Dosar CNSC 2802/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2582/C10/2802, 2819 Data:04.10.2017 Prin contestația nr. 6047/07.08.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 32887/08.08.2017, formulată de SC TECHNOCER SRL, cu sediul în Nădrag, str. Metalurgiștilor nr. 16, județul Timiș, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J35/946/1997, având CUI 9630549, reprezentată legal prin Mănescu Adrian Vasile în calitate de Administrator, privind procedura simplificată într-o singură etapă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Execuție lucrări pentru obiectivul IBU PE DC 83 BELINT – BABSA L=6.965 km”, cod CPV 45233120-6, organizată de COMUNA BELINT (PRIMĂRIA BELINT), cu sediul în localitatea Belint, str. Principală nr.147, județul Timiș, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat:  anularea raportului procedurii și a comunicării rezultatului procedurii înregistrat la autoritatea contractantă cu nr. 3358/25.07.2017 emisă de autoritatea contractantă, prin care oferta SC TECHNOCER SRL a fost declarată admisibilă, dar necâștigâtoare, iar oferta câștigătoare a aparținut SC PORR CONSTRUCT SR. cu o propunere financiară de 2.651.957,01 LEI fără TVA, precum și a tuturor actelor subsecvente acesteia,  reluarea procedurii prin reevaluarea în condiții legale a ofertei declarate câștigătoare, precum și a ofertelor clasate pe locurile 2 și 3.  analizarea și constatarea încălcării legislației de către operatorii economici clasați pe locurile 1 și 2 în legătură cu lipsa motivării sau motivarea necorespunzătoare a caracterului integral confidențial al ofertelor lor. Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 32963/08.08.2017, depusă de SC COMPACT PRODUCT SRL, cu sediul în Lugoj, Centura Lugojului km. 0 + 620, județul Timiș și adresa de corespondență în Lugoj, C.P. 35 O.P. 1, județul Timiș 1/3

înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J35/3678/1994, având CUI 7323424, reprezentată legal prin Cotuna Vasile în calitate de Administrator, privind procedura simplificată într-o singură etapă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Execuție lucrări pentru obiectivul IBU PE DC 83 BELINT – BABSA L=6.965 km”, cod CPV 45233120-6, organizată de COMUNA BELINT (PRIMĂRIA BELINT), cu sediul în localitatea Belint, str. Principală nr.147, județul Timiș, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea comunicării nr. 3368 din 25.07.2017 și a raportului procedurii, prin care oferta desemnata câștigătoare este cea a firmei PORR CONSTRUCT SRL iar oferta depusă de SC COMPACT PRODUCT SRL, în urma aplicării criteriului de atribuire prețul cel mai scăzut, s-a clasat pe locul 3. - reanalizarea ofertei SC COMPACT PRODUCT SRL și constatarea faptului că oferta prezentată de COMPACT PRODUCT SRL îndeplinește toate condițiile necesare stabilite în caietul de sarcini și fișa de date, pentru a fi declarata câștigătoare. - anularea răspunsului autorității contractante nr. 3484/01.08.2017, trimis pe e-mail în data de 01.08.2017, față de notificarea prealabilă comunicată de SC COMPACT PRODUCT SRL în data de 28.07.2017. În temeiul art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cele două contestații au fost conexate. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, admite excepția invocată din oficiu și respinge ca tardivă contestația depusă de SC COMPACT PRODUCT SRL în contradictoriu cu COMUNA BELINT (PRIMĂRIA BELINT). În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de SC TECHNOCER SRL în contradictoriu cu COMUNA BELINT (PRIMĂRIA BELINT). Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu 2

plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, 3/3

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 1173/23.12.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 39733/23.12.2016, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., formulată împotriva actului administrativ nr. 14006/09.12.2016, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, emis de către ... în calitate de autoritate contractantă cu sediul în ..., referitoare la procedura simplificată privind atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „Drum forestier Glodu – D.S. Argeş”, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii şi a adresei nr. 14006/09.12.2016 de comunicare a rezultatului procedurii, - reluarea procedurii de evaluare a ofertelor cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor legale privind achiziţiile publice, având ca efect declararea ofertei SC ...SRL drept conformă şi admisibilă.

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 1173/23.12.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 39733/23.12.2016, depusă de către SC ... SRL în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică rezultatul procedurii de atribuire, conform căruia oferta sa a fost respinsă pe motiv că nu a răspuns concludent solicitării de clanficari nr. 13881/25.11.2016, în sensul că certificatele ISO ale producătorului de beton sunt expirate iar pentru agregatul concasat de balastieră având granulozitaiea 40-63 nu a prezentat certificatul de conformitate. În susţinerea contestaţiei sale, autoarea contestaţiei menţionează că a depus oferta online, în termenul indicat de autoritate, cu respectarea 1

tuturor cerinţelor din documentaţia de atribuire precum şi a legislaţiei achiziţiilor publice. La data de 11.11.2016, prin comunicarea nr 13653, comisia de evaluare a ofertelor, i-a comunicat că a fost finalizată faza de verificare - analiza DUAE şi că oferta sa a fost admisă pentru a trece în faza de analiză a elementelor tehnice. În urma analizei ofertei tehnice, autoritatea contractantă i-a solicitat prin adresa nr. 13772/18.11.2016, prezentarea de clarificări vizând unele aspecte legate de utilizarea pietrei provenită din derocări şi a sortimentului de piatră spartă luat în calcul la întocmirea ofertei. Contestatoarea susţine că a răspuns în termen, prin adresa nr. 997/22.11.2016, prezentând informaţii relevante, însoţite de documente justificative. Prin adresa nr. 13881/25.11.2016, autoritatea contractantă i-a înaintat o nouă solicitare de clarificări, potrivit căreia trebuia să prezinte, până în data de 28.11.2016, „documente specifice cu privire la provenienţa produselor şi informaţii privind nivelul calitativ şi de performanţă (certificate de conformitate şi certificate de atestare a sistemului de management al calităţii pentru producătorii nominalizaţi)" pentru mai multe materiale, printre care numărându-se betonul şi agregatele concasate de balastieră. Întrucât comisia de evaluare a impus un termen de răspuns formal, fără respectarea legislaţiei achiziţiilor publice, în speţă fiind încălcate prevederile art. 134 alin. (3) din HG nr. 395/2016, termen neîndestulător de altfel pentru obţinerea informaţiilor necesare de la terţii furnizori şi pentru transmiterea acestora către autoritate, contestatoarea a solicitat prelungirea respectivului termen, astfel încât să fie în măsură să răspundă corespunzător. Comisia de evaluare a acceptat solicitarea şi a stabilit un termen potrivit, contestatoarea reuşind să obţină şi să comunice dovezile solicitate prin adresa nr. 1047/05.12.2016. Ulterior, prin adresa nr. 14006/09.12.2016, autoritatea contractantă a încunoştiinţat-o despre faptul că oferta sa a fost repinsă. În temeiul prevederilor art. 6 din Legea nr. 101/2016, contestatoarea a formulat Notificarea prealabilă nr. 1145/16.12.2016, la care autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. 14189/19.12.2016, precizând că nu va adopta măsuri de remediere. Contestatoarea apreciază că decizia autorităţii contractante de a-i respinge oferta, este neîntemeiată, din următoarele motive: 1. Ceritificatele ISO ale unui producător de beton, indiferent de valabilitatea acestora, nu pot să influenţeze capacitatea unui ofertant de a asigura betonul corespunzător, necesar execuţiei lucrărilor, acest material fiind unul comun, ofertanţii fiind în măsură să îl asigure din numeroase surse. Cu toate acestea, betonul ofertat de SC ... SRL este certificat de către ICECON CERT, organism în domeniul reglementat de certificare a produselor şi echipamentelor, acreditat şi notificat cu nr. NB 2204 la Comisia Europeană de către autorităţile din domeniu: Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Ministerul Economiei, Comerţului şi 2

Mediului de Afaceri, Direcţia Mediu de Afaceri. Acest certificat al betonului esle valabil până în anul 2017. Contestatoarea consideră reacţia autorităţii contractante, de a cataloga drept neconcludent răspunsul său, întrucât furnizorul avea certificatele ISO proprii expirate, iar nu ale produsului ofertat, este exagerată, iar comisia de evaluare ar fi trebuit să solicite explicaţii suplimentare dacă avea suspiciuni privitoare la capacitatea furnizorului sau putea dispune chiar înlocuirea furnizorului. Faptul că a prezentat certificatele ISO, confirmă că furnizorul indicat deţine o politică proprie corespunzătoare în privinţa calităţii, pe care o aplică şi o respectă în cadrul procedeelor de producţie, asigurând nivelul optim de calitate impus prin legislaţie. Faptul că aceste certificate nu mai sunt în termenul de valabilitate, constituie un viciu al documentului şi reflectă o stare a înscrisului, iar nu a calităţii dobândite de deţinător prin implementarea politicilor proprii în domeniile certificate. Prin urmare, contestatoarea consideră că deţinerea unui certificat expirat nu poate echivala cu incapacitatea entităţii certificate de a asigura nivelul de calitate impus prin legislaţie. Făcând o comparaţie între furnizor şi subcontractant, în contextul prevederilor art. 170, alin. (2) din Legea nr. 98/2016, contestatoarea învederează că legislaţia actuală este mult mai flexibilă, subcontractantul la o procedura de achiziţie publică putând fi înlocuit la solicitarea autorităţii contractante, situaţie ce duce la concluzia că şi orice furnizor, care în definitiv nu îşi asumă nicio obligaţie contractuală faţă de autoritatea contractantă, poate fi înlocuit la cererea expresă a celei din urmă, în situaţia în care aceasta are suspiciuni cu privire la potenţialul furnizorului de a produce sau livra marfa corespunzătoare. Potrivit legislaţiei actuale, în speţă art. 113 alin. (11) din Legea nr. 98/2016, în cadrul procedurii simplificate, autorităţile contractante nu au dreptul de a solicita prezentarea de certificate ISO nici măcar ofertanţilor, cu atât mai puţin, în opinia contestatoarei, aceste autorităţi ar putea fi în măsură să aibă astfel de pretenţii faţă de subcontractanţi sau furnizori. Notificarea ANAP din 1 iunie 2011, invocată drept justificare a cerinţei, avea rolul de a sprijini autorităţile contractante în procedurile de achiziţie de produse, în contextul legislaţiei vechi a achiziţiilor publice, de acum 5 ani. Astfel, conform Notificării ANAP, „Cu privire la solicitarea prezentării în cadrul documentaţiilor de atribuire având drept obiect furnizarea de produse, (...)” şi „(...) în situaţia în care obiectul contractului de achiziţie publică în constituie furnizarea de produse”. De asemenea, aceste cerinţe care fac obiectul notificării ANAP nu au rolul de a afecta admisibilitatea sau conformitatea ofertei, aspect argumentat efectiv în aliniatul 3 al acesteia, respectiv: "precizăm că acest document menţionat expres ca cerinţă de calificare nu este în măsură să reflecte demonstrarea potenţialului tehnic şi organizatoric al operatorilor economici participanţi la procedură". Prin urmare, evocarea acestei notificări, emisă acum 5 ani, în scopul sprijinirii autorităţilor contractante la achiziţia de produse iar nu de lucrări, cum e cazul de fată, nu ar trebui să aibă rolul de a masca solicitarea 3

nejustificată a unor cerinţe care au devenit excesive potrivit legislaţiei actuale. În contextul legislaţiei europene armonizate, cerinţele privind produsele achiziţionate în cadrul procedurilor publice, trebuie să vizeze caracteristicile şi certificările produsului şi nu trebuie să fie corelate cu persoana sau calificările furnizorului, exceptând situaţia unei surse de provenienţă ilicită sau neeligibilă potrivit tratatelor internaţionale. În concluzie, contestatoarea învederează că: - betonul ofertat deţine certificatul de conformitate valabil, emis de organismul ICECON CERT, ce atestă respectarea tuturor cerinţelor acestui produs în domeniul calităţii, document depus la pagina 7 din răspunsul la clarificări nr. 1047/05.12.2016, - prezentarea certificatelor ISO ale societăţii furnizorului, deşi a constituit o cerinţă excesivă, aceasta a fost îndeplinită, depunându-se documentele în forma disponibilă la momentul respectiv, - autoritatea avea posibilitatea de a solicita înlocuirea acestui furnizor, dacă nu îl considera corespunzător, - starea certificatelor ISO ale unui furnizor, nu are nicio legătură cu potenţialul economic sau tehnic şi organizatoric al unui ofertant si prin urmare nu poate constitui motiv de respingere a unei oferte admisibile, corecte şi conforme din toate punctele de vedere. 2. Pentru agregatul concasat de balastieră, având granulizotitatea 40- 63, contestaotarea susţine că a depus la pagina 27 din răspunsul la clarificări nr. 1047/05 12,2016, certificatul de conformitate emis de SRAC CERT (unul dintre cele mai importante organisme de certificare din România) pentru materialele agregate de balastieră sortate şi concasate sort 0/4; 4/8; 8/16; 16/22,4, 16/31,5; 0/63. Aceste sorturi enumerate în cadrul certificatului constituie cele mai relevante dimensiuni comercializate în piaţă, cea din urmă, de 0/63 urmând a acoperi în integralitate orice alte mărimi preferate de achizitor. Este evident că sortul cu granulozitatea 40/63 se încadrează corespunzător în categoria de granulozitate 0/63 regăsită în certificat. Deci trebuie reţinut că toate sorturile enuntate în certificat sunt de fapt un singur/acelasi produs, doar comercializat la dimensiuni diferite. În situaţia în care acest certificat ar fi ridicat orice suspiciuni comisiei de evaluare, aceasta din urmă avea posibilitatea de a solicita înlocuirea furnizorului sau completării documentelor prezentate, potrivit art. 209 din Legea nr. 98/2016, evident cu respectarea principiilor tratamentului egal şi al transparenţei, ţinând seama în acest demers, că documentele solicitate nu sunt emise de ofertant ci sunt obţinute de la terţe persoane, care pot aşadar pune în dificultate conduita unui ofertant onest. În final, contestatoarea subliniază că prevederile art. 134, alin. (5) din HG nr. 395/2016 (invocat de autoritatea contractantă), sanctionează ofertantul atunci când răspunsul acestuia la solicitarea de clarificări nu este transmis în termen, sau este neconcludent. Or, prezentarea unor documente adecvate şi justificative nu poate fi încadrată în categoria unui răspuns neconcludent, chiar dacă aceste documente au vicii minore, uşor de înlăturat. 4

Produsele a căror calitate face obiectul prezentei speţe sunt certificate de organisme recunoscute internaţional, iar persoana furnizoare/ producătorul este o persoană terţă, fără calitate în procedură şi prin urmare nu poate îndeplini anumite criterii de selecţie, mai ales când aceste criterii nu se regăsesc nici măcar printre cerinţele ce trebuie îndeplinite de ofertant. Autoritatea contractantă a transmis documentele necesare soluţionării contestaţiei precum şi punctul său de vedere nr. 10019/04.01.2017, înregistrat la Consiliu cu nr. 439/05.01.2017, în care solicită respingerea contestaţiei ca nefondată. Autoritatea contratantă menţinează că în conformitate cu dispoziţiile art. 65. alin. (2) din HG nr. 395/2016, comisia de evaluare a analizat şi a verificat ofertele din punct de vedere al elementelor tehnice propuse. Prin procesul verbal nr. 8104/09.12.2016, comisia de evaluare a declarat oferta depusă de SC ... SRL inacceptabilă potrivit art. 134, alin. (5) din HG nr. 395/2016, din următoarele motive: - Certificatul pentru recunoaşterea Sistemului de Management al Calităţii în conformitate cu cerinţele ISO 9001 2008 al ... SRL, declarat ca producător al betonului ce urmează a fi folosit în cadrul lucrărilor, este expirat, conform documentului depus de SC ... SRL, din data de 18.11.2015, - raportat la cerinţele din documentaţia de atribuire şi corelat cu propunerea tehnică (TABELE DETALII PRODUCĂTOR), SC ... SRL nu a prezentat documente specifice cu privire la provenienţa produselor şi informaţii privind nivelul calitativ şi de performanţă al acestora (certificate de conformitate), pentru agregate concasate de balastieră, clasa de granulozitate - agregat grosier 40 - 63 mm, pe care a declarat că le va utiliza în procesul de execuţie. Referitor la afirmaţia contestatoarei: „Certificatele ISO ale unui producător de beton, indiferent de valabilitatea acestora, nu pot să influenţeze capacitatea unui ofertant de a asigura betonul corespunzător, necesar execuţiei lucrărilor, acest material fund unul comun, ofertanţii fiind în măsură să îl asigure din numeroase surse”, autoritatea contractantă menţionează că a solicitat în fişa de date a achiziţiei, pct.IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice, prezentarea formularului "TABEL DETALII PRODUCĂTOR pentru următoarele materialele: produse de carieră şi balastieră (piatra spartă, balast, nisip), tuburi pentru podeţe, beton de ciment (conform Notificării ANAP din 1 iunie 2011)", formular pus la dispoziţia potenţialilor ofertanţi, încărcat în SEAP, în cadrul documentaţiei de atribuire în fişierul [RFQ0084582/002]. La întocmirea formularului TABEL DETALII PRODUCĂTOR, pus la dispoziţia potenţialilor ofertanţi, autoritatea contractantă a utilizat propunerea de model de formular conform Notificării ANRMAP din 01.06. 2011. Formularul solicitat a fi completat întocmai, are următoarea formă: Nr. crt. Informaţii solicitate 1. Denumire producător 2. Ţara de reşedinţă a producătorului – Adresa poştală 3. Ţara/adresa/unităţi de producţie 5

4. Pagina web (dacă e disponibilă) 5. State membre UE unde produsul/produsele este/sunt comercializate 6. Sistemul Calităţii - Standar aplicat - Activităţi acoperite de standard - Organismul de cercetare 7. Declaraţie sau autorizaţie - Numele semnatarului - Poziţia în compania producătoare - Contact (telefon/fax/e-mail) Solicitarea prezentării datelor cuprinse în formularul amintit anterior s-a considerat necesară în vederea asigurării unei garanţii a calităţii produselor ce se vor livra şi pune în operă pe perioada derulării contractului de lucrări sub nicio formă această cerinţă nu a fost formulată în scopul limitării accesului la procedură a potenţialilor ofertanţi, ci doar pentru a demonstra capacitatea ofertanţilor de a furniza şi pune în operă produse de calitatea şi performanţa prevăzută de înscrisurile ce compun caietul de sarcini. Conform documentelor depuse în cadrul ofertei, SC ... SRL a declarat ca furnizor al betonului, în cadrul acestei proceduri de achiziţie, SC ... SRL, pentru care a depus TABEL DETALII PRODUCĂTOR, unde precizează ca Sistem al calităţii - ISO 9001, cu standard aplicat ISO/CEI 67:2006, eliberat de organismul de certificare URS (United Registrar of Systems). Autoritatea contractantă precizează că prin adresa nr. 13881/25.11. 2017, contestatoarei i s-a solicitat să încarce în SEAP (Secţiunea "întrebări"), următoarele: „Raportat la cerinţele din documentaţia de atribuire şi corelat cu oferta dumneavoastră tehnică (TABELE DETALII PRODUCĂTOR), vă solicităm să prezentaţi documente specifice cu privire la provenienţa produselor şi informaţii privind nivelul calitativ şi de performanţă (certificate de conformitate şi certificate de atestare a sistemului de management al calităţii pentru producătorii nominalizaţi), pentru următoarele materiale: piatra spartă din sistemul rutier, balast, nisip, tuburi pentru podeţe şi betoane de ciment”. În cadrul răspunsului la solicitarea de clarificări nr. 1047/05.12.2016 (înregistrată la ... sub nr. 7993/06.12.2016), pentru SC ... SRL, producător declarat în cadrul propunerii tehnice ca furnizor de beton, SC ... SRL a depus Cerificatul de înregistrare nr. 36506/A/0001/UK/Ro pentru recunoaşterea Sistemului de Management al Calităţii în conformitate cu cerinţele ISO 9001:2008, certificat precizat şi în TABELUL DETALII PRODUCĂTOR depus, a cărui dată de expirare, conform înscrisurilor din certificat, a fost 18 noiembrie 2015, în consecinţă, expirat la data depunerii acestuia. În măsura, în care la data prezentării documentelor, din niciunul nu reiese nici măcar faptul că SC ... SRL se află în proces de reauditare, nu se poate concluziona că acesta îsi menţine "calitatea dobândită prin implementarea politicilor proprii în domeniile certificate", respectiv de asigurare a nivelului de calitate impus prin legislaţie. 6

De asemenea prin depunerea TABEL DETALII PRODUCĂTOR pentru SC ... SRL, indicarea şi asumarea acestui furnizor aparţin SC ... SRL. De altminteri, nici nu se tăgăduieşte declararea furnizorului amintit. Referitor la afirmaţia contestatoarei respectiv: „Ori, considerăm că reacţia autorităţii contractante, de a cataloga drept neconcludent răspunsul nostru întrucât furnizorul avea certificatele ISO proprii expirate, iar nu ale produsului ofertat, este cel puţin exagerată, iar comisia de evaluare ar fi trebuit să solicite explicaţii suplimentare dacă avea suspiciuni privitoare la capacitatea furnizorului sau putea dispune chiar înlocuirea furnizorului. Mai mult, dacă ar fi să facem o comparaţie între furnizor şi subcontractant, ..., subcontractantul la o procedură putând fi înlocuit la solicitarea autorităţii contractante, situaţie ce ne îndreptăţeşte să credem că şi orice furnizor, care în definitiv nu îşi asumă nicio obligaţie contractuală faţă de autoritatea contractantă, poate fi înlocuit la cererea expresă a celui din urmă, în situatia în care acesta are suspiciuni cu privire la potenţialul furnizorului de a produce sau livra marfa corespunzătoare”, se menţionează faptul că în prezenta speţă, atât autoritatea contractantă, cât şi ofertantul nu pot solicita, respectiv modifica din proprie iniţiativă propunerea tehnică prin înlocuirea unuia dintre furnizori. Prevederile art. 134 alin. (7) din HG nr. 395/2016, reglementează modul de abordare de către comisiile de evaluare a situaţiilor în care sunt detectate erori materiale, acestea fiind divizate în trei categorii erorile aritmetice, viciile de formă şi abaterile tehnice minore. Art 134, alin.(7), respectiv alin.(8) din HG nr. 395/2016, precizează în mod clar condiţiile în care se pot corecta acestea, metodologia de aplicare a corecţiilor, dispoziţiile legale nerestricţionând dreptul autorităţii de a efectua corecţia acestor vicii de formă. Conform dispoziţiilor legale, aplicabile în cauza, viciile de formă pot fi omisiuni de completare sau abateri tehnice minore asupra cărora autoritatea contractantă are deplina libertate de a le corecta, solicitând totodată acordul ofertantului, însă schimbarea unuia din furnizori nu poate fi încadrată sub nicio formă în categoriile menţionate anterior, care ar putea permite modificarea propunerii tehnice. Schimbarea unuia din furnizori constituie modificare a propunerii tehnice, în contextul în care art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016 interzice expres, sub sancţiunea respingerii ofertei ca neconformă, modificarea conţinutului propunerii tehnice. Legislaţia pe linie de achiziţii publice recunoaşte ca părţi indispensabile ale ofertei propunerea financiară şi propunerea tehnică, pe care toţi ofertanţii au obligaţia de a le depune, conform art. 3 lit. h) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, în HG nr. 395/2016, la art 65 alin. (2) se prevede obligaţia comisiei de evaluare de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. Pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. 7

Odată declarat un anumit furnizor al materialelor, informaţia devine parte integrantă a propunerii tehnice şi nu poate fi schimbată ulterior, ca urmare a răzgândirii ofertantului sau din alte cauze. În sens contrar, ar însemna că informaţiile pe care le prezintă ofertanţii autorităţilor contractante nu au caracter angajant şi, în consecinţă, pot fi retrase ori schimbate la discreţia ofertantului. Aşadar, informaţiile în dezbatere ţin de propunerea tehnică a ofertantului, obligatorie pentru acesta. Convingerea autorităţii contractante este că furnizorii materialelor declaraţi iniţial sunt obligatorii atât pentru ofertant, cât şi pentru autoritatea contractantă, care nu pot conveni să le modifice. Drept urmare, orice eventuală modificare a componentelor în discuţie, trebuie să atragă respingerea ca neconformă a ofertei, în baza prevederilor legale evocate anterior. Referitor la afirmaţia contestatoarei respectiv: "Rugăm onoratul Consiliu să aibă în vedere că potrivit legislaţiei actuale, în speţă art 113 aliniatul (11) din legea nr. 98/2016, în cadrul procedurii simplificate, autoritătile contractante nu au dreptul de a solicita prezentarea de certificate ISO nici măcar ofertanţilor, cu atât mai puţin considerăm că aceste autorităti ar putea fi în măsură să aibă astfel de pretenţii faţă de subcontractanţi sau furnizori", autoritatea contractantă precizează faptul că scopul vizat prin solicitarea de documente specifice cu privire la provenienţa produselor şi informaţii privind nivelul calitativ şi de performanţă (certificate de conformitate şi certificate de atestare a sistemului de management al calităţii pentru producătorii nominalizaţi), nu este identificarea provenienţei produsului în vederea stabilirii unei anumite conformităţi, ci asigurarea unei garanţii a calităţii produselor ce se vor livra şi pune în operă pe perioada derulării contractului. De altfel, potrivit prevederilor art. 179 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 o imagine a calităţii produselor ofertate poate fi pusă în evidenţă prin prezentarea unor documente precum: fişe tehnice, certificate sau alte documente emise de organisme abilitate care atestă conformitatea produselor identificată prin referire la specificaţii sau standarde relevante. Prin solicitarea anterior menţionată, autoritatea contractantă nu intenţionează analizarea capacităţii tehnice şi profesionale a ofertantului, ci asigurarea unei garanţii a calităţii produselor ce se vor livra şi pune în operă de către acesta în cadrul derulării contractului. Prevederile art. 113 alin. (11) din Legea nr. 98/2016 fac referire explicită doar asupra criteriilor de calificare şi selecţie ale ofertanţilor, în cadrul procedurii simplificate. Contestatoarea, în motivarea contestaţiei, nu poate face supoziţii şi analogii neacoperite de prevederi legale. Autoritatea contractantă nu a invocat prezentarea documentelor specifice cu privire la provenienţa produselor şi informaţii privind nivelul calitativ şi de performantă (certificate de conformitate şi certificate de atestare a sistemului de management al calităţii pentru producătorii nominalizaţi) în scopul calificării ofertanţilor, ci a formulat această solicitare cu privire la provenienţa produselor şi la informaţiile privind nivelul calitativ şi de performanţă al acestora, în acord cu prevederile caietului de sarcini. 8

Autoritatea contractantă precizează că solicitarea de clarificări transmisă de comisia de evaluare prin adresa nr. 13881/25.11.2017 nu a fost contestată de SC ... SRL şi în consecinţă devine obligatorie şi trebuie respectată de către adresantă. Nimic nu o împiedica pe aceasta să conteste imediat solicitările autorităţii de furnizare a clarificărilor, dacă aprecia că acestea exced cerinţelor din documentaţia de atribuire ori că sunt lipsite de relevanţă. Orice critică faţă de adresa nr. 13881/25. 11.2017, la peste o lună de zile de la primirea ei şi după aşteptarea comunicării rezultatului procedurii de atribuire, constatat a-i fi defavorabil, este vădit tardivă. Termenul de contestare prescris de lege este de 5 zile de la cunoaşterea actelor vătămătoare, termen ignorat în mod evident de contestatoare, ceea ce face ca, la acest moment, Consiliul să nu poată primi criticile vizavi de conţinutul adresei menţionate, emise de autoritatea contractantă. Cu alte cuvinte, prin necontestarea în termenul legal a adresei în discuţie, SC ... SRL a acceptat tacit informaţiile pretinse de autoritate, pe care, astfel, avea obligaţia de a i le pune la dispoziţie. Legale sau nu, relevante sau nu, informaţiile solicitate prin adresa nr 13881/25.11.2016 nu au fost infirmate de nicio instanţă, iar la acest moment legalitatea sau relevanţa lor prin prisma cerinţelor din documentaţia de atribuire nu pot fi verificate, întrucât termenul de contestare este de mult expirat. După cum se cunoaşte, şi ordonanţa şi Codul de procedură civilă împiedică examinarea pe fond a legalităţii şi temeiniciei unui act în condiţiile în care termenul de contestare a lui este împlinit (premisă a principiului securităţii actelor juridice, a căror valabilitate nu poate fi pusă oricând în discuţie, ci doar în termenul dat de lege). Alegaţiile având ca bază caracterul nefondat al solicitărilor autorităţii, de prezentare a unor informaţii neincluse în documentaţia de atribuire, sunt lipsite de relevanţă. Astfel, orice nemulţumire a petentei faţă de adresa vătămătoare trebuia tranşată prin demararea unei căi de atac care să urmărească anularea ei nefiind declanşată o asemenea cale de atac, adresa a rămas în vigoare şi valabilitatea ei nu mai poate fi pusă la îndoiala de nimeni. Chiar ofertantul recunoaşte că nu a contestat solicitarea autorităţii contractante: „Cu toate că subscrisa nu a contestat solicitarea autorităţii contractante privitoare la prezentarea unor certificări ISO de către furnizor”. De asemenea, autoritatea contractantă menţionează că Notificarea ANAP din 1 iunie 2011 are ca scop lămurirea anumitor aspecte referitoare la felul documentelor şi modul în care acestea pot fi solicitate de către autorităţile contractante în vederea asigurării unei garanţii a calităţii produselor ce se vor livra pe perioada derulării contractului. Contractul de executare de lucrări este contractul de achiziţie publică care are ca obiect execuţia sau, după caz, atât proiectarea, cât şi execuţia, uneia sau mai multor lucrări de construcţii, aşa cum sunt acestea cuprinse în clasificările statistice oficiale ori execuţia prin orice mijloace a oricărei combinaţii a acestor lucrări de construcţii, care corespunde cerinţelor autorităţii contractante şi care conduce la un rezultat menit să îndeplinească, prin el însuşi, o funcţie tehnico-economică. În cazul de faţă, 9

conform prevederilor caietului de sarcini, contractul de executare lucrări presupune atât furnizare de produse (piatră spartă din sistemul rutier, balast, nisip, tuburi pentru podeţe şi betoane de ciment etc.), cât şi punerea în operă a acestora. În altă ordine de idei, cuprinsul notificării ANAP din 1 iunie 2011 rămâne de actualitate de îndată ce prevederile legale către care face trimitere se regăsesc transpuse întru totul în legislaţia specifică în vigoare la această dată. Referitor la afirmaţia contestatoarei respectiv: "Pentru agregatul concasant de balastieră având granulozitatea 40-63, subscrisa a depus la pagina 27 din răspunsul la clarificări nr. 1048/05.12 2016, certificatul de conformitate emis de SRAC CERT (unul din cele mai importante organisme de certificare din România) pentru materialele agregate de balastieră sortate şi concasate sort 0/4, 4/8, 8/16, 16/22,4, 16/31,5, 0/63”, autoritatea contractantă face precizarea că, furnizorul căruia îi corespunde certificatul depus de SC ... SRL la pagina 27 din răspunsul la clarificări nr. 1047/05.12.2016 este SC ... SRL, pe care contestatoarea, conform TABELULUI DETALII PRODUCĂTOR depus, îl declară furnizor de produse balastieră, mai exact nisip. În tabelul amintit fiind menţionate doar date referitoare la extracţie şi sortare nisip ca produse de balastieră. Conform documentelor depuse în cadrul propunerii tehnice de către SC ... SRL (TABELE DETALII PRODUCĂTOR), furnizor de piatră brută, piatră spartă este SC ... SRL. Cu toate acestea, în Certificatul de conformitate a controlului producţiei în fabrică 2003-CPR-182, depus de SC ... SRL la pagina 27 din răspunsul la clarificări nr. 1047/05.12.2016, nu cuprinde sortul agregate concasate de balastieră, clasa de granulozitate - agregat grosier 40 - 63 mm, pe care ofertantul a declarat că le va utiliza în procesul de execuţie, conform adresei sale nr. 997/22.11 2016 (înregistrată la ... sub nr. 7760/23.11.2016). De asemenea, nici în Certificatul de conformitate a controlului producţiei în fabrică CPR-144-16 al SC ... SRL, depus de SC ... SRL la pagina 8 din răspunsul la clarificări nr. 1047/05.12.2016, nu cuprinde sortul agregate concasate de balastieră, clasa de granulozitate - agregat grosier 40 - 63 mm, pe care ofertantul a declarat că le va utiliza în procesul de execuţie, conform adresei sale nr. 997/22.11.2016 (înregistrată la ... sub nr. 7760/23.11.2016). Autoritatea contractantă învederează că nu există niciun alt document al producătorului care să dovedească măcar faptul că acesta are capacitatea tehnică de a produce sortul de agregate concasate de balastieră necesar executării în condiţii optime a investiţiei. Conform REGULAMENTULUI PRIVIND CERTIFICAREA CONTROLULUI PRODUCŢIEI ÎN FABRICĂ - CPF (Regulament UE nr. 305/2011), acordarea certificării conformităţii CPF se realizează pe produs. Această certificare are ca scop demonstrarea păstrării constanţei performanţei produsului pentru care a fost eliberat. Conform Dicţionarului explicativ român, produs înseamnă bun material rezultat dintr-un proces de muncă, de producţie în consecinţă, fiecare tip (sort) de agregat concasat de balastieră reprezintă un produs în 10

sine, cu proprietăţi şi condiţii de producere diferite de la o granulozitate la alta. Astfel sortul cu granulozitate 40/63, nu are identic aceleaşi proprietăţi şi nu se produce în aceleaşi condiţii cu niciun alt sort de piatră concasată, cum eronat lasă să se înţeleagă contestatoarea în argumentaţia sa. Din acelaşi motiv amintit anterior, în cuprinsul Certificatelor de conformitate a controlului producţiei în fabrică este menţionată granulozitatea fiecărui sort de agregate de balastieră pentru care acesta a fost eliberat. De asemenea, se arată că operatorul economic contestatar face în mai multe rânduri, invocate anterior, referire la date neconforme realităţii, scoase din context sau interpretate defectuos cu scopul de a induce în eroare Consiliul. Autoritatea contractantă învederează că evaluarea ofertei SC ... SRL a fost făcută cu respectarea tuturor prevederilor legislaţiei în vigoare. SC ... SRL a ales, prin propria manifestare de voinţă, să răspundă în termen la aceste solicitări de clarificări şi să nu justifice concret şi complet cele solicitate prin adresa nr. 13881/25.11.2016. Riscul întocmirii răspunsului la solicitările de clarificări, la fel ca şi cel al întocmirii ofertelor, cade în sarcina operatorului economic, el neputând să îşi invoce propria culpă ca motiv al nedepunerii de documente în sprijinul răspunsului formulat, potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans" iar, pe de altă parte, comisia de evaluare a menţionat în mod expres, în cadrul solicitărilor de clarificări, care sunt cerinţele pe care SC ...SRL trebuie să le îndeplinească şi modul în care trebuie să îşi elaboreze răspunsul. Comisia de evaluare a constatat lipsa informaţiilor clar şi explicit solicitate, astfel oferta SC ... SRL a intrat sub incidenţa prevederilor art. 134, alin. (5) din HG nr. 395/2016 şi a respins oferta acestuia ca fiind inacceptabilă. Autoritatea contractantă îşi menţine punctul de vedere asupra faptului că, prin răspunsul SC ... SRL la solicitarea de clarificări nr. 13881/25.11.2016: - Certificatul pentru recunoaşterea Sistemului de Management al Calităţii în conformitate cu cerinţele ISO 9001 2008 al … SRL, declarat ca producător al betonului ce urmează a fi folosit în cadrul lucrărilor, este expirat, conform documentului depus de dumneavoastră, dm data de 18.11.2015, - raportat la cerinţele din documentaţia de atribuire şi corelat cu oferta tehnică (TABELE DETALII PRODUCĂTOR), nu a prezentat documente specifice cu privire la provenienţa produselor şi informaţii privind nivelul calitativ şi de performanţă al acestora (certificate de conformitate), pentru AGREGATE CONCASATE DE BALASTIERĂ, clasa de granulozitate - agregat grosier 40 - 63 mm, pe care a declarat că le va utiliza în procesul de execuţie. Pentru toate motivele prezentate anterior, în mod temeinic şi legal, comisia de evaluare a decis declararea ofertei depuse de SC ... SRL ca fiind ofertă inacceptabilă în baza prevederilor art. 134, alin. (5) din HG nr. 395/2016. 11

Cu luarea în considerare a celor menţionate anterior, autoritatea contractantă nu se face vinovată de încalcarea niciunei prevederi legale în domeniul achiziţiilor publice, comunicarea rezultatului procedurii conţine motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere inclusiv argumentele în temeiul cărora oferta a fost considerată inacceptabilă. Prin adresa nr. 1141/12.01.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 1332/12.01.2017, SC ... SRL formulează concluzii scrise faţă de punctul de vedere nr. 10019/04.01.2017, emis de către autoritatea contractantă în care menţionează că motivele invocate de aceasta sunt neîntemeiate şi depăşesc limitele instituite de legiuitor, dovedind doar intenţia de a crea premizele restrângerii artificiale a concurenţei în cadrul procedurii de achiziţie derulată. Faptul că autoritatea contractantă a înţeles să solicite documente ISO pentru furnizori şi alte tabele şi descrieri şi documentaţii pentru materialele ce vor fi utilizate în cadrul lucrărilor de construcţie a drumului, poate constitui pe de-o parte o reacţie de prudenţă, în calitatea sa de achizitor, dar, pe de altă parte, poate masca intenţia acesteia de a identifica erori sau omisiuni pe care să le manipuleze în scopul eliminării candidaţilor oneşti şi restrângerii artificiale a concurenţei. Criticile contestatoarei nu se referă la temeinicia solicitării de clarificare nr. 13881/25.11.2016, pe care, a considerat-o ca fiind venită din partea unui achizitor mai prudent, dar de bună credinţă, ci se raportează la modul în care autoritatea contractantă a înţeles să utilizeze aceste elemente, de altfel nepotrivite prezentei proceduri de achiziţie, pentru a genera o motivaţie superficială, care în urma interpretării să poată fi utilizată pentru respingerea ofertei unor candidaţi oneşti. Notificarea ANAP din 1 iunie 2011, indicată de autoritate în justificarea solicitărilor sale privitoare la capacităţile furnizorilor şi la calitatea mărfii acestora, a fost emisă în scopul sprijinirii autorităţilor contractante la achiziţia de mărfuri, nu de lucrări. Este evident că obiectul prezentei proceduri îl constituie executarea unei lucrări de construcţie de drum iar codul CPV 45233142-6 Lucrări de reparare a drumurilor (Rev 2) al acesteia indică în mod concret că nu e vorba de o achiziţie de mărfuri. Prin urmare, susţinerile autorităţii contractante de la pag. 8, paragraful 2, din punctul de vedere, cum că Notificarea ANAP din 1 iunie 2011 s-ar justifica în cazul de faţă întrucât „contractul de executare lucrări presupune atât furnizare de produse (...) cât şi punerea în operă a acestora” nu poate fi luată în considerare întrucât autoritatea contractantă ar fi trebuit să declare în fişa de date un cod CPV potrivit furnizării de produse, în situaţia în care ar fi avut o astfel de intenţie. În cazul unei astfel de lucrări, se impune şi achiziţionarea de mărfuri care se vor pune în operă, la fel cum e necesară şi achiziţia unei multitudini de servicii de specialitate, însă aceste aspecte suplimentare nu vor schimba tipul contractului, şi anume de achiziţie de lucrări. Atunci când legiuitorul a împărţit contractele de achiziţie publică pe cele trei categorii principale lucrări, produse şi servicii, a acţionat astfel, tocmai pentru a fi în măsură să impună reglementări, praguri, niveluri, termene şi condiţii separate pentru fiecare dintre cele trei tipuri de achiziţie menţionate. 12

Ori, justificarea unei cerinţe din cadrul unui contract de lucrări prin prisma unei reglementări din cadrul unui contract de furnizare este în mod evident greşită şi excesivă. Trebuie ţinut seama că materialele ce au vizat cerinţa autorităţii contractante sunt materiale comune, utilizate la modul general şi nu implică nicio atenţie sporită sau vreo complexitate mărită, cum s-ar justifica în situaţia achiziţionării unei staţii de pompare sau a unui utilaj, unde în mod evident s-ar impune o prudenţă mărită vis-avis de capacităţile furnizorului care va livra respectivul echipament. Cu toate că Notificarea ANAP din 1 iunie 2011 (indicată de autoritate pentru a-şi justifica solicitările de prezentare a certificatelor de atestare a managementului calităţii pentru furnizori (ISO 9001) ), se referă exclusiv la contracte de furnizare, prin Ordinul Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, (în vigoare de la 28.09.2011), s-a amendat şi notificarea menţionată, stabilindu-se că este cerinţă restrictivă solicitarea de a prezenta „certificatul ISO 9001 de la producător/distribuitor". Astfel, notificarea, indicată de autoritatea contractantă, nici nu e de actualitate, nici nu priveşte tipul prezentei proceduri şi nici nu poate fi utilizată pentru a justifica astfel de cerinţe furnizorilor de materiale. Tot privitor la acest aspect, autoritatea contractantă susţine, în pagina 6 a punctului de vedere (paragraful 6 şi 7), că prin solicitarea certificatelor vizând sistemul de management al calităţii furnizorului „nu intenţionează analizarea capacităţii tehnice şi profesionale a ofertantului”, mai ales că „prevederile art. 113 alin. (11) din legea 98/2016”, invocate în contestaţie, vizează doar criteriile de calificare şi selecţie ale ofertanţilor în cadrul procedurii simplificate. Ori, aşa cum rezultă din invitaţia de participare, prezenta achiziţie se desfăşoară printr-o procedură simplificată iar prevederile art. 113 alin. (11) din Legea nr. 98/2016, vizând restrictionarea autorităţii contractante de a solicita ofertanţilor certificate de atestare a calităţii, precum ISO 9001, este perfect valabilă şi în cazul de faţă. Această restricţie se aplică doar criteriilor de calificare şi selecţie, pentru că doar în cadrul acestor criterii se pot solicita astfel de certificate. Referitor la susţinerile repetate ale autorităţii contractante, din pagina 6 a punctului de vedere, cum că scopul, vizat prin aceste cerinţe referitoare la producătorii nominalizaţi, a fost de a urmări "asigurarea unei garanţii a calităţii produselor ce se vor livra”, contestatoarea face menţiunea că acestea depăşesc contextul solicitărilor de clarificări, garanţia constituind parte din clauzele contractuale iar calitatea produselor se stabileşte doar la recepţie. Ori această calitate nu se poate stabili prin prezentarea certificatului ISO al furnizorului ci cu ocazia recepţiei, sau, în cazul procedurilor de achiziţie produse, prin prezentarea de eşantioane comisiei de evaluare. Această solicitare de prezentare de eşantioane nu se regăseşte în documentaţia de atribuire întrucât procedura actuală nu vizează achiziţia de produse ci de lucrări. La momentul punerii în operă, orice material este livrat pe şantier, unde se recepţionează de către o comisie de recepţie iar existenţa documentelor de calitate însoţitoare şi corespondenţa calităţii 13

acestor materiale cu prevederile din proiecte constituie sarcina de serviciu pentru dirigintele de şantier, în calitate de reprezentant al beneficiarului, nu al constructorului. Potrivit art. 44 lit. b) alin. (2) şi (3) din Ordinul MDRT nr. 1496/13.05.2011, în exercitarea verificării realizării corecte a executării lucrărilor de construcţii, diriginţii de şantier au următoarele obligaţii şi răspunderi: “(2.) verifică existenţa documentelor de certificare a calităţii produselor pentru construcţii, respectiv corespondenţa calităţii acestora cu prevederile cuprinse în proiecte; (3.) interzic utilizarea produselor pentru construcţii fără certificate de conformitate, declaraţii de conformitate sau agrement tehic”. De asemenea, contestatoarea invocă prevederile art. 147 alin. (2) din HG nr. 395/2016 şi susţine că autoritatea contractantă, prin solicitările sale premature, referitoare la materialele de construcţii, nu a urmărit să se asigure de viitoarea calitate a acestora (întrucât această calitate se va verifica obligatoriu, potrivit legislaţiei, la livrarea pe şantier). Cu atât mai mult, această solicitare este adresată tuturor ofertanţilor, deşi ea ar putea fi oarecum justificabilă în situaţia în care e solicitată ofertantului câştigător, similar, prezentării documentelor din certificatul DUAE, sau ca şi clauză suplimentară la contractul de execuţie. Atunci când semnează contractul de achiziţie, ofertantul îşi asumă responsabilitatea de a asigura toate materialele la calitatea indicată de caietele de sarcini, iar nu furnizorii declaraţi, care nu îşi asumă nicio obligaţie faţă de autoritatea contractantă. Mai mult, este evident faptul că singurul responsabil şi garant al calităţii lucrărilor şi produselor utilizate în construcţie este însuşi ofertantul întrucât el singur îşi asumă angajamentul faţă de autoritatea contractantă iar nu furnizorul. Justificările autorităţii contractante de la pagina 6, cum că datele şi documentele solicitate pentru furnizori şi materialele acestora au avut doar rolul de a "demonstra capacitatea ofertanţilor de a furniza şi pune în operă produse de calitate" nu poate fi luată în considerare întrucât prezenta procedură vizează o achiziţie de lucrări unde trebuie analizată şi calificată doar capacitatea ofertantului de a realiza lucrările ce fac obiectul contractului iar nu pe cea a posibilităţii acestuia de a furniza materiale, activitate ce face de fapt obiectul unui contract de vânzare – cumpărare. Mai mult, dacă această "capacitate de a furniza" s-ar fi regăsit ca şi cerinţă în fişa de date, cu siguranţă că atât ofertanţii cât şi ANAP-ul (în cadrul procesul de evaluare ex-ante) ar fi sancţionat-o ca fiind restrictivă întrucât prezenta achiziţie publică se referă la lucrări iar nu la furnizarea de bunuri. Este ciudat că autoritatea contractantă găseşte că furnizorii declaraţi într-o ofertă tehnică devin elemente fundamentale ale acesteia şi că nu pot face obiectul unor înlocuiri, în condiţiile în care aceste persoane juridice nu au niciun raport contractual cu autoritatea contractantă şi nici nu pot fi sancţionaţi sau traşi la răspundere în vreun fel. Oferta tehnică trebuie să reflecte modul în care ofertantul înţelege să realizeze lucrarea ce face obiectul contractului, prin respectarea cerinţelor 14

minime prevăzute în documentaţia tehnică furnizată de autoritatea beneficiară şi de legislaţia în vigoare, iar nu o lista de furnizori obligatorii. Ofertantul trebuie să facă dovada, la solicitarea autorităţii contractante, că are posibilitatea de a asigura materialele necesare execuţiei, la preţurile declarate în oferta financiară în acest sens ofertantul prezintă oferte de preţ sau contracte sau orice alte documente din care să rezulte preţurile ofertate. Confuzia în situaţia de faţă este generată de faptul că autoritatea contractantă încearcă să disimuleze că înlocuirea unui furnizor implică automat o modificare fundamentală de preţ şi astfel, dacă s-ar încălca anumite praguri prevăzute în cadrul art. 134 alin. (9) din HG nr. 395/2016, oferta ar trebui respinsă. Însă, pentru a putea aplica prevederile art. 134 alin. (6), autoritatea contractantă ar fi trebuit să solicite clanficări, în urma cărora să se declare un alt furnizor, care prin oferta sa de preţ (nou introdusă) să modifice de aşa natură oferta depusă încât să se depăşească pragurile prevăzute la alin. (9) şi astfel să se poată constata motivul de respingere a ofertei tehnice. Ori, autoritatea contractantă a ales, în cazul de faţă, să respingă oferta pentru motive imputabile furnizorului, iniţial că acesta are certificatele ISO expirate, apoi că certificatele materialelor nu sunt bune. Autoritatea contractantă face confuzie între un presupus caracter obligatoriu al listei cu furnizorii şi alte elemente obligatorii ale ofertei tehnice, care întradevar nu pot fi modificate. Pentru justificarea acestei presupuse forte obligatorii a listei de furnizori, autoritatea omite să invoce vreo prevedere legala. Aceasta înţelege să redea un scurt rezumat al prevederilor art. 134 şi art. 135 din HG nr. 395/2016 dar fără a justifica în vreun fel cum aceste prevederi influenţează speţa de faţă, în schimb susţine nefundamentat că schimbarea unuia din furnizori nu poate fi încadrată sub nicio formă în categoriile erorilor aritmetice, viciilor de formă sau abaterilor tehnice minore. În opinia contestatoarei, o astfel de situaţie, se încadrează cu succes în categoria abaterilor tehnice minore sau a viciilor de formă, aşa cum arată art. 134 alin. (7) din HG nr. 395/2016. Astfel, şi în situaţia în care s-ar fi prezentat pentru un furnizor sau pentru un produs documente, care să fie afectate de unele vicii, autoritatea contractantă nu ar fi fost pusă în poziţia de a crea un avantaj incorect prin încercarea sa de a clarifica aceste vicii, întrucât aceste aspecte rezultau deja din documentele şi declaraţiile depuse de către ofertant în cadrul procedurii. Eventuala "corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare" în situaţia de faţă, iar nu de reparaţie a unei conduite neconforme a ofertantului, cum ar fi nedepunerea răspunsului la clarificări, nedepunerea documentelor doveditoare sau netratarea cu seriozitate a subiectelor impuse prin eventualele solicitări de clarificări. Similar, aspectele criticate de autoritatea contractantă vis-à-vis de documentele depuse pentru furnizori şi pentru produsele acestora, se pot încadra cu uşurinţa şi în contextul abaterilor tehnice minore, întrucât aceste certificate criticate de autoritate pot fi “completate” (în situaţia ISO-ului producătorului cu unul actualizat), “corectate” (în situaţia 15

certificatului agregat concasat de balastieră printr-o completare din partea emitentului) “într-un mod care nu conduce la depunerea unei noi oferte”. Contestatoarea apreciază că reacţia autorităţii contractante de a respinge oferta ar fi exagerată şi lipsită de legalitate, întrucât conduita sa ar fi trebuit să conducă la stabilirea faptului dacă aceste vicii sunt sau nu de natură să se încadreze în categoria viciilor de formă sau a abaterilor tehnice minore. Ori, înainte de a respinge o ofertă, autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili cu exactitate aceste aspecte, în caz contrar făcându-se vinovată de nerespectarea prevederilor articolelor 132 - 137 din HG nr. 395/2016 şi a altor norme specifice. Se face confuzie între caracterul angajant al corespondenţei ofertei tehnice raportat la proiectul tehnic şi caietul de sarcini pe de-o parte şi această listă de furnizori pe de altă parte. Ori, ofertantul se obligă să asigure materialele potrivit cerinţelor autoritaţii, motiv pentru care prezintă oferte de preţ de la furnizori, care dovedesc atât posibilitatea asigurării materialelor respective cât şi justifică preţurile ofertate în cadrul procedurii. Ori, ofertele de preţ provenite de la furnizori au o valabilitate restrânsă, de regulă 30 de zile, şi se raportează la stocurile de materiale disponibile şi la contextul de atunci, din piaţa de materiale. Ele nu au caracter angajant de întinsă durată, motiv pentru care furnizorii nu fac parte dintre semnatarii viitorului contract de execuţie. Caracterul angajant al ofertei tehnice îl obligă doar pe ofertant, care îşi asumă toate riscurile, inclusiv riscul pieţei, iar nu pe terţe persoane cum sunt furnizorii de materiale. În sprijinul afirmaţiilor sale, autoritatea contractantă invocă doar la modul general, că ofertele tehnice sunt obligatorii şi alte principii generale, fără a indica în particular nicio reglementare legislativă sau normă specifică, potrivită situaţiei criticate. Deoarece procedura în speţă vizează atribuirea unui contract de lucrări, propunerea tehnică trebuie să corespundă prevederilor proiectului tehnic, iar caietele de sarcini sunt cele pentru execuţia lucrărilor iar nu caiete de sarcini pentru furnizori care să poată să prevadă obligaţii în sarcina acestora şi un caracter angajant de natura celui susţinut de autoritatea contractantă. Referitor la al doilea motiv de respingere a ofertei, autoritatea contractantă afirmă că certificatul indicat pentru dovedirea calităţii produsului „agregate concasate de balastieră” nu este asimilat ofertantului declarat pentru piatră spartă ci ofertantului declarat pentru agregatele de balastieră nisip şi balast. Referitor la această afirmaţie a autorităţii contractante, contestatoarea face următoarele precizări: - Piatra spartă se obţine cu un utilaj denumit generic "concasor" prin procedeul de concasare mecanică a diverselor roci, indiferent dacă acestea provin dintr-o carieră (adică o exploatare minieră de suprafaţă, de unde se extrag diverse substanţe minerale, materiale de construcţii etc, aflată de regulă pe un versant muntos) sau dintr-o balastieră (o exploataţie de nisip sau de balast-piatră din albia unui râu sau din imediata apropiere a acestuia), 16

- Denumirea generică de "piatră spartă" este utilizată mai adesea pentru piatra concasată rezultată dintr-o carieră, însă nu este exclusă pentru piatra spartă rezultată dintr-o balastieră, aspect ce rezultă concret din faptul că se certifică piatra spartă rezultată dintr-o balastieră (aşa cum rezultă şi din certificatul SRAC cert emis pentru furnizorul SC ...SRL, depus ca dovada), - Potrivit adresei sale nr. 14006/09.12.2016, autoritatea contractantă respinge oferta pentru neprezentarea certificatului de conformitate pentru "AGREGATE CONCASATE DE BALASTIERĂ", adică piatră spartă din balastieră. Contestatoarea apreciază că, prin prezentarea certificatului SC ... SRL, a respectat atât cerinţa privind demonstrarea calităţii pentru sortimentele de piatră concasată provenite din balastieră şi a indicat în mod corect pe furnizorul SC ... SRL ca fiind furnizor de nisip şi balast, adică materiale specifice balastierei. Faptul că în tabelul depus la pagina 92 din oferta tehnică nu se regăseşte menţiunea de piatră spartă în dreptul furnizorului SC ... SRL este tocmai pentru a nu induce în eroare comisia de evaluare întrucât, denumirea generică de piatră spartă se utilizează, de regulă, pentru piatra spartă provenită din carieră şi care în situaţia de faţă, e furnizată de SC ... SRL, care deţine o carieră de piatră. Ori produsul ce face obiectul acestei speţe, e agregatul concasat de balastieră, care reprezintă balast concasat şi nu se poate obţine decât dintr-o balastieră, adică în cazul de faţă de la furnizorul de nisip şi balast SC ... SRL. Ulterior, autoritatea contractantă afirmă că granulometria de 0/63 mm certificată potrivit certificatului SC ... SRL nu cuprinde şi granulaţia de 40/63mm, că aceste sorturi „nu au identic aceleaşi proprietăţi şi nu se produc în aceleaşi conditii” şi că de fapt SC ... SRL face referire la "date neconforme realităţii, scoase din context sau interpretate defectuos cu scopul de a induce în eroare Consiliul”. Contestatoarea afirmă că aceste afirmaţii ale autorităţii contractante nu sunt însoţite de niciun argument, de nicio justificare sau dovadă tehnică, singurele sale menţiuni fiind că certificarea producţiei în fabrică se realizează pe produs şi de prezentarea definiţiei cuvântului "produs", potrivit DEX. Contestatoarea reiterează că agregatele concasate de balastieră se obţin urmând un proces tehnologic simplu: - Se extrage piatra/balastul din zona de exploatare, care e de regulă bazinul unui râu, - Se transportă piatra/balastul cu un încărcător în perimetrul unde este montat utilajul "concasor" şi se alimentează cu respectiva încărcătură bena acestuia din urmă, - La concasor se reglează granulometria la evacuare a produsului, prin stabilirea vitezei rotorului şi a distanţei dintre plăcile de impact şi rotorul concasorului. De obicei a doua placă de impact se află la jumatatea distanţei existente între prima placă de impact şi rotorul utilajului (reglajele în camera de spargere pot diferi în funcţie de tipul concasorului: cu fălci, cu con sau cu impact), 17

- Pe partea opusă benei de alimentare se evacuează din concasor în mod automat produsul finit, rezultat în urma concasării materiei prime, iar în cazul în care clientul doreşte un sortiment mai restrâns, produsul rezultat este lăsat să treacă printr-un ciur (sită de evacuare). Potrivit procesului tehnologic prezentat mai sus, se poate constatat că: - Produsul rezultat prin procesul de concasare este unul singur "concasat de balastieră", - procesul tehnologic, indiferent de granulozitatea produsului, este similar, deci difenţele granulaţii se produc în aceleaşi condiţii (doar sita diferă). Este evident că anumite caracteristici ale produsului vor suferi foarte mici modificări întrucât modificând granulometria se modifică şi volumetria produsului. Prin urmare, faptul că SC ... SRL deţine un certificat de producţie în fabrică pentru agregate concasate de balastieră 0/63mm reflectă faptul că acest producător este certificat să realizeze agregate cu granulometria cuprinsă între 0 şi 63 mm, unde se regăseşte cu succes şi subcategoria de granulozitate 40/63 mm reclamată de autoritatea contractantă. Având în vedere cele precizate anterior, contestatoarea susţine că atitudinea finală a autorităţii contractante care în loc să înţeleagă strarea de eroare în care s-a aflat sau să aducă o minimă justificare, privind corectitudinea solicitării sale de clarificări din prisma vreunei prevederi legale actuale, de fapt, a înţeles să se retragă în spatele tardivităţii atacării actului său, înţelegând să invoce principii de drept şi excepţii, care, în viziunea sa, conturează un aspect de corectitudine şi generază legalitate unei solicitări ce depăşeşte în mod evident limitele instituite de legiuitor. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ... în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată privind atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „Drum forestier Glodu – D.S. Argeş”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP invitaţia de participare nr. ..., potrivit căruia valoarea estimată a contractului, fără TVA, este de 702.870 RON, criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”. Potrivit procesului-verbal nr. 1 al ședinței de deschidere a ofertelor înregistrat la autoritatea contractantă cu nr. 8104/09.12.2016, în cadrul procedurii au fost admiși în etapa de evaluare a ofertelor 9 ofertanți, iar în urma evaluării ofertelor, a fost declarată admisibilă o singură ofertă, toți ceilalți ofertanți fiind eliminați din cauza deficiențelor în completarea tabelului privind producătorii și a nedovedirii celor înscrise în respectivul tabel. În urma stabilirii acestui rezultat, a formulat contestație SC ... SRL, criticând maniera în care autoritatea contractantă a stabilit rezultatul procedurii. Cu privire la rezultatul procedurii comunicat prin adresa nr. 14006/09.12.2016, SC ... SRL a înaintat autorității contractante notificarea prealabilă nr. 1145/16.12.2016, prin care a solicitat adoptarea 18

unor măsurilor de remediere constând în anularea rezultatului procedurii astfel stabilit și reevaluarea ofertei sale. Prin adresa nr. 14189/19.12.2016, autoritatea contractantă a comunicat contestatoarei că nu adoptă măsuri de remediere, motiv pentru care SC ... SRL a depus, în termenul legal, prezenta contestație, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. Verificând motivele pentru care oferta contestatoarei a fost considerată neconformă, Consiliul reține că, prin adresa nr. 14006/09.12.2016, i s-a comunicat contestatoarei faptul că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, potrivit art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, motivat de următoarele: „ - Certificatul pentru recunoaşterea Sistemului de Management al Calității conformitate cu cerinţele ISO 9001 2008 al ... SRL, declarat ca producător al betonului ce urmează a fi folosit în cadrul lucrărilor, este expirat, conform documentului depus de dumneavoastră, din data de 18.11.2015; - raportat la cerinţele din documentaţia de atribuire ș¡ corelat cu oferta dumneavoastră tehnică (TABELE DETALII PRODUCĂTOR), nu aţi prezentat documente specifice cu privire la provenienţa produselor şi informaţii privind nivelul calitativ şi de performanţă al acestora (certificate de conformitate), pentru AGREGATE CONCASATE DE BALASTIERA, clasa de gronulozitate - agregat grosier 40 - 63 mm, pe care aţi declarat că le veţi utiliza în procesul de execuție.” Analizând primul motiv de respingere, reținut în sarcina ofertei contestatoarei, Consiliul are în vedere că în fișa de date a achiziției, la cap. IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice s-a solicitat prezentarea formularului TABEL DETALII PRODUCATOR pentru următoarele materialele: produse de carieră și balastieră (piatră spartă, balast, nisip), tuburi pentru podete, beton de ciment (conform Notificării ANAP din 1 iunie 2011), formular ce a fost pus la dispoziția operatorilor economici, în cadrul documentației de atribuire. Formularul solicitat a fi completat, conținea următoarele informații: Denumire produs/grup produse : Nr. crt. Informaţii solicitate Răspuns 1 Denumire producător 2 Ţara de reşedinţă a producătorului- Adresa poştală 3 Ţara/adresa/unităţii de producţie 4 Pagina web (dacă este disponibilă) 5 State membre UE unde produsul/produsele este/sunt comercializat(e) 6 Sistemul Calităţii - Standard aplicat - Activităţi acoperite de standard - Organismul de certificare 7 Declaraţie sau autorizaţie -Numele semnatarului -Poziţia în compania producătoare - Contact (telefon/fax/e-mail) 19

Note:1. În cazul în care produsele/grupul de produse ofertate de producători diferiţi, tabelul se va completa pentru fiecare producător în parte. 2. Toate câmpurile din tabel trebuie completate explicit de ofertanţi. Contestatoarea a completat respectivele tabele pentru furnizorii declarați, respectiv pentru beton - SC … SRL, pentru produse balastieră - SC … SRL, pentru piatră brută, piatră spartă – SC … SRL, pentru tuburi din beton armat, dale de pod, lise, stâlpi – SW … SRL. Prin adresa nr. 13881/25.11.2016, autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei prezentarea documentelor specifice cu privire la proveniența produselor și informații privind nivelul calitativ și de performanță (certificate de conformitate și certificate de atestare a sistemului de management al calității pentru producătorii nominalizați), pentru următoarele materiale: piatră spartă din sistemul rutier, balast, nisip, tuburi pentru podețe și betoane de ciment. Contestatoarea a răspuns prin adresa nr. 1047/05.12.2016, atașând documentele solicitate. În urma solicitării de clarificări referitoare la dovedirea celor menționate în formularul respectiv, autoritatea contractantă a constatat că Certificatul pentru Recunoașterea Sistemului de Management al Calității în conformitate cu cerințele ISO 9001:2008, prezentat pentru SC ... SRL, producătorul declarat pentru beton, a expirat din data de 18 noiembrie 2015. Un aspect deosebit de important ce se impune a fi lămurit de Consiliu este acela al naturii juridice a cerinței ce trebuie dovedită prin documentul imputat a fi expirat, respectiv dacă acesta se depune în dovedirea îndeplinirii unor cerințe de calificare sau în dovedirea conformității propunerii tehnice. fiind vorba de un certificat ISO, mai degrabă solicitarea unui astfel de document ne conduce către o cerință de calificare. Cu toate acestea, documentul nefiind cerut în dovedirea capacității tehnice a ofertantului, a unui terț susținător sau unui subcontractant, nu se poate reține că ar fi vorba de dovedirea unei cerințe de calificare. Mai mult, dacă era cerință de calificare, documentul respectiv trebuia menționat în DUAE, or el nu este menționat nici chair pentru ofertant. Autoritatea susține în punctul de vedere cu privire la contestație că solicitarea prezentării datelor cuprinse în formularul amintit anterior s-a considerat necesară în vederea asigurării unei garanţii a calităţii produselor ce se vor livra şi pune în operă pe perioada derulării contractului de lucrări, sub nicio formă această cerinţă nu a fost formulată în scopul limitării accesului la procedură a potenţialilor ofertanţi, ci doar pentru a demonstra capacitatea ofertanţilor de a furniza şi pune în operă produse de calitatea şi performanţa prevăzută de înscrisurile ce compun caietul de sarcini. Deci, autoritatea contractantă recunoaște explicit în punctul de vedere cu privire la contestație că respectivele documente sunt solicitate în vederea demonstrării capacității tehnice a ofertanților. Potrivit dispozițiilor Legii nr. 98/2016, respectiv: -art. 113 alin. (11) Dacă autoritatea contractantă decide să solicite criterii de calificare şi selecţie, aceasta poate solicita doar cerinţe privind: 20

a) motive de excludere, în conformitate cu capitolul IV, secţiunea a 6-a, paragraful 2; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, în conformitate cu art. 173; c) experienţa similară, în conformitate cu art. 179 lit. a) şi b). -art. 172 din, ,,(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica în cadrul procedurii de atribuire numai criterii de capacitate referitoare la: a) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; b) situaţia economică şi financiară; c) capacitatea tehnică şi profesională. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune operatorilor economici alte cerinţe de capacitate privind participarea la procedura de atribuire faţă de cele prevăzute la alin. (1). (3) Autoritatea contractantă stabileşte numai cerinţe de participare care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că un candidat/ofertant are capacitatea juridică şi financiară şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru care urmează să fie atribuit. (4) Autoritatea contractantă nu poate stabili cerinţe de participare pentru subcontractanţii propuşi de ofertant/candidat în ofertă sau solicitarea de participare, dar ia în considerare capacitatea tehnică şi profesională a subcontractanţilor propuşi pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă documentele prezentate sunt relevante în acest sens’’. -art. 3 lit. s) ,,DUAE - documentul unic de achiziţii european furnizat în format electronic prin utilizarea formatului standard stabilit de Comisia Europeană, constând în declaraţia pe propria răspundere a operatorului economic cu privire la îndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie’’ - Art. 196. - (1) Autoritatea contractantă poate solicita candidaţilor/ofertanţilor să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfăşurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii. (2) Înainte de atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului- cadru, cu excepţia situaţiei contractelor subsecvente atribuite în executarea unui acord-cadru, autoritatea contractantă solicită ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire să prezinte documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE, cu excepţia procedurilor desfăşurate în mai multe etape când documentele justificative sunt solicitate înainte de transmiterea invitaţiilor pentru etapa a doua către candidaţii selectaţi. În același timp, dispozițiile HG nr. 395/2006 stabilesc următoarele: - art. 30 -,,(1) Autoritatea contractantă poate utiliza criterii de calificare atunci când aplică orice procedură de atribuire. 21

(4) Criteriile de calificare şi criteriile de selecţie stabilite de autoritatea contractantă sunt incluse în fişa de date a achiziţiei, precum şi în anunţul de participare. (6) Criteriile de calificare şi criteriile de selecţie precizate de autoritatea contractantă în caietul de sarcini ori în documentaţia descriptivă şi care nu sunt prevăzute în fişa de date a achiziţiei/anunţul de participare sunt considerate clauze nescrise. -Art. 62. - (1) În cazul în care, în scopul verificării conformităţii propunerii tehnice cu cerinţele caietului de sarcini sau în scopul verificării propunerii financiare, autoritatea contractantă solicită prezentarea anumitor clarificări/completări Art. 134. - (1) Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea acestora, termenul-limită neputând fi stabilit decât la nivel de zile lucrătoare, fără a fi precizată o oră anume în cadrul acestuia. (5) În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă’’. Din analiza coroborată a prevederilor legale citate, rezultă următoarele: - stabilirea criteriilor de calificare (solicitate pentru dovedirea potențialului tehnico-organizatoric al operatorului economic) se realizează întotdeauna prin fișa de date și prin anunțul de participare; - criteriile de calificare se stabilesc în persoana operatorilor economici participanți în procedură, nicidecum a altor persoane (exemplu: furnizori, subantreprenori); -criteriile de calificare și modalitatea de dovedire se stabilesc în fișa de date și în DUAE; -clarificările solicitate ofertanților au ca scop modalitatea de îndeplinire a criteriilor de calificare sau verificarea conformităţii propunerii tehnice cu cerinţele caietului de sarcini și verificarea propunerii financiare; -concludența unui răspuns la solicitarea de clarificări se apreciază prin prisma cerințelor/specificațiilor prevăzute în documentația de atribuire, și nu în abstract, doar în funcție de întrebarea autorității contractante; -cerințele de calificare neprevăzute în fișa de date sunt considerate clauze nescrise. În ceea ce privește ultima concluzie, cerințele de calificare neprevăzute în fișa de date sunt considerate clauze nescrise, Consiliul reține că argumentul de interpretare a fortiori este pe deplin aplicabil în cauză, chiar dacă în cazul de față respectiva cerință este prevăzută într-un formular atașat fișei de date, și nu în caietul de sarcini. Scopul edictării 22

respectivei norme este acela al sublinierii principiului transparenței, în sensul că toate cerințele de calificare trebuie să fie vizibile, astfel încât ofertanții să aibă cunoștință despre ele și să știe la timp dacă îndeplinesc respectivele cerințe și a stabili dacă participă sau nu la procedură. În cazul de față, era necesar ca ofertanții să știe că se vor solicita respectivele certificate ISO pentru producători, nicăieri în conținutul formularului nefiind vreo informație referitoare la obligativitatea depunerii documentelor respective. Consiliul mai reține că autoritatea contractantă nu avea posibilitatea legală să solicite documentul respectiv prin fișa de date, din moment ce nu se referă la ofertanți, ci la furnizori. Într-adevăr, așa cum susține și societatea contestatoare, certificatul ISO al unui producător de beton, indiferent de valabilitatea acestuia, nu poate să influențeze capacitatea unui ofertant de a asigura betonul corespunzător, în condițiile în care betonul introdus pe piață și fabricat de către SC ... SRL este certificat de către ICECON CERT, fiind prezentat, în acest sens, certificatul de conformitate nr. 0356-P/28.03.2014 valabil până la 27.03.2017. În acest context, decizia autorității contractante de a respinge oferta societății contestatoare apare ca exagerată și lipsită de legalitate, în condițiile în care respectivele cerințe nu se regăsesc în cadrul documentației de atribuire, iar respectiva solicitare de clarificări, de care se prevalează autoritatea contractantă pe motivul necontestării ei în termenul legal, excede cerințelor documentației de atribuire. Introducerea altor cerințe decât cele prevăzute în documentația de atribuire încalcă dispozițiile art. 20 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, potrivit cărora „documentaţia de atribuire conţine orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.” Nu există nicio prevedere în cuprinsul documentației de atribuire care să oblige furnizorii propuși în ofertă să dețină un sistem de management al calității certificat. Cu toate acestea, ofertantul SC … SRL a depus certificatul ISO al societății producătorului în forma disponibilă la momentul respectiv. SC ... SRL, producătorul declarat pentru beton are implementat un sistem de management al calității, conform standardului ISO 9001, sistem care a fost certificat până în anul 2015 de un organism acreditat. Însă în formularul Tabel detalii producător nu s-a solicitat ca sistemul de management al calității să fie și certificat, ci s-a dorit să se precizeze „standardul aplicat”. Motivul invocat, respectiv acela că „certificatul pentru recunoaşterea Sistemului de Management al Calității conformitate cu cerinţele ISO 9001 2008 al ... SRL, declarat ca producător al betonului ce urmează a fi folosit în cadrul lucrărilor, este expirat” nu reprezintă o încălcare a vreunei cerințe a documentației de atribuire privind standardul în cauză sau certificarea sistemului calității. Relevante sunt și dispozițiile art. 113 alin. (11) din Legea nr. 98/2016, în cazul procedurii simplificate, ce reglementează faptul că autoritățile contractante nu au dreptul de a solicita prezentarea de 23

certificate ISO ofertanților, acestea putând solicita doar cerințe privind: a) motive de excludere, în conformitate cu capitolul IV, secţiunea a 6-a, paragraful 2; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, în conformitate cu art. 173; c) experienţa similară, în conformitate cu art. 179 lit. a) şi b). Orice solicitare a acestor certificate prin prisma cerințelor din propunerea tehnică sau prin intermediul solicitărilor de clarificări, constituie o eludare mascată a reglementării mai sus redatate, aceasta cu atât mai mult cu cât prezentarea unui astfel de certificat este pusă în seama producătorului. Mai mult, deținerea unui certificat ce nu mai este în termenul de valabilitate nu reflectă o stare a calității dobândite de deținător prin implementarea politicilor proprii în domeniile certificate. Argumentul invocat de autoritatea contractantă, potrivit căruia se urmărește „asigurarea unei garanții a calității produselor ce se vor livra”, nu va fi reținut ca fiind judicious în cauză, în contextul în care autoritatea contractantă se poate prevala de prevederile contractului, calitatea produselor fiind stabilită la recepție. Așadar, luând în considerare cele mai sus redate, Consiliul apreciază că starea certificatelor ISO ale unui producător nu este în măsură să influențeze potențialul tehnic și organizatoric al unui ofertant, neputând constitui motiv de respingere a unei oferte, așa cum în mod eronat a apreciat autoritatea contractantă în speța în discuție. Pentru cele mai sus expuse, Consiliul consideră că autoritatea a reținut în mod greșit drept motiv de respingere a ofertei lipsa certificatului ISO pentru producători. În ceea ce privește al doilea motiv de respingere privind lipsa documentelor specifice cu privire la provenienţa şi nivelul calitativ şi de performanţă (certificate de conformitate), pentru AGREGATE CONCASATE DE BALASTIERA, clasa de gronulozitate - agregat grosier 40 - 63 mm, Consiliul reține că prin intermediul răspunsului la solicitarea de clarificări a fost prezentat certificatul de conformitate a controlului producției în fabrică nr. 2003-CPR-182 emis de SRAC CERT, pentru agregate de balastieră sortate și concasate, sort 0/4, 4/8, 8/16, 16/22,4, 16/31,5, 0/63 mm fabricate de ... SRL. De reținut că în cadrul propunerii tehnice, SC ... SRL a menționat în cadrul tehnologiei de execuție pentru lucrările de împietruire cu piatră spartă 10 cm grosime ca și material piatra spartă pentru drumuri sort 40- 63 mm, fapt confirmat de altfel și prin răspunsul nr. 998/22.11.2016, formulat de societatea contestatoare, ca urmare a solicitării autorității contractante nr. 13764/18.11.2016 de a preciza sortul de piatră spartă pentru împietruire luat în calcul. Se are în vedere că proiectantul SC ...SRL, prin intermediul unei adrese nedatate, adresată către ... a precizat că împietruirea se va executa cu piatră spartă pentru drumuri 40-63 mm, confom SR-EN 13242+A1. Informația a fost adusă la cunoștința operatorilor economici de către autoritatea contractantă, prin intermediul răspunsului la solicitările de clarificări nr. 13413/24.10.2016. 24

Din analiza documentelor, Consiliul reține același caracter excesiv al măsurii de respingere a ofertei SC ... SRL și prin prisma motivului de respingere redat mai sus. În justificarea acestei concluzii, Consiliul are în vedere că prin intermediul tabelului detalii producător au fost furnizate o serie de informații minime cu privire la certificarea calității materialului. Potrivit formularului Detalii producător, la pct. 7 se solicită Declaraţie sau autorizaţie. Conform textelor legale invocate mai sus, Consiliul constată că și în legătură cu această cerință autoritatea contractantă a oferit ofertanților informații trunchiate legate de documentele care trebuie prezentate. Potrivit dispozițiilor HG nr. 622/2008, pentru materialele de construcții trebuie prezentate certificate de conformitate, acestea neîncadrându-se nici în categoria declarațiilor și nici în categoria autorizații. Mai mult, Consiliul constată că societatea contestatoare a prezentat o certificare pentru agregatele cu granulozitatea cuprinsă între 0 și 63 mm. Cel mult, autoritatea contractantă putea să solicite suplimentar prezentarea certificatelor de conformitate pentru sorturile 40-63. Motivul invocat, respectiv acela de neprezentare a certificatului de conformitate pentru AGREGATE CONCASATE DE BALASTIERA, clasa de gronulozitate - agregat grosier 40 - 63 mm nu reprezintă o încălcare a vreunei cerințe a documentației de atribuire, neputând constitui motiv de respingere a ofertei. Lipsa certificatelor de conformitate pentru un agregat de balastieră de un anumit sort nu este în măsură să influențeze potențialul tehnic și organizatoric al unui ofertant, neputând constitui motiv de respingere a unei oferte. Aceasta, cu atât mai mult cu cât la momentul punerii în operă, orice material este livrat pe șantier, unde se recepționează de către o comisie de recepție, iar existența documentelor de calitate însoțitoare și corespondența calității acestor material cu prevederile din proiecte cade în sarcina dirigintelui de șantier, în calitate de reprezentant al beneficiarului. Autoritatea contractantă nu poate da o altă interpretare cerinţelor solicitate prin documentația de atribuire în sensul extinderii acestora. Autoritatea contractantă nu a solicitat prezentarea certificatelor în discuţie, astfel că societatea contestatoare nu poate prin interpretarea neoficială a documentației de atribuire să adauge la ea, prin impunerea unor cerinţe suplimentare. Tardivitatea criticilor aduse solicitării de clarificări, de care se prevalează autoritatea contractantă, nu va fi reținută de Consiliu, în condițiile în care prin respectiva adresă sunt mascate solicitări care depășesc limitele instituite de documentația de atribuire și de legiuitor. Totodată, Consiliul nu va reține ca fiind judicioasă în cauză, susținerea societății contestatoare potrivit căreia sortul cu granulozitatea 40/63 se încadrează corespunzător în categoria de granulozitate 0/63. Faptul că sorturile pentru agregate concasate de balastieră au caracteristici/performanțe diferite rezultă și din examinarea modului de elaborare a STAS-urilor SR 667:2000 - Agregate naturale și piatră prelucrată pentru lucrări de drumuri și 662-2002 - Agregate naturale de balastieră, specificațiile tehnice de calitate și condițiile de admisibilitate 25

pentru balast și piatră spartă sunt stabilite pentru fiecare sort în parte. Se are în vedere că și verificarea calității agregatelor se face pe loturi constituite din același fel de agregate și sort. Chiar dacă sub aspectul producerii sorturilor, procesul tehnologic nu este diferit decât din punct de vedere al sitelor utilizate, nu același lucru se poate afirma și în ceea ce privește caracteristicile aferente sorturilor rezultate. Cu toate acestea, având în vedere faptul că așa cum a fost mai sus reținut, Consiliul a constatat nelegalitatea solicitării de clarificări adresată ofertantului, sub aspectul excederii documentației de atribuire, Consiliul nu va mai analiza conformitatea acestui motiv care a stat la baza deciziei de respingere a ofertei depuse de SC ... SRL. În atari circumstanţe, cercetarea obiecţiunilor reclamantei devine de prisos. Concluzionând, Consiliul apreciază că solicitarea de clarificări în discuție este disproporționată prin raportare la obiectul procedurii în cauză, respectiv lucrări de reabilitare drum forestier și în același timp, excede prevederilor documentației de atribuire, astfel că răspunsurile formulate, urmare unei astfel de solicitări neputând constitui motive de respingere. Pentru cele mai sus expuse, Consiliul apreciază că se impune reevaluarea ofertei societății contestatoare cu luarea în considerare a celor mai sus prezentate și a cerințelor documentației de atribuire. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ... în calitate de autoritate contractantă și anulează procesul verbal nr. 8104/09.12.2016, precum și comunicarea rezultatului procedurii transmisă contestatoarei. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor şi la stabilirea rezultatului procedurii cu respectarea celor de mai sus stabilite, în termen de 10 zile de la data primirii prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 26 (douăzeci și șase) pagini. 26

27