Dosar CNSC 849/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 813/C1/849/911 Data: 12.05.2016 Pe rolul Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, au fost înregistrate cu nr. 12277/22.04.2016 şi nr. 12959/28.04.2016, contestaţiile formulate de SC FLORICON SALUB SRL şi de SC COMPANIA DE SERVICII PUBLICE ŞI ENERGII REGENERABILE PRAHOVA SA, cu privire la procedura de atribuire, prin licitaţie deschisă, a contractului de concesionare, având ca obiect „Delegarea prin concesiune a gestiunii activităţii de colectare, transport şi transfer în Zona 3 Drăgăneşti, Zona 4 Urlaţi, Zona 5 Vălenii de Munte”, cod CPV 9050000-2, 90511000-2, 90511100-3, 90511200-4, 90511400-6, organizată de autoritatea contractantă ASOCIAŢIA DE DEZVOLTARE

INTERCOMUNITARĂ

PARTENERIATUL

PENTRU MANAGEMENTUL DEŞEURILOR PRAHOVA, cu sediul în Ploieşti, Bd. Republicii nr. 2-4, cam. 610-611, Palat Administrativ, jud. Prahova. Prin contestaţia nr. 902/22.04.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 12277/22.04.2016, depusă de SC FLORICON SALUB SRL, cu sediul în Câmpina, str. Oborului nr. 6, jud. Prahova, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J29/91/1993, având CUI RO 2992339, reprezentată legal de Aurel Florin Constantinescu – administrator, împotriva documentaţiei de atribuire întocmită de autoritatea

contractantă

ASOCIAŢIA

DE

DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ PARTENERIATUL PENTRU MANAGEMENTUL DEŞEURILOR PRAHOVA, în cadrul procedurii de mai sus, s-a solicitat: obligarea autorităţii contractante la remedierea documentaţiei de atribuire, cu publicarea modificărilor respective în SEAP. 1

Prin contestaţia nr. 2361/25.04.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 12959/28.04.2016, depusă de SC COMPANIA DE SERVICII PUBLICE ŞI ENERGII REGENERABILE PRAHOVA SA, cu sediul în Plopeni, str. Armoniei nr. 7, jud. Prahova, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J29/764/2002, având CUI RO 14781823, reprezentată legal de Marcel Nica – Director General, împotriva documentaţiei de atribuire întocmită de autoritatea contractantă ASOCIAŢIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ PARTENERIATUL PENTRU MANAGEMENTUL DEŞEURILOR PRAHOVA, în cadrul procedurii de mai sus, s-a solicitat: obligarea autorităţii contractante la remedierea documentaţiei de atribuire, cu publicarea modificărilor respective în SEAP. Conform prevederilor art. 273 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, contestaţiile care fac obiectul dosarelor nr. 849/2016 şi nr. 911/2016, au fost conexate pentru a se pronunţa o soluţie unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite contestaţiile formulate de către SC FLORICON SALUB SRL şi SC COMPANIA DE SERVICII PUBLICE ŞI ENERGII REGENERABILE PRAHOVA SA, în contradictoriu cu ASOCIAŢIA DE DEZVOLTARE

INTERCOMUNITARĂ

PARTENERIATUL

PENTRU MANAGEMENTUL DEŞEURILOR PRAHOVA. Dispune anularea procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleus nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./ ......... /......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., depusă de către SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., cu adresa de corespondenţă în ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI ......... cod fiscal RO ........., reprezentată legal prin Radu Alexandru Gavrus în calitate de director publicitate şi licitaţii, formulată împotriva adresei - proces verbal nr. CRR-DSI 2921/........., pentru fiecare lot în parte, emisă de către ......... ......... cu sediul în mun. ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, în procedura de cerere de oferte on-line, organizată în vederea încheierii acordului- cadru, având ca obiect ........., având cod CPV ........., s-a solicitat .......... În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite contestaţia formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ......... .......... Anulează procesul verbal al şedinţei de analiză a ofertelor nr. CRR- DSI 2921/......... şi toate actele subsecvente. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei, să reevalueze ofertele depuse, cu respectarea dispoziţiilor legale, a documentaţiei de atribuire şi a celor cuprinse în motivarea prezentei decizii. Dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză. 1

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu prevederile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., depusă de către SC ......... SRL, formulată împotriva adresei - proces verbal nr. CRR-DSI 2921 / ........., pentru fiecare lot în parte, emisă de către ......... ........., în calitate de autoritate contractantă, în procedura de cerere de oferte on-line, organizată în vederea încheierii acordului-cadru, având ca obiect ........., având cod CPV ........., s-a solicitat reanalizarea şi respingerea ofertelor, care sunt neconforme cu cerinţele documentaţiei de atribuire, anume prevederea din fişa de date a achiziţiei cap III.2.3.a.) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, reluarea procesului de evaluare a ofertelor depuse şi desemnarea câştigătorului pentru loturile I, II, III, IV, V, VI, VII, numai din ofertele admisibile şi pe baza criteriilor stabilite în documentaţia de atribuire. În fapt, contestatorul arată că, prin adresa cu nr. 55/6.04.........., printre mai multe puncte - solicitări de clarificări, pe fax şi pe mail a cerut autorităţii contractante, să exprime explicit, în răspunsul acesteia, care va fi actul justificativ, menţionat în FDA, care va fi utilizat în vederea evaluării îndeplinirii cerinţei cu privire la tirajul mediu difuzat pe o perioadă de minim trei luni din anul 2015, aducând şi argumentele în conformitate cu Regulamentul BRAT de auditare a tirajelor, Certificatul Brat sau declaraţie de difuzare, dată pe proprie răspundere de către editor. Autoritatea contractantă nu a răspuns acestui punct, nici prin erata publicată, nici prin răspunsul său publicat în SEAP. Ca atare, arată contestatorul, el, care participă în mod frecvent la astfel de proceduri, înţelege, clar şi fără echivoc, ca actul justificativ din care să rezulte tirajul mediu difuzat pe ediţie certificat de entităţi juridice specializate în domeniu, independente, de audit, în copie lizibilă semnată şi ştampilată pentru „conformitate cu originalul", de către reprezentantul legal al firmei ofertante şi care trebuie prezentat la data limită de depunere a ofertelor, obligatoriu de prezentat la data limită de depunere a ofertelor, este Certificatul Brat şi nu alt document. Contestatorul susţine că, interpretând teleologic cerinţa de calificare în discuţie, adică prin prisma scopului pe care aceasta urmăreşte să îl satifacă, organizatoarea procedurii, pentru toate loturile, adică I, II, III, IV, V, VI şi VII, a dorit ca ofertanţii să nu depună doar un act declarativ propriu referitor la tirajele publicaţiilor ofertate, ci un act justificativ, în cuprinsul căruia să se regăsească tirajele publicaţiilor propuse spre certificate de o entitate 2

juridică specializată, de audit, independentă de ofertant sau de editorul publicaţiei. Contestatorul susţine că, deoarece nici un ofertant nu a contestat, în termen legal, cerinţa din fişa de date a achiziţiei aşa cum ea este precizată, aceasta îşi consolidează forţa obligatorie de îndeplinit la data de 18.04.........., şi anume documentul care respectă, ad litteram, cerinţa de calificare, pentru participarea la fiecare lot în parte, este Certificatul Brat. Indiferent dacă un ofertant, ar fi depus după data limită şi anume 18.04.........., un Certificat Brat valabil pentru o perioadă de minim 3 luni ale anului 2015, acesta nu poate fi luat în considerare, ulterior, deoarece nu a fost inclus în ofertă şi nici nu a fost solicitat să se depună de către vreun ofertant prin clarificări ulterioare. Contestatorul ataşează contestaţiei un print screen din site Brat, la data de 25.04.........., a celor 3 cotidiane naţionale generaliste, care îndeplineau, tirajul minim solicitat de 5.000 ex, tiraj mediu difuzat, şi anume Adevărul, Evenimentul zilei şi România liberă, care dovedeşte documentele pe care le pot prezenta, cele 3 cotidiane, la o procedură de achiziţie publică în data de 25.04.........., ulterioară datei de depunere a ofertelor adică 18.04........... Contestatorul invocă în acest sens decizia CNSC nr. 896/C4/819/ 1033 din 17.06.2015, pe o speţă identică legată de îndeplinirea cerinţei cu privire la tirajul mediu difuzat de către un cotidian naţional, aşa cum ea este solicitată şi formulată în documentaţia de atribuire în cazul de faţă. Contestatorul consideră că, raportat la art. 72 alin. (2) lit. b) din HG nr. 925/2006, verificarea câştigătorului nu s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislaţia în domeniu. Prin adresa nr. 80/29.04.........., înregistrată la CNSC cu nr. 13212/ 29.04.........., contestatorul transmite un punct de vedere faţă de punctul de vedere al autorităţii contractante în care precizează că: - în fişa de date a achiziţiei nu s-a făcut nici o referire la contul special în care se plăteşte garanţia de bună conduită. Contestatorul precizează că a făcut plata în contul menţionat de autoritatea contractantă în fişa de date a achiziţiei, în cuantumul solicitat de 1.610 lei; - în fişa de date a achiziţiei nu apare obligaţia ca operatorul economic să solicite vreun cont anume pentru plata garanţiei de bună conduită şi consideră că acesta trebuia precizat în documentaţia de atribuire; - garanţia de bună conduită a fost constituită pentru toate loturile, ordinul de plată online fiind generat şi validat de bancă cu valabilitate de original fără ştampilă şi semnătură; - contestatorul susţine că a transmis atât CNSC-ului cât şi autorităţii contractante în data de ........., atât prin fax cât şi prin e-mail, documentele aferente contestaţiei, printre care şi ordinul de plată; - contestatorul consideră că a constituit garanţia de bună conduită respectând art. 2712 alin. (1) şi (2) din OUG nr. 34/2006. În vederea soluţionării contestaţiei în cauză, prin adresa nr. 12922/.........-........./........., Consiliul solicită autorităţii contractante 3

transmiterea dosarului achiziţiei publice şi documentele de calificare ale contestatorului, în copie certificată, în conformitate cu dispoziţiile art. 274, 213 şi 2563 din OUG nr. 34/2006. Prin adresa nr. 3023/........., înregistrată la CNSC cu nr. 13384/04.05.........., autoritatea contractantă transmite actele solicitate şi punctul de vedere faţă de contestaţie, în care precizează că SC ......... SRL a constituit garanţia de bună conduită dar acesta a fost virată în alt cont, ce nu era contul de depunere a garanţiei. Autoritatea contractantă consideră că SC ......... SRL trebuia să-i solicite comunicarea contului unde se poate vira garanţia de bună conduită. De asemenea, autoritatea contractantă precizează că SC ......... SRL nu a depus dovada plăţii garanţiei în original şi nici nu rezultă perioada de valabilitate a acesteia. Autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei deoarece contestatorul a încălcat prevederile legale referitoare la plata garanţiei de bună conduită. Pe fond, referitor la nerespectarea prevederii din fişa de date a achiziţiei cap. III.2.3.a) referitoare la dovedirea tirajului mediu pe trei luni din 2015, autoritatea contractantă arată că, la dat de 06.04.........., contestatorul a formulat o solicitare de clarificări cu privire la documentaţia de atribuire. Autoritatea contractantă susţine că a transmis răspunsurile însoţite de întrebările aferente către toţi posibilii ofertanţi şi prin publicarea în SEAP a unui anunţ tip erată nr. 87839/08.04.........., prin care s-au modificat condiţiile minime impuse de tiraj mediu. Autoritatea contractantă precizează că, prin aceste răspunsuri la clarificări nu s-au modificat condiţiile iniţiale din fişa de date referitoare la documentele doveditoare ale tirajului mediu difuzat pe ediţie şi contestatorul nu a formulat contestaţie împotriva răspunsurilor la clarificări. Autoritatea contractantă consideră că, prin depunerea ofertei, contestatorul şi-a însuşit documentaţia de atribuire şi că acesta a interpretat în mod eronat cerinţa din fişa de date. De asemenea, impunerea unei certificări anume BRAT ar reduce concurenţa, în opinia autorităţii contractante, încălcându-se prevederile art. 2 din OUG nr. 34/2006. Având în vedere că, în contestaţie, contestatorul a solicitat accesul la dosarul achiziţiei, prin adresa nr. 13537/901C1/04.05.........., CNSC l- a invitat în vederea studierii acestuia. Contestatorul s-a prezentat la sediul CNSC în data de 05.05........... Prin adresa nr. 84/05.05.........., înregistrată la CNSC cu nr. 13766/06.05.........., contestatorul transmite concluzii scrise în urma studierii dosarului, în care reiterează argumentele referitoare la depunerea garanţiei de bună conduită. Faţă de punctul de vedere exprimat de autoritatea contractantă referitor la faptul că, tocmai el ar fi cel care apreciază cu ce document va face dovada tirajului, contestatorul susţine că, acest lucru este complet neadevărat, lucru susţinut, în opinia sa, şi prin solicitarea de clarificare formulată, în care acesta solicita autorităţii contractante precizarea clară, fără dubii, care este documentul pe care aceasta îl consideră ca fiind cel 4

care îndeplineşte criteriul prezentat în fişa de date, aşa cum este el formulat în fişa de date a achiziţiei, Certificatul Brat sau Declaratia de difuzare. Cum autoritatea nu a precizat explicit care va fi documentul pe care îl va lua în considerare la îndeplinirea cerinţei de calificare cu privire la certificarea tirajului, deşi avea posibilitatea şi timpul necesar să o facă, contestatorul arată că a interpretat cerinţa de calificare aşa cum a definit-o consiliul în decizia nr. .........din 17.06.2015, interpretare de care contestatorul susţine că a ţinut cont în elaborarea ofertei sale la toate loturile. Dat fiind faptul că poseda, la data respectivă, certificatul de audit Brat, contestatorul susţine că răspunsul primit de la autoritatea contractantă, de a nu modifica cerinţa, nu i-a oferit acesteia un motiv de a contesta documentaţia, aşa cum a fost ea formulată, deşi se afla în termenul legal de 5 zile, termen în care putea contesta documentaţia ca atare. Lipsa certificatului Brat din documentaţia depusă în cadrul procedurii de alţi ofertanţi nu poate fi imputabilă lui, arată contestatorul, în condiţiile în care a solicitat autorităţii contractante precizări în acest sens şi nu a interpretat eronat cerinţa de calificare, aşa cum precizează autoritatea contractantă în punctul de vedere exprimat. Contestatorul consideră că sensul cerinţei de calificare în cauză, prevăzută în fişa de date, nu poate fi schimbat la finalul procedurii, ci putea fi precizat oricând, în toată perioada legală de răspuns la solicitarile de clarificări. Referitor la certificatul Brat, contestatorul susţine că acesta este actul justificativ din care să rezulte tirajul mediu difuzat pe ediţie certificat de entităţi juridice specializate în domeniu (Biroul Roman de Audit Transmedia - BRAT), independente, de audit (PriceWaterHouse Coopers SRL). Contestatorul precizează că, în urma studierii dosarului achizitiei publice, a constatat că autoritatea contractantă, în urma solicitării de fundamentare a preţului ofertat de către ofertantul desemnat câştigător şi a analizei documentelor primite, desemnează câştigătoare ofertele pentru lotul 1, la preţul de 0,0839 Ron/cuvânt (rezultatul împărţirii ofertei câştigătoare în lei la numarul maxim estimat de cuvinte din acordul cadru din fişa de date - Lot 1), pentru lotul 2, la preţul de 0,0899 Ron / cuvânt (rezultatul împărţirii ofertei câştigătoare în lei la numărul maxim estimat de cuvinte din acordul cadru din fişa de date - Lot 2), la lotul 7 la preţul de 0,009 Ron / cuvânt (rezultatul împărţirii ofertei câştigătoare în lei la numărul maxim estimat de cuvinte din acordul cadru din fişa de date - Lot 7), preţuri ce sunt mai mici decât preţurile de achiziţie, comunicate de Adevărul Holding pentru lotul 1, 2 şi 7, adică 0,09 Ron/cuvânt. Din studiul fundamentării preţului ofertat de către ofertantul declarat câştigător, prezent în dosarul achiziţiei, se constată că preţul serviciilor oferite către autoritatea contractantă, pe celelalte 4 loturi şi anume (3, 4, 5 şi 6) este egal cu preţul de achiziţie al acestora de la societatea care editează cotidianul Adevărul. Preţul - ofertele pentru fiecare lot în parte, sunt acceptate în fundamentarea preţului ofertat, de către autoritatea contractantă, în baza comunicărilor email date de editorul cotidianului Adevarul privind preţul unitar, fără a fi 5

prezentat un contract în baza cărora se desfăşoară aceste prestaţii între ofertantul declarat câştigător şi editorul cotidianului Adevărul, care să reglementeze forma de câştig a ofertantului declarat câştigător. Cu adaos 0 (zero), nici un ofertant participant la procedura nu poate susţine cheltuielile necesare prestării serviciilor şi asigurarea derulării în condiţii optime a acordului cadru pe fiecare lot în parte. Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ......... ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „cerere de oferte” desfăşurată integral prin mijloace electronice, în vederea încheierii acordului cadru, având drept obiect: ........., având cod CPV .......... În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat, în SEAP, invitaţia de participare nr. ........./........., potrivit căreia valoarea estimată, fără TVA, este cuprinsă între 22.554,80- 160.605,60 RON, criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”. Conform prevederilor art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Consiliul trebuie să se pronunţe mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei. Având în vedere norma anterior menţionată, Consiliul va reţine faptul că, în cuprinsul punctului de vedere nr. CRR-DSI 3032/ ........., înregistrat la CNSC sub nr. 13384/04.04.........., ......... ......... solicită respingerea contestaţiei formulată de SC ......... SRL, motivat de faptul că „a virat suma reprezentând garanţia de bună conduită în contul ..., acest cont nefiind contul special de virarea garanţiei de bună conduită, (...) nu a depus dovada plăţii garanţiei în original (conform art. 2711 alin. (3) din OUG nr. 34/2006) şi nici nu rezultă peroada de valabilitate a asigurării (art. 2711 alin. (5) din OUG nr. 34/2006)”. Consiliul va respinge excepţia invocată de autoritatea contractantă, constatând că, prin plata sumei de 1.610 lei în contul autorităţii contractante, a fost atins scopul urmărit de legiuitor, respectiv acela „de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător”; faptul că ofertantul contestator a constituit garanţia de bună conduită prin transferul sumei de 1.610 lei în contul precizat în fişa de date pentru constituirea garanţiei de participare nu i-a produs autorităţii contractante niciun prejudiciu şi nici nu a fost supusă vreunui eventual risc comportamental. Procedând la analiza fondului cauzei, Consiliul va reţine că, în procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. CRR-DSI 2758 din data ........., postat, în SEAP, în anexa invitaţiei de perticipare, sub identificatorul „[RFQ0080056/087] proces verbal publicitate cotidian national(semnat).pdf”, autoritatea contractantă a consemnat identitatea ofertanţilor şi lista principalelor documente depuse. 6

Ulterior, în procesul verbal al şedinţei de analiză a ofertelor nr. CRR-DSI 2921/........., autoritatea contractantă a declarat câştigătoare ofertele depuse de SC .........SRL pentru toate cele 7 loturi; referitor la ofertele SC ......... SRL pentru cele 7 loturi, autoritatea contractantă a consemnat în acelaşi proces verbal că, deşi admisibile, nu au fost declarate câştigătoare deoarece „nivelul preţului depăşeşte nivelul preţului declarat câştigător”. Urmare a luării la cunoştinţă a documentului anterior, SC ......... SRL a formulat contestaţia dedusă soluţionării, criticând modalitatea în care a verificat autoritatea contractantă documentele depuse de ofertanţi pentru dovedirea îndeplinirii cerinţei de calificare nr. 1 de la secţiunea III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din fişa de date a achiziţiei, referitoare la tirajul mediu difuzat pe ediţie pe o perioadă de minim 3 (trei) luni din anul 2015. Faţă de cele de mai sus, Consiliul va soluţiona contestaţia analizând modalitatea în care a evaluat autoritatea contractantă ofertele depusă, luând în considerare prevederile documentaţiei de atribuire, legislaţia incidentă din domeniul achiziţiilor publice şi susţinerile părţilor. La secţiunea III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a solicitat „Cerinţa 1: Tirajul mediu difuzat pe ediţie pe o perioadă de minim 3 (trei) luni din anul 2015. Pentru publicaţiile cu arie de răspândire naţională tirajul mediu difuzat pe editie va fi de minimum 6000 examplare”, modalitatea de dovedire aferentă fiind „ofertantii trebuie să prezinte actul justificativ din care să rezulte tirajul mediu difuzat pe ediţie certificat de entităti juridice specializate în domeniu, independente, de audit, în copie lizibilă semnată şi ştampilată pentru «conformitate cu originalul», de către reprezentantul legal al firmei ofertante”. Prin anunţul de tip erată nr. 87870/11.04.........., autoritatea contractantă a modificat cerinţa de calificare de mai sus, astfel: „în loc de «Tirajul mediu difuzat pe ediţie pe o perioadă de minim 3 (trei) luni din anul 2015. Pentru publicaţiile cu arie de răspândire naţională tirajul mediu difuzat pe editie va fi de minimum 6.000 examplare» se va citi «Tirajul mediu difuzat pe ediţie pe o perioadă de minim 3 (trei) luni din anul 2015. Pentru publicaţiile cu arie de răspândire naţională tirajul mediu difuzat pe editie va fi de minimum 5.000 examplare»”. Din studiul dosarului cauzei, Consiliul va reţine că, pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţei de mai sus, contracandidaţii contestatorului au depus următoarele documente: - SC .........SRL a depus certificatul de audit eliberat de Biroul Român de Audit Transmedia la 15.04.2015 (pagina 271 din dosarul achiziţiei, transmis de autoritatea contractantă la dosarul cauzei); - SC .........a depus adresa nr. 227/18.04.........., emisă de Biroul Român de Audit Transmedia (pagina 358 din dosarul achiziţiei, transmis de autoritatea contractantă la dosarul cauzei), privind 7

„media cifrelor de difuzare declarate de editor” pentru perioada ianuarie – decembrie 2015. Analizând certificatul depus de SC .........SRL, rezultă că acesta a fost emis ca urmare a finalizării activităţii de auditare de către Pricewaters Coopers Audit SRL. Procedând la analiza înscrisului depus de SC ........., aflat la pagina 358 din dosarul achiziţiei, rezultă că acesta este o simplă centralizare a mediilor cifrelor de difuzare declarate de editor, fără ca tirajul mediu difuzat pe ediţie să fie certificat de entităti juridice specializate în domeniu, independente, de audit, aşa cum a solicitat în mod expres autoritatea contractantă în fişa de date a achiziţiei. Raportat la cele evocate şi ţinând seama că printre atribuţiile comisiei de evaluare sunt şi cele de verificare a îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire şi de stabilire a ofertelor inacceptabile sau neconforme şi a motivelor care stau la baza încadrării ofertelor respective în această categorie, Consiliul constată că această verificare nu s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislaţia în domeniu şi, pe cale de consecinţă, critica contestatorului privind nelegalitatea evaluării este fondată, urmând să fie admisă. Referitor la criticile formulate de către contestator cu privire la preţul ofertei câştigătoare, Consiliul urmează să le respingă având în vedere următoarele aspecte: - la 06.05.........., în loc să înainteze Consiliului concluziile sale în urma studierii dosarului, contestatorul formulează critici noi cu privire la preţul ofertei câştigătoare, motive exterioare contestaţiei; - potrivit prevederilor legale, Consiliul se poate pronunţa strict asupra aspectelor legal sesizate, în limitele contestaţiei, obiectul acesteia fiind fixat de către contestator, acesta pronunţând decizia numai asupra obiectului contestaţiei dedusă soluţionării. Ca atare, Consiliul nu poate depăşi limitele obiectului fixat de contestator, în sensul că nu poate să acorde mai mult decât s-a solicitat, chiar dacă din probe rezultă că contestatorul are dreptul la mai mult, altceva decât s-a cerut sau mai puţin decât s-a cerut. În speţă, contestatorul a investit Consiliul să se pronunţe asupra modului în care autoritatea contractantă a verificat documentele de calificare referitoare la tirajul mediu difuzat pe ediţie. Motivarea integrală a contestaţiei trebuie să existe la momentul redactării ei, sens în care art. 270 alin. (1) lit. e) din ordonanţă obligă la includerea în contestaţie a motivării în fapt şi în drept, iar nu să fie formulată ori completată ulterior, în raport cu ceea ce speră să descopere contestatoarea în urma consultării dosarului cauzei. Dispoziţiile art. 270 alin. (1) lit. e) din ordonanţă nu reprezintă simple formulări neesenţiale ale legiuitorului – contestaţia trebuie să conţină motivarea în fapt şi în drept a ei, iar nu doar motivarea parţială a ei, pe care să o completeze contestatorul când voieşte, peste termenul de formulare a contestaţiei împotriva rezultatului procedurii ce îi era 8

cunoscut încă din .......... Faptul că societatea contestatoare a solicitat accesul la documentele aflate la dosarul achiziţiei publice aferent procedurii de atribuire, de care se prevalează societatea contestatoare, reprezintă o inovaţie a acesteia, pe care legislaţia în domeniul achiziţiilor publice şi dreptul comun care o completează nu numai că nu o recunosc, ci o şi reprimă implicit, prin celeritatea pe care o impun soluţionării litigiului (care ar intra în conflict cu suplimentarea oricând a motivării contestaţiei, în funcţie de descoperirile ulterioare ale contestatoarei). În plus, Consiliul fiind organ administrativ-jurisdicţional, iar nu birou de informare publică asupra conţinutului ofertelor la licitaţii, contestatoarea nu poate să uzeze de dreptul său de a studia documentele aflate în dosarul achiziţiei înaintat de către autoritatea contractantă doar pentru că doreşte să le studieze în vederea identificării de posibile noi motive de contestare. Astfel, nu este admisibil şi nici permis ca o contestaţie să fie depusă la Consiliu doar pentru a avea acces autoarea ei la documentele ofertelor celorlalţi şi a le studia în vederea descoperirii motivelor care ar putea să îi susţină contestaţia depusă. Un asemenea comportament din partea operatorilor economici ar fi atât contrar legii, cât şi abuziv, trebuind a fi sancţionat ca atare. Potrivit art. 2 C. proc. civ., dispoziţiile codului de procedură civilă constituie procedura de drept comun în materie civilă şi se aplică şi în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziţii contrare. La art. 12 din acelaşi act normativ se prevede că: „drepturile procesuale trebuie exercitate cu bună-credinţă, potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege şi fără a se încălca drepturile procesuale ale altei părţi. Partea care îşi exercită drepturile procesuale în mod abuziv răspunde pentru prejudiciile materiale şi morale cauzate”. În lumina ordonanţei privind achiziţiile publice, contestaţia care se depune la Consiliu constituie o cale de atac la îndemâna persoanelor vătămate, iar nu un mijloc de obţinere de către aceştia de informaţii din dosarul achiziţiei publice cu ocazia soluţionării cauzei. Altfel spus, scopul pentru care a fost edictată de legiuitorul delegat calea de atac a contestaţiei nu este cel de a permite contestatorului să studieze diverse acte de la autoritatea contractantă, ci de a reclama un act nelegal, pentru motive de nelegalitate ce-i sunt cunoscute lui la momentul reclamaţiei, iar nu necunoscute şi aflate, eventual, pe parcurs. Potrivit art. 255 cpc coroborat cu art. 297 din OUG nr. 34/2006 „probele trebuie să fie administrate potrivit legii şi să ducă la soluţionarea procesului”. Rezultă astfel, fără putinţă de tăgadă faptul că urmare a studierii documentelor dosarului achiziţiei publice, contestatorul nu poate să formuleze critici noi cu privire la preţul ofertei câştigătoare, doar să argumenteze / demonstreze susţinerile menţionate în cadrul contestaţiei, respectiv cele privind documentele de calificare referitoare la tirajul mediu difuzat pe ediţie. 9

Faţă de aceste aspecte, Consiliul reţine faptul că, din documentele aflate la dosar şi pe care le-a studiat, contestatorul putea să îşi formuleze concluzii scrise prin care să argumenteze/demonstreze susţinerile menţionate în cadrul contestaţiei, respectiv cele referitoare la documentele de calificare referitoare la tirajul mediu difuzat pe editie, studierea şi formularea unor critici noi nu ar putea avea rolul de a contura noi apărări cu privire la aspectele criticate deoarece în cadrul acestora nu se regăsesc elemente ajutătoare. La data de 06.05.........., la distanţă de cca. 10 zile de la aflarea rezultatului procedurii de atribuire şi de la formularea contestaţiei, contestatorul a înaintat Consiliului „concluzii scrise”, prin care sesizează acestuia alte motive, pe lângă argumentele şi susţinerile formulate în favoarea celor contestate. Aceste noi motive constituie, practic, o nouă motivare în fapt şi în drept a contestaţiei din .......... În altă ordine de idei, prin aceste exerciţii, contestatorul speculează dreptul său de a depune „concluzii scrise” şi îşi înlocuieşte motivarea contestaţiei cu care a fost învestit Consiliul. O asemenea operaţiune este inadmisibilă şi conduce la deturnarea procedurii de contestare reglementată de ordonanţa privind achiziţiile publice. Astfel, în speţă sunt aplicabile prevederile art. 270 alin. (1) lit. e), alin. (2), art. 271 alin. (1) – (2), art. 273 alin. (2), art. 274 alin. (1), art. 275 alin. (6), art. 276 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. Din ansamblul normativ expus rezultă că persoana vătămată sesizează Consiliul, într-un termen anume dat, cu o contestaţie care trebuie să cuprindă obligatoriu motivarea în fapt şi în drept a ei, după cum a procedat şi contestatorul, în ceea ce priveşte criticile formulate în legătură cu modalitatea de evaluare a propriei sale oferte. Nicăieri în cuprinsul cap. IX din ordonanţă nu se aminteşte că persoana vătămată îşi poate schimba motivarea contestaţiei prin care s- a delimitat cadrul soluţionării, astfel încât Consiliul să analizeze alte motive decât cele cu care a fost învestit în termenul legal de contestare. Procedura în faţa Consiliului este una extrem de celeră şi supusă unor rigori pe măsură. Nu se poate veni în a 11-a zi de la depunerea contestaţiei cu noi motive de contestare, după cum nu se poate veni cu o contestaţie nemotivată şi pentru care motivarea să fie formulată în a 11- a zi de la depunerea ei ori de la primirea solicitării de completare din partea Consiliului. O astfel de variantă ar duce la deturnarea termenelor de contestare şi a însăşi, celerităţii procedurii, Consiliul fiind supus unui „tir” continuu de noi motive descoperite ulterior de cel care reclamă un act al autorităţii. Aşadar, completarea contestaţiei cu noi acuzaţii la adresa autorităţii contractante îndreptate împotriva unor operatori economici participanţi, în afara termenului legal de contestare a actului vătămător este incompatibilă cu dispoziţiile normative în vigoare. Contestaţia se depune la Consiliu şi la autoritatea contractantă, aceasta din urmă o transmite imediat celorlalţi ofertanţi la licitaţie - care se pot asocia sau o pot combate - şi îşi construieşte apărarea în funcţie de motivele din cuprinsul 10

contestaţiei. Potrivit prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice concluziile scrise nu se transmit celorlalţi ofertanţi şi nici nu se pun în discuţia autorităţii pentru a se apăra împotriva lor. Este adevărat că ordonanţa, în art. 275 alin. (6) precitat, recunoaşte dreptul părţilor de a depune concluzii scrise în cursul procedurii, însă instituţia juridică a concluziilor scrise nu se confundă cu cea a completării elementelor esenţiale ale contestaţiei, cum ar fi obiectul, motivarea sau chiar semnarea. Aşadar, contestatoarea din cauza examinată are o viziune greşită asupra noţiunii de „concluzii scrise”, înţelegând prin aceasta că poate să aducă noi acuzaţii la adresa autorităţii contractante. În realitate, concluziile scrise, astfel cum reiese chiar din denumirea lor, constituie o expunere finală a argumentaţiei asupra cererii supuse dezbaterii, nu o nouă motivare a cererii iar punctul de vedere a fost solicitat de către Consiliu cu privire la contestaţie, tocmai în vederea respectării principiilor expres reglementate de art. 269 din OUG nr. 34/2006, respectiv al contradictorialităţii şi dreptului la apărare. Aşadar, maniera în care a procedat contestatorul nu este permisă de lege lata şi nici de doctrina în materie, prin „concluzii scrise” neputând fi învestit Consiliu cu noi motive de contestare, nemaivorbind că depunerea lor a avut loc la cca. 2 săptămâni de la aflarea rezultatului procedurii de atribuire. Relativ la acest moment al depunerii, se cuvine a fi iterată aici şi poziţia fostei Curţi de Justiţie a Comunităţilor Europene, care în Hotărârea sa din 11 octombrie 2007, cauza C-241/06, în procedura Lämmerzahl GmbH împotriva Freie Hansestadt Bremen, a statuat: 50. [...] trebuie amintit faptul că Directiva 89/665 nu se opune unei reglementări naţionale care prevede că orice cale de atac împotriva unei decizii a autorităţii contractante trebuie formulată într-un termen prevăzut în acest scop şi că orice neregularitate a procedurii de atribuire invocată în sprijinul acestei căi de atac trebuie invocată în acelaşi termen, sub sancţiunea decăderii, astfel încât, după împlinirea acestui termen, nu mai este posibil să se conteste o astfel de decizie sau să se invoce o astfel de neregularitate, în măsura în care termenul respectiv este rezonabil (Hotărârea din 12 decembrie 2002, Universale-Bau şi alţii, C-470/99, Rec., p. I-11617, punctul 79, şi Hotărârea din 27 februarie 2003, Santex, C-327/00, Rec., p. I-1877, punctul 50). Nici măcar în procedura judiciară comună concluziile scrise nu constituie un mijloc de motivare a acţiunii în justiţie. Actualul Cod de procedură civilă prevede la art. 383 că: „după administrarea tuturor probelor încuviinţate de instanţă reclamantul, prin avocatul său, va redacta concluziile scrise privind susţinerea pretenţiilor sale, pe care le va trimite, prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire, sau le va înmâna în mod direct, sub luare de semnătură, celorlalte părţi din proces şi, când este cazul, Ministerului Public". Pe marginea acestui text, practica a statuat: 11

- instanţa nu este datoare să ţină seama de concluziile scrise prin care se fac alte susţineri decât cele orale (Tribunalul Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 399/1949); - concluziile scrise, depuse de părţi după închiderea dezbaterilor, cuprind o expunere sumară asupra speţei dedusă judecăţii, cu examinarea probelor administrate pe parcursul procesului. Nu există obligativitatea punerii lor în discuţia părţilor şi nici a comunicării către partea adversă (Tribunalul ........., secţia a III-a civilă, decizia nr. 1045/1997); - textul art. 383 cpc limitează expres conţinutul concluziilor scrise doar la „susţinerile pretenţiilor sale” după administrarea tuturor probelor încuviinţate, căci, numai cu privire la acestea, partea adversă şi-a putut formula apărările. Instanţa de fond nu avea nicio obligaţie legală de a repune cauza pe rol pentru a pune în discuţia părţilor alte excepţii şi apărări care nu au fost invocate în termen legal, conform art. 248 C. proc. civ. (Curtea de Apel Constanţa, Secţia civilă, pentru cauze cu minori şi de familie, precum şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia civilă nr. 108/CM din 19 februarie 2008). În procesul civil, concluziile scrise nu reprezintă altceva decât un mijloc de a sintetiza dezbaterile, cu referire punctuală la probele administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se bazează apărările sau pretenţiile părţilor. Ordonanţa pe linia achiziţiilor publice dispune la art. 275 alin. (5) şi art. 276 că procedura în faţa Consiliului este scrisă, deci fără dezbateri orale, şi că trebuie încheiată în 20 de zile de la primirea dosarului achiziţiei publice, principalul său avantaj fiind celeritatea maximă. Contradictorialitatea, transparenţa şi dreptul la apărare în procedură se manifestă prin transmiterea contestaţiei de către reclamantă către autoritatea contractantă, care la rândul ei o transmite celorlalţi ofertanţi la licitaţie (pentru a se putea asocia la ea sau a o combate) şi depune la Consiliu punctul său de vedere asupra ei. Concluziile scrise nu pot schimba cadrul procesului, prin suplimentarea motivelor de contestaţie, pentru că ele nu sunt supuse regulilor de comunicare de mai sus, pe de o parte, iar pe de altă parte, pentru că s-ar compromite principalul avantaj al procedurii de soluţionare a contestaţiei, adică celeritatea ei. Altfel spus, odată învestit în termen prin contestaţie cu motivele de nelegalitate a actului autorităţii contractante, Consiliul nu poate fi reinvestit după expirarea termenului prescris de contestare cu alte motive de nelegalitate, pentru care, bunăoară, nu ar mai exista nici contradictorialitate şi nici transparenţă şi pe care nici nu le-ar putea analiza în cele mai puţin de 20 de zile de soluţionare rămase la dispoziţia sa. Astfel fiind, motivele suplimentare celor din contestaţia formulată de contestator în cuprinsul „concluziilor scrise” depuse la Consiliu la 06.05.......... vor fi înlăturate de acesta ca inadmisibile pe calea „concluziilor scrise” şi nu vor fi reţinute pentru analizare, depăşind cadrul procesual cu care a fost investit. 12

Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (2) şi (4) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va admite contestaţia formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ......... ........., va anula procesul verbal al şedinţei de analiză a ofertelor nr. CRR-DSI 2921/......... şi toate actele subsecvente şi va obliga autoritatea contractanta ca, în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei, să reevalueze ofertele depuse, cu respectarea dispoziţiilor legale, a documentaţiei de atribuire şi a celor cuprinse în motivarea prezentei decizii. În temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (6) din OUG nr. 34/2006, Consiliul va dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză cu respectarea celor dispuse anterior. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET ......... MEMBRU COMPLET ......... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conţine 13 (treisprezece) pagini. 13