Declaraţie privind neîncadrarea în prevederile art. 181.= Completarea Formularului F. 2. din Secţiunea III a prezentei documentaţii de atribuire. 4

Încadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 atrage excluderea ofertantului de la procedura pentru atribuirea contractului. ATENTIE: - dacă ofertantul a fost în relaţie contractuală cu autoritatea contractantă în ultimii 2 ani, şi din motive imputabile acestuia, autoritatea contractantă a fost pusă în situaţia de a rezilia contractul, depunerea acestei declaraţii de către ofertantul respectiv, poate da dreptul autorităţii contractante de a încadra acest aspect la „fals în declaraţii” şi atrage descalificarea ofertei. ....................... Încadrarea ofertantului în conditiile prevăzute de către art. 180 şi art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 atrage excluderea acestuia de la procedura pentru atribuirea contractului. În conformitate cu prevederile art. 176 din OUG nr. 34/2006, Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului

; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e). De asemenea, conform prevederilor art. 181 lit. c1 din OUG nr. 34/2006, Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: c1) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia; Prin urmare dispoziţiile legale mai sus citate dau dreptul autorităţii contractante de a exclude dintr-o procedură de atribuire a contractului de achiziţie publică orice ofertant care şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză. În condiţiile în care considera că certificatul constatator emis de autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile art. 971 din HG nr. 925/2006, nu corespunde realităţii (neîndeplinirea obligaţiilor contractuale s-a datorat unor motive ce nu-i sunt imputabile), contestatoarea avea dreptul de a contesta documentul în justiţie potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare, aşa cum prevăd dispoziţiile alin. (5) al aceluiaşi articol. Contestatoarea nu a anexat contestaţiei vreun document în acest sens, ceea ce înseamnă că şi-a asumat îndeplinirea defectuoasă a obligaţiilor contractuale în anumite contracte. Susţinerile contestatoarei că autoritatea contractantă, pentru această cerinţă a avut în vedere operatorii economici care au primit 5

documente constatatoare negative doar de la aceasta, sunt considerate de Consiliu nefondate. Cerinţa autorităţii contractante „Încadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 atrage excluderea ofertantului de la procedura pentru atribuirea contractului”, se referă la orice operator economic care doreşte să participe la procedură şi la orice autoritate contractantă care a emis un astfel de certificat constatator operatorului economic. Atenţionarea din fişa de date a achiziţiei mai sus redată, se referă la situaţia în care un operator economic care a primit de la autoritatea contractantă din procedura de faţă un certificat constatator negativ şi totuşi prezintă Declaraţie privind neîncadrarea în prevederile art. 181, acest fapt poate da dreptul autorităţii contractante de a încadra acest aspect la „fals în declaraţii” şi atrage descalificarea ofertei. Susţinerile contestatoarei că prin includerea acestei cerinţe de calificare în fişa de date a achiziţiei autoritatea contractantă limitează accesul ofertanţilor şi încalcă principiul liberei concurenţe, sunt considerate de Consiliu nefondate. În conformitate cu prevederile art. 7 din HG nr. 925/2006, Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare. Prin urmare, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că operatorul economic are posibilitatea concretă de a îndeplini contractul, inclusiv de a rezolva eventuale dificultăţi ce pot apare pe perioada de derulare a contractului. De asemenea, sunt nefondate susţinerile contestatoarei privind nerespectarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 8 alin. (2) din HG nr. 925/2006. Conform dispoziţiilor art. 8 alin. (2) din HG nr. 925/2006, Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei. Cerinţa criticată se încadrează la cerinţele de calificare privind „situaţia personală a candidatului sau a ofertantului” şi nu la cele privind situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, motiv pentru care autoritatea contractantă nu avea obligaţia de a întocmi o notă justificativă. Pentru cele ce preced, în temeiul dispoziţiilor de la art. 278 alin. (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ...SRL în contradictoriu cu ... şi va dispune continuarea procedurii de atribuire. 6

Redactată în patru exemplare, conţine 7 pagini. PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU, MEMBRU, ... 7