Dosar CNSC 3589/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3007/C8/3589, 3661, 3702, 3818 Data: 14.11.2017 Prin contestația nr. 2098/03.10.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 41860/05.10.2017, înaintată de SC GB INDCO SRL, cu sediul în București, Bd. Dimitrie Cantemir nr. 9, bl. 7, ap. 8, sector 4, CUI: RO10421821, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/2728/1998, reprezentată legal de dl. Vargolici Alexandru – administrator și procesual prin TOMESCU GRIGORE – CABINET DE AVOCAT, cu sediul profesional în București, Bd. I.C. Brătianu nr. 16-18, et. 1, ap. 3, sector 3, formulată împotriva anunțului din data de 29.09.2017 referitor la inițierea unei noi licitații electronice pentru lotul 9, transmis de SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ „SFÂNTUL IOAN CEL NOU”, cu sediul în Suceava, Bd. 1 Decembrie 1918 nr. 21, județul Suceava, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată de în vederea încheierii unui „Acord cadru de furnizare dezinfectanți – 13 loturi”, cod CPV: 33631600-8 Antiseptice și dezinfectante (Rev. 2), inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. 177299/20.07.2017, s-a solicitat Consiliului: - să dispună anularea efectuării unei noi licitații electronice pentru lotul 9 – Detergent dezinfectant de nivel mediu pentru suprafețe; - să oblige autoritatea contractantă la reevaluarea propunerii tehnice prezentate de SC AL CARINA SRL (produsul TRIOTON RAPID AFB); - să oblige autoritatea contractantă la menținerea rezultatului primei licitații electronice, desfășurată în intervalul 18.09.2017, ora 14:00 - 19.09.2017, ora 14:00; - să oblige autoritatea contractantă la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de contestație (onorariu avocat în sumă de 3.000 lei, conform art. 26 alin. (8) din Legea nr. 101/2016. Prin contestația nr. 2154/10.10.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 42753/11.10.2017, formulată SC GB INDCO SRL împotriva raportului procedurii nr. 1

41247/29.09.2017, întocmit de SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ „SFÂNTUL IOAN CEL NOU”, s-a solicitat Consiliului: - să dispună anularea în parte a raportului procedurii; - să oblige autoritatea contractantă la reluarea evaluării tehnice a propunerilor operatorilor economici participanți la procedură pentru loturile 8, 9, 10 și 11, în raport cu criticile de neconformitate formulate prin contestație; - în cazul admiterii contestației, să dispună anularea tuturor actelor subsecvente, adoptate cu încălcarea dispozițiilor Consiliului; - să oblige autoritatea contractantă la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de contestație (onorariu avocat în sumă de 2.000 lei, conform art. 26 alin. (8) din Legea nr. 101/2016). Prin contestația nr. 956/10.10.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 43290/13.10.2017, formulată SC AL CARINA SRL împotriva raportului procedurii nr. 41247/29.09.2017, întocmit de SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ „SFÂNTUL IOAN CEL NOU”, s-a solicitat Consiliului: - să dispună reevaluarea ofertelor tehnice pentru lotul 9 înaintate de contestatoare; - să oblige autoritatea contractantă la emiterea unui rezultat al procedurii în urma noii evaluări tehnice. Prin contestația nr. 2299/23.10.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 44779/23.10.2017, formulată SC GB INDCO SRL împotriva raportului procedurii nr. 43066/ 13.10.2017, întocmit de SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ „SFÂNTUL IOAN CEL NOU”, s-a solicitat Consiliului: - să dispună anularea măsurii de anulare a procedurii de atribuire pentru lotul 9 și a paragrafului referitor la lotul 9; - să oblige autoritatea contractantă la reluarea procedurii de evaluare tehnică a propunerilor participanților la procedură pentru lotul 9; - să oblige autoritatea contractantă la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de contestație (onorariu avocat în sumă de 2.000 lei, conform art. 26 alin. (8) din Legea nr. 101/2016. Prin adresa nr. 951/09.10.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 42818/11.10.2017, SC AL CARINA SRL, cu sediul în Ploiești, str. Piramidei nr. 8, județul Prahova, CUI: RO4621450, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J29/2280/1993, reprezentată legal de Cruceanu Dan – administrator, a transmis o cerere de intervenție voluntară (accesorie), prin care solicită Consiliului respingerea contestației formulată de SC GB INDCO SRL pentru lotul nr. 9. Prin adresa nr. 2177/13.12.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 43326/13.10.2017, SC GB INDCO SRL a transmis o cerere de intervenție voluntară principală prin care solicită Consiliului: - să oblige autoritatea contractantă la menținerea aprecierii drept neconformă a ofertei SC AL CARINA SRL și repingerea contestației; - să oblige autoritatea contractantă și SC AL CARINA SRL la plata cheltuielilor de judecată (onorariu avocat în suma de 2.000 lei), în proporţie de 1/2 fiecare. 2

Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. 44352/19.10.2017, B. BRAUN MEDICAL SRL, cu sediul în Remetea Mare nr. 636, DN 6, km 546+400 DREAPTA), județul Timiș, CUI: RO11080242, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J35/1038/1998, cu sediul procesual ales la Cabinetul de Avocatură Pusa Alexandru Cătățin, situat în Municipiul Timișoara, str. Martin Luther nr. 2, etaj 4, județ Timiș, administrator a transmis o cerere de intervenție voluntară prin care solicită Consiliului: - admiterea cererii de intervenție, având în vedere că are un interes propriu, determinat, legitim, direct, actual pe care înţelege să-l apere; - în principal, respingerea contestaţiei formulate de SC GB INDCO SRL ca fiind lipsită de interes în ceea ce priveşte lotul nr. 8, având în vedere că pentru acest lot a fost deja declarată ofertă câștigătoare cea transmisă de SC ECOLAB SRL (și nu cea transmisă de B. BRAUN MEDICAL) ; - în subsidiar, respingerea contestaţiei formulate de SC GB INDCO SRL ca fiind nefondată; - menţinerea raportului procedurii de evaluare tehnică nr. 41247 din 29.09.2017 în sensul de a declara admisă oferta SC B. BRAUN MEDICAL, pentru lotul 8 aceasta decizie fiind conformă şi legală; - menţinerea procedurii de evaluare tehnică a propunerilor participanţilor la procedura pentru lotul 8, în sensul menţinerii ofertei B. BRAUN MEDICAL SRL ca fiind conformă și legală, transmisă în conformitate cu caietul de sarcini și prevederile legale în vigoare; - obligarea SC GB INDCO SRL la plata către intervenientă a cheltuielilor efectuate cu soluţionarea prezentei contestații, in temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016 coroborat cu prevederile art. 453 din Codul de procedură civilă. Pentru soluționarea unitară a contestațiilor, având în vedere că acestea au fost formulate în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, Consiliul a procedat la conexarea lor, în conformitate cu dispozițiile art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL DECIDE: În conformitate cu art. 64 Codul de procedură civilă, încuviinţează în principiu cererile de intervenție formulate de SC GB INDCO SRL, de SC AL CARINA SRL și de SC B.BRAUN MEDICAL SRL. Respinge ca, rămase fără obiect, contestația nr. 2098/03.10.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 41860/05.10.2017, înaintată de SC GB INDCO SRL, și contestația nr. 956/10.10.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 43290/13.10.2017, înaintată de SC AL CARINA SRL. Respinge contestația nr. 2154/10.10.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 42753/11.10.2017, formulată de SC GB INDCO SRL, astfel: - ca premature, criticile asupra loturilor 8 și 10; - ca rămase fără obiect, observațiile asupra lotului nr. 9; - ca nefondate, criticile aferente lotului nr. 11. Respinge, ca nefondată, contestația nr. 2299/23.10.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 44779/23.10.2017 formulată de SC GB INDCO SRL. 3

Respinge, ca rămase fără obiect, cererile de intervenție formulate de SC GB INDCO SRL, SC AL CARINA SRL și de SC B.BRAUN MEDICAL SRL. Respinge solicitările contestatoarei SC GB INDCO SRL, intervenientei SC AL CARINA SRL și intervenientei SC B.BRAUN MEDICAL SRL referitoare la plata cheltuielilor de judecată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 4

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 290/27.02.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 6886/27.02.2017, formulată de către ..., cu sediul în ..., înregistrată la Registrului Comerțului sub nr. ..., având cod fiscal ..., reprezentată convențional prin ..., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ..., împotriva clarificării nr. 6286/09.02.2017 (G36), răspunsul 2a) și a clarificărilor la documentația de atribuire, emise în perioada 7-9 februarie 2017, de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Grupuri de comprimare - compresoare centrifugale acționate cu turbine pe gaze, necesare pentru execuția proiectului Dezvoltarea pe teritoriul României a Sistemului Național de Transport în direcția Bulgaria-România-Ungaria- Austria, lucrările de execuție Faza I/ Development on Romanian territory of the National Gas Transmission System on the Bulgarian-Romanian- Hungarian-Austrian direction, execution works Stage 1”, s-a solicitat admiterea contestației, astfel cum a fost formulată, anularea adresei nr. 7270/15.02.2017 prin care autoritatea contractantă a refuzat să adopte măsurile de remediere solicitate prin notificarea prealabilă, anularea procedurii de atribuire, precum și obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin 1

care ... reclamă conținutul documentației de atribuire publicat de autoritatea contractantă. În preambulul contestației, se face o scurtă prezentare a situației de fapt, arătându-se că la data de 30.12.2016, a fost publicat în SEAP anunțul de participare nr. ... și documentația de atribuire prin licitație deschisă a contractului de achiziție publică, iar potrivit fișei de date a achiziției, pct. III.2.3.a)-Capacitatea tehnică și/sau profesională, pentru a fi declarați admisibili, potențialii ofertanți aveau obligația de a face dovada îndeplinirii următoarei cerințe: „în vederea evaluării capacitații tehnice și profesionale a operatorilor economici de a furniza produsele, entitatea contractantă are dreptul de a realiza o evaluare a producătorului de GRUPURI DE COMPRIMARE - COMPRESOARE CENTRIFUGALE ACŢIONATE CU TURBINE PE GAZE din oferta clasată pe locul I în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor, înainte de desemnarea ofertei câștigătoare. Această evaluare va avea ca scop verificarea elementelor considerate relevante pentru evaluarea capacitații de producție de minim 6 buc./an, având în vedere graficul de livrare solicitat pentru finalizarea acestui proiect în termenii stabiliți. [...] Ținând cont că această cerință presupune o capacitate de producție de 5.14 grupuri de comprimare/an și având în vedere că este foarte posibil ca producătorii să aibă și alte comenzi în derulare, considerăm că pentru respectarea graficului de livrare este necesar ca producătorul să demonstreze o capacitate de producție de minim 6 grupuri de comprimare/an”. În continuare, contestatorul arată că, urmare a unei solicitări de clarificări cu privire la cerința referită anterior, transmisă de un operator economic interesat să participe la procedura de atribuire, prin Clarificarea nr. 6286/09.02.2017 (G36), Răspunsul 2a), autoritatea contractantă publică următorul răspuns, prin care introduce cerințe noi în fișa de date a achiziției: „2.a) Prin controlul efectuat de entitatea contractantă se urmărește verificarea istoricului de producție pe ultimii 3 ani, precum și planul de producție pe următorii 3 ani, pentru a confirma că operatorul economic are capacitatea de a livra primele două grupuri de comprimare la 12 luni de la semnarea contractului, urmând ca la interval de o lună să fie livrate câte două grupuri de comprimare (luna 13 și luna 14 de la semnarea contractului). Dovada că dispune de capacitatea de producție stabilită prin documentația de atribuire poate fi făcută prin prezentarea oricăror documente relevante, de ex. dar fără a se limita la, certificate de bună execuție/documente emise sau contrasemnate de o autoritate/entitate ori de către clientul privat beneficiar, etc. (...).” De asemenea, contestatorul precizează faptul că în perioada 7 februarie ora 17:34 și 9 februarie 2017, ora 23:00, autoritatea contractantă a publicat un număr de 31 de clarificări la documentația de atribuire, majoritatea acestor clarificări vizând aspecte de ordin tehnic din specificațiile tehnice. Mai mult, deși clarificările publicate sunt extrem de voluminoase și modifică semnificativ specificațiile tehnice, autoritatea contractantă a refuzat orice solicitare venită din partea operatorilor interesați de prelungire a termenului limită de depunere a ofertelor, deși era evident că volumul 2

impresionant de clarificări necesită un timp suplimentar de reacție din partea acestora și timp suplimentar de pregătire a ofertei. În acest context, la data de 14.02.2017, contestatorul a formulat și transmis autorității contractante Notificarea Prealabilă nr. 220, prin care a solicitat acesteia să dispună următoarele măsuri de remediere: a) „Modificarea Clarificării nr. 6286/09.02.2017 (G36), în sensul anulării acelor prevederi care încalcă legislația achizițiilor sectoriale și publicarea unui răspuns la solicitarea de clarificări care să respecte prevederile art. 164 din Legea nr. 99/2016, art. 22 alin. (2) din H.G. nr. 394/2016 și principiile care guvernează achizițiile sectoriale; b) Prelungirea termenului limită de depunere a ofertelor ca urmare a volumului impresionant de modificări aduse specificațiilor tehnice prin Clarificările publicate de Entitatea contractantă în intervalul 7 februarie ora 17:34 - 9 februarie 2017, ora 23:00; c) în subsidiar, anularea procedurii de atribuire a Contractului din cauza încălcării prevederilor legale care guvernează procedura, în situația în care Entitatea contractantă nu mai poate adopta măsuri de remediere fără ca acestea să afecteze principiile care guvernează atribuirea contractelor sectoriale reglementate Io art. 2 alin. 2) din Legea nr. 99/2016.” În seara zilei de 14.02.2017, autoritatea contractantă decide să suspende procedura de atribuire până la transmiterea de noi informații, fără a preciza în vreun fel cauza sau motivele care au determinat această măsură. La data de 16.02.2017, contestatorul arată că autoritatea contractanta i-a transmis, prin e-mail, adresa nr. 7270/15.02.2017, prin care i-a comunicat următoarele: „entitatea contractantă își menține toate actele emise în cadrul procedurii și nu va adopta măsuri de remediere”. În aceeași zi, autoritatea contractantă a decis reluarea procedurii de atribuire și decalarea termenului limită de depunere a ofertelor din 15.02.2017 până la data de 22.02.2017. Contestatorul apreciază că procedând astfel, autoritatea contractantă a încălcat cu bună știință prevederile imperative ale Legii nr. 99/2016 și ale H.G. nr. 394/2016, motiv pentru care se impune anularea respectivei proceduri de atribuire. În continuare, contestatorul reiterează faptul că răspunsul autorității contractante, respectiv Clarificarea nr. 6286/09.02.2017 (G36), încalcă legislația achizițiilor publice sectoriale, în sensul în care modifică substanțial criteriile de calificare și selecție, prin inserarea unor cerințe noi, care restrâng competiția și favorizează anumiți operatori economici. Astfel, prin Răspunsul 2.a) din respectiva clarificare, autoritatea contractantă modifică substanțial criteriile de calificare și selecție din fișa de date a achiziției, în sensul art. 62 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 394/2016, prin inserarea de cerințe noi pentru dovedirea capacității tehnice și profesionale. Ca urmare a modificărilor operate, autoritatea contractantă va verifica în plus și istoricul de producție pe ultimii 3 ani, precum și planul de producție pe următorii 3 ani. Ca urmare a inserării și respectiv menținerii acestor cerințe noi în documentația de atribuire (prin refuzul adoptării măsurilor de remediere 3

solicitate), contestatorul susține că nu a putut participa la respectiva procedură de atribuire, deoarece aceste cerințe sunt, pe de o parte, incomplete și neclare, și, pe de altă parte, restrictive, conducând în mod necesar la restrângerea competiției și favorizarea anumitor operatori economici. Astfel, ... consideră că aceste cerințe noi sunt incomplete și neclare, deoarece nu se menționează care vor fi acele elemente din istoricul de producție, respectiv din planul de producție care vor fi luate în considerare în procesul de evaluare al ofertanților și cum se va aprecia dacă cerința este îndeplinită sau nu. Astfel, nu se poate determina la acest moment care este istoricul de producție, respectiv planul de producție care va fi considerat satisfăcător și, în consecință, câștigător. Prin inserarea acestor cerințe suplimentare, autoritatea contractantă încalcă o serie de prevederi, respectiv art. 164 din Legea nr. 99/2016 și art. 22 alin. (2) din H.G. nr. 394/2016. Contestatorul evocă faptul că cerințele în discuție nu sunt nici complete, deoarece nu conțin toate elementele necesare înțelegerii lor depline și nu sunt nici precise/explicite, deoarece nu oferă informații limpezi și lămuritoare. Din contră, cerințele suplimentare inserate nu fac decât să introducă arbitrariul în procesul de evaluare al ofertanților, care lasă loc abuzului și hotărârilor/deciziilor subiective ale autorității contractante. O astfel de situație nu poate decât să afecteze concurența, descurajând participarea la procedura de atribuire și, în acest sens, contestatorul evocă dispozițiile art. 35 alin. (1) din H.G. nr. 394/2016 și art. 3 alin. (1) lit. r) din Legea nr. 99/2016. Or, față de prevederea legală, contestatorul precizează că planul de producție pe următorii 3 ani nu poate reprezenta un element eficient care să demonstreze potențialul tehnic al unui operator economic, în condițiile în care acesta reprezintă doar o estimare pe care fiecare operator preconizează că o va realiza. Mai mult, această estimare depinde de mai mulți factori, pe care îi enumeră. Drept urmare, conform art. 37 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 394/2016, această cerință din Clarificarea în cauză privind verificarea planului de producție pe următorii 3 ani, este restrictivă, întrucât nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului. Autoritatea contractantă încalcă principiile achizițiilor publice și anume principiul nediscriminării, al tratamentului egal și al transparenței, stabilite de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016. Pentru aceste considerente, în baza art. 62 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 394/2016, coroborat cu prevederile art. 164 din Legea nr. 99/2016 și art. 22 alin. (2) din H.G. nr. 394/2016 și art. 2 alin. (2) lit. a), b) și d) și art. 225 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 99/2016, contestatorul solicită anularea procedurii de atribuire, deoarece autoritatea contractantă a modificat substanțial criteriile de calificare și selecție, prin inserarea unor cerințe noi, care restrâng concurența, dat fiind caracterul lor incomplet, neclar și restrictiv și care încalcă principiile nediscriminării, al tratamentului egal și al transparenței. 4

În continuare, contestatorul arată că autoritatea contractantă a încălcat obligația legală de a prelungi termenul limită de depunere a ofertelor ca urmare a volumului impresionant de modificări aduse specificațiilor tehnice prin 31 de clarificări publicate în intervalul 7 februarie ora 17:34 - 9 februarie 2017, ora 23:00, astfel cum impune art. 62 alin. (2) din H.G. nr. 394/2016 coroborat cu art. 163 din Legea nr. 99/2016. 1. Aspecte de ordin general privind clarificările publicate Contestatorul precizează că respectivele clarificări publicate sunt extrem de voluminoase. Cu titlu de exemplu, menționează Clarificarea nr. 6011/8.02.2017 (G24) care are 54 de pagini și Clarificarea nr. 6259/09.02.2017 (G23) care are 43 de pagini, ambele vizând aspecte tehnice. Numai aceste două clarificări introduc peste 500 de modificări de ordin tehnic, modificând masiv specificațiile tehnice. Totodată, contestatorul apreciază că complexitatea procedurii de atribuire și problemele de ordin tehnic pe care specificațiile tehnice le ridică, au generat o serie de dificultăți autorității contractante în gestionarea procedurii, de vreme ce: (i) în data de 7 februarie publică în SEAP o serie de clarificări care păreau să nu aibă legătură cu procedura de atribuire a respectivului contract. În data de 8 februarie, autoritatea contractantă revine și publică următorul comentariu în SEAP: „Comentariu: Răspunsurile publicate de entitatea contractantă în data de 07.02.2017, prin adresele nr. 5715/07.02.2017; 5703/07.02.2017; 5714/07.02.2017; 5706/07.02.2017; 5705/07.02.2017 în secțiunea Documentație, clarificări și decizii, nu vor fi luate în considerare având în vedere că fac referire la altă procedură”. (ii) în data de 9 februarie 2017, autoritatea contractantă publică nu mai puțin de 15 clarificări la documentația de atribuire și, la o verificare preliminară, ar rezulta următoarele: • Clarificarea nr. 6261/09.02.2017 (G28) ar fi identică cu Clarificarea nr. 6011/8.02.2017 (G24); • Clarificarea nr. 6262/09.02.2017 (G29) ar fi identică cu Clarificarea nr. 5994/08.02.2017 (G25); • Clarificarea nr. 6270/09.02.2017 (G33) ar fi identică cu Clarificarea nr. 6258/09.02.2017 (G26); • Clarificarea nr. 6276/09.02.2017 (G35) ar fi identică cu Clarificarea nr. 5993/08.02.2017 (G21); • Clarificarea nr. 6273/09.02.2017 (G34) ar fi identică cu Clarificarea nr. 5704/07.02.2017 (G16); • Clarificarea nr. 6277/09.02.2017 (G44) ar fi identică cu Clarificarea nr. 6270/09.02.2017 (G33) și Clarificarea nr. 6258/09.02.2017 (G26); • Clarificarea nr 6278/09.02.2017 (G45) ar fi identică cu Clarificarea nr. 6276/09.02.2017 (G35) și Clarificarea nr. 5993/08.02.2017 (G21). Cu toate acestea, până la termenul limită de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă nu a revenit cu o clarificare în care să precizeze dacă clarificările în cauză sunt identice sau nu. Această lipsă de coerență în comunicare din partea acesteia, nu a făcut decât să afecteze bunul mers al procedurii de atribuire, conducând inevitabil la restrângerea competiției. 5

Mai mult, ... menționează că autoritatea contractantă a refuzat orice solicitare venită din partea operatorilor economici de prelungire a termenului limită de depunere a ofertelor, deși era evident că volumul impresionant de clarificări necesită un timp suplimentar de reacție din partea acestora și de pregătire a ofertei. Procedând astfel, autoritatea contractantă încalcă principiul nediscriminării reglementat de art. 2 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 99/2016, deoarece nu asigură tuturor operatorilor economici interesați să participe la procedură, șanse reale de a deveni contractant și a favorizat pe acei operatori economici care au adresat solicitările fluviu de clarificări (aceștia fiind pregătiți să reacționeze la clarificările respective). Această lipsă de consecvență din partea autorității contractante, precum și volumul impresionant de clarificări care modifică semnificativ documentele achiziției, erau suficiente pentru a justifica și chiar impune o prelungire a termenului limită de depunere a ofertelor, în baza principiului nediscriminării și al art. 163 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/2016. Contestatorul arată că prin aceste clarificări, autoritatea contractantă nu numai că a modificat semnificativ documentele achiziției, dar a și adus modificări specificațiilor tehnice, care au condus la ajustări/completări ale specificațiilor tehnice care presupun timp suplimentar pentru reacția potențialilor ofertanți, ceea ce o obligă, în baza art. 62 alin. (2) din H.G. nr. 394/2016, să prelungească termenul de depunere al ofertelor. Cu toate acestea, ... a refuzat să își respecte obligația legală. 2. Modificările specificațiilor tehnice obligau autoritatea contractantă să prelungească termenul de depunere al ofertelor Contestatorul reiterează faptul că prin Clarificarea nr. 6011/08.02.2017 (G24) și Clarificarea nr. 6259/09.02.2017 (G23), autoritatea contractantă aduce peste 500 de modificări și deviații de la specificațiile tehnice. Aceste modificări privesc printre altele construcția turbinei cu gaz, testele solicitate atât în privința turbinei cu gaz, cât și în privința compresoarelor centrifugale, sistemul de combustie a aerului, etc. Prin introducerea unui număr atât de mare de modificări, ofertanții trebuie să reconsidere configurația seturilor de compresoare pe care le vor oferta, precum și scopul ofertei. Mai mult, prin aceste clarificări, s-a acceptat utilizarea unor soluții care nu erau acceptate inițial prin documentația de atribuire. Astfel, contestatorul subliniază că echipamente atât de complexe, atât de avansate din punct de vedere tehnic și făcute la comandă, precum seturile de compresoare (acestea sunt personalizate pentru fiecare proiect în parte) sunt asamblate de către producători care folosesc părți și componente făcute la comandă livrate de furnizori care cel mai adesea lucrează cu subcontractori (care și aceștia la rândul lor lucrează cu subcontractori). Aceasta înseamnă în mod necesar că modificările inserate prin clarificări trebuie să fie verificate nu numai cu producătorul setului de compresoare, dar și cu mulți alți furnizori și subcontractori aflați pe lanțul de producție. Efectuarea acestor verificări pentru un număr atât de mare de modificări și ulterior implementarea lor în ofertă reclamă în mod necesar un 6

termen rezonabil și nu numai 3 zile lucrătoare lăsate la dispoziția ofertanților de către autoritatea contractantă. În acest sens, ... apreciază că autoritatea contractantă avea obligația legală de a decala termenul de depunere al ofertelor cu o durată care să fie proporțională cu volumul și complexitatea informațiilor transmise prin clarificări, a informațiilor suplimentare sau a modificărilor aduse documentelor achiziției, astfel cum stabilește art. 163 alin. (2) din Legea nr. 99/2016. 3. Clarificări aduse de autoritatea contractantă, în afara modificărilor menționate mai sus și prezentate cu titlu de exemplu de către contestator: (i) Clarificarea nr. 6258/09.02.2017 (G2 6) - Răspunsul 1. Cerința inițială din caietul de sarcini - Capitol 3.2. „Sumarul Furniturii”, pct. 2: „Fiecare UNITATE [...] trebuie să includă în principal, fără a se limita la, toate elementele enumerate mai jos: 2. Turbina de Gaze cu doi arbori, conform API Std. 615, a 5-a ediție, 2011 „Turbine cu Gaze pentru Industria de Petrol, Chimică și a Gazelor”, inclusiv: Skid structural cu tavă pentru colectarea uleiului.” Printr-o solicitare de clarificări, un operator economic solicită: „Vă rugăm să acceptați skid structural cu rezervor de ulei integrat. Rama suport a producătorului este construită ca suport metalic peste care se atașează rezervorul de ulei. Pentru acest proiect un skid structural cu tavă nu este posibil”. Prin răspunsul la întrebarea nr. 1, autoritatea contractantă acceptă solicitarea, iar această modificare permite optimizarea construcției skid-ului structural ceea ce ar permite efectuarea unor economii suplimentare, dar reclamă în mod obligatoriu efectuarea unor calcule inginerești suplimentare și consultări, ceea ce implică timp suplimentar de analiză și, ulterior, de implementare în ofertă. Pentru a implementa soluția nou acceptată, ofertanții trebuie să verifice costurile implicate de aceasta și să reproiecteze soluția oferită pentru turbina de gaz. Un asemenea demers implică aproximativ 4-5 săptămâni de muncă suplimentară. (ii) Clarificarea nr. 6262/09.02.2017 (G29) - întrebarea 14. Cerința inițială din caietul de sarcini - Foaia de date pentru NON-SLAM CHECKVALVE, pag. 3: lungimea între flanșe a valvei va fi de 1200 mm. Printr-o solicitare de clarificări, un operator economic solicită: „Vă rugăm să acceptați și Non-Slam Check Valve care să respecte toate celelalte condiții din caietul de sarcini și foaia de date dar care au lungimi diferite, mulți producători de specialitate având diferite lungimi la acest tip de valve”. Prin Răspunsul la întrebarea nr. 14, autoritatea contractantă acceptă solicitarea. Această lungime solicitată inițial de 1200 mm pentru acest tip de echipament, nu este o lungime standard pentru orice producător. Pentru a obține o ofertă pentru acest tip de valvă solicitat, ofertantul a trebuit să solicite o cotație de preț pentru o valvă special produsă cu această lungime. Prin această modificare, prin care sunt permise lungimi diferite între flanșe ale acestei valve, ofertantul are dreptul să includă această modificare în oferta sa, ceea ce reclamă în mod necesar o recalculare a ofertei financiare, 7

dar și o reevaluare a întregii soluții tehnice (din cauză că aceste valve pot avea lungimi diferite). (iii) Clarificarea 6011/08.02.2017 (G24) - Punctul 4.2.8, un operator economic precizează: „O inspecție completă a tuturor componentelor rotative nu poate fi realizată. Accesul pentru inspecție este prevăzut în susținerea instrucțiunilor producătorului pentru inspecție cu horoscopul. Inspecția palelor turbinei din ultima treaptă necesită separarea conductei de evacuare. Numai primele și ultimele trepte rotative ale compresorului pot fi inspectate cu boroscopul.” Prin răspunsul la solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă acceptă, permițând astfel ca inspecția cu boroscopul să aibă loc doar la primele și ultimele trepte rotative ale compresorului. Pentru ca această modificare să poată fi implementată de către ofertanți, aceștia trebuie să verifice costurile implicate și pentru a depune o ofertă de preț competitivă, aceștia se văd nevoiți să reproiecteze soluția oferită, ceea ce implică o muncă suplimentară de aproximativ 5 săptămâni. (iv) Clarificarea 6011/8.02.2017 (G24) - Punctul 4.8.5.5, în care un operatorul economic precizează: „Lagărele radiale nu sunt dotate cu senzori de temperatură pentru lagăre confecționate din metal. Sunt prevăzute spații pentru senzorii de temperatură care sunt situate în canalele de scurgere ale lagărelor. Lagărele de împingere (contrapresiune) au doi senzori de temperatură metalici instalați doar pe partea activă”. Prin răspunsul la solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă acceptă. Pentru ca această modificare să poată fi implementată de către ofertanți, aceștia trebuie să verifice costurile implicate, și pentru a depune o ofertă de preț competitivă, trebuie reproiectată soluția oferită, ceea ce implică o muncă suplimentară de aproximativ 5 săptămâni. (v) Clarificarea 6011/8.02.2017 (G24) - Punctul 5.6.1.4 (pag. 23 din 54), la care un operator economic precizează: „Este foarte probabil să nu fie posibilă proiectarea unui sistem de admisie cu o cădere de presiune de max. 1 kPa, dacă sistemul de conducte de admisie este complex”. Prin răspunsul la solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă acceptă. Pentru ca această modificare să poată fi implementată de către ofertanți, aceștia trebuie să verifice costurile implicate de această modificare și pentru a depune o ofertă de preț competitivă, trebuie reproiectată soluția oferită, ceea ce implică o muncă suplimentară de aproximativ 5 săptămâni. (vi) Clarificarea 6278/9.02.2017 (G24) (G45) - Punctul 3, la care un operator economic precizează: „în concordanță cu fișa de date pentru supapa pneumatică antipompaj, Doc. No. 1062-PTS-C5-DAT-IN-9005-EN, Rev. O, dimensiunea supapei antipompaj trebuie să fie de 16". Totuși din calculul nostru de proiectare și al celor doi potențiali furnizori ai noștri arată ca o supapă cu dimensiunea de 8" este suficientă pentru acest serviciu. Vă rugăm să confirmați că supapa antipompaj de 8" este acceptabilă”. Prin răspunsul la solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă acceptă ca robinetul de anti-pompaj să aibă dimensiunea de 8". Pentru ca această modificare să poată fi implementată de către ofertanți, aceștia trebuie să verifice costurile implicate de această modificare și, pentru a depune o ofertă de preț competitivă, trebuie solicitată o cotație de preț de la 8

sub-contractori și să se reproiecteze soluția oferită, ceea ce implică o muncă suplimentară de aproximativ 7 săptămâni. Ca un prim comentariu de ordin general, contestatorul remarcă faptul că, cel puțin în privința Clarificării nr. 6011/8.02.2017 (G24) de 54 de pagini, solicitările de clarificări transmise de operatorul economic interesat, sunt formulate de fapt sub forma unor afirmații fără ca acesta să solicite ceva anume de la autoritatea contractantă. Mai mult, pare că operatorul economic își prezintă oferta tehnică pe care autoritatea contractantă o acceptă fără obiecțiuni. În acest sens, contestatorul face referire la câteva puncte menționate de operatorul economic ce a trimis solicitarea de clarificări, ce au fost alese în mod aleatoriu din Clarificarea în cauză: - Punctul 4.8.8.4 - „Compresoarele sunt echilibrate la viteză mică” - Punctul 4.9.4.5 - „Conexiunile electrice sunt deconectate în afara carcasei lagărelor” - Punctul 6.3.2.3 – „Conținutul de clor în lichidul de încercare hidrostatică depășește 5 părți per milion” - Punctul 6.3.3.1 – „Rotoarele sunt testate la supraviteză timp de aprox. 15 secunde” - Punctul 6.3.5.9.3 – „Testul standard de rulaj mecanic este efectuat timp de aproximativ 30 de minute” - Punctul 6.3.7.4. – „Testul pentru nivelul de zgomot nu va fi realizat”. În al doilea rând, tot ca un comentariu de ordin general, contestatorul remarcă deschiderea și mai ales ușurința cu care autoritatea contractantă a acceptat pagini întregi de solicitări de clarificări, prin care au fost aduse sute de modificări cerințelor tehnice și au fost schimbate soluții constructive ale compresoarelor, totul dublat de refuzul categoric de a prelungi termenul limită de depunere a ofertelor. ... reiterează faptul că autoritatea contractantă a refuzat să respecte principiul nediscriminării și obligația legală reglementată de art. 62 alin. (2) din HG nr. 394/2016 coroborat cu art. 163 din Legea nr. 99/2016 și, în aceste condiții, în temeiul art. 225 alin. (1) lit. c) coroborat cu art. 225 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, solicită anularea procedurii de atribuire. Având în vedere toate considerentele expuse, ... solicită C.N.S.C. admiterea în tot a contestației, astfel cum a fost formulată, anularea adresei nr. 7270/15.02.2017 prin care autoritatea contractantă a refuzat să adopte măsurile de remediere solicitate prin notificarea prealabilă, anularea procedurii de atribuire, precum și obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. În drept, contestatorul evocă prevederile Legii nr. 101/2016, ale Legii nr. 99/2016 și ale HG nr. 394/2016, iar în probatoriu, înscrisurile anexate la contestație și cele aflate în dosarul achiziției publice. Totodată, în temeiul dispozițiilor art. 19 din Legea nr. 101/2016, contestatorul solicită accesul la dosarul achiziției publice, în vederea studierii și efectuării de copii xerox. În punctul său de vedere nr. 10189/03.03.2017, înregistrat la Consiliu cu nr. 7595/03.03.2017, ... solicită C.N.S.C. să dispună: 9

1. admiterea excepției introducerii contestației (notificării prealabile) de către o persoană fără calitate ori neîmputernicită să formuleze contestația (și implicit notificarea prealabilă); 2. admiterea excepției inadmisibilității contestației, motivat de lipsa notificării prealabile, deoarece aceasta a fost introdusă de o persoană fără calitate ori neîmputernicită să o formuleze și pentru că a fost introdusă tardiv; 3. admiterea excepției lipsei de interes a contestatorului în formularea contestației; 4. în subsidiar, dacă se vor respinge excepțiile invocate, respingerea contestației ca fiind nefondată și neîntemeiată. Cu privire la excepția introducerii contestației (notificării prealabile) de către o persoană fără calitate ori neîmputernicită să formuleze contestația (și implicit a notificării prealabile), autoritatea contractantă evocă prevederile art. 10 lit. a) din Legea nr. 101/2016, iar conform prevederilor art. 68 din același act normativ, dispozițiile legii privind remediile și căile de atac se completează cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, cu cele ale Codului de procedură civilă și ale Codului civil. Astfel, autoritatea contractantă susține că atât contestația, cât și notificarea prealabilă formulate nu conțin numele persoanei care a semnat aceste documente, pe acestea fiind aplicată doar o semnătură olografă a unei persoane neidentificate și o ștampilă a casei de avocatură Ceparu și Irimia. Persoana semnatară a contestației și notificării prealabile nu poate fi identificată în calitatea de reprezentant legal sau convențional al societății contestatoare/notificatoare, nu se cunoaște identitatea acestei persoane și, mai mult, contestatorul este o societate străină, cu sediul în .... În acest sens, nu a fost probată calitatea de reprezentant în relațiile cu terții a semnatarului contestației și notificării prealabile și, în aceste condiții, nu a operat transmiterea în mod legal a dreptului de reprezentare în fața Consiliului a persoanei care a semnat cele două documente și, prin urmare, autoritatea contractantă consideră ca fiind semnate de o persoana care nu are calitate de reprezentant legal/convențional. Contestatorul nu a probat că persoana care a semnat este reprezentantul legal al societății ... și care sunt întinderile mandatului acordat, mai ales că această persoană juridică este o persoană juridică străină, că îi sunt aplicabile anumite dispoziții legale în ceea ce privește forma juridică de organizare și de reprezentare. În fața organelor administrativ jurisdicționale sau în fața instanței de judecată din Romania, contestatorul avea obligația de a proba calitatea persoanei semnatare a contestației/notificării prealabile, de a proba dreptul de reprezentare al acestei persoane în relațiile cu terții, prin depunerea dovezii privind persoana care reprezintă legal societatea din ..., care a semnat contractul de asistență juridică și dacă acea persoană avea mandat în acest sens, pentru verificarea transmiterii, în mod legal, a dreptului de reprezentare. Lipsa dovezii calității de reprezentant a celui care a acționat în numele contestatarului atrage însă anularea cererii, conform art. 82 alin. (1) Cod Proc. Civ. sau respingerea contestației ca fiind introdusă de o persoană 10

neîmputernicită să formuleze contestația, potrivit dispozițiilor art. 10 lit. a) din Legea nr. 101/2016. În acest sens, autoritatea contractantă arată că excepția lipsei puterii de a reprezenta este o excepție de fond, peremptorie și absolută. Având în vedere prevederile art. 148 alin. (1) Cod Proc. Civ. coroborat cu art. 151 alin. (1), rezultă că mandantul trebuie să indice numele mandatarului sau mandatarul însuși ori reprezentantul legal trebuie să își prevaleze calitatea, iar conform alin. (4), reprezentanții persoanelor juridice de drept privat vor depune, în copie, un extras din registrul public în care este menționată împuternicirea lor. În speță este importantă calitatea ce derivă dintr-un raport de reprezentare, mandatar convențional sau reprezentant legal. Reprezentantul trebuie să-și arate calitatea și să o probeze, altfel se va presupune că el acționează în nume propriu. Autoritatea contractantă evocă literatura de specialitate, în care se susține că această excepție este o excepție procesuală privitoare la părțile din proces, motiv pentru care, în condițiile art. 248 Cod Proc. Civ., aceasta va fi cercetată mai întâi/cu prioritate, reprezentantul contestatorului trebuind să își justifice calitatea. Prin constatarea lipsei calității de reprezentant dispare cadrul procesual pentru realizarea controlului legalității derulării procedurii de achiziție, astfel încât admiterea acestei excepții exclude analizarea celorlalte aspecte invocate, iar in temeiul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul se va pronunța mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond. Cu privire la excepția inadmisibilității contestației, autoritatea contractantă precizează că respectiva contestație a fost introdusă cu încălcarea prevederilor art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, din următoarele considerente: - așa cum a arătat la punctul precedent, notificarea prealabilă a fost semnată de o persoană a cărei identitate nu este cunoscută, în aceste condiții nu a operat transmiterea în mod legal a dreptului de reprezentare în fața Consiliului a persoanei care a semnat notificarea și, prin urmare, se consideră ca fiind semnată de o persoană care nu are calitate de reprezentant legal/convențional, drept pentru care excepția formulării notificării prealabile de către o persoană fără calitate este susținută. Această excepție atrage nulitatea notificării prealabile, așadar contestația a fost introdusă fără a fi precedată, așa cum cere art. 6 alin. (1) din Legea nr 101/2016, de o notificare prealabilă, fapt ce atrage respingerea contestației ca inadmisibilă. - pentru motivele ce vor fi prezentate pe fond, se arată că prin clarificarea contestată, precum și prin celelalte clarificări la care contestatorul face referire, nu s-au adus modificări și/sau completări la documentația de atribuire. În consecință, autoritatea contractantă susține că notificarea prealabilă vizează cerințe din cadrul documentației de atribuire, asupra cărora aceasta nu a revenit prin clarificări și/sau măsuri de remediere. Drept urmare, termenul pentru depunerea notificării prealabile începe să curgă, în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, 11

respectiv de la data de 30.12.2016 și s-a împlinit, în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, respectiv de la data de 09.01.2017. Deoarece notificarea prealabilă a fost depusă la data de 14.02.2017, respectiv după multe zile de la împlinirea termenului de decădere, se poate constata că notificarea prealabilă a fost depusă tardiv, fapt ce atrage respingerea contestației ca inadmisibilă. Pentru motivele de fapt și de drept învederate, autoritatea contractantă solicită Consiliului să constate că notificarea prealabilă a fost formulată și depusă tardiv și, pe cale de consecință, să respingă contestația ca inadmisibilă. Cu privire la excepția lipsei de interes a contestatorului în formularea contestației, autoritatea contractantă precizează că anterior formulării notificării prealabile, contestatorul nu a avut calitatea de operator economic interesat de procedura de atribuire și nu a adresat entității contractante nicio solicitare de clarificare. Deși procedura de atribuire se desfășoară integral online, în SEAP, contestatorul nu și-a manifestat implicarea în procedură prin emiterea unei corespondențe de solicitare a unor clarificări înainte de termenul limită de depunere a ofertelor, nici după acest termen, prin depunerea unei oferte. Notificarea prealabilă și contestația au fost trimise la entitatea contractantă pe e-mail, deși comunicarea în cadrul procedurilor online este exclusiv prin SEAP, contestatorul nici măcar nu s-a identificat prin înregistrarea în SEAP a unui cont de operator economic. Identitatea acestui operator economic nu este cunoscută, nu se poate identifica dacă acesta are în obiectul de activitate furnizarea unor produse de tipul celor ce urmează a fi achiziționate de entitatea contractantă și, în aceste condiții, fiind evident că acesta nu are interes în ce privește modul de derulare a procedurii de atribuire. Pentru a justifica contestația depusă la C.N.S.C., interesul contestatorului trebuie, la rândul său, să îndeplinească cumulativ anumite condiții, astfel el trebuie să fie legitim, personal și direct, adică folosul practic urmărit prin declanșarea procedurii de soluționare a contestațiilor să aparțină celui care recurge la formularea contestației și să fie născut și actual, deci să existe în momentul în care este formulată contestația, deoarece rolul Consiliului este de a soluționa litigii deja născute. După cum s-a arătat în doctrină, interesul este o condiție de promovabilitate a oricărui demers judiciar, iar în mod special, în materia achizițiilor publice, interesul în promovarea unei contestații este dat de vătămarea pe care operatorul economic o suferă într-un drept sau interes legitim prin modul de desfășurare a procedurii de achiziție publică. Deși nici Legea nr. 101/2016 și nici codul de procedură civilă nu prezintă definiția, totuși, interesului în doctrină s-a arătat că, prin interes, se înțelege folosul practic imediat pe care îl are o parte pentru a justifica punerea în mișcare a acțiunii sale. Exercițiul dreptului de a formula o acțiune în justiție, precum și o contestație ca cea de față, cere o justificare, prin impunerea condiției interesului urmărindu-se evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate, pur vexatorii. Autoritatea contractantă arată că interesul, indiferent că este moral și/sau material, trebuie să îndeplinească, următoarele cerințe: să fie legitim, 12

corespunzător cerințelor legii materiale și procesuale, să fie personal și direct, adică folosul practic urmărit prin declanșarea procedurii judiciare să aparțină celui care recurge la acțiune, să fie născut și actual, să existe în momentul în care este formulată cererea, un interes eventual, ca și un interes care a trecut nu poate fi luat în considerare. Contestatorul nu justifică un interes actual în demararea contestației, deoarece interesul, ca o condiție obligatorie de exercitare a unei acțiuni, trebuie să fie legitim născut și actual, iar actualitatea interesului trebuie să existe la data promovării demersului judiciar și să subziste pe parcursul soluționării litigiului. Interesul contestatorului nu este actual, având în vedere că nu nici are calitatea de ofertant la procedura de atribuire, nu a depus ofertă până la data limită de depunere oferte, respectiv până la data de 22.02.2017, ora 1600. Astfel, contestatorul nu are calitatea de persoană vătămată în sensul prevederilor Legii nr. 101/2016, întrucât prin contestație nu demonstrează încadrarea în prevederile art. 2 alin. (1) din legea enunțată, coroborat cu dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. f) din același act normativ. ... menționează că respectivul contestator nu arată în ce constă prejudiciul suferit și nu a prezentat, în concret, de ce nu a putut participa la procedura de atribuire. Acesta nu a descris ce înseamnă a „participa la procedură”, astfel că afirmațiile acestuia sunt nefondate, deoarece în cazul în care ar fi dorit să depună ofertă, trebuia să își exprime această opțiune până la termenul limită de depunere, respectiv până la data de 22.02.2017, ora 16:00. Față de toate motivele expuse mai sus, autoritatea contractantă consideră că respectivul contestator, persoana juridică străină cu sediul în ..., încearcă doar să creeze un blocaj în cadrul procedurii de atribuire, având în vedere și anvergura proiectului derulat, motiv pentru solicită C.N.S.C. să îl sancționeze pentru acest comportament abuziv, prin admiterea excepțiilor invocate, pe de o parte, pentru că nu a dovedit că are un interes legitim, născut și actual în promovarea contestației, iar pe de altă parte, nu a dovedit că persoana semnatară a notificării prealabile și a contestației are calitatea de a reprezenta societatea. În continuare, autoritatea contractantă evocă importanța derulării acestui proiect BRUA, care este pe lista Proiectelor de Interes Comun (PCI- 7.1.5) ale Uniunii Europene, precum și obiectivele acestuia. Pe fond, în cazul în care C.N.S.C. va trece peste excepțiile invocate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației, pentru argumentele expuse în continuare. A. Clarificarea nr. 6286/09.02.2017 (G36) publicată de entitatea contractantă în SEAP, la secțiunea „Documentații, clarificări și decizii” în data de 09.02.2017, ora 2145 nu încalcă legislația achizițiilor sectoriale, nu modifică criteriile de calificare și selecție, nu restrânge concurența și nu favorizează anumiți operatori economici. În acest sens, autoritatea contractantă citează întrebarea de clarificare adresată de un operator economic, răspunsul acesteia publicat în SEAP, precum și cerința din fișa de date a achiziției, susținând că răspunsul său nu modifica criteriile de clarificare și selecție, ci prin răspunsul dat s-a clarificat 13

și explicat cum se va realiza evaluarea producătorului (furnizorului) de Grupuri. Astfel, contestatorul doar susține, fără a evidenția care sunt cerințele noi, incomplete și neclare din răspunsul entității contractante care ar fi condus la restrângerea competiției, din cauza cărora acesta „nu a putut participa la procedura de atribuire”. ... evocă dispozițiile art. 202 din Legea nr. 99/2016, menționând că la momentul depunerii ofertelor, operatorul economic va depune DUAE, care reprezintă o declarație pe proprie răspundere actualizată, că dovada preliminară, care confirmă că îndeplinește criteriile privind capacitatea, astfel cum au fost solicitate de entitatea contractantă. Astfel, în completarea DUAE, contestatorul, dacă dorea să depună oferta, ar fi trebuit să insereze informații le care erau valabile la momentul depunerii ofertelor, în ceea ce privește istoricul de producție, iar în ceea ce privește planul de producție viitor, cu siguranță că acesta poate fi cunoscut la data depunerii ofertelor, având în vedere că producția unor asemenea Grupuri (mașini) este previzionată, fiind definită și pentru viitor, comenzile pentru producerea unor astfel de mașini fiind preluate cu mult timp înainte de producerea efectivă. În alte cuvinte, astfel de mașini nu se pot produce de la o zi la alta, deci există o planificare riguroasă, un calendar de producție bine stabilit. Însăși contestatorul recunoaște că „grupurile de compresoare nu sunt produse de serie, fiind produse speciale realizate la comandă în funcție de cerințele și specificațiile fiecărui client (...)”. Afirmațiile contestatorului sunt doar simple speculații, lipsite de fundament, care vin să întărească convingerea autorității contractante că aceasta nu are un interes legitim, născut și actual, acțiunea sa fiind o simplă diversiune. De vreme ce contestatorul nu și-a arătat identitatea, acesta nu a fost împiedicat de răspunsul dat de entitatea contractantă prin adresa nr. 6286/9.02.2016 să nu poată participa la procedura de atribuire. Autoritatea contractantă precizează că nu s-au încălcat principiile achizițiilor publice, respectiv principiul nediscriminării, al tratamentului egal și al transparenței stabilite de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, cum în mod neîntemeiat susține contestatorul, deoarece în documentația de atribuire s-a stabilit de la început că se va realiza evaluarea producătorului (furnizorului) aflat pe locul 1 în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluă ofertelor. Prin clarificarea nr. 6286/9.02.2016 publicată în SEAP, autoritatea contractantă doar a explicat (clarificat) o cerință de calificare existentă deja în fișa de date a achiziției, adică în ce constă evaluarea producătorului (furnizorului), fără a introduce elemente noi și fără a impune cerințe noi de calificare. B. Termenul limită de depunere a ofertelor a fost prelungit de la data de 15.02.2017, ora 1600, la data de 22.02.2017, ora 1600. Autoritatea contractantă precizează că a procedat la decalarea termenului limită de depunere a ofertelor și, în acest sens a publicat în SEAP anunțul de tip erată nr. 100923/17.02.2017, prin care a decalat cu 7 zile termenul limită de depunere a ofertelor, de la data de 15.02.2017, ora 1600, 14

la data de 22.02.2017, ora 1600, contrar afirmațiilor contestatorului, care se dovedesc a fi emise doar cu scopul de a șicana și nu de a obține un folos practic din toata acțiunea sa. Procedând la decalarea termenului de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă consideră că a respectat principiul nediscriminării, asigurând tuturor operatorilor economici interesați de participare la procedura de atribuire, timpul necesar întocmirii ofertelor. Chiar dacă a existat un număr mare de clarificări adresate de operatorii economici interesați („clarificări fluviu”, în opinia contestatorului), entitatea contractantă a respectat termenul legal de a publica în SEAP răspunsul la acestea, astfel că a asigurat accesul tuturor celor interesați la documentația de atribuire (răspunsurile la solicitările de clarificări publicate în SEAP de către entitatea contractantă, necontestate, devin obligatorii atât pentru aceasta, cât și pentru ofertanți). C. Clarificarea nr. 6011/08.02.2017 (G24) publicată în SEAP la data de 08.02.2017, ora 21:57 și clarificarea nr. 6259/09.02.2017 (G23) publicată în SEAP la data de 09.02.2017 ora 21:42, nu au fost contestate, astfel că acestea și-au consolidat forța obligatorie alături de documentația de atribuire, la întocmirea ofertei, ofertanții fiind obligați să le respecte. Autoritatea contractantă susține că prin cele două adrese, nr. 6011/08.02.2017(G24) și nr. 6259/09.02.2017 (G23), au fost publicate răspunsurile la solicitările de clarificări adresate de operatorii economici și chiar și în situația existenței a „peste 500 de modificări și deviații de la specificațiile tehnice”, cum susține contestatorul, nu s-a făcut altceva decât să se respecte și să se dea curs unor prevederi prevăzute în caietul de sarcini publicat în documentația de atribuire, atașată anunțului de participare (sectoriale) nr. .../30.12.2016. Conform clauzelor din caietul de sarcini, la astfel de clarificări „fluviu”, autoritatea contractantă trebuia să răspundă și să publice în SEAP răspunsurile, indiferent de volumul și numărul acestora. Din cauza complexității deosebite a utilajelor care fac obiectul achiziției, pentru a asigura calitatea necesară echipamentelor livrate, Specificația Tehnică pentru achiziția compresoarelor (grupuri de comprimare) prevede la pag. 23 din caietul de sarcini: „5.4 Coduri și Standarde - Unitatea trebuie proiectată, construită, inspectată și testată în conformitate cu Codurile și Standardele enumerate în Anexa 1, împreună cu Codurile și standardele la care se face referire”. Tocmai pentru înlăturarea oricăror suspiciuni și pentru a respecta principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, în special principiul transparenței și principiul nediscriminării, autoritatea contractantă, din dorința de a crea posibilitatea unui număr cât mai mare de ofertanți să participe la procedura de achiziție publică, a inclus un articol în Specificația Tehnică (pag. 27- 28 și pag. 69 din caietul de sarcini): 6.3 Deviații de la Cerințele Specificației de Procurare, pe care îl citează. Astfel, prin includerea acestui articol în Specificația Tehnică (S.T.), autoritatea contractantă susține că s-a creat posibilitatea ca un „posibil ofertant” al cărui produs prezintă excepții de la lista de standarde inclusă în S.T., să poată prezenta această listă cu excepții înainte de deschiderea 15

ofertelor, iar entitatea contractantă să poată analiza și accepta sau nu aceste excepții, în mod transparent față de toți ofertanții (în etapa solicitărilor de clarificări, anterioară datei limită de depunere a ofertelor). Având în vedere numărul mare de Coduri și Standarde, entitatea contractantă arată că se aștepta la un număr mare de clarificări referitoare la deviațiile de la aceste standarde. Față de aceste așteptări, au fost prezentate un număr mult mai mic de clarificări referitoare la aceste deviații. Totodată, se menționează că deviațiile acceptate nu au presupus acceptarea unor soluții care să producă modificări importante în execuția grupurilor de comprimare, ci doar acceptarea unor soluții alternative, care nu afectează funcționarea și siguranța în exploatare. Astfel, toate afirmațiile contestatorului de genul „ofertanții trebuie să reconsidere configurația seturilor de compresoare pe care le vor oferta, precum și scopul ofertei”, sunt rupte de realitate, lipsite de relevanță și ... solicită Consiliului să nu ia în considerare. În considerarea celor evocate, autoritatea contractantă precizează că la o simplă căutare pe internet, oricine poate identifica care sunt marii producătorii de utilaje (grupuri de comprimare) și, la rândul său, a realizat această căutare și nu a identificat printre aceștia și pe contestator, ceea ce îi întărește convingerea că acesta nu este persoană interesată în sensul Legii nr. 101/2016 și nu are un interes născut și actual în promovarea contestației, nu a suferit sau suferă o vătămare ca o consecință a actelor entității contractante. Cu privire la obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată, aceasta solicită Consiliului să respingă această cerere, având în vedere că: - nu a fost depusă dovada că au fost avansate cheltuieli de judecată, constând în onorariu de avocat, singurele cheltuieli care ar putea fi avute în vedere la acest stadiu al contestației; - nu s-a făcut dovada existenței chitanței/ordinului de plată reprezentând achitarea și încasarea onorariului de avocat, însoțite de un exemplar al facturii fiscale, care să menționeze numărul contractului de asistență juridică sau numărul dosarului pentru care au fost achitată această sumă; - prin exprimarea intenției de a fotocopia documentele din dosarul achiziției publice, contestatorul și-a asumat suportarea cheltuielilor cu fotocopierea, fără ca ulterior să fie îndreptățit să solicite recuperarea contravalorii acestor cheltuieli, de la entitatea contractantă, în cazul în care i s-ar admite plângerea în fața Consiliului. Pentru toate aceste motive, ... solicită C.N.S.C., în principal, admiterea excepțiilor invocate, iar în secundar, dacă se vor respinge excepțiile invocate, respingerea contestației formulate de către ... ca neîntemeiată și nefondată. Prin adresa nr. 7856/535/C7/07.03.2017, Consiliul a comunicat contestatorului faptul că se poate prezenta, la sediul acestuia, în vederea studierii și multiplicării unor documente aferente dosarului achiziției publice. Prin adresa nr. 371/10.03.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 8390/10.03.2017, contestatorul transmite concluziile sale scrise, fără a se 16

mai prezenta la sediul C.N.S.C. în vederea studierii dosarului achiziției publice, în care solicită: a) respingerea ca nefondate a excepțiilor invocate de autoritatea contractantă prin punctul de vedere nr. 10189/03.03.2017; b) admiterea în tot a contestației, astfel cum a fost formulată; c) anularea adresei nr. 7270/15.02.2017 prin care autoritatea contractantă a refuzat să adopte măsurile de remediere solicitate prin notificarea prealabilă; d) anularea procedurii de atribuire din cauza încălcării prevederilor legale care guvernează procedura, iar autoritatea contractantă nu mai poate adopta măsuri de remediere fără ca acestea să afecteze principiile care guvernează atribuirea contractelor sectoriale reglementate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016; e) obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată, având în vedere argumentele dezvoltate în contestație, pe care le menține, precum și cele dezvoltate în continuare. Contestatorul precizează faptul că, în concluziile scrise nu va reitera argumentele prezentate în contestație, ci va prezenta punctul său de vedere referitor la excepțiile invocate de autoritatea contractantă prin punctul de vedere, precum și o serie de considerente privind aspectele de fond invocate de aceasta prin același punct de vedere. I. Excepția introducerii contestației (notificării prealabile) de către o persoană fără calitate ori neîmputemicită să formuleze contestația (și implicit notificarea prealabilă) este nefondată. Preliminar, contestatorul arătă că prin excepția menționată, autoritatea contractată invocă lipsa dovezii calității de reprezentant și în cazul notificării prealabile formulate în data de 14.02.2017. Prin adresa nr. 7270/15.02.2017 transmisă prin e-mail la data de 16.02.2017 reprezentantului convențional al contestatoarei, autoritatea contractantă comunică următoarele: „în temeiul dispozițiilor art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016, răspundem notificării prealabile nr. 220/14.02.2017 transmisă de dumneavoastră prin e-mail și pe fax în data de 14.02.2017, înregistrată la ... cu nr. 6955/14.02.2017 și vă comunicăm că entitatea contractantă își menține toate actele emise în cadrul procedurii și nu va adopta măsuri de remediere”. La acea dată, autoritatea contractantă nu a ridicat nicio excepție și nu a făcut nici un comentariu cu privire la notificarea prealabilă formulată, recunoscând astfel calitatea de reprezentant convențional al .... Mai mult, reprezentantul convențional a făcut dovada calității sale de reprezentant, atașând la notificarea prealabilă, în original, împuternicirea avocațială Seria .... În aceste condiții, contestatorul apreciază că excepția invocată de autoritatea contractantă cu privire la notificarea prealabilă, este tardivă și nefondată. În privința contestației, reprezentantul convențional susține că a depus la dosar, în original, împuternicirea avocațială Seria ..., făcând astfel pe deplin și în conformitate cu legea, dovada calității sale de reprezentant convențional. Oricare dintre avocații menționați în această împuternicire 17

este pe deplin îndreptățit să reprezinte interesele clientului, conform art. 151 alin. (2) din Cod proc. civ. „Avocatul și consilierul juridic vor depune împuternicirea lor, potrivit legii”. Totodată, contestatorul precizează că, potrivit art. 126 din Statutul profesiei de avocat aprobat prin H.G. nr. 64/2011: „(1) Contractul de asistenta juridică prevede, în mod expres, întinderea puterilor pe care clientul le conferă avocatului. În baza acestuia, avocatul se legitimează față de terți prin împuternicirea avocațială întocmită conform anexei nr. II. Prevederile art. 122 alin. (4) se aplică în mod corespunzător și formularului împuternicirii avocațiale. (2) În lipsa unor prevederi contrare, avocatul este împuternicit să efectueze orice act specific profesiei pe care îl consideră necesar pentru realizarea intereselor clientului. (3) Pentru activitățile prevăzute expres în cuprinsul obiectului contractului de asistenta juridică, acesta reprezintă un mandat special, în puterea căruia avocatul poate încheia, sub semnătură privată sau în formă autentică, acte de conservare, administrare ori dispoziție în numele și pe seama clientului.” Astfel, conform exigențelor legale, ... menționează că a făcut dovada calității sale de reprezentant convențional al contestatorului, depunând în original împuternicirea avocațială. Având în vedere că cererea a fost formulată prin reprezentant convențional, care a făcut, conform legii, dovada calității sale, contestatorul apreciază că nu mai era necesară depunerea unor documente privind împuternicirea reprezentanților legali ai societății contestatoare. Cu toate acestea, se depune, în copie, o serie de documente din care rezultă că dl. ... este reprezentantul legal al contestatorului și că acesta avea dreptul de a încheia contracte de asistenta juridică: (i) Un extras de la Registrul Comerțului din ... eliberat on-line din care rezultă că dl. ... este reprezentantul legal al contestatorului; (ii) Un document public semnat de un notar public, din care rezultă puterile acordate d-lui ... în calitatea sa de administrator al contestatorului din data de 6.06.2016; și (iii) o declarație dată de dl. ... care confirmă că documentul public nu a suferit modificări până în prezent (anexate). În continuare, contestatorul face precizarea că extrasul de la Registrul Comerțului indică toate modificările intervenite în privința societății contestatoare. Se poate remarca faptul că la data prezentei nu apare nicio modificare referitoare la documentul public depus ca Anexa 2 la prezentele concluzii scrise care indică puterile administratorului societății. Site-ul Registrului Comerțului din ... nu indică pe extrasul eliberat on-line și data eliberării. Pentru verificarea acurateței informațiilor din extras, se prezintă link-ul acestui site care poate fi accesat, iar pentru obținerea informațiilor privind contestatorul, este necesar un cod ID. Totodată, contestatorul remarcă faptul că aceste documente erau valabile și la data formulării notificării prealabile, astfel încât, acesta a făcut dovada calității reprezentantului legal și în privința notificării. Nu în ultimul rând, contestatorul subliniază că, chiar și în ipoteza în care C.N.S.C. constată lipsa dovezii calității de reprezentant, în baza art. 82 18

alin. (1) din Cod Proc. civ, acesta trebuia să acorde un termen scurt pentru acoperirea acestor lipsuri. Pentru motivele mai sus arătate, contestatorul solicită respingerea ca nefondată a excepției introducerii contestației (notificării prealabile) de către o persoană fără calitate ori neîmputernicită să formuleze contestația (și implicit a notificării prealabile). II. Excepția inadmisibilității contestației motivat de lipsa notificării prealabile, deoarece aceasta a fost introdusă de o persoană fără calitate ori neîmputernicită să o formuleze și pentru că a fost introdusă tardiv, este nefondată. i. după cum a arătat mai sus, contestatorul susține că reprezentantul convențional a făcut dovada calității sale prin împuternicirea avocațială Seria ... atașată, în original, la notificarea prealabilă. Mai mult, după cum a arătat, dl. ..., în calitate de administrator al ... era, la data formulării notificării prealabile, pe deplin împuternicit să semneze contracte de asistenta juridică și să acorde împuterniciri. În aceste condiții, notificarea prealabilă a fost formulată cu respectarea cerințelor legale și, mai mult, autoritatea contractantă a și răspuns la aceasta, menționând că nu va adopta măsuri de remediere, neinvocând nici un moment lipsa dovezii calității de reprezentant. Pentru motivele arătate mai sus, ... solicită respingerea ca nefondată a excepției inadmisibilității contestației, motivat de lipsa notificării prealabile, deoarece aceasta a fost introdusă de o persoană fără calitate ori neîmputernicită să o formuleze. ii. după cum s-a arătat și în notificarea prealabilă și în contestație, prin Clarificarea nr. 6286/09.02.2017, autoritatea contractantă a modificat substanțial criteriile de calificare și selecție din fișa de date a achiziției în sensul art. 62 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 394/2016, prin inserarea de cerințe noi pentru dovedirea capacității tehnice și profesionale. Astfel, conform art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, termenul pentru depunerea notificării prealabile a început să curgă începând cu ziua următoare luării la cunoștința despre actul autorității contractante, adică din 10.02.2017. În aceste condiții, notificarea prealabilă depusă în data de 14.02.2017 a fost formulată în termenul legal, contestația fiind astfel admisibilă. Contestatorul reiterează faptul că în răspunsul dat la notificarea prealabilă, prin adresa nr. 7270/15.02.2017, autoritatea contractantă nu a invocat tardivitatea notificării, ci din contră, a considerat-o ca fiind introdusă în termen și a comunicat un răspuns la aceasta. Nu în ultimul rând, contestatorul face precizarea că prin notificarea prealabilă, a solicitat și prelungirea termenului limită de depunere a ofertelor, ca urmare a volumului mare de modificări aduse specificațiilor tehnice prin Clarificările publicate în intervalul 07.02.2017 ora 17:34 – 09.02.2017, ora 23:00. Astfel, contestatorul se afla în termenul legal de depunere a notificării prealabile cu privire la această solicitare, notificarea fiind depusă pe data de 14.02.2017. Chiar și în ipoteza în care s-ar aprecia că autoritatea contractantă nu a modificat prin Clarificarea nr. 6286/09.02.2017, criteriile de calificare și 19

selecție și că notificarea privește documentația de atribuire, contestația tot nu ar putea fi respinsă ca inadmisibilă deoarece prin notificare s-a solicitat și prelungirea termenului de depunere raportat la volumul mare de clarificări (fiind înăuntrul termenului legal pentru o astfel de solicitare). Pentru motivele arătate mai sus, contestatorul solicită respingerea ca nefondată a excepției inadmisibilității contestației pentru că ar fi fost introdusă tardiv. III. Excepția lipsei de interes este nefondată. Autoritatea contractantă susține că ... nu are un interes în ce privește procedura de atribuire, deoarece: (i) nu și-a manifestat implicarea în procedură prin emiterea unei corespondențe de solicitare a unor clarificări înainte de termenul limită de depunere a ofertelor, nici după acest termen, prin depunerea unei oferte; (ii) nici măcar nu s-a identificat prin înregistrarea în SEAP a unui cont de operator economic; (iii) nu se poate identifica dacă aceasta are în obiectul de activitate furnizarea unor produse de tipul celor ce urmează a fi achiziționate de autoritatea contractantă. Totodată, autoritatea contractantă susține că pentru a justifica contestația depusă la C.N.S.C., interesul contestatorului trebuie să fie legitim, personal și direct, să fie născut și actual. Dintre condițiile interesului, autoritatea contractantă se oprește la condiția ca interesul să fie născut și actual, considerând că aceasta nu este îndeplinită deoarece: „Interesul contestatoarei nu este actual având în vedere că nu are calitatea de ofertant la procedură, nu a depus oferta până la data limită de depunere oferte, respectiv până la data de 22.02.2017, ora 16”. Astfel, contestatorul arată că autoritatea contractantă nu contestă celelalte condiții ale interesului și astfel, aceasta apreciază că celelalte condiții sunt îndeplinite, interesul contestatorului fiind determinat, legitim și personal. a) în privința criticii că pentru a avea interes, operatorul economic trebuie să transmită solicitări de clarificări sau să fie înregistrat în SEAP, contestatorul arată că aceasta este lipsită de orice susținere legală. Astfel, contestatorul precizează că legea nu solicită operatorilor economici să-și dovedească interesul de a participa la o procedură de atribuire prin transmiterea de solicitări de clarificări, înregistrarea în SEAP sau îndeplinirea altor formalități. Din contră, legea permite tuturor operatorilor economici care sunt interesați de o anumită procedură de a participa „individual sau în comun cu alți operatori economici, inclusiv în forme de asociere temporară constituite în scopul participării la procedura de atribuire, sub contractant propus sau terț susținător, în condițiile prevăzute de prezenta lege”, potrivit art. 66 din Legea nr. 99/2016. Contestatorul susține că și-a manifestat interesul de a participa la procedura de atribuire, prin transmiterea unei Notificări prealabile, prin care a solicitat autorității contractante adoptarea unor măsuri de remediere care să-i permită participarea efectivă la procedură. b) în privința criticii că, de vreme ce nu se poate identifica dacă contestatorul are în obiectul de activitate furnizarea unor produse de tipul celor ce urmează a fi achiziționate de autoritatea contractantă, aceasta nu are un interes, se arată că această critică este nefondată. 20

Contestatorul menționează că legea nu impune ca pentru a justifica un interes și în consecință pentru a putea participa la o anume procedură de atribuire, operatorul economic în cauză să aibă în obiectul de activitate ceea ce urmează a se presta/executa/livra prin contractul ce urmează a fi atribuit. O asemenea condiție ar restrânge concurența și ar contraveni chiar prevederilor art. 66 din Legea nr. 99/2016, care prevede că „orice operator economic poate participa la procedura de atribuire în calitate de ofertant sau candidat individual sau în comun cu alți operatori economici, inclusiv în forme de asociere temporară constituite în scopul participării la procedura de atribuire, subcontractant propus sau terț susținător, în condițiile prevăzute de prezenta lege”. Mai mult, contestatorul arată că nici autoritatea contractantă nu a impus prin fișa de date a achiziției ca operatorii economici interesați să participe la procedură să aibă în obiectul de activitate furnizarea de produse de genul acelora achiziționate de aceasta. Potrivit Secțiunii III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale: „Operatorii economici ce depun oferta trebuie să dovedească o formă de înregistrare în condițiile legii din țara de rezidență, să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în niciuna dintre situațiile de anulare a constituirii, precum și faptul că are capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului. Modalitate prin care poate fi demonstrată îndeplinirea cerinței: se va completa DUAE în conformitate cu notificarea 240/2016, de către operatorii economici participanți la procedura de atribuire cu informațiile aferente situației lor. Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE, respectiv certificat constatator emis de ONRC, sau în cazul ofertanților străini, documente echivalente emise în țara de rezidență, urmează să fie prezentate, la solicitarea autorității contractante, doar de către ofertantul clasat pe locul I în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor”. Condiția interesului nu este și nu poate fi legată de obiectul de activitate al operatorului economic, în sensul în care există interes doar atunci când operatorul economic are în obiectul de activitate furnizarea unor produse de tipul celor ce urmează a fi achiziționate de entitatea contractantă, de vreme ce, contestatorul poate participa la procedură într-o formă de asociere, poate benefica de suportul unui terț susținător sau poate subcontracta parte din contract, modalități de participare ce sunt în mod expres permise de lege. Acest aspect este de altfel confirmat și de autoritatea contractantă, care nu arată cum lipsa în obiectul de activitate a furnizării unor produse de genul acelora ce urmează a fi achiziționate de aceasta, ar conduce la lipsa interesului. c) în privința criticii autorității contractante că interesul contestatorului nu este actual, de vreme ce aceasta nu a depus ofertă, acesta susține că respectiva critică este nefondată. Această critică nu poate fi primită de contestator, deoarece legea nu condiționează existența interesului de depunerea unei oferte. O asemenea condiție ar restrânge în fapt accesul la justiție acelor ofertanți care au fost 21

împiedicați de către entitatea contractantă să depună o ofertă, precum în cazul de față. Contestatorul precizează că nu a putut participa la procedura de atribuire deoarece autoritatea contractantă a modificat substanțial criteriile de calificare și selecție, prin inserarea unor cerințe noi, care au restrâns competiția și a refuzat să respecte prevederile legale care îi impuneau să prelungească termenul limită de depunere a ofertelor, în ciuda volumului mare de modificări aduse specificațiilor tehnice. Din această cauză, văzându-și periclitată participarea la procedura de atribuire, contestatorul s- a adresat autorității contractante și a solicitat adoptarea acelor măsuri de remediere care ar fi permis accesul acesteia la procedură. Mai mult, contestatorul evocă doctrina, potrivit căreia „interesul trebuie să fie născut și actual, deci să existe în momentul în care se exercită acțiunea civilă (forma procedurală concretă), în sensul în care partea s-ar expune la un prejudiciu numai dacă nu ar recurge în acel moment la acțiune (la forma concretă de manifestare a acțiunii”. Astfel, interesul contestatorului este născut și actual deoarece aceasta s-ar fi expus la un prejudiciu dacă nu formula contestația (și notificarea prealabilă). În lipsa contestației și a celor solicitate prin aceasta, ... nu poate participa la procedura de atribuire, pierde șansa de a deveni contractant, de a semna contractul și pierde profitul pe care l-ar fi realizat în urma îndeplinirii obiectului contractului. Astfel, contestatorul este pe deplin interesat să obțină anularea procedurii de atribuire, deoarece acesta este singurul mod în care acesta mai poate participa la procedura organizată de entitatea contractantă. Contestatorul arată că această argumentație este susținută și de jurisprudența europeană în materie. d) Jurisprudența europeană confirmă existența interesului contestatorului. Astfel, ... evocă Hotărârea Tribunalului din 10.12.2009, cauza T- 195/08, Antwerpen Bouwwerken NV, reclamantă, c. Comisiei Europene și susține că este indubitabil că prin anularea procedurii de atribuire se vor produce consecințe juridice, autoritatea contractantă fiind obligată să înceteze orice activitate legată de procedura aflată în derulare. Este la fel de indubitabil că astfel, contestația poate aduce prin rezultatul său un beneficiu contestatorului. Prin anularea procedurii de atribuire și apoi reluarea acesteia cu respectarea tuturor exigențelor legale, contestatorul va putea participa la procedura de atribuire, va avea o șansă de a îi fi atribuit contractul, de a-l încheia și de a realiza profitul ce ar rezulta din îndeplinirea contractului. Față de cele arătate mai sus, contestatorul apreciază că este cert că toate criticile autorității contractante cu privire la lipsa interesului sunt nefondate, acesta având un interes determinat, legitim, personal, născut și actual. Astfel, excepția lipsei interesului invocată de autoritatea contractantă trebuie respinsă ca nefondată. e) în cadrul excepției lipsei de interes, autoritatea contractantă susține și faptul că ... nu ar avea calitatea de persoană vătămată în sensul art. 3 22

alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016, la care contestatorul apreciază că este nefondată. Contestatorul citează prevederile art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016 și consideră că a arătat mai sus că are interes în legătură cu această procedură de atribuire și că interesul său este determinat, legitim, personal, născut și actual. De asemenea, a arătat că riscă să sufere un prejudiciu dacă procedura de atribuire nu este anulată, deoarece acesta pierde orice posibilitate de a participa la procedură, pierde șansa de a deveni contractant, de a semna contractul și pierde profitul pe care l-ar fi realizat în urma îndeplinirii obiectului contractului. Astfel, sunt îndeplinite condițiile impuse de art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016, contestatorul având calitatea de persoană care se consideră vătămată, în sensul legii. IV. Pe fond, ... arată că respectiva contestație este fondată și întemeiată. 1. Referitor la Clarificarea nr. 6286/09.02.2017 (G36), care încalcă legislația achizițiilor publice sectoriale, în sensul în care modifică substanțial criteriile de calificare și selecție, prin inserarea unor cerințe noi care restrâng competiția și favorizează anumiți operatori economici, contestatorul face următoarele precizări: Contrar celor susținute de autoritatea contractantă în punctul de vedere, contestatorul apreciază că a demonstrat pe larg în contestație cum, prin răspunsul nr. 2.a) din Clarificarea nr. 6286/9.02.2017, s-au modificat substanțial criteriile de calificare și selecție în sensul art. 62 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 394/2016, prin inserarea unor cerințe noi, care restrâng concurența, dat fiind caracterul lor incomplet, neclar și restrictiv și care încalcă principiile nediscriminării, al tratamentului egal și al transparenței. Suplimentar celor susținute în contestație cu privire la cerințele privind istoricul de producție pe ultimii 3 ani și planul de producție pe următorii 3 ani, ... prezintă și următoarele argumente: Prin fișa de date a achiziției s-a stabilit că: „în vederea evaluării capacității tehnice și profesionale a operatorilor economici de a furniza produsele, entitatea contractantă are dreptul de a realiza o evaluare a producătorului de GRUPURI DE COMPRIMARE - COMPRESOARE CENTRIFUGALE ACŢIONATE CU TURBINE PE GAZE din oferta clasată pe locul I în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor, înainte de desemnarea ofertei câștigătoare. Această evaluare va avea ca scop verificarea elementelor considerate relevante pentru evaluarea capacității de producție de minim 6 buc./an, [...]. [...], considerăm că pentru respectarea graficului de livrare este necesar ca producătorul să demonstreze o capacitate de producție de minim 6 grupuri de comprimare/an”, precum și faptul că această cerință va fi îndeplinită astfel: „Se va asigura accesul nerestricționat al reprezentanților entității contractante în spațiile tehnologice ale producătorului/furnizorului. În acest sens, ofertantul va depune o declarație pe propria răspundere a producătorului prin care acesta acceptă să fie evaluat de către reprezentanții entității contractante, în vederea verificării conformității ofertei cu solicitările din documentația de atribuire”. 23

Astfel, contestatorul arată că este indubitabil că pentru verificarea istoricului de producție și a planului de producție pe următorii 3 ani, autoritatea contractantă nu trebuie să aibă acces nerestricționat în spațiile tehnologice ale producătorului/furnizorului. Astfel de documente pot fi verificate și din birou. Este cert că autoritatea contractantă nu va găsi în spațiile tehnologice de producție documente privind planurile de afaceri ale producătorului/furnizorului respectiv. Contrar celor susținute de autoritatea contractantă prin punctul de vedere, aceasta a modificat criteriile de calificare și selecție și nu a clarificat și explicat cum se va realiza evaluarea producătorului de grupuri de compresoare. Rezultă în mod clar că prezentarea istoricului pe ultimii 3 ani și a planului de producție pe următorii 3 ani reprezintă cerințe noi pentru care autoritatea contractantă nu a stabilit însă modalitatea de îndeplinire. După cum s-a arătat pe larg în contestație, aceste cerințe sunt neclare, incomplete și restrictive, conducând inevitabil la restrângerea competiției. 2. Referitor la prelungirea termenului limită de depunere a ofertelor, contestatorul face următoarele precizări: După cum a precizat în contestație, ... susține că în seara zilei de 14.02.2017, autoritatea contractantă decide să suspende procedura de atribuire până la transmiterea de noi informații, fără a preciza în vreun fel cauza sau motivele care au determinat această măsură. La data de 16.02.2017, aceasta decide reluarea procedurii de atribuire și decalarea termenului limită de depunere a ofertelor din 15.02.2017 până la 22.02.2017. Astfel, decalarea termenului cu o săptămână nu este consecința depunerii notificării prealabile, de vreme ce prin răspunsul la aceasta, autoritatea contractantă comunică faptul că „... își menține toate actele emise în cadrul procedurii și nu va adopta măsuri de remediere”. Or contestatorul solicitase prin notificarea prealabilă prelungirea termenului de depunere a ofertelor, cu un termen rezonabil care să tina cont de volumul impresionant de Clarificări publicate în intervalul 07.02.2017 ora 17:34 – 09.02.2017, ora 23:00. Chiar dacă ulterior, autoritatea contractantă a decalat termenul de depunere cu o săptămână, pe 22.02.2017, acest termen nu era suficient pentru analizarea sutelor de modificări acceptate de aceasta (numai 500 fiind introduse doar prin două clarificări). În acest sens, contestatorul consideră că autoritatea contractantă avea obligația legală de a decala termenul de depunere al ofertelor cu o durată care să fie „proporțională cu volumul și complexitatea informațiilor transmise prin clarificări, a informațiilor suplimentare sau a modificărilor aduse documentelor achiziției”, astfel cum stabilește art. 163 alin. (2) din Legea nr. 99/2016. Or, după cum a precizat anterior, contestatorul susține că aceste grupuri de compresoare sunt complexe și sunt destinate unui scop special. Cu atât mai mult, volumul impresionant de modificări aduse prin cele 31 de clarificări impuneau o durată de prelungire pe măsură. 24

3. Referitor la Clarificarea nr. 6011/8.02.2017 (G24) și Clarificarea nr. 6259/09.02.2017 (G23), care nu au fost contestate și astfel și-au consolidat forța obligatorie, ... face următoarele precizări: În primul rând, contestatorul precizează că nu contestă conținutul acestor două clarificări, cum susține autoritatea contractantă. În al doilea rând, contestația nu privește doar aceste două clarificări, ci toate clarificările publicate de autoritatea contractantă în intervalul 07.02.2017 ora 17:34 – 09.02.2017, ora 23:00, prin care au fost modificate în mod semnificativ Specificațiile tehnice. Contestatorul a făcut referire, cu titlu de exemplu, și la Clarificarea nr. 6258/09.02.2017 (G26), Clarificarea nr. 6262/09.02.2017 (G29) și Clarificarea 6278/9.02.2017 (G45). În al treilea rând, contestatorul menționează că a solicitat prelungirea termenului de depunere a ofertelor ca urmare a volumului impresionant de modificări aduse Specificațiilor tehnice prin aceste Clarificări, respectiv anularea procedurii de atribuire, deoarece aceasta a încălcat obligația legală de a prelungi termenul limită de depunere a ofertelor, astfel cum impune art. 62 alin. (2) din H.G. nr. 394/2016 coroborat cu art. 163 din Legea nr. 99/2016. Pentru a demonstra că prin cele două Clarificări G23 și G24 nu ar fi adus modificări semnificative Specificațiilor tehnice (deși împreună însumează peste 500 de modificări și deviații de la Specificații), în punctul de vedere (pag. 9-10), autoritatea contractantă menționează articolul 6.3 (Deviații de la Cerințele Specificației de Procurare), respectiv 23.3. (Lista finală de deviații) din Specificațiile tehnice (la pag. 27-28 și 69), prin care s- ar permite operatorilor economici să prezinte deviații de la Specificațiile tehnice sub forma unei Solicitări de Clarificări. Astfel, contestatorul precizează că autoritatea contractantă susține în punctul de vedere că a inserat aceste articole în Specificațiile tehnice pentru a crea „posibilitatea ca un posibil ofertant al cărui produs prezintă excepții de la lista de standarde inclusă în S.T. să poată prezenta această listă cu excepții înainte de deschiderea ofertelor, iar entitatea contractantă să poată analiza și accepta sau nu aceste excepții în mod transparent fată de toți ofertanții”, precum și că „deviațiile acceptate nu au presupus acceptarea unor soluții care să producă modificări importante în execuția grupurilor de comprimare, ci doar acceptarea unor soluții alternative care nu afectează funcționarea și siguranța în exploatare”. În primul rând, contestatorul menționează că autoritatea contractantă încearcă să mute atenția doar asupra Clarificărilor G23 și G24, care, în opinia acesteia, s-ar încadra în prevederile art. 6.3 și 23.3. din Specificațiile tehnice. Per a contrario, autoritatea contractantă recunoaște că restul Clarificărilor publicate în intervalul 7 februarie 2017 ora 17:34 - 9 februarie 2017, ora 23:00 care privesc Specificațiile tehnice, modifică în fapt aceste Specificații, astfel cum s-a susținut și arătat în contestație și obligau entitatea să prelungească termenul limită de depunere. În al doilea rând, contestatorul precizează că nici Clarificările G23 și G24, nici celelalte Clarificări publicate în intervalul 7 februarie 2017 ora 17:34 - 9 februarie 2017, ora 23:00, care modifică Specificațiile tehnice, nu precizează că ar fi emise în baza acestor prevederi din Specificațiile tehnice. 25

Toate aceste Clarificări menționează următoarele: „În conformitate cu prevederile art. 172 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, vă comunicăm solicitările de clarificări adresate de un operator economic, precum și răspunsul entității contractante după cum urmează ...” (a se vedea Clarificările G21, G23, G24, G25, G26, G27, G28, G29, G31, G33, G35, G44, G45). ... consideră că în măsura în care Clarificările G23 și G24 reprezentau în fapt acceptarea unor deviații în sensul art. 6.3. si 23.3 din Specificațiile tehnice, autoritatea contractantă avea obligația de a comunica în mod clar acest aspect, pentru ca toți operatorii economici să fie informați corespunzător și corect cu privire la natura acestor clarificări. În fapt, aceasta nu a comunicat în mod transparent cu privire la natura acestor Clarificări (G23 si G24) și nu a acordat operatorilor economici posibilitatea de a le analiza ca atare. Chiar dacă toate aceste modificări ar fi doar deviații în sensul art. 6.3. și 23.3. din Specificațiile tehnice, contestatorul consideră că aceasta nu justifică refuzul autorității contractante de a prelungi termenul limită de depunere a ofertelor. Din contră, aceasta era obligată să acorde timp corespunzător ofertanților pentru a analiza cu atenție aceste deviații pentru a stabili pe de o parte, care sunt acele deviații acceptate și pe de altă parte, modul în care ceilalți operatori economici își vor prezenta ofertele tehnice. În condițiile în care prin fișa de date a achiziției nu s-a prevăzut că se acceptă oferte alternative, prin acceptarea unor astfel de deviații, se poate ajunge la situații în care pentru aceeași cerință tehnică, fiecare ofertant să prezinte câte o soluție diferită. Față de cele precizate mai sus, având în vedere că autoritatea contractantă a refuzat să respecte principiul nediscriminării și obligația legală reglementată de art. 62 alin. (2) din H.G. nr. 394/2016 coroborat cu art. 163 din Legea nr. 99/2016, în temeiul art. 225 alin. (1) lit. c) coroborat cu art. 225 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, ... solicită C.N.S.C. anularea procedurii de atribuire, precum și respingerea ca nefondate a excepțiilor invocate de autoritatea contractantă prin punctul de vedere nr. 10189/03.03.2017, admiterea în tot a contestației, astfel cum a fost formulată, anularea adresei nr. 7270/15.02.2017 prin care autoritatea contractantă a refuzat să adopte măsurile de remediere solicitate prin notificarea prealabilă, precum și obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată, Contestatorul depune anexat, înscrisurile menționate ca anexe la concluziile scrise. Prin adresa nr. 12927/20.03.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 9597/20.03.2017, autoritatea contractantă transmite răspunsul său la concluziile scrise ale contestatorului, în care face următoarele afirmații: 1. prin răspunsul formulat la excepția introducerii contestației (notificării prealabile) de către o persoană fără calitate ori neîmputernicită să formuleze contestația (și implicit notificarea prealabilă), nu se face dovada clară, din care să rezulte îndeplinirea prevederilor art. 10 lit. a) din Legea nr. 101/2016 și ale art. 148 alin. (1) Cod Proc. Civ. coroborat cu art. 151 alin. (1), conform cărora mandantul trebuie să indice numele 26

mandatarului sau mandatarul însuși ori reprezentantul legal trebuie să își prevaleze calitatea, iar conform alin. (4) reprezentanții persoanelor juridice de drept privat vor depune, în copie, un extras din registrul public în care este menționată împuternicirea lor. Din argumentele expuse de contestator în combaterea excepției invocate în punctul de vedere și din documentele depuse nu rezultă: - cine este persoana care a semnat contestația, notificarea prealabilă sau concluziile scrise depuse la punctul de vedere. Se afirmă doar că „a fost depusă la dosar, în original împuternicirea avocațială Seria B nr. ...” și că „oricare dintre avocații menționați în această împuternicire este pe deplin îndreptățit să reprezinte interesele clientului”. Împuternicirea avocațială nu este semnată de către „Client”, adică de către reprezentantul legal al contestatorului, care a dat mandatul casei de avocatura .... Nu s-a identificat persoana care a semnat cele 3 documente. - cine este persoana care a împuternicit persoana semnatară a documentelor, să semneze aceste documente. Se afirma că „au depus în copie, o serie de documente, din care rezultă că domnul ... este reprezentantul legal al contestatoarei și că acesta avea dreptul de a încheia contracte de asistență juridică”. Documentul intitulat „Filing Information” este obținut online, de pe un site, document tradus în limba română fără o traducere autorizată, care nu poartă o dată de emitere care să-i confere certitudinea ca informațiile redate sunt recente, la data emiterii actului. Documentul intitulat „Inițial Resolutions” este emis în data de 27.05.2016, de asemenea tradus în limba română, fără o traducere autorizată, din care rezultă informații valabile la data de 27.05.2016, nu sunt informații actualizate, valabile la data emiterii notificării prealabile/contestației/concluziilor scrise. Documentul intitulat „Statement”, emis în data de 09.03.2017, de asemenea, document tradus în limba română și fără o traducere autorizată, întocmit

ulterior

datei

de

formulare

a

notificării prealabile/contestației/concluziilor scrise, fiind un document constituit „pro causa”, ca urmare a excepției invocate de autoritatea contractantă în punctul de vedere. Ca o concluzie, autoritatea contractantă aduce la cunoștință faptul că a accesat linkul http://soswy.state.wv.us/Business/Docs/CRA-Roster.pdf şi a putut accesa un registru public al comercianților din ..., dar nu l-a regăsit pe contestatorul ... în acest registru. 2. autoritatea contractantă nu a modificat criteriile de calificare și selecție, prin inserarea unor cerințe noi, prin răspunsurile la solicitările de clarificări publicate, astfel că notificarea prealabilă, în raport de motivele invocate, este tardiv formulată. Însăși contestatorul acceptă faptul că prin clarificarea nr. 6286/09.02.2017, criteriile de calificare și selecție nu au fost modificate de către autoritatea contractantă și încearcă să-și justifice demersul prin formularea notificării prealabile în termen legal, prin aceea că aceasta a vizat și solicitarea de prelungire a termenului de depunere a ofertelor, solicitare care, în opinia sa, este înăuntrul termenului legal pentru o astfel de solicitare. 27

3. în mod absolut greșit contestatorul susține, în argumentele prin care încearcă să acopere lipsa de interes în formularea întregului demers, că „legea nu solicită operatorilor economici să-și dovedească interesul de a participa la o procedură, prin înregistrarea în SEAP sau îndeplinirea altor formalități”. Conform prevederilor art. 65 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 se prevede că „Entitatea contractantă aplică procedura de licitație deschisă prin mijloace electronice, completând în SEAP anunțul de participare prevăzut la art. 151 din Lege, situație în care numai operatorii economici înregistrați în SEAP pot depune oferta”. 4. contestatorul acceptă că entitatea contractantă nu a modificat criteriile de calificare și selecție, dar reia motivarea din contestație și susține, pe de o parte, că au fost modificate specificațiile tehnice și, pe de altă parte, că „în măsura în care clarificările G23 și G24 reprezentau în fapt acceptarea unor deviații în sensul art. 6.3 și 23.3 din Specificațiile tehnice, trebuia ca operatorii economici să fie informați corespunzător și corect cu privire la natura acestor clarificări”. Clarificările G23 și G24 au fost publicate în SEAP, fiind la accesibile pentru orice persoană interesată. În etapa anterioară termenului limită de depunere a ofertelor, etapa de clarificări asupra documentației, operatorii economici interesați de procedura de atribuire urmăresc toate răspunsurile pe care entitatea contractantă le publică în SEAP și, în același timp, dacă au nelămuriri, adresează solicitări de clarifică la documentație, inclusiv la răspunsurile la clarificări publicate. Contestatorul nu a adoptat această conduită, nu a solicitat nicio clarificare în legătură cu răspunsurile la clarificările G23 și G24, ci a formulat direct notificarea prealabilă, pentru ca, nefiind înscrisă la SEAP, nu putea să opereze un cont de SEAP (notificarea prealabilă/contestația au fost transmise prin e-mail de către casa de avocatură). În mod greșit se susține că prin acceptarea deviațiilor, în sensul art. 6.3 și 23.3 din Specificațiile tehnice, entitatea contractantă acceptă oferte alternative. Conform definiției „ofertei alternative”, dată de prevederile art. 3 alin. (1) lit. gg) din Legea nr. 99/2016, aceasta este oferta care se abate într-o anumită măsură de la cerințele documentației de atribuire, dar care asigură realizarea scopului aplicării procedurii de atribuire. Autoritatea contractantă susține că în situația de față, acceptarea unor deviații în sensul art. 6.3 și 23.3 din Specificațiile tehnice, nu înseamnă abaterea într-o anumită măsură de la cerințele documentației de atribuire, ci sunt deviații permise în cadrul standardului sub care trebuie fabricate GRUPURILE. Pentru toate aceste motive, precum și pentru cele dezvoltate în cadrul punctului de vedere nr. 10189/03.03.2017, ... solicită C.N.S.C., în principal, admiterea excepțiilor invocate, iar în secundar, dacă se vor respinge excepțiile invocate, respingerea contestației ... ca fiind neîntemeiată și nefondată. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ... a inițiat o procedură de atribuire, prin licitație deschisă, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor 28

electronice, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Grupuri de comprimare - compresoare centrifugale acționate cu turbine pe gaze, necesare pentru execuția proiectului Dezvoltarea pe teritoriul României a Sistemului Național de Transport în direcția Bulgaria- România-Ungaria-Austria, lucrările de execuție Faza I/ Development on Romanian territory of the National Gas Transmission System on the Bulgarian-Romanian-Hungarian-Austrian direction, execution works Stage 1”, cod CPV 42123500-2 Turbocompresoare (Rev.2), prin publicarea în S.E.A.P. a anunțului de participare nr. .../... Conform anunțului de participare și a documentației de atribuire, criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a contractului de furnizare, este de 47.287.000 euro, fără TVA. În conformitate cu prevederile Legii nr. 101/2016, ... a transmis autorității contractante notificarea prealabilă nr. 220/14.02.2017, la care aceasta a răspuns prin adresa nr. 7270/15.02.1017, precizând că nu adoptă nicio măsură de remediere. Procedând la soluționarea contestației formulată de către ..., prin raportare la prevederile legale aplicabile în materia achizițiilor publice, Consiliul are în vedere dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, conform cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, motiv pentru care va proceda, mai întâi, la soluționarea excepțiilor invocate de către autoritatea contractantă, raportat la prevederile art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. 1. Excepția introducerii contestației/notificării prealabile de către o persoană fără calitate/neîmputernicită să formuleze contestația/notificarea prealabilă. Având a se pronunța cu întâietate asupra excepțiilor invocate în cauză (conform art. 26 alin. 1 din Legea nr. 101/2016), Consiliul va examina excepția invocată de autoritatea contractantă, privind introducerea contestației/notificării prealabile de o persoană fără calitate sau care nu are calitatea de reprezentant. În susținerea excepției sale, autoritatea contractantă arată că, atât notificarea prealabilă, cât și contestația, nu conțin numele persoanei care a semnat aceste documente, fiind aplicată doar o semnătură olografă a unei persoane neidentificate și o ștampilă a casei de avocatură ... Totodată, autoritatea contractantă susține că nu a fost probată calitatea de reprezentant în relațiile cu terții a semnatarului contestației și notificării prealabile. Consiliul observă că, potrivit art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi” și constată că anexat contestației, reprezentantul convențional a depus, în original, împuternicirea avocațială 29

seria ..., iar prin adresa nr. 448/25.03.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 10317/24.03.2017, a fost transmisă și copia contractului de asistență juridică nr. ... din 14.02.2017, despre care se face vorbire în împuternicirea avocațială, făcând dovada calității sale. Totodată, Consiliul constată faptul că în răspunsul formulat cu privire la excepția invocată de autoritatea contractantă, contestatorul a anexat, în copie, o serie de documente, din care rezultă că dl. ... este reprezentantul legal al contestatorului și că acesta avea dreptul de a încheia contracte de asistență juridică, un extras de la Registrul Comerțului din ..., eliberat on- line, din care rezultă că dl. ... este reprezentantul legal al ..., un document semnat de un notar public, din care rezultă puterile acordate dl. ..., în calitatea sa de administrator al contestatorului, din data de 06.06.2016, precum și o declarație dată de dl. ... care confirmă că documentul public nu a suferit modificări până în prezent. Pe de altă parte, Consiliul are în vedere și faptul că atât prin adresa nr. 10189/03.03.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 7613/03.03.2017, cât și prin adresa nr. 12927/20.03.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 9597/20.03.2017, autoritatea contractantă ... a susținut că documentele depuse de către contestator nu pot fi luate în considerare, pe de-o parte, pe motiv că acestea sunt traduse în limba română fără o traducere autorizată și că a accesat linkul indicat în certificatul constatator depus de către contestator și că nu a regăsit firma .... Asupra acestui aspect, prin adresa nr. 10267/C7/535/24.03.2017, Consiliul i-a solicitat contestatorului să prezinte traducerile autorizate ale documentelor anexate adresei nr. 371/10.03.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 8515/13.03.2017, intitulată „Concluzii scrise”, prin adresa nr. 449/24.03.207, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 10357/24.03.2017, ... depunând la dosarul cauzei documentele menționate anterior (traducere din engleză), cu traducere autorizată, efectuată de către ..., în calitate de interpret-traducător lb. engleză, cu autorizare de la Ministerul Justiției nr. ... Totodată, sunt pertinente susținerile reprezentantului convențional, ..., conform cărora a depus la dosar, în original, împuternicirea avocațială Seria ..., făcând astfel pe deplin și în conformitate cu legea, dovada calității sale de reprezentant convențional, oricare dintre avocații menționați în împuternicire fiind pe deplin îndreptățit să reprezinte interesele clientului, conform art. 151 alin. (2) din Cod proc. civ. care are prevăd că „Avocatul și consilierul juridic vor depune împuternicirea lor, potrivit legii”. Luând în considerare cele menționate anterior în motivare și înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul stabilește că, prin documentele depuse, ... a făcut dovada calității de reprezentant legal al domnului ..., sens în care respinge excepția introducerii contestației de către o persoană fără calitate/neîmputernicită să formuleze contestația, invocată de ... 2. Date fiind argumentele prezentate anterior în motivare, atunci când s-a soluționat excepția introducerii contestației de către o persoană fără calitate/neîmputernicită să formuleze contestația, Consiliul are în vedere aceleași raționament juridic și în ceea ce privește excepția inadmisibilității contestației – lipsa notificării prealabile, întrucât a fost introdusă de o persoană fără calitate ori neîmputernicită să o formuleze. 30

Totodată, Consiliul mai are în vedere și faptul că, în prezenta speță sunt aplicabile dispozițiile art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, conform cărora: „(1) Sub sancțiunea respingerii contestației ca inadmisibilă, care poate fi invocată și din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanței de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligația să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislației privind achizițiile publice sau concesiunile, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziție publică, achiziție sectorială sau de concesiune este mai mare sau egală decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice, legislației privind achizițiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, după caz”. Din probele administrate la dosarul cauzei, prin raportare la valoarea achiziției menționată în anunțul de participare nr. .../30.12.2016 (47.287.000 euro) și a tipului de contract (furnizare), rezultă faptul că ... a respectat termenul prevăzut de art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, privind obligația operatorilor economici de a notifica autoritatea contractantă într-un anumit termen, respectiv în 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal. Astfel, se constată că ... a formulat Notificarea prealabilă la data de 14.02.2017, prin adresa nr. 220, respectând termenul prevăzut la art. 6 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, la care autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. 7270/15.02.2017. Urmare primirii răspunsului la notificarea prealabilă, ... a transmis către C.N.S.C. și autoritatea contractantă, contestația în termen, prin fax și prin poștă, la data de 27.02.2017 și fiind înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 6886/27.02.2017, respectându-se termenul legal de 10 zile prevăzut la art. 5 alin. (1) și (2) din Legea nr. 101/2016. Totodată, Consiliul constată că ... a solicitat, prin notificarea prealabilă, autorității contractante și prelungirea termenului limită de depunere a ofertelor, ca urmare a volumului mare de modificări aduse specificațiilor tehnice prin clarificările publicate în SEAP în perioada 07.02.2017 – 09.02.2017. Argumentele aduse de autoritatea contractantă legate de tardivitatea depunerii notificării prealabile de ..., sunt respinse de Consiliu, ca neîntemeiate, constatându-se faptul că, în speță, contestatorul a respectat termenul de 10 zile de la data luării la cunoștință despre actul publicat în SEAP (data luării la cunoștință) pentru formularea notificării prealabile, prin care a solicitat, printre altele și prelungirea termenului limită de depunere a ofertelor, respectând, de asemenea, și termenul de contestare, de 10 zile, calculat conform dispozițiilor art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, privind remediile și căile de atac în materia achizițiilor publice, respectiv de la data primirii răspunsului la notificarea prealabilă. 31

Astfel, pentru considerentele prezentate anterior și pe baza documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul stabilește că ... a făcut dovada calității de reprezentant legal a domnului ..., sens în care respinge excepția inadmisibilității contestației. În aceste condiții, constatându-se că ... a formulat și transmis autorității contractante notificarea prealabilă în termenul legal, precum și faptul că aceasta nu a invocat în răspunsul la notificarea prealabilă, respectiva excepție, Consiliul respinge critica autorității contractante referitoare la tardivitatea depunerii notificării prealabile, respectiv respingerea contestației ca inadmisibilă. 4. Excepția lipsei de interes a contestatorului în formularea contestației. În soluționarea excepției, Consiliul are în vedere faptul că, susținerile autorității contractante în referire la lipsa interesului autorului contestației, motivat de faptul că în opinia acesteia, contestatorul nu a mai adresat nicio solicitare de clarificare și nici nu a depus ofertă, nu s-a identificat prin înregistrarea în SEAP, identitatea acestuia este necunoscută și nu se poate aprecia dacă are în obiectul de activitate furnizarea de produse de tipul celor ce urmează a fi achiziționate, precum și îndeplinirea cumulativă a condițiilor ca acesta să fie legitim, personal și direct și să fie născut și actual, nu vor fi reținute ca fiind relevante în soluționare, din considerentele mai jos prezentate. În continuare, autoritatea contractantă consideră că ... nu are calitatea de persoană vătămată, în sensul prevederilor Legii nr. 101/2016 și nu arată în ce constă prejudiciul suferit. Consiliul are în vedere că, în condițiile precizate la art. 2 alin. (1) coroborate cu art. 3 alin. (1) lit. f din Legea nr. 101/2016, operatorul economic ce se consideră vătămat poate formula contestație, sub condiția cumulativă a prezentării interesului față de procedură și a indicării unui prejudiciu (chiar viitor): „Art. 2. - (1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi. Art. 3. - (1) În sensul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: a) act al autorității contractante - orice act administrativ emis în legătură cu o procedură privind atribuirea unui contract, orice operațiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de legislația în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire. (…) f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții: 32

(i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; și (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire”. Din examinarea documentelor depuse la dosarul achiziției publice, Consiliul reține că autorul contestației are un interes general în formularea unei contestații în procedură, fiind operator economic interesat de participarea la aceasta, existând probabilitatea ca în urma derulării procedurii de atribuire, oferta depusă de contestator să devină câștigătoare. În consecință, Consiliul consideră că în cauză sunt întrunite condițiile de fond ale înaintării contestației, precizate la art. 3 alin. (1) lit. f)-(ii) din Legea nr. 101/2016, în sensul că ... a dovedit interesul formulării notificării prealabile și a contestației respective, decizia autorității contractante aducându-i un prejudiciu direct sau indirect. Astfel, calitatea de persoană vătămată este îndeplinită de către contestator, ca una dintre condițiile de admisibilitate a contestației, cumulativ precizate de dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. f)-(ii) din Legea nr. 101/2016, respectiv: ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire”. Astfel, calitatea procesuală și interesul nu pot fi raportate decât la dispozițiile art. 2 alin. (1) coroborat cu art. 3 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, ale art. 26 din aceeași lege, precum și la capetele de cerere din contestația formulată, acestea fiind de natură să justifice admisibilitatea acesteia. Sub acest aspect sunt relevante susținerile contestatorului conform legea nu solicită operatorilor economici să-și dovedească interesul de a participa la o procedură de atribuire prin înregistrarea în SEAP și nici nu impune ca acesta să aibă în obiectul de activitate ceea ce urmează a presta, acestea făcându-se doar în condițiile art. 66 din Legea nr. 99/2016. În privința criticii autorității contractante că interesul contestatorului nu este actual, deoarece nu a depus ofertă, acesta susține că este nefondată, întrucât legea nu condiționează existența interesului de depunerea ofertei. Mai mult, Consiliul determină faptul că niciunde în legislația achizițiilor publice nu se impune o astfel de condiție în sarcina unui operator economic, respectiv „emiterea unei corespondențe de solicitare a unor clarificări înainte de termenul limită de depunere a ofertelor, nici după acest termen, prin depunerea unei oferte”, în practică constatându-se că sunt operatori economici care contestă conținutul unei documentații de atribuire fără a ajunge să depună ofertă în cadrul respectivei proceduri de atribuire, sau situația contrară, când nu contestă conținutul unei documentații de atribuire și depun ofertă în cadrul procedurii de atribuire. Or, invocarea de către autoritatea contractantă a acestui argument nu poate fi luat în considerare de către Consiliu, atâta timp cât legislația în materia achizițiilor publice nu impune o astfel de obligație în sarcina operatorilor economici interesați de participarea la o procedură de atribuire, 33

ci doar raportarea la un anumit termen de contestare a conținutului documentației de atribuire, prezumându-se interesul pe care îl poate manifesta orice operator economic față de o procedură de atribuire. În raport de cele precizate anterior, Consiliul respinge excepția lipsei de interes în formularea contestației, invocată de autoritatea contractantă. Pentru toate aceste considerente, Consiliul respinge excepțiile invocate de către autoritatea contractantă, urmând a proceda la soluționarea, pe fond, a cauzei. Pe fondul cauzei, Consiliul are în vedere faptul că ... contestă, pe de-o parte, Clarificarea nr. 6286/09.02.2017, arătând că, în opinia sa, prin aceasta autoritatea contractantă a modificat substanțial criteriile de calificare și selecție din fișa de date a achiziției, prin inserarea de cerințe noi pentru dovedirea capacității tehnice și profesionale, iar, pe de altă parte, clarificările publicate de autoritatea contractantă în intervalul 7 februarie ora 17:34-9 februarie 2017, ora 23:00, prin care autoritatea contractantă a modificat semnificativ documentația de atribuire, aducând și modificări specificațiilor tehnice, fără prelungirea termenului de depunere a ofertelor, pentru motivele arătate solicitând anularea procedurii de atribuire. Verificând susținerile părților prin raportare la legislația în materia achizițiilor publice, a documentelor aflate la dosarul achizițiilor publice și luând în considerare susținerile ambelor părți, Consiliul respinge contestația formulată de către ..., ca nefondată, pentru următoarele considerente: În ceea ce privește primul aspect contestat, referitor la Clarificarea nr. 6286/09.02.2017, Consiliul are în vedere faptul că această clarificare vizează cerința minimă de calificare privind „Capacitatea tehnică și/sau profesională” impusă prin documentația de atribuire, fișa de date a achiziției, la pct. III.2.3.a). Totodată, Consiliul are în vedere faptul că divergența între părți constă în modul în care acestea apreciază diferit conținutul Clarificării nr. 6286/09.02.2017, contestatorul considerând că prin clarificarea în discuție autoritatea contractantă a modificat substanțial criteriile de calificare și selecție din fișa de date a achiziției, prin inserarea de cerințe noi pentru dovedirea capacității tehnice și profesionale iar autoritatea contractantă apreciind că nu poate fi vorba despre cerințe noi de calificare ci de clarificări/explicații aduse unei cerințe de calificare existentă deja în fișa de date a achiziției, respectiv în ce constă evaluarea producătorului (furnizorului), fără a introduce elemente noi și fără a impune cerințe noi de calificare. Pentru determinarea naturii juridice pe care o îmbracă această Clarificare nr. 6286/09.02.2017, prin raportare la dispozițiile legale incidente în materia achizițiilor publice, Consiliul va avea în vedere, în prealabil, conținutul cerinței de calificare prevăzută în fișa de date a achiziției, la pct. III.2.3.a)-„Capacitatea tehnică și/sau profesională”, și anume: „Având în vedere gradul de complexitate al acestor utilaje, în vederea evaluării capacității tehnice și profesionale a operatorilor economici de a furniza produsele, se solicită ca operatorii economici ce depun oferta sa facă dovada că au furnizat, prin raportare la produsele furnizate în ultimii 3 ani, GRUPURI DE COMPRIMARE-COMPRESOARE CENTRIFUGALE ACȚIONATE CU 34

TURBINE PE GAZE, pentru industria de petrol și gaze, în valoare cumulată de minim 47.287.000 euro. Cerința va fi îndeplinită prin cumul de contracte (livrări-inclisiv puneri în funcțiune duse la bun sfârșit în ultimii 3 ani).Contractele vor fi de livrări unități de comprimare complete: skid, compresor centrifugal acționat de turbina de gaze și sistem de monitorizare și control integrat. Datorită faptului că obiectul contractului este o achiziție de grupuri de comprimare complete, este necesar ca ofertantul că aibă experiență în livrarea și punerea în funcțiune a întregului ansamblu de echipamente, nu doar în livrarea separată de turbine, compresoare sau sisteme de automatizare, situație care ar fi specifică unui contract de modernizare sau reparare a unui grup de comprimare. Calculul perioadei se va efectua prin raportare inversă la data limită de depunere a ofertelor. Modul de calcul al perioadei nu va fi afectat de eventualele decalări ale termenului limită prevăzut în anunțul de participare publicat inițial. În vederea evaluării capacitații tehnice și profesionale a operatorilor economici de a furniza produsele, entitatea contractantă are dreptul de a realiza o evaluare a producătorului de GRUPURI DE COMPRIMARE - COMPRESOARE CENTRIFUGALE ACŢIONATE CU TURBINE PE GAZE din oferta clasată pe locul I în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor, înainte de desemnarea ofertei câștigătoare. Această evaluare va avea ca scop verificarea elementelor considerate relevante pentru evaluarea capacitații de producție de minim 6 buc./an, având în vedere graficul de livrare solicitat pentru finalizarea acestui proiect în termenii stabiliți. [...] Ținând cont că această cerință presupune o capacitate de producție de 5.14 grupuri de comprimare/an și având în vedere că este foarte posibil ca producătorii să aibă și alte comenzi în derulare, considerăm că pentru respectarea graficului de livrare este necesar ca producătorul să demonstreze o capacitate de producție de minim 6 grupuri de comprimare/an. Nerespectarea graficului de livrare ar avea grave implicații în termenul de finalizare a proiectului. Totodată, entitatea contractantă are dreptul de a realiza și o evaluare a furnizorului de grupuri de comprimare-compresoare centrifugale acționate cu turbine pe gaze din oferta clasată pe locul 1 în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor, înainte de desemnarea ofertei câștigătoare, în situația în care acesta nu este și producătorul produselor. Această evaluare privește măsurile de control a calității pe care furnizorul urmează să le aplice în vederea furnizării respectivelor produse, din perspectiva asigurării capacității de a furniza produsele ce fac obiectul contractului. În situația în care cele constatate în teren duc la concluzia că ofertantul nu are capabilitatea de a produse/furniza grupuri de comprimare- compresoare centrifugale acționate cu turbine pe gaze în conformitate cu oferta/caietul de sarcini, ofertantul va fi eliminat și se va trece la evaluarea ofertantului clasat pe următorul loc”. La „Modalitatea de îndeplinire” a cerinței de calificare redată anterior în motivare autoritatea contractantă a prevăzut următoarele: „Se va asigura accesul nerestricționat al reprezentantului entității contractante în spațiile tehnologice ale producătorului/furnizorului. În acest sens, ofertantul va 35

depune o declarație pe propria răspundere a producătorului prin care acesta acceptă să fie evaluate de către reprezentanții entității contractante, în vederea verificării conformității ofertei cu solicitările din documentația de atribuire.” Din conținutul cerinței de calificare redată anterior reiese fără putere de tăgadă faptul că, pe de-o parte, autoritatea contractantă a impus ofertanților să prezinte contracte similare achiziției (livrări-inclusiv puneri în funcțiune duse la bun sfârșit în ultimii 3 ani), indicând și valoarea de minim 47.287.000 euro iar, pe de altă parte, autoritatea contractantă a menționat și faptul că, în evaluarea capacitații tehnice și profesionale a operatorilor economici de a furniza produsele, își poate exercita dreptul de a realiza și o evaluare a furnizorului/producătorului de grupuri de comprimare- compresoare centrifugale acționate cu turbine pe gaze din oferta clasată pe locul 1 în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor, înainte de desemnarea ofertei câștigătoare, sens în care le-a impus ofertanților să depună o declarație pe propria răspundere a producătorului prin care acesta acceptă să fie evaluate de către reprezentanții entității contractante, în vederea verificării conformității ofertei cu solicitările din documentația de atribuire. De asemenea, prezintă relevanță în cauză și faptul că autoritatea contractantă a precizat/indicat în conținutul cerinței de calificare în discuție în ce va consta evaluarea pe care are dreptul să o efectueze, menționând că aceasta va avea ca scop „verificarea elementelor considerate relevante pentru evaluarea capacitații de producție de minim 6 buc./an, având în vedere graficul de livrare solicitat pentru finalizarea acestui proiect în termenii stabiliți.” Așadar, contrar susținerilor contestatorului ..., Consiliul constată că autoritatea contractantă a impus o cerință de calificare privind capacitatea tehnică și/sau profesională, a cărui conținut a fost coerent, deoarece aceasta prevedea informații/precizări referitoare la faptul că urmau a fi verificate o serie de elemente considerate relevante pentru evaluarea capacitații de producție de minim 6 buc./an, elemente care au fost ulterior detaliate/clarificate de către autoritatea contractantă ca urmare a unor solicitări de clarificări, astfel cum se va vedea ulterior în motivare. În soluționare, Consiliul apreciază că prezintă importanță și faptul că cerința de calificare în discuție, impusă prin documentația de atribuire aferentă procedurii de atribuire în cauză, nu a fost contestată, consolidându- și astfel caracterul definitiv. De asemenea, Consiliul reține în soluționare faptul că, urmare a unei solicitări de clarificări cu privire la cerința de calificare în discuție, transmisă de un operator economic interesat să participe la procedura de atribuire, prin Clarificarea nr. 6286/09.02.2017 (G36), Răspunsul 2a), autoritatea contractantă a publicat următorul răspuns: „2.a) Prin controlul efectuat de entitatea contractantă se urmărește verificarea istoricului de producție pe ultimii 3 ani, precum și planul de producție pe următorii 3 ani, pentru a confirma că operatorul economic are capacitatea de a livra primele două grupuri de comprimare la 12 luni de la semnarea contractului, urmând ca la interval de o lună să fie livrate câte două grupuri de comprimare (luna 13 și 36

luna 14 de la semnarea contractului). Dovada că dispune de capacitatea de producție stabilită prin documentația de atribuire poate fi făcută prin prezentarea oricăror documente relevante, de ex. dar fără a se limita la, certificate de bună execuție/documente emise sau contrasemnate de o autoritate/entitate ori de către clientul privat beneficiar, etc. (...).” Raportat la conținutul clarificării nr. 6286/09.02.2017, contestat de ..., Consiliul constată că, în mod eronat, acesta consideră că au fost modificate substanțial criteriile de calificare și selecție din fișa de date a achiziției, în sensul art. 62 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 394/2016, prin inserarea de cerințe noi pentru dovedirea capacității tehnice și profesionale. În acest sens, Consiliul are în vedere că, așa cum s-a precizat anterior în motivare, prin conținutul cerinței de calificare în discuție autoritatea contractantă a indicat în ce urma să constea evaluarea pe care aceasta și-a exercitat dreptul să o efectueze, și anume verificarea elementelor considerate relevante pentru evaluarea capacitații de producție de minim 6 buc./an, având în vedere graficul de livrare solicitat pentru finalizarea acestui proiect în termenii stabiliți. Astfel, la întrebarea unui operator economic interesat de conținutul cerinței de calificare privind capacitatea tehnică și/sau profesională, prin care a solicitat lămuriri legate de conținutul cerinței, respectiv „(iii) vă rugăm să precizați elementele considerate relevante de autoritate în funcție de care va face evaluarea capacității de producție a producătorului”, autoritatea contractantă a adus clarificări/lămuriri legate de elementele vizate, și anume „2.a) Prin controlul efectuat de entitatea contractantă se urmărește verificarea istoricului de producție pe ultimii 3 ani, precum și planul de producție pe următorii 3 ani (...)”. Așadar, luând în considerare cele constate și reținute anterior, Consiliul are în vedere faptul că nu poate fi vorba despre inserarea unor cerințe noi de calificare, cum eronat susține contestatorul, ci de clarificări ale unui cerințe de calificare prevăzută inițial în documentația de atribuire, fișa de date a achiziției, relevante în acest sens fiind și susținerile ...exprimate în punctul de vedere nr. 10189/03.03.2017, înregistrat la C.N.S.C. cu nr. 7595/03.03.2017, conform cărora prin clarificarea nr. 6286/9.02.2016, publicată în SEAP, aceasta doar a explicat (clarificat) o cerință de calificare existentă deja în fișa de date a achiziției, adică în ce constă evaluarea producătorului (furnizorului), fără a introduce elemente noi și fără a impune cerințe noi de calificare. În ceea ce privește aspectul legat de neclaritatea răspunsului dat de autoritatea contractantă, Consiliul constată contrariul, în sensul că, prin răspunsul dat, autoritatea contractantă a răspuns punctual la solicitările ce i-au fost adresate, precum și prin detalierea aspectelor ce urmau a fi verificate. Mai mult, se reține că, în dovedirea faptului că dispun de capacitatea de producție stabilită prin documentația de atribuire, autoritatea contractantă a dat posibilitatea ofertanților să prezinte orice documente relevante, de ex. dar fără a se limita la, certificate de bună execuție/documente emise sau contrasemnate de o autoritate/entitate ori de către clientul privat beneficiar, etc. (...), situație în care Consiliul constată 37

că susținerile contestatorului, conform cărora cerințele sunt incomplete și restrictive, sunt neîntemeiate. Aspectul legat de faptul că prin clarificarea nr. 6286/09.02.2017 autoritatea contractantă favorizează anumiți operatori economici nu poate fi luat în considerare de către Consiliu, în susținerea afirmațiilor sale ... neaducând vreo dovadă/probă în acest sens. Concluzionând asupra acestui aspect contestat de către ..., Consiliul constată netemeinicia susținerilor contestatorului, motiv pentru care le respinge, ca nefondate. Aceleași concluzii de respingere, ca nefondate, le are în vedere Consiliu și în ceea ce privește criticile aduse de către ... referitoare la faptul că în perioada 7 februarie ora 17:34 și 9 februarie 2017, ora 23:00, autoritatea contractantă a publicat un număr de 31 de clarificări la documentația de atribuire, majoritatea acestor clarificări vizând aspecte de ordin tehnic din specificațiile tehnice și, cu toate acestea, ... a refuzat orice solicitare venită din partea operatorilor interesați, de prelungire a termenului limită de depunere a ofertelor, deși era evident că volumul impresionant de clarificări necesită un timp suplimentar de reacție din partea acestora și timp suplimentar de pregătire a ofertei. Verificând susținerile contestatorului, se constată că acestea sunt neîntemeiate, în condițiile în care, pe de-o parte, ... nu aduce ca argument decât numărul mare de clarificări ce vizau aspecte de ordin tehnic, nu și conținutul concret al acestora, necontestat de altfel, iar, pe de altă parte, constatându-se că autoritatea contractantă a decalat termenul limită de depunere a ofertelor, de la data de 15.02.2017, ora 16.00, la data de 22.02.2017, ora 16.00. În acest sens, Consiliul reține că, într-adevăr, în data de 14.02.2017, autoritatea contractantă a decis să suspende procedura de atribuire până la transmiterea de noi informații, fără a preciza în vreun fel cauza sau motivele care au determinat această măsură, aspecte sesizate corect de contestator. De asemenea, se poate determina că această suspendare a survenit ulterior primirii de către aceasta a Notificării Prealabile nr. 220, prin care ... i-a solicitat acesteia să dispună măsuri de remediere, respectiv modificarea clarificării nr. 6286/09.02.2017, prelungirea termenului limită de depunere a ofertelor ca urmare a volumului impresionant de modificări aduse specificațiilor tehnice prin clarificările publicate de entitatea contractantă în intervalul 7 februarie ora 17:34 - 9 februarie 2017, ora 23:00 și în subsidiar, anularea procedurii de atribuire, chiar dacă nu au fost adoptate măsuri de remediere, sens în care autoritatea contractantă i-a răspuns, prin e-mail, transmițându-i adresa nr. 7270/15.02.2017. Cu toate acestea, nu se poate considera că, prin reluarea procedurii de atribuire în aceeași zi (16.02.2017) cu transmiterea răspunsului la Notificarea prealabilă și prin decalarea termenului limită de depunere a ofertelor din 15.02.2017 până la data de 22.02.2017, autoritatea contractantă ar fi încălcat cu bună știință prevederile imperative ale Legii nr. 99/2016 și ale H.G. nr. 394/2016, motiv pentru care s-ar impune anularea respectivei proceduri de atribuire. 38

Contrar susținerilor contestatorului, cum că autoritatea contractantă nu a respectat dispozițiile legale, Consiliul constată că aceasta a procedat legal atunci când a decalat termenul limită de depunere a ofertelor și, în acest sens a publicat în SEAP anunțul de tip erată nr. 100923/17.02.2017, prin care a decalat cu 7 zile termenul limită de depunere a ofertelor, de la data de 15.02.2017, ora 16.00, la data de 22.02.2017, ora 16.00. Acest aspect este avut în vedere de către Consiliu cu atât mai mult cu cât contestatorul nu a adus argumente pertinente din care să reiasă că termenul de 7 zile, de prelungire a perioadei de depunere a ofertelor, a fost insuficient pentru elaborarea ofertei, ci s-a rezumat doar să invoce numărul mare de clarificări ce au vizat specificații tehnice aferente caietului de sarcini. Referitor la Clarificarea nr. 6011/08.02.2017 (G24) publicată în SEAP la data de 08.02.2017, ora 21:57 și clarificarea nr. 6259/09.02.2017 (G23) publicată în SEAP la data de 09.02.2017 ora 21:42, Consiliul constată că acestea nu au fost contestate, astfel că și-au consolidat forța obligatorie alături de documentația de atribuire, la întocmirea ofertei, ofertanții fiind obligați să le respecte, susținerile autorității contractante în acest sens fiind întemeiate. Legat de cele două adrese, nr. 6011/08.02.2017(G24) și nr. 6259/09.02.2017 (G23), Consiliul constată că, prin acestea, s-au răspuns unor clarificări adresate de operatorii economici, contestatorul neindicând concret care au fost acele „soluții care nu erau acceptate inițial în documentația de atribuire” sau care au fost acele specificații tehnice care au fost modificate. În aceste condiții, invocarea numărului mare de clarificări(„fluviu”) care impuneau un timp corespunzător de analiză și reacție al ofertanților nu poate determina Consiliu să oblige autoritatea contractantă la decalarea termenului de depunere a ofertelor, nefiind aduse argumente pertinente în susținerea unei astfel de cereri, cu atât mai mult cu cât, așa cum s-a arătat anterior în motivare, ...a prelungit acest termen cu 7 zile, iar ... nu a adus argumente pertinente din care să reiasă că și acest termen a fost insuficient pentru elaborarea ofertei. Relevante în soluționare sunt susținerile autorității contractante conform cărora „a asigurat tuturor operatorilor economici interesați de participare la procedura de atribuire, timpul necesar întocmirii ofertelor. Chiar dacă a existat un număr mare de clarificări adresate de operatorii economici interesați („clarificări fluviu”, în opinia contestatorului), entitatea contractantă a respectat termenul legal de a publica în SEAP răspunsul la acestea, astfel că a asigurat accesul tuturor celor interesați la documentația de atribuire (răspunsurile la solicitările de clarificări publicate în SEAP de către entitatea contractantă, necontestate, devin obligatorii atât pentru aceasta, cât și pentru ofertanți)” Un argument în plus este avut în vedere de către Consiliu, reținându- se că la procedura de atribuire în cauză au fost depuse patru oferte, informația regăsindu-se în SEAP. În aceste condiții, pentru considerentele anterioare, constatându-se că susținerile contestatorului ... nu sunt întemeiate, în baza dispozițiilor art. 26 39

alin. (6) din Legea nr. 101/2016, privind remediile și căile de atac, Consiliul respinge contestația contestația formulată de către ..., în contradictoriu cu ..., ca nefondată. Pe cale de consecință, dată fiind soluția pronunțată pe fondul cauzei, Consiliul respinge cererea ..., privind obligarea ... la plata cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației, ca nefondată. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge

excepția

formulării

de

o

persoană

fără calitate/neîmputernicită a contestației și a notificării prealabile de către ..., invocată de autoritatea contractantă ... Respinge excepția inadmisibilității contestației formulată de către ..., invocată de autoritatea contractantă ... Respinge excepția lipsei de interes în formularea contestației de către ..., invocată de autoritatea contractantă ... Respinge contestația formulată de către ..., cu sediul în ..., ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în ..., ca nefondată. Respinge cererea formulată de către ..., privind obligarea ... la plata cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației, ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conține 41 (patruzecișiuna) pagini. 40