Dosar CNSC 3263/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2730/C11/3263 Data: 19.10.2017 Prin contestația nr. 70/11.09.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 38196/12.09.2017, formulată de FIROGAL 1 SRL, cu sediul social în Galați, str. Traian nr. 446, cod poștal 800179, județul Galați, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J17/3188/1993, având CUI 5051340, atribut fiscal RO, reprezentată de Bulgaru Petrina Paula - administrator, împotriva adresei nr. 6707/28.08.2017, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire și a răspunsului la notificare prealabilă nr. 6884/06.09.2017, emise de către COMUNA BARCEA (PRIMĂRIA BARCEA), cu sediul în Comuna Barcea, Sat Barcea, județul Galați, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate online, organizată în vederea atribuirii unui contract de achiziție publică de lucrări, având ca obiect "MODERNIZARE DRUMURI LOCALE ÎN COMUNA BARCEA, JUDEȚUL GALAȚI", cod CPV 45233120-6, s-a solicitat Consiliului să dispună: - admiterea prezentei contestații; - anularea adresei nr. 6707/28.08.2017, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire; - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor operatorilor economici implicați. Prin adresa nr. 17031 din 21.09.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 39822 din 22.09.2017, LEMACONS SRL, lider al asocierii formată din LEMACONS SRL și CRICONS SRL cu sediul în Galați, str. Crizantemelor nr. 6, cod poștal 800351, județul Galați, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J17/1302/2009, având CF 26287387, atribut fiscal RO, reprezentată prin Alin Constantinescu – Director general, a depus înscrisul denumit Cerere de intervenție în interes propriu, formulat în cadrul aceleiași proceduri de achiziție publică și a solicitat Consiliului să dispună:

- admiterea cererii de intervenție în interes propriu, formulată în temeiul art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și art. 61 și urm. C. proc. civ.; - respingerea contestației formulată de FIROGAL 1 SRL ca nefondată. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, precum și prevederile art. 61 și următoarele din Codul de procedură civilă. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de FIROGAL 1 SRL, în contradictoriu cu COMUNA BARCEA (PRIMĂRIA BARCEA). Admite cererea de intervenție accesorie în sprijinul autorității contractante depusă de LEMACONS SRL, în calitate de lider al asocierii LEMACONS SRL – CRICONS SRL în ceea ce privește contestația depusă de FIROGAL 1 SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2/2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: .... Prin contestaţia nr. 302/13.02.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 5150/13.02.2017, depusă de SC …SRL, cu sediul în … având CUI RO …, înregistrată la Oficiul Naţional al Registrului Comerţului sub nr. J…, formulată împotriva adresei nr. 9345/08.02.2017 reprezentând “comunicare achiziţie publică” emisă de către …, cu sediul în …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate proprii organizată în vederea atribuirii contractului de servicii de pază, s-a solicitat: - anularea comunicării achiziţiei publice nr. 9345/08.02.2017 şi a celorlalte acte subsecvente ca neteminice şi nelegale; - anularea şi evaluarea ofertei SC … SRL în raport cu prevederile legale privind salarizarea personalului. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 5150/13.02.2017, SC … SRL în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, contestă “comunicarea achiziţiei publice” nr. 9345/08.02.2017, prin care i s-a comunicat că oferta sa a fost declarată necâştigătoare. Văzând că procedura în discuţie are ca obiect atribuirea contractului de servicii specifice încadrate în Anexa nr. 2 la Legea nr. 98/2016 (cod CPV de la 79700000-1 la 79721000-4), estimat valoric la 242.000- 330.000 lei, cu adresele nr. …/14.02.2017 şi nr. …/14.02.2017, Consiliul a solicitat autorităţii contractante şi contestatoarei, punctul de vedere referitor la excepţia de necompetenţă jurisdicţională a Consiliului în soluţionarea contestaţiei depuse, respectiv punctul de vedere faţă de 1

declinarea competenţei de soluţionare a contestaţiei către instanţa judecătorească pe care o consideră competentă, având în vedere că obiectul contractului îl constituie servicii specifice din categoria celor incluse în Anexa nr. 2 din Legea nr. 98/2016, a căror valoare este mai mică decât cea prevăzută la art. 7 alin. (1) lit. c) din legea evocată. Prin adresa nr. 327/16.02.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. ..., SC … SRL a răspuns Consiliului, precizând că procedura organizată de autoritatea contractantă se încadrează în prevederile art. 7 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 deoarece pragul estimat a fost de 330.000 lei fără TVA. La punctul III.1.4 „Legislaţia aplicabilă”, din documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă arată că „achiziţia se desfăşoară în conformitate cu prevederile art. 101 alin. (2) din HG nr. 395/2016 ..”. Totuşi, având în vedere că în toate actele normative ale achiziţiilor publice se face vorbire despre respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 care nu au fost respectate, precum şi faptul că se reclamă un tarif de adjudecare neobişnuit de mic şi imposibil de justificat, în conformitate cu prevederile art. 1 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, contestatoarea apreciază că nu trebuie declinată cauza către o instanţă judecătorească. Prin adresa nr. 11638/16.02.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 5651/16.02.2017, … a formulat un răspuns, în care menţionează că achiziţia serviciilor de pază s-a desfăşurat în conformitate cu prevederile art. 101 alin. (2) din HG nr. 395/2016 şi cu procedura simplificată internă a ANRE aprobată şi înregistrată cu nr. 1095/10.01.2017. Procedura de atribuire a contractului de servicii de pază selectată de ANRE a fost „procedură de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice” aceasta fiind aplicată în conformitate cu prevederile art. 68 lit. h) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, având în vedere valoarea estimată a achiziţiei, astfel: valoarea minimă estimată, fără TVA - 260.000 lei fără TVA şi reprezintă valoarea contractului de la 01.02.2017 până la 31.12.2017. Valoarea maximă globală estimată fără TVA este 354.545,4 lei fără TVA şi reprezintă valoarea globală a contractului, inclusiv valoarea suplimentelor. În final, având în vedere prevederile art. 12 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 101/2016, ... lasă la latitudinea Consiliului stabilirea competenţei jurisdicţionale de soluţionare a contestaţiei depuse. Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: … a organizat procedura simplificată proprie pentru atribuirea contractului de „servicii de pază, cod CPV 79713000-5, elaborând, în acest sens, documentaţia de atribuire aferentă şi publicând în SEAP anunţul de publicitate nr. .... În considerarea dispoziţiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/ 2016, potrivit cărora: „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza, cu 2

prioritate, excepţia lipsei de competenţă materială în soluţionarea contestaţiei, invocată din oficiu. Referitor la acest aspect, Consiliul are în vedere, dispoziţiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, conform cărora: „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare şi funcţionare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”. Potrivit art. 68 din Legea nr. 98/2016, procedurile de atribuire reglementate de această lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluţii cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a) licitaţia deschisă; b) licitaţia restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluţii; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice; i) procedura simplificată. În cazul în care valoarea serviciilor de pază este egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. c) din Lege nr. 98/2016, autoritatea contractantă are obligaţia de a aplica prevederile art. 111 şi art. 112 din Legea nr. 98/2016, aşa cum se stipulează la art. 69 alin. (6) din aceeaşi lege, care reglementează procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi a altor servicii specifice. Contestaţia privind procedura de atribuire a contractelor de servicii din categoria celor incluse în Anexa nr. 2, a căror valoare este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 7 alin. (1) lit. c) din Lege nr. 98/2016, se soluţionează potrivit dispoziţiilor Legii nr. 101/2016. Din cuprinsul anunţului de publicitate nr. …, rezultă că valoarea estimată a contractului de servicii în cauză este de 242.000-330.000 lei, fiind mai mică decât cea prevăzută la art. 7 alin. (1) lit. c) din Lege nr. 98/2016 (3.334.050 lei, fără TVA), astfel încât, pentru achiziţionarea serviciilor în cauză, sunt aplicabile prevederile alin. (2) şi (3) ale art. 7 respectiv: (2) Autoritatea contractantă atribuie contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru şi organizează concursurile de soluţii care privesc achiziţii publice a căror valoare estimată este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la alin. (1) prin aplicarea unei proceduri simplificate, cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). (3) Prin normele metodologice de aplicare a prezentei legi se stabilesc condiţiile şi modalităţile de aplicare a procedurii simplificate prevăzute la alin. (2). 3

Conform prevederilor art. 101 alin. (1) şi (2) din HG nr. 395/2016 de aprobare a Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura simplificată în condiţiile prevăzute la art. 7 alin. (2) din Lege. (2) Atunci când atribuie contracte de achiziţie publică/acorduri- cadru şi organizează concursuri de soluţii care privesc achiziţii publice ce au ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice a căror valoare estimată este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. c) din Lege, autorităţile contractante pot organiza propriile proceduri simplificate de atribuire cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege. Procedând la verificarea competenţei sale materiale în soluţionarea contestaţiei formulată de SC … SRL, Consiliul reţine că, în speţă, autoritatea contractantă a organizat o procedură simplificată proprie fiind aplicabile dispoziţiile art. 101 alin. (2) din HG nr. 395/2016, astfel încât, pentru achiziţionarea serviciilor în cauză, nu avea obligaţia aplicării prevederilor Legii nr. 98/2016. De asemenea, nu sunt aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016 privind soluţionarea contestaţiilor de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Astfel, Consiliul constată că nu este competent a soluţiona contestaţia, potrivit art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, în competenţa sa intrând doar procedurile de atribuire a contractelor de servicii din categoria celor incluse în Anexa nr. 2 din Legea nr. 98/2016, a căror valoare este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 7 alin. (1) lit. c) din Lege nr. 98/2016, ceea ce nu este cazul în speţă. Întrucât prevederile imperative ale Legii nr. 101/2016 stabilesc competenţa materială a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, participanţii la procedură nu pot deroga, în sensul extinderii competenţei Consiliului la soluţionarea contestaţiilor ce vizează proceduri unde legea nu prevede aplicarea acestui act normativ. Stabilind că nu au relevanţă în cauză prescripţiile Legii nr. 101/2016, competenţa de soluţionare a contestaţiilor se determină pe baza dreptului comun, persoanele care se consideră vătămate putând apela la instanţele judecătoreşti competente. În acest sens a opinat şi Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice, prin răspunsul dat într-o procedură similară de servicii sociale și alte servicii specifice, cod CPV 79713000-5, la solicitarea de clarificări a unei alte autorităţi contractante, respectiv: “Având în vedere că procedurile simplificate proprii nu reprezintă proceduri de atribuire prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016, precizăm că acestea nu intră sub incidenţa Legii nr. 101/2016. Conform art. 101 alin. (2) din HG nr. 395/2016, atunci când atribuie contracte de achiziţie publică/acorduri-cadru şi organizează concursuri de soluţii care privesc achiziţii publice ce au ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice a căror valoare estimată este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. c) din Lege, autorităţile contractante pot organiza propriile 4

proceduri simplificate de atribuire cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege. Având în vedere că, în afara prevederilor mai sus menţionate, legislaţia în domeniul achiziţiilor publice nu conţine alte dispoziţii privind procedura simplificată proprie, autoritatea contractantă va aplica procedura simplificată proprie conform normelor interne, cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege. Întrucât procedura simplificată proprie nu se supune Legii nr. 101/2016, eventualele litigii privind procedura simplificată proprie se vor soluţiona în conformitate cu prevederile de drept comun, respectiv normele de drept civil şi Legea nr. 544/2001.” În consecinţă, raportat la dispoziţiile art. 68 din Legea nr. 101/2016 ce prevăd aplicabilitatea dispoziţiilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare, coroborate cu dispoziţiile art. 132 din Codul de Procedură Civilă, Consiliul urmează să admită excepţia lipsei competenţei de solutionare a contestaţiei, invocată din oficiu. Totodată, ţinând cont de dispoziţiile art. 10 din Legea nr. 554/2004 şi de cele ale art. 95 pct. 1 din Noul Cod de Procedură Civilă, raportat la natura litigiului, tipul de autoritate emitentă a actului atacat şi sediul acesteia din urmă, Consiliul constată că Tribunalului ... Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal are competenţa materială şi teritorială de soluţionare a prezentului litigiu. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar,

CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/ 2016, admite excepţia lipsei competenţei de soluţionare a contestaţiei SC … SRL formulată în contradictoriu cu … Pe cale de consecinţă, aplicând dispoziţiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, conform cărora: „Contestaţiile care nu intră în competenţa de soluţionare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanţa de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicţională competent”, declină competenţa de soluţionare a contestaţiei în favoarea Tribunalului … Secţia contencios administrativ şi fiscal. Fără pronunţare asupra fondului cauzei. Fără cale de atac, conform art. 12 alin. (3) din acelaşi act normativ, potrivit căruia: „Decizia de declinare a competenţei Consiliului nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanţei de judecată competente ori, dacă este cazul, unui alt organ cu activitate jurisdicţională competent”. 5

PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 5 (cinci) pagini. 6