Dosar CNSC 4068/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3015/C7/4068 Data: 15.11.2017 Prin contestația nr. 2/09.11.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 47642/09.11.2017, formulată de către S.C. MEM PROJECT CONSTRUCT S.R.L., cu sediul în Iași, str. Ciurchi nr. 82, bloc D6, ap. 22, județul Iași, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J22/1848/2012, având CUI RO 30833576, împotriva adresei nr. 16224/06.11.2017, de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, emisă de către COMUNA DOFTEANA, cu sediul în Dofteana, județul Bacău, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate – într- o singură etapă, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, organizată în vederea atribuirii contractului de servicii, având ca obiect „Elaborare proiect tehnic, detalii de execuție, caiete de sarcini, documentații pentru obținere avize și asistență tehnică din partea proiectantului pe parcursul derulării investiției pentru obiectivul «Modernizare drumuri de interes local în satele Haghiac, Ștefan Vodă și Dofteana, comuna Dofteana, județul Bacău»”, s-a solicitat anularea adresei nr. 16224/06.11.2017, de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, reevaluarea ofertei sale și declararea acesteia ca admisibilă și corect întocmită. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 1

Admite excepția inadmisibilității formulării contestației de către S.C. MEM PROJECT CONSTRUCT S.R.L., cu sediul în Iași, str. Ciurchi nr. 82, bloc D6, ap. 22, județul Iași, invocată atât din oficiu, cât și de către autoritatea contractantă COMUNA DOFTEANA, cu sediul în Dofteana, județul Bacău. Respinge contestația formulată de către S.C. MEM PROJECT CONSTRUCT S.R.L., cu sediul în Iași, str. Ciurchi nr. 82, bloc D6, ap. 22, județul Iași, în contradictoriu cu COMUNA DOFTEANA, cu sediul în Dofteana, județul Bacău, ca inadmisibilă. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Bianca-Laura POPESCU Isabela-Maria GAVRILĂ Bogdan-Marius BOGHIU Redactată în 4 (patru) exemplare, conține 4 (patru) pagini. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., înaintată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin ......... – Administrator, în calitate de lider al asocierii formate din SC ......... SRL - SC ......... SRL, formulată împotriva comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr. 41/01.03.........., emis de ........., cu sediul în ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura simplificată online, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Modernizare infrastructură agricolă de acces în .... - județul .........”, cu anunț de participare simplificat nr. ........., publicat în SEAP la ........., s-a solicitat Consiliului .......... CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul SC ......... SRL atacă comunicarea rezultatului procedurii de atribuire nr. 41/01.03.........., conform cu care oferta asocierii sale a fost respinsă, în temeiul art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, fiind declarată inacceptabilă, conform art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, coroborat cu art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016. În fapt, contestatoarea susține că, prin adresa nr. 37/20.02.........., autoritatea contractantă i-a solicitat justificări cu privire la bifarea de către liderul de asociere, SC ......... SRL, cu «NU» în cadrul DUAE prezentat la secțiunea C: Motive legate de insolvență, conflicte de 1

interese sau abateri profesionale, la punctele «Încălcarea legislației de mediu» și «Încetarea anticipată, daune- interese sau alte sancțiuni comparabile», cu toate că existau documente constatatoare din care rezulta că societății sale i-au fost reziliate contracte, iar prin adresa nr. 439/24.02.......... i-a răspuns autorității contractante faptul că pe rolul Tribunalului Teleorman se află judecarea cauzelor privind rezilierea contractelor, precum și contestarea documentelor constatatoare menționate. SC ......... SRL arată că și-a îndeplinit în mod corespunzător obligațiile din contracte, iar rezilierea contractelor a fost făcută unilateral și abuziv, în timpul derulării acestora, de către autoritățile contractante, motivele fiind neimputabile ei, și anume, erori de proiectare și inexistența situației din proiectul tehnic concordante cu realitatea din teren. Acest fapt, a determinat-o să conteste în instanță rezilierea unilaterală a contractelor și nedecontarea situațiilor de lucrări și a facturilor, conform prevederilor contractuale și a solicitat recuperarea contravalorilor lucrărilor executate și neîncasate, precum și a prejudiciilor cauzate. Așa cum a menționat și în notificarea prealabilă, contestatoarea consideră abuzivă afirmația autorității contractante, respectiv că, prin documentele prezentate în răspunsul la clarificare nu și-a demonstrat credibilitatea, deoarece nu deține hotărâri judecătorești definitive care să fi suspendat, definitiv sau temporar, efectele respectivelor documente constatatoare. Având în vedere că, în dosarele nr. 802/87/2016, nr. 425/87/2016, nr. 2338/87/2016, aflate pe rolul Tribunalului Teleorman, neexistând o Hotărâre definitivă, nu poate intra sub incidența art. 167 alin. (1) lit. g), iar comisia de evaluare nu poate impune prezentarea de hotărâri judecătorești definitive atâta timp cât dosarele sunt pe rol, în stadiu de soluționare, nu i se poate imputa faptul că din vina sa exclusivă s-ar fi reziliat contractele sau că ar fi creat prejudicii beneficiarilor acestora. Totodată, contestatoarea susține că autoritățile contractante care au emis certificatele constatatoare, respectiv, UATM TURNU MĂGURELE și UATM ROȘIORII DE VEDE nu au ținut cont de termenul de contestare al acestora, de 6 luni, conform Legii nr. 554/2004 și le-au postat pe SEAP, fapt evidențiat și în adresa nr. 439/24.02.........., privind răspunsul asocierii sale la clarificările menționate, iar comisia de evaluare s-a rezumat la solicitarea de hotărâri definitive, fără a lua în calcul și argumentele aduse. Prin adresa nr. 45/........., înregistrată la CNSC sub nr. 9274/17.03.........., autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere la contestaţia formulată de SC ......... SRL, solicitând respingerea ei, ca nefondată și continuarea procedurii în sensul finalizării legale a acesteia. Autoritatea contractantă susține că înainte de a proceda la verificarea formularelor DUAE prezentate de către ofertanți, comisia de 2

evaluare a verificat pe site-ul www.e-licitatie.ro, la secțiunea Documente constatatoare, toți operatorii economici înscriși în procedură. De asemenea, autoritatea contractantă arată că, în cadrul procesului-verbal de evaluare nr. 2, comisia de evaluare a constatat, privitor la oferta depusă de către contestatoare, că operatorul economic SC ......... SRL, lider al Asocierii ......... - SC ......... SRL, are publicate un număr de 5 (cinci) documente constatatoare, referitoare la îndeplinirea obligațiilor contractuale, emise de Municipiul Roșiorii de Vede, din care reiese că operatorul economic nu și-a îndeplinit corespunzător contractele încheiate, în cadrul acestor contracte operatorul având și abateri de la respectarea normelor de securitate și sănătate a muncii, PSI, legislația de protecție a mediului, precum și prejudicii ce au fost aduse autorității contractante, precum și 2 (două) documente emise de Primăria Turnu Măgurele, cu privire la rezilierea cu daune a contractelor aceluiași operator economic. Totodată, autoritatea contractantă precizează că în DUAE prezentat de către ofertantul SC ......... SRL, la secțiunea C: Motive legate de insolvență, conflicte de interese sau abateri profesionale, la punctele încetare anticipată, daune-interese sau alte sancțiuni comparabile, ofertantul a bifat "NU” la fel bifând și la punctul "Încălcarea obligațiilor în domeniul legislației muncii", și "încălcarea obligațiilor în domeniul legislației de mediu". În consecință, comisia de evaluare a solicitat ofertantului, prin adresa nr. 37/20.02.........., clarificări cu privire la acest aspect, precum și prezentarea graficului de implementare a planului de reorganizare aprobat de instanță și informații/documente din care să rezulte respectarea acestora, în conformitate cu prevederile art. 167 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, cu privire la asociatul SC ......... SRL, aflat în insolvență, la care ofertantul a răspuns în termen. Analizând răspunsul la solicitarea de clarificări privitoare la asociatul SC ......... SRL și documentele prezentate de către acesta, autoritatea contractantă susține că, comisia de evaluare a constatat că, pe rolul Tribunalului Teleorman se află: dosarul nr. 2338/87/2016, având ca obiect Contencios administrativ și fiscal - litigiu privind achizițiile publice, care în data de 27.02.......... a avut ca tip soluție „Amână cauza", la cererea reclamantei (SC ......... SRL) pentru lipsă de apărare; dosarul 802/87/2016, având ca obiect Contencios administrativ și fiscal - pretenții, care în data de 14.02.......... avea tip soluție tot „Amână cauza", pentru efectuarea expertizei contabile și depunerea raportului și dosarul 425/87/2016, având ca obiect Contencios administrativ și fiscal - pretenții, care în data de 18.01.......... avea tip soluție „Amână cauza" din lipsa raport expertiză. Astfel, autoritatea contractantă constată că în dosarele menționate, litigiile sunt în curs de soluționare, fără a se dispune prin hotărâre judecătorească suspendarea efectelor acestor documente constatatoare până la soluționarea definitivă a cererilor de anulare a acestora, astfel că documente constatatoare se bucură în continuare de prezumția de 3

legalitate și trebuie aplicate în continuare, pentru a da eficiență principiilor legalității și executării din oficiu a actelor administrative, ele fiind prezumate de lege. Autoritatea contractantă mai arată că, înainte de a lua decizia de a respinge oferta contestatoarei, comisia de evaluare a verificat îndeplinirea următoarelor condiții cumulative: - încălcarea gravă sau încălcarea repetată, în ultimii 3 ani, a obligațiilor principale; - încălcarea obligațiilor principale să fi intervenit în derularea unuia dintre următoarele tipuri de contracte încheiate anterior, contract de achiziții publice, contract sectorial, contract de concesiune; - încălcarea gravă sau repetată a obligațiilor principale să fi condus la una din următoarele consecințe (sancțiuni): încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese, alte sancțiuni comparabile. De asemenea, autoritatea contractantă menționează că, în susținerea acestei decizii, comisia de evaluare a luat în considerare următoarele norme juridice: art. 166 alin. (1), (5) și (8) din HG nr. 395/2016, art. 167 alin. (8), art. 171 alin. (1), (2), (3) și (5) din Legea nr. 98/2016, art. 14 alin. (1) și art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004. Din analiza coroborată a textelor legale prezentate, rezultă că cele 5 (cinci) documente constatatoare, respectiv documentele nr. 12239/13.06.2016, nr. 12240/13.06.2016, nr. 12241/13.06.2016, nr. 12242/13.06.2016, nr. 12243/13.06.2016 emise de Primăria Municipiului Roșiorii De Vede și publicate pe SEAP, documente din care reiese că operatorul SC ......... SRL și-a încălcat în mod grav și repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul contractelor de achiziție publică, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivelor contracte, generarea unor daune și că în cadrul acestora au fost abateri ale legislației privind respectarea normelor de securitate și sănătate a muncii, PSI, legislația de protecție a mediului, sunt considerate acte administrative ce prezintă o situație de fapt, rolul lor fiind acela de a oferi informații cu privire la capacitatea ofertantului de a-și îndeplini în mod corespunzător obligațiile contractuale, fără a aduce prejudicii autorității contractante. Având în vedere cele arătate, precum și faptul că ofertantul a completat documentul DUAE la secțiunea C: Motive legate de insolvență, conflicte de interese sau abateri profesionale, la punctul "Încetare anticipată, daune-interese sau alte sancțiuni comparabile", cu bifa "NU", pe propria răspundere, având cunoștință de existența documentelor constatatoare enumerate, comisia de evaluare a interpretat, pe bună dreptate, aceasta omisiune drept o încercare a ofertantului de a induce în eroare autoritatea contractantă. Totodată, autoritatea contractantă susține că, în luarea deciziei de respingere a ofertei contestatoarei SC ......... SRL, comisia de evaluare a ținut cont și de Decizia CNSC nr. 1646/........./1805-1817 din data 23.09.2016, considerând-o ca fiind temeinică. 4

În drept, autoritatea contractantă invocă prevederile Legii nr. 98/2016, HG nr. 395/2016 și Legea nr. 101/2016. Dosarul achiziţiei publice cuprinzând documentele necesare soluţionării cauzei a fost înregistrat la Consiliu sub nr. 9274/17.03........... Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: Autoritatea contractantă ......... a iniţiat procedura simplificată online, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Modernizare infrastructură agricolă de acces în ... - județul .........”, cu anunț de participare simplificat nr. ......... publicat în SEAP la ........., stabilind data de depunere a ofertelor la 14.02.........., criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut” şi o valoare estimată, fără TVA, de 4,105,208 lei. Nemulţumită de rezultatul evaluării ofertei sale, comunicat cu adresa nr. 41/01.03.........., prin care oferta sa a fost declarată inacceptabilă, SC ......... SRL a înaintat Consiliului contestaţia de faţă (îndeplinind procedura notificării prealabile stabilită la art. 6 din Legea nr. 101/2016), solicitând Consiliului cele menţionate în partea introductivă a deciziei. Consiliul are în vedere că motivul excluderii din competiție a contestatoarei îl reprezintă constatarea comisiei de evaluare a ofertelor că, în SEAP, au fost postate mai multe documente constatatoare, eliberate de alte autorități contractante, ce conțin informații privind nerespectarea, de către acest ofertant, a unor obligații rezultând din contracte de achiziție publică derulate în precedent. Contestatoarea nu combate existența documentelor în cauză, ci pretinde faptul că, pe de o parte, acestea ar fi atacate în instanță, iar pe de altă parte, că emiterea lor s-ar fi făcut fără a exista vreo culpă a sa. Din analiza susținerilor și a documentelor doveditoare, așa cum au fost prezentate atât comisiei de evaluare a ofertelor, cât și la dosarul prezentei cauze, Consiliul constată că, în fapt, nu există dovada că autoarea criticilor ar fi solicitat în instanță desființarea sau, cel puțin, suspendarea efectelor actelor constatatoare invocate. Certificatele de grefă prezentate atestă existența unor litigii care ar avea drept obiect pretenții (doar în dosarul 2338/87/2016 există mențiunea generală-litigiu privind achizițiile publice). Or, în concordanță cu dispozițiile art. 171 alin. (1)-(3) din Legea nr. 98/2016, îi revenea contestatoarei sarcina de a proba, prin oricare din dovezile ce le putea procura, credibilitatea sa, care să înlăture excluderea pe oricare din motivele indicate la art. 167 al legii: (1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. 5

(2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. (3) Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 le poate furniza autorităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plăţii sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate printr-o infracţiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă infracţiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infracţiuni sau alte fapte ilicite. Consiliul are în vedere și faptul că, anterior măsurii contestate, comisia de evaluare a solicitat operatorului economic în cauză informații de natură a conduce la verificarea existenței motivelor de excludere, așa cum o obligau dispozițiile art. 166 alin. 8 din Norma de aplicare a legii, aprobată prin HG nr. 395/2016: Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege. Textul invocat al legii, privitor la motiv de excludere, are următorul conținut: operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. Văzând documentele constatatoare emise de Municipiul Roșiorii de Vede, depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată că toate menționează nefinalizarea contractelor, datorită nerespectării, unilaterale, a obligațiilor contractuale de realizare a unor lucrări, într-o proporție semnificativă, de către SC ......... SRL și care a condus și la prejudicii cuantificate valoric. Prin urmare, Consiliul consideră că autoritatea contractantă a fost îndreptățită să dispună măsura excluderii din competiție, în raport cu prevederile art. 137 alin. (2) lit. b) din Norma de aplicare a Legii nr. 6

98/2016, aprobată prin HG nr. 395/2016, motiv pentru care va respinge contestația, ca nefondată, în condițiile prevăzute la art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestația asocierii SC ......... SRL - SC ......... SRL, formulată împotriva rezultatului evaluării ofertei, cuprins în adresa nr. 41/01.03.........., emis de ........., în procedura de atribuire cu anunț de participare simplificat nr. ......... publicat în SEAP la ........., ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) și art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... .... 7