Dosar CNSC 4478/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3327/C10/4478 Data: 14.12.2017 Prin contestaţia nr. 1096/07.12.2017 înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 52348/07.12.2017, depusă de SC DIOGHENIS INTERNATIONAL SRL, cu sediul în municipiul Ploiești, str. Boldescu nr. 18, județul Prahova, având Număr de Înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J29/1711/1994 şi Cod Unic de Înregistrare 5967488, reprezentată legal de director general Ene Niculae-Mircea, privind procedura simplificată – într-o singură etapă, online, pentru atribuirea contractului sectorial de servicii având ca obiect „SERVICII

DE

ÎNTREȚINERE,

REVIZIE

ȘI

REPARAȚII MOTOSTIVUITOARE”, cod CPV 50111000-6, organizată de SOCIETATEA NAȚIONALĂ DE GAZE NATURALE ROMGAZ SA - SUCURSALA PLOIEȘTI, în calitate de entitate contractantă, cu sediul în municipiul Ploiești, str. Ghe. Gr. Cantacuzino nr. 184, județul Prahova, contestatorul consideră nelegală decizia entității contractante nr. 13176/28.11.2017. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca inadmisibilă contestaţia formulată de SC DIOGHENIS 1/2

INTERNATIONAL SRL în contradictoriu cu SOCIETATEA NAȚIONALĂ DE GAZE NATURALE ROMGAZ SA - SUCURSALA PLOIEȘTI. În temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ prezenta decizie poate fi atacată cu plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2/2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 1450/10.04.2017, înregistrată la CNSC sub nr. 12995/10.04.2017, înaintată de SC ... SRL, cu sediul în …, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. …, CIF …, reprezentată legal de …, având adresa de corespondență în …, formulată împotriva rezultatul privind evaluarea financiară a ofertelor, transmis cu adresele nr. 5384/29.03.2017 (pentru lotul 1), nr. 5387/29.03.2017 (pentru lotul 4) și nr. 5389/29.03.2017 (pentru lotul 5), emise de ..., cu sediul în …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări „…”, cod CPV: …, iniţiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. …, s-a solicitat Consiliului să dispună anularea comunicărilor privind analiza financiară a ofertelor, transmise cu adresele nr. 5384/29.03.2017 (pentru lotul 1), nr. 5387/29,03,2017 (pentru lotul 4) și nr. 5389/29.03.2017 (pentru lotul 5) – comunicări intermediare emise în baza art. 65 alin. (3) din HG nr. 395/2016 – precum și a tuturor documentelor care au stat la baza emiterii acestora. Prin adresa nr. 506/20.04.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 14692/20.04.2017, SC ... SRL, cu sediul ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., având CUI ..., reprezentată legal prin ... – administrator, a formulat o cerere de intervenție principală, prin care solicită Consiliului respingerea ca nefondată și neîntemeiată a contestației înaintată de SC ... SRL. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 67 alin. (1) și ale art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: 1

Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ... SRL atacă rezultatul privind evaluarea financiară a ofertelor, transmis cu adresele nr. 5384/ 29.03.2017 (pentru lotul 1), nr. 5387/29.03.2017 (pentru lotul 4) și nr. 5389/ 29.03.2017 (pentru lotul 5), emise de ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii mai sus amintite, solicitând cele menţionate în partea introductivă. Contestatoarea arată că, prin adresele de mai sus, autoritatea contractantă i-a comunicat finalizarea analizei ofertelor financiare şi declararea ofertei sale ca inacceptabilă, în temeiul prevederilor art. 134 alin. (3) din HG nr. 395/ 2016, deoarece răspunsul la clarificări a fost neconcludent. Faţă de decizia autorităţii contractante, arată că a formulat notificarea prealabilă nr. 1393/31.03.2017, la care autoritatea contractantă a răspuns cu adresa nr. 5782/05.04.2017, comunicând că nu va lua nicio măsură de remediere. SC ... SRL apreciază nelegală modalitatea de evaluare a ofertelor sale, respectiv a răspunsurilor la solicitările de clarificări. Referindu-se la analiza de preț și la justificarea preţului pentru mixturile asfaltice, contestatoarea afirmă că a depus o ofertă conformă cu respectarea prevederilor caietului de sarcini, după cum reiese și din răspunsul autorității contractante la notificarea prealabilă, în care mentionează: „Din analiza de preț a mixturilor asfaltice, verificată de membrii comisiei de evaluare prin raportare la caietul de sarcini, rezultă că au fost respectate limitele admise privind conținutul de cantități […]". Contestatoarea consideră că, în mod eronat, autoritatea contractantă a apreciat că nu a justificat preţul ofertat la mixtura asfaltică BA 16, întrucât în propunerea financiară s-a ofertat preţul de 115 lei/tonă, iar justificările de preț depuse în clarificare au fost raportate la un cost de producţie de 100,64 lei/tonă, bazat pe ofertele de preț primite de la principalii furnizori, ataşate răspunsului la solicitarea de clarificări. De asemenea, susține că, în elaborarea propunerilor sale financiare, a avut în vedere ofertele și documentele de achiziţie a materialelor din ultima perioadă, precum și un maxim al preţului pieţei pentru aceste articole (în condiţiile în care în viitor prețurile/ofertele pe care le deţine în prezent ar suferi fluctuații/majorări) şi a cuprins în cadrul preţului total ofertat o medie a acestor valori, cu luarea în considerare a posibilelor fluctuaţii pe piaţă, raportat la durata de timp până la semnarea contractului de achiziţie publică, precum şi durata de execuţie a contractului. Diferenţa de preț, sancționată de autoritatea contractantă (14,37 lei), este de fapt „precauţia” pe care a avut-o în vedere față de posibilele majorări ale preţului materialelor încorporate în produsul finint (mixtura BA16). SC ... SRL susține că decizia comisiei de evaluare în ceea ce o priveşte este bazată pe o analiză superficială şi subiectivă a clarificărilor aduse, motiv pentru care consideră nu doar nelegală, ci şi absurdă 2

interpretarea dată justificărilor prezentate ca răspuns la solicitarea de clarificări, în condiţiile în care scopul clarificării era justificarea faptului că este în măsură să susţină preţul ofertat pentru mixturi asfaltice (115 lei/tonă). Or, prezentarea justificată a unui cost sub cel ofertat, bazată pe oferte de la furnizori pentru materia primă și calitatea de producător a sa pentru produsul finit, care justifică o valoare mai mică decât cea ofertată, cu atât mai mult justifică o valoare mai mare și prin raportare la principiul „qui potest maius, potest el minus" (cine poate mai mult, poate şi mai puţin). În acest sens, invocă opinia separată din cadrul Deciziei CNSC nr. 661/C2/539/28.03.2017. Prin prisma interesului public care trebuie satisfăcut prin utilizarea fondurilor publice, solicitarea de lămuriri suplimentare se impune cu forţa evidenței, fiind prealabilă unei soluţii de declarare a ofertei ca neconfomă, fără solicitarea vreunei lămuriri suplimentare. Referitor la agregatele de balastieră și carieră (certificate de conformitate), contestatoarea consideră că motivele de inacceptabilitate a ofertei sale, invocate în această etapă de către autoritatea contractantă, sunt nelegale și lipsite de temei. În comunicările privind finalizarea evaluării financiare a ofertelor, ... a menţionat ca singur motiv de inacceptabilitate faptul că „nu ați respectat preţul din oferta financiară depusă [...] s-a constatat o diferenţă de 14,37 lei care nu se regăsește în documentele depuse de ofertant pentru justificarea preţului [...]". Pe calea răspunsului la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă găsește de cuvinţă să "reevalueze din mers" oferta sa (iniţial conformă sub toate aspectele, îndeplinind cerinţele caietului de sarcini) și să indice/aducă argumente în plus de neconformitate/ inacceptabilitate, motivând în plus decizia luată. Astfel, prin răspunsul la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă îi impută și faptul că, pentru produsele de carieră și balastieră, s-a depus ofertă de preț de la furnizorul … „pentru care [...] nu ați depus certificate de conformitate, cu atât mai mult cu cât ați menţionat în propunerea dvs. Tehnică [...] Toate materialele care se pun în operă vor fi însoțite de certificate de calitate care se anexează în cartea construcţiei [...]”. Contestatoarea consideră rău intenționată și nelegală această motivare suplimentară, în faza de răspuns la notificarea prealabilă. Imputarea unei culpe raportat la faptul ca nu au fost prezentate în ofertare documente de calitate pentru materialele ce se vor pune în opera, în opinia sa, nu este justificată, nici din caietele de sarcini și nici din solicitarea de clarificări nr. 4558/16.03.2017 nereieşind această obligativitate. SC ... SRL arată că s-a obligat, în etapa de ofertare ca pentru meterialele care se vor pune în opera, să depună/ prezinte certificate de calitate care se vor anexa în cartea construcţiei, însă aceste certificate însoțesc transporturile, se obţin în faza de execuţie, menționează sortul la 3

care se referă, locaţia de unde se aprovizionează, locul unde se pun în opera etc. SC ... SRL susține că, în aceeaşi modalitate subiectivă și tendenţioasă, autoritatea contractantă invocă după finalizarea evaluării financiare, fără nicio relevanță în această etapă de evaluare, incidenţa prevederilor art. 166 din HG nr. 395/2016, respectiv art. 167 din Legea nr. 98/2016. De asemenea, opinează că, dacă ar fi fost incidente aceste prevederi legale, autoritatea contractantă ar fi trebuit s-o excludă de la procedură încă din faza DUAE. Neprocedând astfel, presupune că elementele, condiţiile cumulative pentru a o exclude nu erau întrunite, după cum nici nu sunt de fapt. În condiţiile în care nu există acte ale autorității care să revoce procesul verbal emis cu ocazia evaluării DUAE, pe care le-a comunicat în termenele legale pentru a se putea apăra, invocarea și imputarea unor presupuse motive de neîndeplinire conformă a obligaţiilor contractuale ulterioare evaluării ofertei sale sub aspectul îndeplinirii condiţiilor de eligibilitate nu pot fi reținute acum, în faza finală a procedurii, cu atât mai mai mult cu cât acestea ne-au fost transmise pe calea răspunsului la notificarea prealabilă și nu în cadrul comunicărilor intermediare. Prin adresa nr. 6412/13.04.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 13824/13.04.2017, ... a transmis punctul său de vedere referitor la contestația înaintată de SC ... SRL, solicitând Consiliului respingerea acesteia ca neîntemeiată. După data şi ora limită de depunere a ofertelor în SEAP, autoritatea contracatntă arată că a procedat la evaluarea ofertelor depuse, printre care şi ale contestatoarei SC ... SRL. În acest sens, menționează că, înainte de a proceda la verificarea DUAE a contestatoarei, comisia de evaluare a avut cunoştiinţă de faptul că aceasta se afla în situaţia de excludere conform art. 166 alin. (8) din HG nr. 395/2016 coroborat cu art. 167 lit. g) şi art. 171 din Legea nr. 98/ 2016, astfel, prin adresa nr. 18139/06.12.2016 şi adresa nr. 18193/ 07.12.2016, solicitând Serviciului Juridic Contencios Administrativ şi Direcţiei Economice să comunice dacă la documentele constatatoare emise la contractele de servicii nr. 51/12.05.2016; 52/12.05.2016; 53/12.05.2016; 54/12.05.2016 au fost constatate prejudicii şi dacă SC ... SRL a efectuat plata despăgubirilor, aşa cum este menţionat la art. 171 din Legea nr. 98/2016. Serviciului Juridic Contencios Administrativ a comunicat comisiei de evaluare faptul că autoritatea contractantă nu se află în litigiu cu contestatoarea, iar Direcţia Economică a transmis că ofertantului i-au fost calculate penalităţi pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale, în sumă de 2.339,28 lei, care au fost achitate în data de 31.08.2016. Astfel comisia de evaluare a întocmit un proces-verbal de evaluare, în care a fost consemnat faptul că documentele DUAE sunt admise pentru toate cele 3 loturi la care a participat şi se trece la următoarea etapă, respectiv la verificarea propunerii tehnice. 4

În urma evaluării propunerii tehnice, comisia de evaluare a constatat că nu se regăsesc în propunerile tehnice aferente loturilor pentru care au fost depuse ofertele următoarele: - Lot 1 - … - remedieri nu au fost găsite experienţa similară, durata de execuţie şi garanţia lucrării; - Lot 4 - … nu au fost găsite experienţa similară, procedurile de execuţie pentru plombări cu mixtură, plombări prin stropiri succesive şi asanare suprafeţe burduşite; - Lot 5 - … nu au fost găsite experienţa similară, procedurile de execuţie pentru plombări cu mixtură, plombări prin stropiri succesive şi asanare suprafeţe burduşite. Comisia de evaluare a considerat necesar a se transmite o solicitare de clarificări pentru loturile 1, 4 și 5, înregistrată cu nr. 1010/19.01.2017, încărcate în SEAP la Secţiunea/Întrebări aferentă fiiecărui lot în parte. Contestatoarea a răspuns prin adresele 313/25.01.2017, astfel propunerea tehnică fiind declarată conformă pentru toate cele trei loturi. Au fost transmise comunicări privind etapa următoare, respectiv etapa de decriptare din SEAP a propunerii financiare pentru loturile 1, 4 și 5, unde au fost constatate de către comisia de evaluare: - pentru Lotul 1, preţul ofertat este de 291.968,55 lei, fără TVA, reprezentând un procent de 70% din valoarea estimată; - pentru Lotul 4, preţul ofertat este 1.196.675,25 lei, fără TVA, reprezentând un procent de 59% din valoarea estimată; - pentru Lotul 5, preţul ofertat este 848.356,54 lei, fără TVA, reprezentând un procent de 64% din valoarea estimată. Comisia de evaluare a considerat necesar să solicite clarificări tuturor operatorilor economici, inclusiv contestatoarei, care au prezentat un preţ neobişnuit de scăzut raportat la lucrările care constituie obiectul contractului de achiziţie publică, acestea fiind mixtura BA16 şi emulsie EBCR (emulsie bituminoasă cationică cu rupere rapidă). După ce reproduce răspunsul la solicitarea de clarificări a contestatoarei pentru Loturile 1, 4 și 5, autoritatea contractantă precizează că, la justificarea preţului pentru mixtura asfaltică BA 16, SC ... SRL nu a respectat preţul din oferta financiară depusă şi anume 115 lei/tonă pentru mixtura asfaltică BA 16, din calculul prezentat la justificarea preţului rezultând valoarea de 100,64 lei/tonă pentru mixtura asfaltică BA 16, constatându-se o diferenţă de 14,37 lei, care nu se regăseşte în documentele depuse de ofertant pentru justificarea preţului În calculul prezentat se regăsesc preţuri la materiale (agregate de balastieră şi de carieră) de la furnizorul SC ...SRL care a prezentat şi oferta de preţ pentru materialele sus menţionate. În propunerea tehnică a SC ... SRL au fost prezentate certificate de conformitate de la cu totul alţi furnizori şi anume: - Pentru Lotul 1 şi Lotul 4: SC … SRL - Agregate de carieră (cribluri, nisip de concasaj, piatră spartă) - …; SC … SRL - Agregate de balastieră - ... 5

- Pentru Lotul 5: SC … SRL - Agregate de carieră (cribluri, nisip de concasaj, piatră spartă) - …; SC … SRL - Agregate de carieră (cribluri, nisip de concasaj,) - …; SC … SRL - Agregate de balastieră - …. Pentru materialele care se utilizează la fabricarea mixturii BA 16, SC ... SRL nu a depus certificatele de conformitate ale SC ...SRL. Astfel, comisia de evaluare a declarat în mod corect, respectând principiile care stau la baza Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, oferta financiară depusă de SC ... SRL ca fiind neconformă, comisia apreciind ca justificarea să fie făcută pe preţul ofertat de 115 lei/t, nefiind concludent faptul că ofertantul justifică 100,64 lei/t. Prin adresa nr. 506/20.04.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 14692/ 20.04.2017, SC ... SRL a formulat o cerere de intervenție principală, prin care solicită Consiliului: - admiterea prezentei cereri de intervenție și calificarea ei drept una voluntară-principală; - respingerea ca nefondată și neîntemeiată a contestației înaintată de SC ... SRL. Intervenienta precizează că acţiunea sa are în vedere protejarea propriului interes dobândit încă de la data depunerii ofertei și conservarea avantajului competitiv rezultat în urma derulării procedurii și anume declararea ofertei sale ca fiind admisibilă și, în baza criteriului de atribuire aplicat câștigătoare a contractului de lucrări ce a făcut obiectul achiziţiei publice. Preliminar, SC ... SRL aduce în atenția Consiliului aspectul referitor la încadrarea juridică a cererii de intervenție formulată în calitate de ofertant declarat câștigător al procedurii, în baza deciziei adoptată de către autoritatea contractantă, decizie în prezent contestată. Față de contestația formulată, intervenienta înţelege să promoveze singura acţiune care-i este la îndemână și anume cererea de intervenție care, de regulă, este considerată de către CNSC a fi una accesorie și nu principală, așa cum este în opinia intervenientei, având la bază faptul că acţiunea sa, apreciată a fi cerere de intervenție principală, are menirea și singurul scop de a conserva un interes propriu (chiar și prin formularea de argumente și apărări care exced celor formulate de către autoritatea contractantă) și nu de a susţine o parte litigioasă, în cazul de față autoritatea contractantă. Interesul său în a promova o cerere de intervenție este, prin urmare, acela de a încunoștiința Consiliul de faptul că intervenientei îi sunt întrunite condiţiile procedurale și legale de atribuire a contractului de achiziţie publică, dat fiind caracterul nefondat și neîntemeiat al contestației promovate. Intervenienta consideră că aprecierea acţiunii sale drept una accesorie o lezează direct, prin limitarea posibilităţii reale de a participa la un viitor și posibil litigiu în calea recursului, decât condiţionat de 6

acţiunea și inacţiunea autorității contractante (care funcţie de optică poate să decidă sa recureze sau nu decizia CNSC). În acest sens, face trimitere la o situație similară și anume la litigiul judecat de către Curtea de Apel Timişoara în Dosarul nr. 1303/59/2013 având ca obiect plângerea formulată împotriva Deciziei CNSC nr. …, plângere apreciată drept inadmisibilă pentru simplul motiv că, în primă instanță (litigiul judecat de către CNSC) intervenientei i s-a recunoscut acţiunea ca fiind una accesorie și nu principală. De asemenea, mai face referire la Deciza CNSC nr. …, prin care Consiliul recunoaşte intervenientei (aflată într-o situație similară) atributul de cerere voluntară principală/în interes propriu a acţiunii sale. Acţiunea prezentei este promovată pentru a invoca Consiliului excepţia lipsei de interes a contestatoarei SC ..., dat fiind faptul că oferta financiară a acesteia din urmă este inacceptabilă. În susţinerea excepţiei invocate, intervenienta amintește de Decizia CNSC nr. ... Cu raportare la cele mai sus citate, SC ... SRL solicită Consiliului să respingă, dat fiind caracterul vădit inadmisibil al ofertei contestatoarei, ca lipsite de interes motivele promovate de SC ... SRL referitoare la caracterul inacceptabil/neconform al ofertei sale. Intervenienta solicită Consiliului să constate din analiza dosarului achiziţiei, a ofertei sale și a ofertei contestatoarei faptul că, în mod oportunist, SC ... SRL promovează o contestație, deși oferta sa, în temeiul prevederilor art. 134 alin. (3) din HG nr. 395/2016, este declarată ca fiind inacceptabilă, încercând în a-și face proba interesului prin contestarea altor oferte care, spre deosebire de a ei, sunt admisibile. Intervenienta precizează că, la data depunerii contestației și la modul cum aceasta a fost elaborată, contestatoarea nu este în măsură să precizeze motive concrete de inadmisibilitate ale ofertei SC ... SRL (și nici al altor oferte declarate admisibile ce o preced ca fiind conforme), ci doar menționează generic faptul că oferta nu este admisibilă/conformă sub aspect tehnic și financiar, întrucât nu ar fi respectat prevederile Caietului de sarcini și ar avea un preț nejustificat de scăzut. Date fiind observaţiile și motivele contestatoarei precizate la data promovării acţiunii, intervenienta solicită Consiliului să dea eficiență prevederilor art. 21, alin. (3) din Legea nr. 101/2016, în sensul de a nu permite contestatoarei să-și completeze petitele/motivele ulterior consultării dosarului achiziţiei publice la CNSC, contestatoarea având obligaţia, conform articolului de lege mai sus menționat să-și formuleze motivele de contestatie cunoscute la data promovării acesteia, aceste motive reprezentând raţiunea conduitei sale. Intervenienta opinează că, în procesul de evaluare a ofertelor, comisia de evaluare a aplicat un tratament egal și nediscriminatoriu ofertanţilor, le-a solicitat tuturor clarificări de confirmare, edificare, explicitare a ofertei, cât și clarificări pentru fundamentarea preţului ofertat, astfel că observaţiile contestatoarei referitoare la o evaluare nelegală a autorității contractante și care încalcă principiul tratamentului egal sunt nefondate la fel ca și contestatia acesteia. 7

Prin adresa nr. 1557/25.04.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 15592/25.04.2017, SC ... SRL a transmis concluzii scrise față de punctul de vedere al autorității contractante. Contestatoarea arată că autoritatea contractantă, în punctul de vedere, se rezumă să expună modul în care a derulat evaluarea, fără a oferi nicio explicitare sau vreun temei legal care să-i justifice conduita. Astfel, în întreg punctul de vedere, indică modul în care a realizat justificarea preţului pentru mixturi asfaltice, respectiv faptul că ofertele depuse au indicat prețuri mai mici decât cele ofertate și concluzionează, referitor la neconformitatea ofertei sale, fără a oferi nicio explicaţie pentru raţionamentul care a condus-o spre această concluzie. Contestatoarea apreciază că interpretarea autorității contractante este restrictivă, obtuză și nu respectă prevederile legale în materia achiziţiilor publice. În baza principiului „qui potest maius, potest ei minus" (cine poate mai mult poate şi mai puţin) este evident că dacă ofertele de la furnizori justifică o valoare mai mică decât cea ofertată, cu atât mai mult justifică o valoare mai mare. De asemenea, subliniază că niciunde în legislaţia achiziţiilor nu se precizează că justificările de preț trebuie să prezinte valori identice cu cele ofertate. SC ... SRL arată că autoritatea contractantă nu aduce absolut niciun contraargument față de criticile sale, nicio justificare care să-i susţină teza, deși deciziile Comisiei de evaluare trebuie să denote o analiză atentă a documentelor depuse și o justificare temeinică a deciziilor luate. Contestatoarea precizează că a depus o ofertă cu respectarea prevederilor caietului de sarcini, după cum reiese și din răspunsul la notificarea prealabilă. Prin răspunsul la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă îi impută și faptul că, pentru produsele de carieră și balastieră, s-a depus ofertă de preț de la furnizorul ...SRL „pentru care [...] nu ați depus certificate de conformitate, cu atât mai mult cu cât ați menţionat în propunerea dvs. tehnică [...] Toate materialele care se pun în operă vor fi însoțite de certificate de calitate care se anexează în cartea construcţiei [...]". În acest sens, afirmă că are mai mulţi furnizori pentru materiale, aprovizionarea putându-se face la un anumit moment, de exemplu, de la cel care este cel mai aproape de locul punerii în operă. Este relevant însă faptul că și-a asumat că toate materialele care vor fi puse în operă să fie însoţite de certificatele de conformitate. Contestatoarea consideră rău intenționată în acest moment (și nu cu ocazia evaluării ofertei tehnice, declarată conformă) și nelegală motivarea suplimentară a autorității contractante, prin care indică noi presupuse neconformități privind certificatele de conformitate. Nici din caietele de sarcini și nici din solicitarea de clarificări nr. 4558/16.03.2017 nu a reieşit obligativitatea depunerii, în etapa de ofertare, a certificatelor de calitate/conformitate pentru materiale, aceste documente urmând a fi prezentate în momentul punerii în operă a materialelor. 8

SC ... SRL consideră că, prin punctul său de vedere, autoritatea contractantă abordează elemente suplimentare legate de oferta sa, care însă nu prezintă absolut nicio relevanţă în cadrul acestei contestaţii. Astfel, efectuarea de verificări suplimentare cu privire la DUAE sau neclarităţile privind certificatele de conformitate nu reprezintă apărări valide, cât timp autoritatea contractantă a considerat admisibil DUAE-ul depus de contestatoare, calificând-o pentru următoarea etapă, iar elementele care au determinat respingerea ofertei sale sunt cele indicate în comunicarea intermediară a rezultatului procedurii. Faţă de cererea de intervenţie formulata de SC ... SRL, contestatoarea consideră că intervenienta oscilează între a solicita respingerea contestaţiei ca „nefondată" și ca „neîntemeiată" pentru ca mai apoi să motiveze incoerent o lipsă de interes datorită inacceptabilităţii propunerii financiare. Or, tocmai respingerea ofertei contestatoarei este motivul care a stat la baza formulării contestaţiei astfel încât interesul său este mai mult decât evident. Nu este necesar ca SC ... SRL să atace ofertele altor participanţi la procedură cât timp, dacă oferta sa ar fi fost admisibilă s-ar fi situat pe primul loc în clasamentul ofertelor şi, prin urmare, ar fi fost desemnată câştigătoare. Eventualele critici care tangenţial îi menţionează pe ceilalţi operatori economici se referă la respectarea de către autoritatea contractantă a principiilor nediscriminării şi tratamentului egal în ceea ce priveşte clarificările solicitate, modul în care interpretează răspunsurile la clarificări şi solicitările suplimentare pe care le formulează. În esenţă, contestatoarea apreciază că cererea de intervenţie depusă de SC ... SRL nu conţine apărări proprii sau critici privind oferta sa ci teorii referitoare la mecanismul procedural al unei cereri de intervenţie şi discuţii privind admisibilitatea unei astfel de cereri. Mai mult, în condiţiile în care cererea de intervenţie nu conţine elemente concrete privind contestația sa, contestatoarea susține că intervenienta a aplicat mecanismul „copy-paste”, preluând afirmații dintr-o altă cerere de intervenţie, fără nicio legătură cu contestaţia sa. Față de cele expuse, contestatoarea solicită Consiliului aplicarea controlului de legalitate şi admiterea contestaţiei sale, respectiv a capetelor de cerere arătate, întrucât autoritatea contractantă a manifestat o conduită nelegală și discriminatorie care se abate de la principiile legislaţiei incidente. SC ... SRL solicită obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată constând în onorariu expert achiziţii publice, conform documentelor ataşate. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: În vederea atribuirii contractului de lucrări: „...”, cod CPV: ... (Rev. 2), ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat o procedură simplificată, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ..., odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Criteriul de atribuire 9

a contractului este „cel mai bun raport calitate-preț”, valoarea totală estimată fiind de ... lei, fără TVA. Consiliul constată că, în cadrul aceleiaşi proceduri, a mai fost depusă contestația nr. 520/21.02.2017, înregistrată la CNSC sub nr. 6261/22.02.2017, înaintată de SC ... SRL, pentru lotul 1, soluționată prin Decizia CNSC nr. 541/C8/475 din 14.03.2017, în sensul respingerii ei ca nefondată, împotriva căreia s-a formulat plângere ce a fost respinsă de Curtea de Apel ..., prin Hotărârea nr. ..., menținându-se soluția CNSC. În etapa de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă a încheiat, printre altele, procesul-verbal de evaluare a propunerii financiare, în conținutul căruia a stabilit că, în urma răspunsurilor la solicitările de clarificări, „la justificarea prețului pentru mixtură asfaltică BA 16, SC ... SRL nu a respectat prețul din oferta financiară depusă și anume 115 lei/t pentru mixtură asfaltică BA 16, din calculul prezentat .. a rezultat valoarea de 100,64 lei/t, ... unde s-a constatat o diferență de 14,37 lei care nu se regăsește în documentele depuse ...”. Comunicarea informațiilor de mai sus s-a efectuat, către contestatoare, cu adresele nr. 5384/29.03.2017 (lot.1), nr. 5387/ 29.03.2017 (lot. 4) și nr. 5389/29.03.2017 (lot. 5), în cadrul cărora autoritatea contractantă a respins oferta acesteia ca inacceptabilă, în temeiul art. 134/alin. (4) din HG nr. 395/2016. Nemulţumită de rezultatul de mai sus, SC ... SRL a formulat contestaţia de faţă, prin care a solicitat anularea comunicărilor antemenționate, reexaminarea ofertelor sale, pentru cele trei loturi, cu declararea lor ca fiind admisibile. În soluţionarea cauzei, Consiliul are în vedere faptul că SC ... SRL, a cărei ofertă s-a clasat pe primul loc, pentru loturile 4 și 5, a înaintat cerere de intervenție, ca urmare a contestaţiei aparținând SC ... SRL, demers ce a fost încunoştiinţat părţilor interesate (conform dovezilor aflate la dosarul cauzei). Prealabil aprecierii asupra admisibilităţii ei în principiu, Consiliul ia act de faptul că autoarea cererii de intervenţie sprijină apărările autorităţii contractante, în sensul menţinerii derulării procedurii. În consecinţă, cererea de intervenţie în discuție îmbracă elementele unei cereri formulate în condiţiile precizate la art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, având natura unei intervenții accesorii. Caracterul accesoriu sau principal al cererilor de intervenție nu este stabilit în funcție de o eventuală cale de atac împotriva deciziei CNSC. Considerată de Consiliu admisibilă, în principiu, cererea de intervenţie, aparţinând SC ... SRL, urmează a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei. De asemenea, Consiliul are în vedere excepția lipsei de interes a contestatoarei invocată de intervenientă, asupra căreia se va pronunța, cu întâietate, așa cum impun dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora: „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, motivat de 10

faptul că SC ... SRL promovează o contestație, deși oferta acsteia a fost respinsă ca inacceptabilă. Referitor la acest aspect, Consiliul are în vedere dispozițiile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora: „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr- un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi.” De asemenea, relevante sunt și prevederile art. 3 alin. (1) lit. a) din același act normativ, respectiv: „act al autorităţii contractante - orice act administrativ emis în legătură cu o procedură privind atribuirea unui contract, orice operaţiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire”. În acest context legal, Consiliul apreciază că, dată fiind calitatea SC ... SRL de participant la procedura de achiziţie publică în discuţie, interesul acesteia în atribuirea contractului este evident, iar faptul că autoritatea contractantă i-a declarat oferta inacceptabilă îi poate conferi calitatea de persoană vătămată ce are posibilitatea de a solicita prin contestaţie restabilirea stării de legalitate. Interesul societății contestatoare, în promovarea şi susţinerea contestaţiei, este unul legitim, deoarece acestea, nu numai că nu sunt contrare legii dar, sunt chiar prevăzute expres de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, SC ... SRL fiind ofertantă la licitaţie, are un interes propriu în câştigarea contractului. Pentru toate acestea, Consiliul reţine că SC ... SRL are interes în susţinerea contestaţiei şi că acesta este unul legitim, motiv pentru care respinge ca nefondată excepţia lipsei de interes în susţinerea contestaţiei, invocată de intervenientă. Analizând conținutul contestației, Consiliul constată că observațiile autoarei ei vizează modul în care autoritatea contractantă a decis respingerea ofertei sale ca inacceptabilă, pe motiv că există o diferență de preț de 14,37 lei, între prețul unitar al mixturii asfaltice BA 16 din oferta financiară și cel prezentat la justificarea cerută. În soluţionarea cauzei, Consiliul are în vedere faptul că, în etapa de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă, prin adresa nr. 4558/ 16.03.2017, a solicitat contestatoarei, pentru loturile 1, 4 și 5, următoarele clarificări: „(...) Analizând propunerea financiară s-a constatat că unele elemente ... respectiv mixtură asfaltică BA 16 și emulsia EBCR ... au un preț neobișnuit de scăzut. Vă solicităm să ne justificați fundamentarea economică a modului de formare a prețului pentru mixtură asfaltică și emulsie, raportat la lucrările care constituie 11

obiectul contractului de achiziție publică, conform art. 210 alin. 1 din Legea nr. 98/2016 și AND 605/2013 (revizuit 2014)”. La această solicitare, contestatoarea a comunicat răspunsul prin adresele nr. 1173/21.03.2017 – pentru lotul 1; nr. 1174/21.03.2017 – pentu lotul 4 și nr. 1175/21.03.2017 - pentru lotul 5, conținutul lor fiind același, respectiv: „(...) depunem justificarea prețului – analiza de preț pentru mixtură asfaltică BA 16 (...)”, rezultând o valoare de 100,64 lei/ to. Verificând informațiile din ANALIZA DE PREȚ - MIXTURĂ ASFALTICĂ BA 16, Consiliul constată că sunt prezentate oferte de preț de la furnizori, ce conțin prețurile unitare pentru: criblură sort. 8-16 – 17 lei/to; criblură sort. 4-8 – 17 lei/to; nisip de concasare sort.0-4 - 6,5 lei/to; nisip sort.0- 4 – 5,30 lei/tonă, filer – 132 lei/to; bitum – 1.095 lei/to. În justificare, contestatoarea a anexat, printre altele, facturi de la furnizori pentru: filer calcar, balast, sort, sort concasat etc. Aceste aspecte sunt susținute chiar de autoritatea contractantă, care, în punctul său de vedere nr. 6414/13.04.2017, înregistrat la CNSC cu nr. 13824/ 13.04.2017, a afirmat: „(...) În calculul prezentat se regăsesc prețuri la materiale (agregate de balastieră și de carieră) de la furnizorul SC ...SRL care a prezentat și ofertă de preț pentru materialele susmenționate)”. De asemenea, în aceeași analiză de preț sunt prevăzute prețurile unitare pentru combustibil lichid ușor (CLU) și energie electrică, costurile cu manopera (8,74 lei/oră și 14,50 lei/oră), costurile cu utilajele însoțite de calculații tarif unitar pentru: instalație preparat mixturi asfaltice, încărcător frontal, tanc de bitum. Ulterior acestor informații, autoritatea contractantă a decis, în mod incorect, respingerea, ca inacceptabilă, a ofertei contestatoarei pe motiv că nu a respectat prețul unitar din oferta financiară depusă și anume 115 lei/to pentru mixtură asfaltică BA 16, justificând doar prețul de 100,64 lei/to, existând o diferență de 14,37 lei/to. În stabilirea acestei concluzii, Consiliul are în vedere, pe de o parte, faptul că societatea contestatoare a depus documente care confirmă prețul unitar pentru elementele componente ale mixturii asfaltice, precum și costurile cu energia, mâna de lucru etc., așa cum au fost enumerate mai sus, iar pe de altă parte, că aceasta are calitatea de „producător” al acestei mixturi, conform afirmației sale din cadrul contestației. S-ar fi putut pune problema unei justificări defectuoase în condițiile în care prețul unitar din propunerea financiară ar fi fost mai mic decât cel rezultat din analiza de preț (care reprezintă prețul de producție), cunoscut fiind faptul că pentru a vinde/pune pe piață un produs al cărui preț unitar este sub cel achiziționat, trebuie să existe o justificare legală (discount-uri, perimare, insolvență etc.). Or, în cazul de față, contestatoarea produce mixtura asfaltică în discuție, astfel că este liberă să comercializeze acest produs cu un preț unitar mai mare decât cel de producție pe care l-a justificat, diferența de 14,37 lei, la care se raportează autoritatea contractantă, reprezentând: cota de profit, care nu are un nivel minim sau maxim, eventuale fluctuații ale prețurilor unitare materiilor prime folosite, modificări salariale etc. 12

Prin urmare, Consiliul apreciază că justificarea prezentată de societatea contestatoare, pe acest aspect, este corectă, astfel că nu sunt incidente dispozițiile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, invocate de autoritatea contractantă, în respingerea, ca inacceptabilă, a ofertei SC ... SRL. De altfel, Consiliul are în vedere și faptul că autoritatea contractantă nu a adus niciun argument care să combată cele susținute de contestatoare, respectiv să prezinte elemente concrete care să conducă la decizia de respingere, ca inacceptabilă, a ofertei societății contestatoare, ci s-a limitat doar să afirme că prețul unitar la mixtură asfaltică BA 16, justificat prin analiză de preț (100,64 lei/to), este mai mic decât cel din propunerea financiară (115 lei/to), existând o diferență de 14,37 lei. În ceea ce privește motivele suplimentare de respingere a ofertei contestatoarei, pe care autoritatea contractantă le-a menționat, atât în cadrul răspunsului la notificarea prealabilă nr. 5782/05.04.2017, cât și punctul său de vedere, 6414/13.04.2017, înregistrat la CNSC cu nr. 13824/13.04.2017, Consiliul le respinge ca inadmisibile. În justificarea acestei concluzii, Consiliul are în vedere definiţia „notificării prealabile”, potrivit art. 3 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 101/ 2016, astfel: „notificare prealabilă - cererea prin care se solicită autorităţii contractante reexaminarea unui act al autorităţii contractante, în sensul revocării sau modificării acestuia”, precum şi dispoziţiile art. 6 alin. (1) din acelaşi act normativ, care stabilesc următoarele: „(...), persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de: (...)”. De asemenea, relevante sunt şi prevederile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora: „Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: (...)”. Având în vedere normele legale de mai sus, precum și obligația autorității contractante de a preciza în cadrul comunicării rezultatului procedurii „motivele concrete care au stat la baza” deciziei de respingere, ca inacceptabilă, a ofertei contestatoarei, așa cum impun dispozițiile art. 215 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 101/2016, este evident că orice alt/alte motiv/motive de respinge a ofertei, care nu regăsește/regăsesc în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, nu poate/pot fi luat/luate în considerare, el/ele neputând face obiectul notificării prealabile, așa cum impune legislația în vigoare din domeniul achizițiilor publice. Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept mai sus evocate, în temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, pentru 13

considerentele evocate în motivare, Consiliul admite contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., şi anulează Procesul-verbal de evaluare a Propunerii financiare nr. 5341/28.03.2017, în partea ce privește analiza propunerii financiare a contestatoarei, precum și actele subsecvente lui. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire în cauză, în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei, cu reevaluarea ofertei depusă de SC ... SRL, conform celor precizate în motivare. Obligă autoritatea contractantă la plata către SC ... SRL a sumei de 2.000 lei, reprezentând „contestație CJA lot 1, 4 și 5 (notificare prealabilă și contestație)”, conform facturii nr. 186/ 12.04.2017. Respinge, ca nefondată, cererea de intervenție înaintată de SC ... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Încuviințează, în principiu, cererea de intervenție înaintată de SC ... SRL. Respinge, ca nefondată, excepția lipsei de interes, invocată de intervenientă. Admite contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., şi anulează Procesul-verbal de evaluare a Propunerii financiare nr. 5341/ 28.03.2017, în partea ce privește analiza propunerii financiare a contestatoarei, precum și actele subsecvente lui. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire în cauză, în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei, cu reevaluarea ofertei depusă de SC ... SRL, conform celor precizate în motivare. Obligă autoritatea contractantă la plata către SC ... SRL a sumei de 2.000 lei. Respinge, ca nefondată, cererea de intervenție înaintată de SC ... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, … … … 14

Redactată în 5(cinci) exemplare, conţine 15(cincisprezece) pagini. 15