Dosar CNSC 4108/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3191 / C2 / 4108 Data: 29.11.2017 Prin contestația nr. 993/13.11.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 48155/13.11.2017, depusă de asocierea formată din SC Trans Carpat SRL, cu sediul în str. Calea Bacăului nr. 3, Onești, județul Bacău, CUI 15504340, număr de înregistrare în registrul comerțului J07/648/2003, reprezentată de domnul Lazăr Petrică Valeriu - administrator și SC Nord-Est Proiect SRL, cu sediul în str. Dimineții nr. 4, bloc 789, etaj 2, apartament 3, Iași, județul Iași, CUI 22627893, număr de înregistrare în registrul comerțului J22/3010/2007, reprezentată de domnul Paul Ciobanu - director general, privind procedura simplificată pentru atribuirea contractului „Servicii de proiectare și execuție de lucrări pentru «Lucrări de modernizare la Școala Primară Fedești, în vederea obținerii autorizațiilor sanitare, comuna Șuletea, județul Vaslui»”, coduri CPV 45214200-2 și 71322000-1, cu data- limită de depunere a ofertelor 21.09.2017, organizată de Comuna Șuletea, cu sediul în satul Șuletea, comuna Șuletea, județul Vaslui, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire și reevaluarea ofertei sale. în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 1

Respinge, ca tardivă, contestația asocierii SC Trans Carpat SRL - SC Nord-Est Proiect SRL nr. 993/13.11.2017, în contradictoriu cu Comuna Șuletea. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere de către părțile cauzei, în termen de zece zile de la comunicare. 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../..../... Data: ... Prin contestaţia nr. 579/13.03.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 8624/14.03.2017, depusă de ..., cu sediul în sat ..., comuna ..., județul ..., având CUI ... și număr de înregistrare în registrul comerţului J..., privind procedura simplificată, într- o singură etapă, organizată de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în comuna Iancu Jianu, județul Olt, pentru atribuirea contractului având ca obiect Modernizare drumuri comunale în comuna ...– rest de executat, cod CPV 45233120-6 – Lucrări de construcții de drumuri (Rev. 2), contestatoarea a solicitat anularea comunicării nr. 1069/01.03.2017, prin care a fost informată că oferta sa s-a clasat pe locul II, și reluarea procedurii prin reevaluarea ofertei câștigătoare. Prin cererea de intervenție nr. 399/20.03.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 9564/20.03.2017, depusă de ..., cu sediul în ..., str. ... nr. ..., județul ..., având CUI ... și număr de înregistrare în registrul comerţului J..., intervenienta a solicitat respingerea contestației formulate de .... Contestaţia şi cererea de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ... critică rezultatul procedurii, susținând că, în urma notificării prealabile, autoritatea contractantă și-a menținut punctul de vedere și a 1

precizat că oferta financiară declarată câștigătoare a avut un cost de 83,27% din valoarea estimată, nefiind vorba de un cost aparent neobișnuit de scăzut. În urma studierii dosarului la sediul achizitoarei, a constatat că nu i- au fost solicitate ofertantei câștigătoare, conform art. 210 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016, clarificări cu privire la prețurile înscrise în oferta financiară pentru principalele materiale, mijloace de transport și utilaje, cu toate că acest lucru avea un caracter obligatoriu. Consideră că ofertanta a cuprins în ofertă prețuri care nu pot fi justificate la următoarele materiale: - Balast sortat spălat de râu; - Piatră spartă pentru drumuri roci magmatice 15-25; - Piatră spartă pentru drumuri roci magmatice 40-63; precum și la transportul acestor materiale, inclusiv a mixturilor asfaltice, care, dacă ar fi transportate de la 120 km, nu ar putea fi prezentată o justificare în urma unei analize de preț. Solicită să fie analizate, prin comparație, cele două oferte, deoarece apreciază că oferta declarată câștigătoare a ocolit voit anumite procedee atât tehnice, cât și financiare, prin aceasta reducând valoarea financiară a ofertei. De asemenea, solicită să i se pună la dispoziție formularele C6, C7, C8 și C9 ale ofertantei câștigătoare, având în vedere caracterul public al licitației și, în cazul în care nu i se acceptă solicitarea să fie analizate ofertele prin comparație. Contestatoarea consideră că este imposibil ca o societate din municipiul Pitești, județul Argeș, având o distanță de transport de peste 120 km, atât la asfalt, cât și la balast, piatră spartă, nisip, să poată să participe cu prețuri mai mici decât o societate care își are sediul la 20 km de amplasamentul lucrării, care, la rândul ei, a folosit prețuri foarte mici. Prin adresa nr. 9988/709/C9/22.03.2017, Consiliul a pus în discuție excepția inadmisibilității contestației, având în vedere că, în notificarea prealabilă, nu se regăsesc motivele invocate în contestație referitoare la oferta desemnată câștigătoare. Ofertanta a răspuns cu adresa nr. 678/24.03.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 10390/24.03.2017, în care a susținut că, în contestație, este cuprinsă o detaliere și argumentare în susținerea celor afirmate în notificarea prealabilă. Menționează că notificarea prealabilă a avut o formă generală, întrucât nu i s-a permis accesul la propunerea tehnică și financiară a ofertantei desemnate câștigătoare. Comuna ... – Primăria a indicat ca punct de vedere, în cuprinsul opisului cu documente depuse, înregistrat la Consiliu sub nr. 12707/07.04.2016, răspunsul la notificarea prealabilă, în care a arătat că oferta câștigătoare a avut o valoare de 83,27% din valoarea estimată, astfel că nu poate fi vorba despre un cost aparent neobișnuit de scăzut. A adăugat că oferta contestatoarei a avut o valoare de 83,64% din valoarea estimată, diferența dintre oferte fiind de 0,37%. 2

Prin cererea de intervenție principală nr. 399/20.03.2017, ... a susținut că reclamanta nu demonstrează, la data redactării contestației, că oferta sa este sau nu subevaluată, toată contestația bazându-se pe presupuneri privind locația furnizorilor de piatră spartă sau balast, și nu pe dovezi concrete. Contestatoarea intenționează să-și completeze contestația în urma studierii ofertei câștigătoare, fapt pe care îl consideră inadmisibil, deoarece toate elementele trebuie cuprinse în contestație, în termenul legal. Referitor la invocarea art. 210 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016, consideră că nu sunt aplicabile, din moment ce prețul ofertat reprezintă 83,27% din valoarea estimată, cu o valoare comparabilă cu a contestatoarei. În ceea ce privește materialele balast sortat spălat de rât, piatră spartă roci magmatice 15-25 sau 40-63, contestatoarea presupune că aceste materiale vor fi aduse de la o distanță de 120 km, neexistând depus vreun document probatoriu în acest sens. În ceea ce privește suspiciunea contestatoarei cu privire la ocolirea anumitor procedee tehnice și financiare, intervenienta susține că acest aspect este imposibil, deoarece în documentația de atribuire au existat liste de cantități impuse care au fost respectate, toate procedurile respectând cerințele caietului de sarcini. Intervenienta arată că, în prețul ofertat, nu intră numai transportul unor materiale, ci și avantajele pe care o societate le are dacă este producător de mixturi asfaltice, de prefabricate de beton, beton, ceea ce conduce la reducerea costurilor. Susține că este producător de mixturi asfaltice și beton. Conform interpretării contestatoarei, la toate procedurile din zona orașului ...ar trebui declarată câștigătoare oferta acesteia, ceea ce ar conduce la încălcarea principiilor de concurență liberă și tratament egal al ofertanților. Solicită respingerea contestației. Prin adresa nr. 648/21.03.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 9899/22.03.2017, societatea contestatoare a transmis întâmpinare față de cererea de intervenție, solicitând respingerea acesteia ca neîntemeiată. Sunt combătute susținerile intervenientei. Documentele necesare soluţionării cauzei au fost înregistrate la Consiliu sub nr. 12707/07.04.2017. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: Comuna ...- Primăria a iniţiat procedura simplificată, într-o singură etapă, organizată pentru atribuirea contractului având ca obiect Modernizare drumuri comunale în comuna ...– rest de executat, cod CPV 45233120-6 – Lucrări de construcții de drumuri (Rev. 2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. 394623/25.10.2016. Potrivit anunțului de participare simplificat, valoarea estimată a contractului este de 3.800.069 lei, fără TVA, criteriul de atribuire prețul cel mai scăzut, iar 3

termenul de depunere a ofertelor a fost stabilit pentru 10.11.2016, ora 15:00. Nemulțumită de rezultatul procedurii comunicat cu adresa nr. 1069/01.03.2017, pentru motivele evocate anterior, ... a depus la Consiliu contestația în analiză. Vizavi de cererea de intervenție formulată de ..., văzând că aceasta are calitate şi capacitate procesuală şi a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea cererii, fiind ofertanta declarată câștigătoare, în conformitate cu art. 64 Cod procedura civilă, Consiliul o încuviințează în principiu ca cerere de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante. Intervenția formulată în cauză este în interesul autorității contractante, respectiv acela de respingere a contestației și menținere ca fiind legale a actelor întocmite de achizitoare, prin care a fost desemnată câștigătoare oferta sa. Ofertanţii declaraţi câştigători şi care urmăresc să îşi prezerve acest status printr-o intervenţie în procesul care se poartă în faţa Consiliului nu au la îndemână decât calea intervenţiei accesorii, în favoarea şi pentru întărirea argumentelor autorităţii contractante (sprijinirea poziţiei autorităţii contractante este de esenţa intervenţiei accesorii în favoarea acesteia, pe când, specific intervenţiei principale este reacţia potrivnică atât faţă de contestator, cât şi faţă de autoritatea contractantă). Altminteri, dacă ar formula cerere de intervenţie principală – în interes propriu – ar însemna că îmbrăţişează calitatea de contestatori, îndreptându-se direct sau indirect împotriva actului autorităţii contractante (altfel spus, împotriva autorităţii contractante) prin care ei au fost desemnaţi câştigători, ceea ce este lipsit de interes. Astfel fiind, Consiliul va recalifica cererea ca cerere de intervenție accesorie în interesul autorității contractante. Trecând la soluționarea contestației, Consiliul constată că, deși notificarea prealabilă și contestația au un conținut diferit, ambele privesc prețul ofertat de ..., considerat a fi scăzut și nejustificat, pe care achizitoarea nu l-a verificat în mod corespunzător. Din raportul procedurii de atribuire nr. 1039/28.02.2017, rezultă că au fost declarate admisibile cinci oferte, câștigătoare fiind declarată oferta ..., cu un preț de ... lei. Pe locul II s-a clasat oferta ..., cu un preț de ... lei. Se observă că prețul ofertat de câștigătoare reprezintă 83,27% din valoarea estimată, iar cel ofertat de contestatoare 83,64% din valoarea estimată, diferența de preț dintre cele două oferte fiind de 0,37%. Referitor la criticile aduse faptului că nu au fost respectate prevederile art. 210 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora ”În cazul unei oferte care are un preţ sau cost aparent neobişnuit de scăzut în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la preţul sau costul propus. (2) Clarificările prevăzute la alin. (1) se pot referi în special la: 4

a) fundamentarea economică a modului de formare a preţului, prin raportare la procesul de producţie, serviciile furnizate sau metodele de construcţie utilizate; b) soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru furnizarea produselor sau a serviciilor ori executarea lucrărilor; c) originalitatea lucrărilor, produselor sau serviciilor propuse de ofertant; d) respectarea obligaţiilor prevăzute la art. 51 alin. (1); e) respectarea obligaţiilor prevăzute la art. 218; f) posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat”, Consiliul reține că prețul ofertat de societatea desemnată câștigătoare, reprezentând 83,27% din valoarea estimată, nu poate fi considerat aparent neobişnuit de scăzut în raport cu lucrările care constituie obiectul contractului de achiziţie publică care urmează a fi încheiat. Ofertanta nu a adus prin contestație suficiente motive pe baza cărora să se considere că prețul ar fi neobișnuit de scăzut. Motivarea petentei cuprinde suspiciuni sau generalități, fără vreo referire concretă la oferta desemnată câştigătoare şi fără depunerea vreunor probe în susţinere. Din cuprinsul contestaţiei, se poate observa că motivele concrete de nelegalitate şi netemeinicie a deciziei autorităţii nu apar menţionate, existând doar motive de ordin ipotetic, simple presupuneri fără vreo legătură concretă cu actele depuse de ofertant şi cu evaluarea realizată de autoritatea contractantă. Motivarea contestaţiei, reprezentând un element esenţial al acesteia, trebuie prezentată în cuprinsul ei și al notificării prealabile, în interiorul termenului legal de contestare. Simpla susținere că anumite materiale se presupune că sunt transportate de la o distanță de 120 km, față de 20 km de unde vor fi transportate în cazul ofertei sale nu poate constitui un motiv pentru care să se considere că oferta intervenientei cuprinde un preț neobișnuit de scăzut. Afirmațiile cuprinse nu reprezintă o motivare validă a contestaţiei, nereieşind de niciunde temeinicia acuzelor rămase la nivel declarativ. De asemenea, nu rezultă în concret care sunt acele elemente concrete din ofertă din care rezultă nejustificarea prețurilor din cadrul ofertei desemnate câștigătoare sau nerespectare anumitor procedee tehnice și/sau financiare. În plus, este de ştiut că, în lumina legislației în vigoare, formularea şi, implicit, motivarea contestaţiei sunt independente de studiul dosarului cauzei de către contestatoare. Consiliul nu se poate substitui autoarei sesizării în ce priveşte invocarea tuturor motivelor concrete de nelegalitate a actelor atacate. Sesizarea trebuie realizată cu respectarea tuturor condiţiilor prevăzute de lege, iar una dintre acestea este tocmai motivarea, care serveşte la determinarea exactă a obiectului judecăţii administrative, având în vedere principiul potrivit căruia judecata are loc în limitele sesizării. Altminteri, judecata ar echivala cu un control efectuat din oficiu de către Consiliu, inadmisibil în condiţiile actualei legislaţii. 5

Contestatoarea nu poate însărcina Consiliul să efectueze o cercetare in integrum a procedurii de atribuire sau o supraevaluare a ofertei concurente pe bază de supoziţii. Cu toate acestea, se poate observa din analiza celor două oferte că prețurile ofertate sunt comparabile neexistând diferențe semnificative. Nu există temei legal pentru motivarea contestaţiei în afara termenului stabilit de legiuitor, eventual după primirea și studierea dosarului achiziţiei publice. Vizavi de motivele suplimentare aduse prin concluziile scrise, acestea sunt inadmisibile, raportat la prevederile art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 potrivit cărora ”Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia”. Referitor la declararea confidențială a propunerii tehnice și financiare a ofertantei desemnate câștigătoare este de reținut că, prin adresa nr. 1086/02.03.2017, autoritatea contractantă a solicitat ... permisiunea de a le pune la dispoziția contestatoarei. Prin adresa nr. 333/02.03.2017, ofertanta a precizat că nu este de acord cu vizualizarea ofertei sale de către un contracandidat. Totodată, prin adresa nr. 13328/709C9/11.04.2017, Consiliul a solicitat intervenientei să specifice dacă propunerea sa tehnică și financiară este confidențială și să justifice acest caracter al documentelor, cu prezentarea și a mijloacelor de probă. Intervenienta a răspuns cu adresa nr. 513/12.04.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 13384/12.04.2017, în care a arătat că, în propunerea tehnică a prezentat metodologii de execuție proprii care descriu modalitatea proprie de execuție a lucrărilor de drumuri în corelație cu documentația tehnică postată în SEAP, fiind prezentate rețete proprii de mixturi asfaltice certificate de laboratoare autorizate. De asemenea, conține contracte comerciale cu laboratoare de încercări pentru închiriere utilaje, contracte de leasing, acestea fiind confidențiale. În ce privește propunerea financiară, aceasta conține rețete de mixturi pe care le utilizează, rețete certificate de laboratoare acreditate. Vizavi de justificările aduse, Consiliul constată că, astfel cum a arătat și intervenienta, aceasta cuprinde metodologia de execuție (descrierea lucrărilor), utilajele folosite, referiri la resursele umane și materiale, contracte de închieriere, liste consumuri resurse etc, inclusiv detalierea fiecărui articol comasat, fiind prezentate detaliat listele de cantități de lucrări. Deși s-a solicitat prezentarea ofertei pe articole comasate, intervenienta a prezentat o detaliere a acesteia, cuprinzând consumurile de resurse materiale, umane, utilaje și transport, pentru a asigura posibilitatea verificării acesteia, astfel că a fost îndreptățită să își declare propunerea tehnică și pe cea financiară confidențiale. Mai mult decât atât, cum s-a arătat mai sus, contestația nu a cuprins o motivare concretă în referire la oferta desemnată câștigătoare, iar 6

formularea unei motivări corespunzătoare nu este condiționată de studiul dosarului la organul administrativ-jurisdicțional. Cum a arătat și intervenienta, în ceea ce privește materialele balast sortat spălat de rât, piatră spartă roci magmatice 15-25 sau 40-63, contestatoarea presupune că aceste materiale vor fi aduse de la o distanță de 120 km, neexistând depus vreun document probatoriu în acest sens. De asemenea, în prețul ofertat, nu intră numai transportul unor materiale, ci și avantajele pe care o societate le are dacă este producător de mixturi asfaltice, de prefabricate de beton, beton, ceea ce conduce la reducerea costurilor. Intervenienta, conform declarației din propunerea tehnică, deține stație mobilă de betoane și stație de asfalt. Dacă s-ar aplica raționamentul contestatoarei, cum a susținut și intervenienta, la toate procedurile din zona orașului ...ar trebui declarată câștigătoare oferta acesteia, ceea ce ar conduce la încălcarea principiilor de concurență liberă și tratament egal al ofertanților. Față de cele de mai sus, se constată a fi neîntemeiate criticile contestatoarei, astfel că cererea de intervenție urmează a fi admisă. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca nefondată contestația formulată de ..., în contradictoriu cu Comuna ...- Primăria. În conformitate cu art. 64 Cod procedura civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de ... și o admite. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... 7