Dosar CNSC 2190/2021

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2216/C10/2190 Data: 06.10.2021 Prin contestaţia nr. 5/2442/20.08.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 43875/23.08.2021, depusă de MEDIST SRL, cu sediul social în municipiul București, str. Ion Urdăreanu nr. 34A, sector 5, având Cod Unic de Înregistrare 6705884 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J40/25806/1994, reprezentată legal prin director general Ionel Manole și convențional de SCA POPOVICI NIȚU STOICA & ASOCIAȚII, cu sediul în București, Calea Dorobanți nr. 239, et. 6, sector 1, unde solicită să-i fie comunicate toate actele de procedură, privind procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect ”Contract de furnizare ECHIPAMENTELOR MEDICALE pentru secția de ONCOPEDIATRIE din Institutul Oncologic ”Prof. dr. Al. Trestioreanu” București în cadrul proiectului ”Creșterea perfomanței în diagnosticul și tratamentul cancerelor la copii prin îmbunătățirea echipamentului tehnice, achiziția de aparatură modernă, instruirea personalului medical și dezvoltarea de recomandări” – lotul 16, cod CPV 33100000-1, organizată de INSTITUTUL ONCOLOGIC PROF DR ALEXANDRU TRESTIOREANU, cu sediul în municipiul București, șos. Fundeni nr. 252, sector 2, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - anularea adresei autorităţii contractante nr. 4268A/13.08.2021 denumită "Comunicare privind rezultatul procedurii" şi a măsurii dispuse şi comunicate pe calea acesteia, respectiv de respingere a ofertei societății sale ca neconformă în temeiul art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016; Pagina 1 din 3

- anularea oricăror acte subsecvente sau în legătură cu actul atacat, inclusiv raportul procedurii nr. 2 Lot 16 nr. 4267A/13.08.2021 întocmit în urma reevaluării ofertelor (”Raportul Procedurii") şi a oricăror alte comunicări privind rezultatul Procedurii; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei depuse de societatea sa în cadrul lotului 16 al procedurii, cu luarea în considerare a celor expuse în contestație şi stabilirea unui nou rezultat al procedurii, cu respectarea prevederilor legale în vigoare; - în subsidiar, doar în măsura în care nu ar mai putea fi dispuse măsuri de remediere, solicită anularea procedurii de atribuire în ceea ce priveşte lotul 16, în conformitate cu art. 26 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 101/2016 coroborate cu prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) şi alin. (2) din Legea nr. 98/2016; - în temeiul art. 19 din Legea nr. 101/2016, solicită accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu, precum şi să i se permită ridicarea de copii de pe acestea. SC BIO HYGIENE SRL, cu sediul social în municipiul București, str. Inginer Pisoni nr. 24, sector 1, având Cod Unic de Înregistrare 29674809 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J40/1244/2012, reprezentată legal prin administrator Florin Paraschiv, depune cererea de intervenție nr. 1001/27.08.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 45692/31.08.2021, prin care solicită: - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie în interes propriu având în vedere că există un drept propriu, pe care înţelege să îl apare, şi în considerarea prevederilor art. 61 alin. (2) din Cod proc. Civ. admiterea acesteia; - în subsidiar, în situaţia în care Consiliul va aprecia ca fiind inadmisibilă cererea de intervenţie în interes propriu, să admită cererea ca o intervenţie accesorie, în interesul autorităţii contractante, în sensul prevăzut de art. 60 alin. (3) din Cod proc. Civ. - iar, pe fondul cauzei, respingerea ca nefondată a contestaţiei formulată de MEDIST SRL şi menţinerea ca temeinic şi legal a procesului verbal nr. 4268A/13.08.2021. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de către MEDIST SRL în contradictoriu cu INSTITUTUL ONCOLOGIC PROF DR ALEXANDRU TRESTIOREANU. În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de SC BIO HYGIENE SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

2

Pagina 3 din 3

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 5/2442/20.08.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., depusă de ......... SRL, cu sediul social în municipiul ........., str. având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin director general ... și convențional de ........., cu sediul în ........., unde solicită să-i fie comunicate toate actele de procedură, privind procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect ”...” – lotul 16, cod CPV 33100000-1, organizată de ........., cu sediul în municipiul ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - anularea adresei autorităţii contractante nr. 4268A/13.08.2021 denumită "Comunicare privind rezultatul procedurii" şi a măsurii dispuse şi comunicate pe calea acesteia, respectiv de respingere a ofertei societății sale ca neconformă în temeiul art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016; - anularea oricăror acte subsecvente sau în legătură cu actul atacat, inclusiv raportul procedurii nr. 2 Lot 16 nr. 4267A/13.08.2021 întocmit în urma reevaluării ofertelor (”Raportul Procedurii") şi a oricăror alte comunicări privind rezultatul Procedurii; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei depuse de societatea sa în cadrul lotului 16 al procedurii, cu luarea în considerare a celor expuse în contestație şi stabilirea unui nou rezultat al procedurii, cu respectarea prevederilor legale în vigoare; Pagina 1 din 26

- în subsidiar, doar în măsura în care nu ar mai putea fi dispuse măsuri de remediere, solicită anularea procedurii de atribuire în ceea ce priveşte lotul 16, în conformitate cu art. 26 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 101/2016 coroborate cu prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) şi alin. (2) din Legea nr. 98/2016; - în temeiul art. 19 din Legea nr. 101/2016, solicită accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu, precum şi să i se permită ridicarea de copii de pe acestea. SC ......... SRL, cu sediul social în municipiul ........., ........., ........., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin administrator ..., depune cererea de intervenție nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./31.08.2021, prin care solicită: - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie în interes propriu având în vedere că există un drept propriu, pe care înţelege să îl apare, şi în considerarea prevederilor art. 61 alin. (2) din Cod proc. Civ. admiterea acesteia; - în subsidiar, în situaţia în care Consiliul va aprecia ca fiind inadmisibilă cererea de intervenţie în interes propriu, să admită cererea ca o intervenţie accesorie, în interesul autorităţii contractante, în sensul prevăzut de art. 60 alin. (3) din Cod proc. Civ. - iar, pe fondul cauzei, respingerea ca nefondată a contestaţiei formulată de ......... SRL şi menţinerea ca temeinic şi legal a procesului verbal nr. 4268A/13.08.2021. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SRL reclamă rezultatul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, apreciindu-l nelegal, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează. I. Scurtă prezentare a situației de fapt. Considerații preliminare În fapt, contestatorul arată că procedura în cauză a fost împărțită în 17 loturi, iar societatea sa a depus ofertă doar în cadrul lotului nr. 16 „Aparat de nebulizare ceață uscată", aceasta având o valoare estimată de 92.835,90 lei. De asemenea, contestatorul arată că, urmare a finalizării evaluării ofertelor în data de 12.06.2021, prin adresa nr. 3122A, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că, pentru lotul 16 al procedurii, oferta societății sale a fost declarată câștigătoare, ceea ce implică faptul că oferta noastră este admisibilă și conformă și l-a invitat să semneze contractul. Totodată, contestatorul arată că societatea aflată pe locul al II-lea, SC ......... SRL a contestat rezultatul procedurii, însă aceasta a renunțat la contestație, astfel că CNSC a luat act de renunțare prin Decizia nr. .... În ciuda renunțării SC ......... SRL la demersul în fața Consiliului, contestatorul menționează că autoritatea contractantă a procedat la reevaluarea ofertelor, prilej cu care aceasta i-a solicitat clarificări 2

suplimentare prin adresa nr. 3858A/22.07.2021 („Solicitarea de clarificări") referitoare la propunerea tehnică. Societatea sa a răspuns acestei solicitări, în termenul acordat, prin adresa nr. 1536/23.07.2021 („Răspunsul la clarificări"), arătând, în esență, că obiectul prezentei proceduri este achiziționarea exclusiv a unui nebulizator (și nu a unui nebulizator împreună cu substanțe biocide), astfel că documentele solicitate de autoritatea contractantă nu sunt aplicabile în cazul acestuia. Cu toate acestea, contestatorul arată că, prin actul atacat, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că oferta societății sale a fost declarată neconformă, în temeiul art. 137 alin. (3) lit. a) din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016, motivând că „nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini" pentru următorul motiv: „Oferta este considerată neconformă deoarece nu îndeplinește următoarele cerințe: Motivul este ca la întrebarea de clarificați nr. 5 substanța recomandată de a fi utilizată cu aparatul propus, produsele din gama NT-OXI (ceea ce se regăsește în fișa tehnică pag. 2 și manual pag.5,pag.8) nu se găsesc în Registrul Național al Produselor Biocide. Aparatul nu prezintă aviz Biocid conform caietului de sarcini, prin urmare utilizarea cu alte produse Biocide expune la risc autoritatea contractantă de a pierde garanția de funcționare a dispozitivului medical pentru că nu îndeplinește condițiile legate de utilizare a dispozitivului și necesitatea pentru care a fost demarată procedura”. Or, având în vedere că nebulizatorul ofertat de societatea sa nu are limitări cu privire la produsele biocide cu care poate fi folosit, contestatorul consideră că cerinţa reţinută mai sus este îndeplinită prin această caracteristică „deschisă" a nebulizatorului, fiind responsabilitatea autorităţii contractante să achiziţioneze produse biocide înregistrate în RNPB pentru utilizarea împreună cu nebulizatorul. Astfel, analizând motivul invocat de autoritatea contractantă pentru respingerea ofertei sale, contestatorul îl consideră netemeinic și nelegal, oferta sa fiind respinsă pentru pretinsa neîndeplinire a unor cerințe interpretate distorsionat, în sensul extinderii artificiale şi nejustificate a întinderii acestora astfel încât să permită aplicarea unor criterii de evaluare diferite de cele existente în documentația de atribuire. Procedând astfel, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă a încălcat grav principiile transparenței, nediscriminării, proporționalității și al tratamentului egal prevăzute în art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice. II. Nelegalitatea rezultatului procedurii. Conformitatea ofertei societății sale Contestatorul arată că motivul reținut de autoritatea contractantă pentru respingerea ofertei sale este acela potrivit căruia societatea sa nu ar fi transmis documente care să probeze că „substanța recomandată de a fi utilizată cu aparatul propus, produsele din gama NT-OXI" nu prezintă „aviz biocid". Potrivit caietului de sarcini al procedurii, contestatorul arată că cerința pretins neîndeplinită este stipulată astfel: Pagina 3 din 26

„- Substanţa utilizată trebuie să prezinte aviz sanitar ca produs biocid, cu specificarea categoriei de produs: Grupa principală 1, TP2". Contestatorul arată că în oferta sa a răspuns acestei cerinţe astfel: ”Prezenta cerință depinde de tipul de dezinfectant utilizat în procesul de nebulizare”. De asemenea, contestatorul arată că a clarificat ulterior prin intermediul răspunsului la clarificări, după cum urmează: ”Răspuns Prezenta Procedură vizează achiziţia unui aparat de nebulizare, iar cerinţa la care faceţi referire poate fi îndeplinită exclusiv de dezinfectantul folosit, care este la alegerea Autorităţii Contractante, dar nu face obiectul prezentei proceduri. Câtă vreme operatorul foloseşte un produs biocid încadrat în grupa principala 1 TP2, se poate considera că echipamentul Viro Clean Easy îndeplineşte cerinţa”. În acest context, contestatorul precizează că motivul reţinut de autoritatea contractantă relevă pe deplin înţelegerea diferită pe care aceasta o dă obiectului procedurii - în cadrul reevaluării ofertelor - faţă de cea menţionată în cadrul caietului de sarcini, respectiv faptul că autoritatea contractantă, în cadrul reevaluării, evaluează ofertele după criterii distorsionat interpretate şi artificial extinse, diferite de cele incluse în documentaţia de atribuire. De asemenea, contestatorul învederează faptul că îndeplinirea acestei cerinţe a făcut şi obiectul solicitării de clarificare formulate de autoritatea contractantă nr. 2530A/13.05.2021 în momentul evaluării iniţiale a ofertelor. Societatea sa a răspuns aceste solicitări prin adresa nr. 1005/14.05.2021, clarificând că linia de produse biocide este doar oferită cu titlu exemplificativ de producătorul nebulizatorului, fără ca utilizarea acestuia să fie limitată la acest tip de dezinfectant, motiv pentru care societatea sa nu poate prezenta clarificări pentru un produs ce nu face obiectul prezentei proceduri şi pe care nici autoritatea contractantă nu ştie dacă îl va achiziţiona în viitor, având în vedere că nebulizatorul ofertat poate funcţiona cu o gamă foarte largă de substanţe biocide. Concludența răspunsului societății sale şi conformitatea ofertei au fost atestate prin desemnarea ofertei sale drept câştigătoare. Or, contestatorul precizează că, în urma reevaluării ofertelor, autoritatea contractantă a interpretat distorsionat atât răspunsul la clarificări al societății sale, cât şi conţinutul cerinţelor din caietul de sarcini, extinzând artificial întinderea acestora şi reevaluând ofertele prin prisma unor cerinţe diferite de cele existente în documentaţia de atribuire, acest fapt neputând fi decât consecinţa neînţelegerii propunerii tehnice a societății sale - deşi, în cadrul evaluării iniţiale, clarificările (care, în esenţă, au explicitat aceleaşi informaţii) au fost suficiente şi neechivoce pentru Institut. Fără a nega dreptul oricărei autorităţi contractante de a evalua în profunzime ofertele depuse în cadrul unei proceduri de atribuire, faţă de motivul "suplimentar" de evaluare, descoperit şi pretins neîndeplinit în reevaluare, contestatorul apreciază acest comportament a fi abuziv şi menit doar să favorizeze un anumit ofertant, fără a răspunde unei 4

necesităţi reale a autorităţii contractante, cum ar fi cea de a achiziţiona un produs conform. În acest context, contestatorul arată că, în concret, „avizul biocid" este, potrivit art. 2 lit. a) din Ordinul nr. 10/2010 privind aprobarea procedurii de avizare a produselor biocide care sunt plasate pe piaţă pe teritoriul României („Ordinul nr. 10/2010"), un „act administrativ emis de către Comisia Naţională pentru Produse Biocide (CNPB), prin care produsul biocid este avizat pentru plasare pe piaţă pe teritoriul României, pe baza unui referat de evaluare, în care sunt înscrise datele şi caracteristicile produsului biocid plasat pe piaţă; domeniul de utilizare prevăzut în prezentul act are valoare indicativă şi nu constituie o aprobare a folosirii produsului în domenii reglementate specific, cum ar fi cel medical, alimentar, veterinar, apa potabilă, apa de îmbăiere". Totodată, contestatorul arată că potrivit art. 71 din același act normativ: „Pentru produsele biocide care fac parte din tipul de produs TP1 şi TP2 având indicaţie de utilizare în unităţi sanitare, deţinătorii avizelor depun periodic, la 3 ani, rapoarte de testare a eficacităţii efectuate conform cerinţelor prevăzute la art. 4 alin. (1) lit. g1) şi g2) , într-un laborator acreditat Rapoartele trebuie să conţină rezultatele testării fiecăreia dintre activităţile declarate pe eticheta şi în dosarul tehnic al produsului." ”g1) pentru produsele biocide care fac parte din grupa principală 1: Dezinfectanţi, tipurile de produs TP1 cu aria de aplicare unităţi sanitare, TP2 cu aria de aplicare unităţi sanitare, TP3 cu aria de aplicare igiena veterinară şi TP4 cu aria de aplicare produse alimentare şi hrană pentru animale, în evaluarea produsului şi demonstrarea eficacităţii acestora se aplică EN 14885:2015 sau documentul Orientări tranzitorii privind eficacitatea de evaluare pentru tipurile de produse 1-5, dezinfectanţi, cu modificările şi completările ulterioare, afişat pe site-ul Agenţiei Europene pentru Produse Chimice (ECHA), dacă metodele de laborator pentru demonstrarea eficacităţii nu sunt prevăzute în EN 14885:2015 pentru o utilizare preconizată. Pentru tipul de produs TP5 cu aria de aplicare apa potabilă se aplică documentul Orientări tranzitorii privind eficacitatea de evaluare pentru tipurile de produse 1-5, dezinfectanţi, cu modificările şi completările ulterioare, afişat pe site-ul Agenţiei Europene pentru Produse Chimice (ECHA);" ”g2) pentru produsele biocide încadrate în grupa principală 1: Dezinfectanţi, TP1 şi TP2 cu indicaţie de utilizare în unităţi sanitare, rapoartele de testare acceptate vor fi efectuate într-un laborator acreditat conform SR EN ISO/CEI 17025 «Evaluarea conformităţii. Cerinţe generale pentru organismele de acreditare care acreditează organisme de evaluare a conformităţii». Raportul trebuie să conţină rezultatele testării eficacităţii pentru fiecare dintre activităţile declarate pe etichetă şi în dosarul tehnic al produsului". Astfel, contestatorul precizează că este evident că „avizul biocid" invocat de autoritatea contractantă reprezintă un act administrativ necesar punerii pe piaţă a produselor biocide, respectiv a substanţelor pe care autoritatea contractantă urmează să le achiziţioneze pentru a fi folosite cu nebulizatoarele solicitate în cadrul lotului 16 al procedurii. Pagina 5 din 26

În acest context, contestatorul solicită Consiliului să reţină că obiectul prezentei proceduri îl constituie achiziţionarea de nebulizatoare, nefiind solicitate şi substanţe biocide, pentru a fi utilizate împreună cu acestea. Prin urmare, achiziţionarea unor asemenea substanţe nu face obiectul procedurii. De asemenea, contestatorul menţionează şi că nebulizatorul propus poate fi folosit, în principiu, cu orice tip de substanţă biocidă, în limitele stabilite în mod specific de producător (tip substanţe, concentraţii, etc.). Pentru a ilustra gradul de varietate a unor asemenea substanţe, contestatorul arată Consiliului că în Registrul Naţional al Produselor Biocide (Disponibil la adresa http://www.ms.ro/2017/01/17/registrul-national-al- produselor-biocide/) erau înregistrate, în ianuarie 2021, un număr de 378 de substanţe biocide de tip 1. Astfel, dacă nebulizatorul ofertat de societatea sa este folosit cu oricare dintre acestea ce se încadrează în spectrul biocid indicat, atunci nebulizatorul lean ... este evident conform cerinţei în discuţie. Contrar interpretărilor distorsionate ale autorităţii contractante, potrivit cărora produsele biocide ... sunt recomandate a fi folosite împreună cu nebulizatorul ..., contestatorul precizează că echipamentul propus de societatea sa nu are limitări cu privire la produsele comerciale cu care poate fi folosit în practică, produsul indicat ilustrativ în ofertă având doar rol de exemplu. Deci, în concret, producătorul nu recomandă folosirea nebulizatorului doar cu substanţele ..., ci lasă la latitudinea utilizatorului echipamentului ce substanţă biocidă să folosească pentru nebulizare. De altfel, inclusiv în declaraţia de conformitate a nebulizatorului se menţionează că aparatul a fost testat cu biocid ..., dar nu în scopul de a fi dovedită eficacitatea unui potenţial sistem unitar, special conceput nebulizator-biocid (...), ci doar în scop pur demonstrativ pentru a fi releva caracteristicile tehnice ale nebulizatorului: dimensiune picătura, volum de biocid consumat pe mc etc. Astfel, în opinia contestatorului, concluzia comisiei de evaluare conform căreia nebulizatorul ofertat de societatea sa se foloseşte cu biocidele din linia ... (doar pentru că acestea au fost utilizate, cu titlu exemplificativ, pentru testele efectuate de producător), este restrictivă şi conduce la evaluarea neunitară a ofertelor. Or, prin acest mod de evaluare a ofertelor, contestatorul menționează că autoritatea contractantă demostrează lipsa înţelegerii propunerii tehnice a societății sale care prezintă un echipament diferit de ceea ce este, generic, disponibil în piaţă. În acest sens, contestatorul notează că există pe piaţă anumiţi producători care garantează funcţionarea în anumiţi parametri predefiniți a aparatului pe care îl produc numai atunci când acesta este folosit cu anumite produse biocide indicate în concret de către aceşti producători (din informaţiile liber disponibile pe piaţă, apreciind că acesta este şi cazul producătorului aparatului ofertat de ......... care a fost gândit a funcţiona doar cu anumite produse). Contestatorul menționează că, în cazul acestor aparate, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că produsele indicate a fi folosite îndeplinesc toate normele legale de punere pe piaţă în România, inclusiv, dar fără a se limita la obţinerea avizului biocid care are rolul de a valida calitatea substanţei biocide şi nu a nebulizatorului. 6

Prin urmare, interpretarea logică, normală pe care o poate da orice profesionist în domeniu acestei cerinţe se impune să fie aceea că se solicită prezentarea avizelor biocide pentru substanţele cu care nebulizatorul poate fi folosit în practică doar atunci când utilizarea acestuia este limitată la anumite substanţe determinate, iar nu şi în situaţia în care nu există limitări în utilizarea acestuia. Astfel, faţă de faptul că nebulizatorul ofertat de societatea sa nu face parte din categoria echipamentelor care funcţionează optim doar cu anumite substanţe biocide recomandate în concret de producător, reiese cu evidenţă că cerinţa pretins neîndeplinită este satisfăcută prin simplul fapt al inexistenţei unei limitări cu privire la produsele cu care poate fi folosit în practică. Or, contestatorul consideră că evaluarea unui nebulizator „deschis", ce permite utilizarea împreună cu orice substanţă biocidă atât timp cât aceasta face parte din spectrul biocid indicat - tocmai cu scopul de a uşura misiunea autorităţilor contractante şi de a constitui un beneficiu pentru operativitatea desfăşurării actului medical - după acelaşi „şablon" fix utilizat în cazul nebulizatoarelor produse conform unui concept de construcţie total diferit (nebulizatoare care permit folosirea doar cu anumite produse special indicate pentru rezultate calitative) este disproporţionată şi lezează atât principiile ce guvernează achiziţiile publice incluse în Directiva 2014/24/UE, cât şi principiul naţional al eficienţei utilizării fondurilor publice. În contextul celor mai sus menţionate, contestatorul solicită Consiliului să reţină că cerinţa prezentării de „aviz sanitar ca produs biocid" nu este aplicabilă produsului ofertat de societatea sa, deoarece echipamentul propus de societatea sa nu are limitări cu privire la produsele comerciale cu care poate fi folosit în practică (produsul indicat ilustrativ în ofertă având doar rol de exemplu). Prin urmare, cerinţa din caietul de sarcini este îndeplinită prin simplul fapt al inexistenţei unei limitări cu privire la produsele cu care poate fi folosit în practică. În concret, constatând probabil că ofertantul care a depus contestaţie şi care a fost declarat câştigător după reevaluarea ofertelor a depus asemenea avize aferente substanţelor cu care poate fi utilizat produsului ofertat, contestatorul precizează că autoritatea contractantă a extins în mod nelegal şi cu încălcarea principiului tratamentului egal criteriile diferite aplicabile ofertei acestui ofertant şi asupra ofertei societății sale, utilizând astfel cerinţe artificial extinse pentru evaluarea ofertei societății sale. Contestatorul reiterează că obiectul prezentei proceduri îl constituie achiziţionarea de nebulizatoare, nefiind solicitate şi substanţe biocide, pentru a fi utilizate împreună cu acestea. Prin urmare, achiziţionarea unor asemenea substanţe nu face obiectul procedurii, astfel că nu se justifică impunerea unei asemenea cerinţe în caietul de sarcini, mai ales în contextul ofertării unor nebulizatoare „deschise". Or, având în vedere că nebulizatorul ofertat de societatea sa nu are limitări cu privire la produsele biocide cu care poate fi folosit, cerinţa reţinută mai sus este îndeplinită prin această caracteristică „deschisă" a nebulizatorului, fiind responsabilitatea autorităţii contractante să Pagina 7 din 26

achiziţioneze produse biocide înregistrate în RNPB pentru utilizarea împreună cu acesta. Sintetizând cele mai sus expuse, contestatorul subliniază faptul că, în mod netemeinic şi nelegal, a reţinut autoritatea contractantă pretinsul motiv de respingere al netransmiterii unor documente privind substanţele cu care poate fi folosit aparatul, având în vedere că obiectul procedurii nu include asemenea produse şi că documentele solicitate de autoritatea contractantă nici nu sunt aplicabile în cazul nebulizatoarelor. Procedând astfel, contestatorul consideră că autoritatea contractantă a încălcat principiile transparenţei şi tratamentului egal, evaluând ofertele prin interpretarea distorsionată a cerinţelor existente, în sensul extinderii artificiale şi nejustificate a întinderii acestora astfel încât să permită aplicarea unor criterii de evaluare diferite de cele existente în documentaţia de atribuire. În concluzie, contestatorul apreciază că prin modalitatea în care autoritatea contractantă a evaluat ofertele depuse în cadrul lotului 16 al procedurii, aceasta a încălcat principiul tratamentului egal al ofertanţilor, reglementat de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, care, după cum a fost în mod constant interpretat, cu valoare de izvor de drept, în jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie, obligă autoritatea contractantă la evaluarea ofertelor după aceleaşi criterii stabilite în documentaţia de atribuire. În acest sens, contestatorul redă reţinerile Curţii din cauza T-50/05, reţineri de referinţă în jurisprudenţa ulterioară a Curţii: "55. Astfel potrivit unei jurisprudente constante, autoritatea contractantă este obligată să asigure, în fiecare fază a unei proceduri de cerere de ofertă, respectarea principiului egalităţii de tratament şi, în consecinţă, egalitatea de şanse a tuturor ofertanţilor (Hotărârea Curţii din 29 aprilie 2004, Comisia/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Rec., p. I- 3801, punctul 108, Hotărârea Tribunalului din 17 decembrie 1998, Embassy Limousines & Services/Parlamentul European, T-203/96, Rec., p. II-4239, punctul 85, şi Hotărârea Tribunalului din 17 martie 2005, AFCon Management Consultants şi alţii/Comisia, T-160/03, Rec., p. II-981, punctul 75). 56. Principiul egalităţii de tratament între ofertanţi, care are ca obiectiv favorizarea dezvoltării unei concurenţe corecte şi efective între întreprinderile participante la o procedură de achiziţii publice, impune ca toţi ofertanţii să dispună de aceleaşi şanse în elaborarea ofertelor lor şi presupune, prin urmare, ca acestea să fie supuse aceloraşi condiţii pentru top ofertanţii (a se vedea în acest sens Hotărârea Curţii din 18 octombrie 2001, SIAC Construction, C-19/00, Rec., p. I-7725, punctul 34, şi Hotărârea din 12 decembrie 2002, Universale-Bau şi alţii, C-470/99, Rec., p. I-11617, punctul 93)." Or, contestatorul menționează că prin respingerea unei oferte care îndeplineşte toate cerinţele obligatorii ale caietului de sarcini, autoritatea contractantă a aplicat criterii de evaluare diferite ofertantului declarat câştigător decât cele aplicate ofertei societății sale care, cu bună-credinţă şi raportându-se la prevederile documentaţiei de atribuire, a respectat toate cerinţele impuse de autoritatea contractantă. 8

Contestatorul consideră că o asemenea modalitate de evaluare conduce inclusiv la încălcarea principiului transparenţei, practicarea de criterii de evaluare duble, neaduse la cunoştinţa tuturor operatorilor economici interesați, fiind incompatibilă cu acest principiu care guvernează atribuirea contractelor de achiziţie publică. Nu în ultimul rând, contestatorul precizează faptul că respingerea ofertei societății sale, ofertă cu un preţ semnificativ mai scăzut decât cel al ofertei câştigătoare, şi care nu impune nicio limitare cu privire la achiziţiile ulterioare de produse biocide, este de natură să aducă gravă atingere şi interesului public al autorităţii contractante, fiind evident că produsul ofertat de ......... este nu numai semnificativ mai scump, dar şi „leagă" autoritatea contractantă de achiziţia substanţelor indicate de producătorul acestuia, îngrădind practic concurenţa în viitoarele proceduri de achiziţie publică. Faţă de cele de mai sus, contestatorul solicită Consiliului să dispună obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei societății sale depuse în cadrul lotului 16 al procedurii, cu aplicarea prevederilor documentaţiei de atribuire, mai sus indicate, precum şi la stabilirea unui nou rezultat - legal - al procedurii. Pentru toate argumentele expuse mai sus, contestatorul solicită admiterea contestaţiei şi dispunerea măsurilor de remediere solicitate prin contestație. Prin adresa nr. 4613A/31.08.2021 înregistrată la Consiliu sub nr. ..., ..., în calitate de autoritate contractantă, formulează punct de vedere cu privire la contestația depusă de ......... SRL, considerând-o neîntemeiată, având în vedere că s-a solicitat „-Substanța utilizată: Grupa principală I, TP2", nefiind încălcate principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţii publice și totodată normele legale privind achiziţiile publice. În ceea ce priveşte nerespectarea de către autoritatea contractantă a regulilor de elaborare a documentaţiei de atribuire, aceasta solicită Consiliului să aibă în vedere că potrivit dispozițiilor art. 3 alin. (1), lit. rr) din Legea nr. 98/2016 modificată, astfel: -„Specificațiile tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descrise, în mod obiectiv, într-o manieră corespunzătoare îndeplinirii necesității autorității contractante". Astfel specificaţiile tehnice menționate în cadrul caietului de sarcini, reprezintă nevoia autorității contractante, singura în măsură să-și cunoască necesitățile, în speță având relevanță principiului asumării răspunderii prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă neputând să fie obligată să un cumpere un echipament pe care să nu îl poată folosi întrucât acesta nu prezintă „Substanța avizată sanitar ca produs biocid, cu specificarea categoriei de produs, Grupa principala I, T2." Autoritatea precizează că legislația în vigoare prevede dreptul operatorilor economici de a solicita clarificări în termenul limită specificat în documentația de atribuire și cu atât mai mult obligația autorității Pagina 9 din 26

contractante de a modifica documentația de atribuire după cum solicită sau propune fiecare operator economic care apreciază că este neconformă. Autoritatea contractantă arată că dorește achiziția unor „Aparate de nebulizare ceață uscată", care au ca destinație utilizarea acestora pentru dezinfecția terminală de nivel înalt prin nebulizare cu ceață uscată a aeromicroflorei încăperilor și zonelor cu risc ridicat, fiind absolut necesar ca acestea să prezinte o testare din care să reiasă că aparatele de nebulizare sunt compatibile cu substanța avizată ca produs biocid și sunt eficiente în practică pentru dezinfecția volumică terminală a aeromicroflorei. De asemenea, autoritatea precizează că societatea contestatoare nu face dovada dezinfecției aeromicroflorei prin Aviz biocid, conform legislaţiei în vigoare, ba mai mult nu realizează dezinfecție de nivel înalt (terminală), așa cum s-a solicitat în specificația tehnică și nu demonstrează legătură dintre aparat și substanță prin testări, neavând avizul sanitar. Astfel, pentru a avea certitudinea că este respectată cerința „Substanța utilizată trebuie să prezinte aviz sanitar ca produs biocid, cu specificarea categoriei de produs: Grupa principală I, T2", autoritatea contractantă arată că, în cadrul reevaluării ofertelor a solicitat clarificări, dar nu a fost pus la dispoziție Avizul sanitar al produsului biocid cu care poate fi folosit echipamentul ofertat de contestator. Autoritatea contractantă menționează că necesarul de substanțe dezinfectante se va face pe baza existenței aparaturii, având scopul utilizării unui dezinfectant care se poate numi în orice fel, dar să prezinte aviz biociod și să fie compatibil cu aparatul de nebulizare. Prin urmare, autoritatea precizează că nu are vreo obligaţie legală de a modifica documentația/comunicările/raportul procedurii, după cum vrea operatorul economic, fără că acesta să formuleze întrebări/solicitări de clarificări în termenul impus prin documentația de atribuire. Opțiunea modificării cerințelor impuse operatorilor economici reprezintă un drept al autorității contractante, dar nu o obligație, astfel nu se poate sancționa autoritatea contractantă pentru exercitarea dreptului său de a nu aduce modificări cerințelor tehnice ori, altor prevederi ale documentației, atâta timp cât acestea satisfac interesele sale, iar contestatorul nu face dovada existenței unor încălcări legale. Prin adresa nr. ........./......... înregistrată la CNSC sub nr. ........./31.08.2021, SC ......... SRL a formulat cerere de intervenție, prin care a solicitat: - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie în interes propriu având în vedere că există un drept propriu, pe care înţelege să îl apare, şi în considerarea prevederilor art. 61 alin. (2) din Cod proc. Civ. admiterea acesteia; - în subsidiar, în situaţia în care Consiliul va aprecia ca fiind inadmisibilă cererea de intervenţie în interes propriu, să admită cererea ca o intervenţie accesorie, în interesul autorităţii contractante, în sensul prevăzut de art. 60 alin. (3) din Cod proc. Civ. - iar, pe fondul cauzei, respingerea ca nefondată a contestaţiei formulată de ......... SRL şi menţinerea ca temeinic şi legal a procesului verbal nr. 4268A/13.08.2021. În susținerea autorității contractante, cât și a deciziei CNSC nr. ..., în final întărită și de decizia civilă nr. ...., coroborat cu decizia civilă nr. ..., 10

prin care Curtea de Apel ........., precum și Curtea de Apel Cluj, resping definitiv spețe asemănătoare, pe principiul neretroactivității legii în ceea ce privește documentele depuse la data procedurii, intervenientul revine punctual la elementele caietului de sarcini, pe care ofertantul ........., în cazul de față, nu le-a respectat prin oferta sa. Așa cum rezultă și din caietul de sarcini, intervenientul menționează că autoritatea contractantă a solicitat un Concept (echipament de nebulizare + substanța biocidă testate împreună), pentru dezinfecția microaeroflorei și suprafeţelor pe cale aeriană, foarte corect «substanța și aparat testate împreună» pentru astfel de tip de dezinfecție, însă evaluarea și calificarea câștigătorului în faza inițială a fost făcută defectuos, chiar ilegal, cu foarte multe abateri de la caietul de sarcini, după cum a demonstrat autorității contractante, aceasta din urmă revenind asupra deciziei, prin descalificarea SC ......... SRL. 1. ”Să poată fi utilizat pentru dezinfecția terminală de nivel înalt prin nebulizare cu ceața uscată, a aeromicroflorei încăperilor și zonelor cu risc ridicat (bloc operator, terapie intensivă, secţii de transplant, saloane de tratament, saloane pacienti, etc)." Intervenientul arată că dezinfecția aeromicroflorei prin nebulizare este un concept de dezinfecție care implică un aparat de nebulizare şi o substantă biocidă, utilizate şi testate împreună din punct de vedere al eficienţei. Acesta este şi motivul pentru care autoritatea contractantă a solicitat prin specificaţia tehnică că pentru acest concept "să existe teste de eficacitate între echipament şi substanţele cu care poate fi folosit în practică", liniuţa 3 din specificaţia tehnică. De asemenea, intervenientul precizează că societatea ......... nu face dovada dezinfecției aeromicroflorei prin Aviz biocid, conform legislației în vigoare, ba mai mult nu realizează dezinfecţie de nivel înalt (terminală), aşa cum s-a solicitat în specificaţia tehnică liniuţa 2 şi nu demonstrează legătura dintre aparat şi substanţă prin testări, neavând avizul sanitar. Astfel, pentru a avea certitudinea că este respectată cerinţa „Să poată fi utilizat pentru dezinfecția terminală de nivel înalt prin nebulizare cu ceață uscată, a aeromicroflorei încăperilor și zonelor cu risc ridicat (bloc operator, terapie intensivă, secții de transplant, saloane de tratament, saloane pacienți,etc)", autoritatea contractantă ar fi trebuit să regăsească în propunerea tehnică (avizul sanitar) dovada că produsul dezinfectant este testat împreună cu aparatul, din punct de vedere al eficacităţii, dovadă materializită prin teste, transcrise în Avizul sanitar de punere pe piaţă a produsului biocid. Din acest punct de vedere, intervenientul consideră că oferta SC ......... SRL este neconformă, nefiind îndeplinită cerinţa minimă obligatorie: „Să poată fi utilizat pentru dezinfecția terminală de nivel înalt prin nebulizare cu ceață uscată, a aeromicroflorei încăperilor și zonelor cu risc ridicat (bloc operator, terapie intensivă, secţii de transplant, saloane de tratament, saloane pacienţi, etc)", întrucât în propunerea tehnică nu există teste realizate pe sistem, care să confirme îndeplinirea cerinţei pentru eficacitate pe spectrul biocid, dar nici Aviz Biocid. Pagina 11 din 26

Intervenientul susține că echipamentul ofertat de societatea sa, ..., probează această recomandare de utilizare din caietul de sarcini. Societatea sa a ofertat sistemul compus din echipamentul "..." şi soluţia biocidă "...", care împreună compun un sistem de dezinfecţie a aeromicroflorei testat şi avizat ca un tot unitar (asa cum reiese și din aviz biocid nr. 1501 B10/02/07.21, cap. X, Indicaţii de utilizare, Metoda de aplicare: "Prin nebulizare cu ..."). 2. „Să prezinte o testare din care reiasă că aparatul de nebulizare este compatibil cu produsul biocid și că este eficient în practica pentru dezinfecția volumică terminală a aeromicroflorei". Intervenientul arată că operatorul economic a ofertat aparatul de nebulizare ..., fără a prezenta şi substanţa dezinfectantă cu care poate fi folosit în practică, fără a depune pentru aceasta Aviz Biocid. Testarea epidemiologică presupune test de eficacitate, având în vedere compatibilitatea dintre soluţie și aparatul cu care poate fi folosit în practică, totodată societatea ......... nu a prezentat Aviz Biocid pentru soluţia cu care poate fi folosit aparatul de nebulizare ofertat. Astfel, pentru a dovedi acţiunea produsului ca un sistem, aşa cum s-a solicitat în specificaţia tehnică, toate testele de eficacitate ale produsului ar fi trebuit realizate împreună cu aparatul de nebulizare ..., or acest aspect nu se regăseşte, deoarece nu a fost depus avizul sanitar. Intervenientul arată că în propunerea tehnică ofertantul declară că această cerinţă este îndeplinită prin prezentarea unei declaraţii producător, de la pagina 4, unde în fapt se face referire la dimensiunea particulelor difuzate în timpul nebulizării. Cu toate acestea, pentru a îndeplini cerinţa de eficacitate între aparat si produs, cerinţa minimă obligatorie impusă de autoritatea contractantă, prin corelarea specificaţiilor de produs, se impunea prezentarea de teste de eficacitate pentru tot spectrul biocid solicitat, Bactericid EN 13727 (Faza2/etapa1), Funcicid EN13624 (Faza2/etapa1), Micobactericid EN14348 (Faza2/etapa1), Virucid EN 14476 (Faza2/etapa1), Sporicid: testare pe C. Difficile, teste ce se impun a fi transcrise în avizul sanitar, în condiţiile solicitate de Ordinul Ministrului Sănătăţii nr. 10/2010. Astfel, în opinia intervenientului, din acest punct de vedere, contestația depusă de SC ......... SRL ar trebui respinsă, nefiind îndeplinită cerinţa minimă obligatorie: ”Să prezinte o testare din care reiasă că aparatul de nebulizare este compatibil cu produsul biocid și că este eficient în practică pentru dezinfecția volumică terminală a aeromicroflorei", întrucât în propunerea tehnică nu există Aviz sanitar și nici teste realizate pe sistem, care să confirme îndeplinirea cerinţei pentru eficacitate pe spectrul biocid. 3. „Substanţa dezinfectantă poate fi nebulizată sub forma de ceata micronică și uscată fără să producă umezeală și respectiv coroziunea care ar putea afecta sau defecta echipamentele electronice sensibile și aparatura medicală (se va prezenta în acest sens declaraţie de conformitate de la producător)". Intervenientul precizează că declarația depusă de operatorul economic SC ......... SRL, este sumară, formală și nu demonstrează nimic în sensul afirmației, nefiind îndeplinită cerința minimă obligatorie, întrucât în propunerea tehnică, nu există declaraţia producătorului solicitată. 12

De asemenea, intervenientul susține că echipamentul ... probează această solicitare din caietul de sarcini prin teste de eficiență care confirmă compatibilitatea demonstrată cu substanța ..., prin teste înscrise în avizul sanitar. 4. ”Să fie compatibil cu majoritatea tipurilor de suprafețe, aparatura și echipamente utilizate în unitățile sanitare, nu necesită protejarea sau acoperirea echipamentelor electrice sau electronice și a aparaturii medicale aflate în încăpere în timpul procedurii de dezinfecție". Intervenientul susține că nu prezintă raport testare compatibilitate suprafețe, cu atât mai mult pentru unități sanitare, cum se solicită in caietul de sarcini. Nu prezintă substanța avizată cu echipamentul propus. 5. „Să NU necesite aerisirea încăperii, după efectuarea procedeului de dezinfecție (se va prezenta declarație de la producător în acest sens)". Intervenientul menționează că ofertantul nu pune la dispoziția autorității contractante declarație producător privind aerisirea încăperii după efectuarea procedeului de dezinfecție, nefiind îndeplinită cerința minimă obligatorie, întrucât în propunerea tehnică nu există declaraţia producătorului solicitată. 6. „Să NU necesite ștergere sau clătire după nebulizare, să NU lase reziduuri, să NU păteze (se va prezenta în acest sens declaraţie de la producător pentru întregul sistem de nebulizare, respectiv aparat și dezinfectant)". Intervenientul menționează că ofertantul nu pune la dispoziţia autorităţii contractante declaraţie producător privind ştergerea sau clătirea suprafeţelor după nebulizare. 7. Totodată, intervenientul arată că potrivit prevederilor Ordinului Ministrului Sănătăţii, al Ministrului Mediului şi Pădurilor şi al Preşedintelui Autorităţii Naţionale Sanitare Veterinare şi pentru Siguranţa Alimentelor nr. 10/368/11/2010 privind aprobarea procedurii de avizare a produselor biocide care sunt plasate pe piaţă pe teritoriul României, „Art. 2. - În sensul prezentului ordin, următorii termeni şi expresii se definesc astfel: a) aviz - act administrativ emis de către Comisia Naţională pentru Produse Biocide (CNPB), prin care produsul biocid este avizat pentru punerea la dispoziţie pe piaţă pe teritoriul României, pe baza unui referat de evaluare, în care sunt înscrise datele şi caracteristicile produsului biocid plasat pe piaţă; domeniul de utilizare prevăzut în prezentul act are valoare indicativă şi nu constituie o aprobare a folosirii produsului în domenii reglementate specific, cum ar fi cel medical, alimentar, veterinar, apa potabilă, apa de îmbăiere; b) aviz de extindere - act administrativ emis de către CNPB în perioada de valabilitate a avizului definit la lit. a), pe baza completării dosarului tehnic al produsului biocid, pentru: modul de ambalare, domeniul şi aria de utilizare, eficacitate, indicaţii de utilizare, etichetare, categoria de utilizatori; (...) d) referat de evaluare - document cu caracter justificativ intern întocmit de către experţii desemnaţi din partea autorităţilor prevăzute la art. 6 alin. (1), în care sunt înscrise datele privind identitatea solicitantului, a producătorului, încadrarea produsului biocid, substanţele active, forma de condiţionare şi modul de ambalare, domeniul şi indicaţiile de utilizare, proprietăţile fizico-chimice, date toxicologice, date ecotoxicologice şi comportarea în mediu din fişa cu date de securitate şi Pagina 13 din 26

din documentaţia care a stat la baza întocmirii acestei fişe, date de eficacitate ale produsului biocid din rapoartele de testare sau echivalente, etichetarea şi clasificarea produsului biocid şi categoriile de utilizatori, conforme cu documentele conţinute în dosarul tehnic al produsului biocid, concluziile referitoare la riscul pe care îl reprezintă produsul pentru sănătate şi mediu, precum şi posibilităţile de control sau diminuare a acestuia". Aşadar, avizul sanitar se eliberează pe baza datelor ce constituie dosarul tehnic depus pentru avizare, dosar care cuprinde toate informaţiile și rapoartele/buletinele de testare. De asemenea, referatul de evaluare este document cu caracter justificativ intern, se eliberează de specialiștii desemnați, anterior emiterii avizului sanitar, și se păstrează la emitent, acesta nefiind pus la dispoziția solicitantului avizării, deoarece nu este un document public. Pe cale de consecință, intervenientul precizează că analiza ofertelor depuse la procedura în cauză putea fi realizată doar prin parcurgerea datelor cuprinse în avizul sanitar, acesta fiind singurul act administrativ care concluzionează spectrul de activitate a produsului biocid, transcriind de fapt toate datele eligibile ce permit plasarea pe piață a produsului biocid, nefiind pus la dispoziţie Avizul biocid al soluţiei cu care urmează a fi utilizate echipamentele. Intervenientul menționează că aceste informații îi sunt cunoscute din documentaţia pusă la dispoziţie de către autoritatea contractantă, urmare a cererii de studiere dosar nr. 862 din data de 22.03.2021, formulată în temeiul art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016. Avându-se în vedere cele de mai sus, intervenientul solicită admiterea cererii de interventie şi respingerea contestaţiei depusă de ......... SRL. De asemenea, intervenientul consideră că cererea de intervenție voluntară îndeplinește toate condițiile cerute de legislație pentru admisibilitatea ei, fiind formulată în baza art. 60 alin. (2) din Codul de procedură civilă. În subsidiar, în situația în care cererea de intervenție voluntară principală este respinsă, intervenientul solicită Consiliului să considere prezenta cerere ca fiind o cerere de intervenție accesorie în interesul autorității contractante, în conformitate cu dispozițiile art. 60 alin. (3) din Codul de procedură civilă și să o admită ca atare. Prin adresa nr. 5/2463/15.09.2021, înregistrată la CNSC sub nr. ..., contestatorul formulează concluzii scrise în urma studierii dosarului achiziției publice la CNSC, solicitând Consiliului să respingă ca neîntemeiate apărările invocate de autoritatea contractantă şi de intervenientul ......... şi, prin urmare: (i) Să admită contestaţia, astfel cum aceasta a fost formulată; iar (ii) Cu privire la cererea de intervenţie formulată de .........: - în principal, să califice această cerere drept o cerere de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante şi să respingă această cerere ca inadmisibilă; 14

- în subsidiar, în măsura în care Consiliul va aprecia cererea de intervenţie formulată de ......... ca fiind admisibilă, să respingă această cerere ca neîntemeiată. I. Apărările de fond invocate de autoritatea contractantă sunt neîntemeiate Contestatorul precizează că autoritatea contractantă invocă, în mod nefondat, argumente neverosimile în susţinerea aparentei legalităţi a rezultatului - nelegal - al procedurii, motiv pentru care solicită Consiliului să aibă în vedere următoarele: În primul rând, autoritatea contractantă insistă că societatea sa nu a uzitat de prerogativa oferită de lege de a solicita clarificări referitoare la documentația de atribuire şi că în această situație autoritatea contractantă nu ar fi obligată să ia măsuri de remediere în cadrul procedurii, or, amintește pe această cale autorității contractante că posibilitatea operatorilor economici de a solicita clarificări este un drept al acestora - fiind astfel la latitudinea fiecărui operator economic interesat dacă uzitează de acest drept - şi că solicitarea de clarificări nu constituie o condiţie prealabilă necesar a fi îndeplinită pentru ca un operator economic să aibă acces la remediul de contestare a unui act nelegal al autorităţii contractante şi nicio condiţie pentru posibilitatea luării unor măsuri de remediere de către autoritatea contractantă. Pe fond, contestatorul subliniază faptul că autoritatea contractantă interpretează distorsionat documentația de atribuire în sensul extinderii artificiale a întinderii cerințelor din caietul de sarcini, ignorând explicațiile detaliate ale societății sale care confirmă îndeplinirea cerinţei. Astfel, contestatorul menționează că autoritatea contractantă insistă să aplice acelaşi raţionament de evaluare aplicat nebulizatoarelor care se pot utiliza doar împreună cu un anumit dezinfectant indicat expres de producător, echipamentului „deschis" ofertat de societatea sa ce poate fi folosit cu orice substanţă biocidă din grupa principală IT2, cum ar fi peroxidul de hidrogen - cea mai frecvent utilizată substanță în acest sens datorită gradului înalt de dezinfecţie al acesteia - fără limitări comerciale suplimentare. Pentru o înţelegere mai bună a îndeplinirii cerinţei de către echipamentul ofertat de societatea sa, contestatorul va prezenta comparativ, cu titlu de exemplu, nebulizatorul utilizat în tratamentul cu aerosoli pentru diferite afecţiuni, de regulă respiratorii - echipament bine cunoscut atât de personalul medical cât şi utilizatorului casnic. În concret, contestatorul arată că acest echipament se achiziţionează independent de substanţa cu care urmează a fi folosit, substanţa fiind diferită, în funcţie de recomandarea medicului, şi achiziţionată conform prescripţiei medicale. Spre exemplu, nebulizatorul funcţionează optim şi asigură dispersia aersolilor, deci tratamentul optim al pacientului, indiferent dacă medicul recomandă utilizarea acestuia împreună cu dexametazona ori cu serul fiziologic. Deşi cele două substanţe au efecte diferite, ele sunt utilizate împreună cu acelaşi instrument de nebulizare, fără ca eficienţa, nivelul de performanţă sau eficacitatea nebulizatorului să fie puse la îndoială. De asemenea, un astfel de nebulizator funcţionează cu toate medicamentele pentru care există recomandare că pot fi folosite Pagina 15 din 26

împreună cu un nebulizator, spre exemplu, dexametazona, indiferent dacă aceasta este comercializată sub diverse branduri comerciale, relevantă fiind eficacitatea acesteia în afecţiunea pentru care a fost recomandată de către medic. Pentru identitate de raţiune, contestatorul precizează că evaluarea echipamentului de nebulizare destinat dezinfecţiei ar trebui să urmeze acelaşi tratament ca în cazul nebulizatorului folosit pentru aerosoli, în esenţă fiind echipamente identice, care urmează acelaşi principiu de funcţionare, dar cu utilizări diferite. Astfel, în cazul de faţă, în contextul ofertării unui nebulizator deschis - deci care poate fi folosit cu orice substanţă biocidă, fără limitări comerciale impuse de producătorul echipamentului - autoritatea contractantă nu mai trebuie să evalueze, pentru conformitatea echipamentului de nebulizare, dacă substanţa biocidă ce urmează a fi utilizată împreună cu acesta deţine sau nu aviz biocid - ci poate constata îndeplinirea condiţiei prin simpla compatibilitate a produsului cu orice substanţă avizată din categoria solicitată prin caietul de sarcini. Contestatorul menționează că totuşi autoritatea contractantă formulează apărări tendenţioase de natură să creeze neclaritate şi să inducă în eroare Consiliul, susţinând că societatea sa nu a făcut „dovada dezinfecţiei aeromicroflorei prin Aviz biocid". Or, contestatorul reiterează că avizele biocide se emit pentru dezinfectanţi, specificându-se forma de aplicare a acestora - ştergere/nebulizare etc. Societatea sa nu putea oricum să prezinte aviz biocid pentru nebulizator, de vreme ce aceste avize nu se emit pentru nebulizatoare. Dacă în cazul nebulizatoarelor care au limitări faţă de substanţele avizate cu care se pot folosi această cerinţă trebuie verificată, în cazul echipamentului ofertat, această cerinţă este îndeplinită prin simplul fapt al compatibilităţii cu orice produs biocid avizat. Prin urmare, caracteristica aparatului ofertat de societatea sa este una superioară cerinţelor caietului de sarcini, fiind pe deplin îndeplinită şi chiar oferind avantaje superioare, prin libera alegere a substanţelor cu care se poate folosi nebulizatorul. În consecinţă, contestatorul consideră că apărările autorităţii contractante sunt neconcludente, demonstrând lipsa înţelegerii propunerii tehnice a societății sale, motiv pentru care temeinicia criticilor de nelegalitate invocate de societatea sa sunt confirmate. II. Cererea de intervenţie formulată de ......... este inadmisibilă şi, pe fond, oricum neîntemeiată 2.1. Inadmisibilitatea cererii de intervenţie formulată de ......... Contestatorul aartă că ......... solicită calificarea cererii sale, în principal, drept cerere de intervenţie în interes propriu, sub motivul că aceasta ar avea "un drept propriu" pe care înţelege să îl apere. Totuşi, niciunde în cadrul cererii de intervenţie nu arată ......... care este acest "drept propriu" pe care înţelege să îl apere, motiv pentru care susţinerea sa este pur declarativă şi prin urmare neîntemeiată (nedovedită). Oricum, din cuprinsul cererii de intervenţie şi petitul acesteia rezultă că, de fapt, ......... urmăreşte acelaşi scop ca şi autoritatea contractantă, respectiv, menţinerea actelor emise de aceasta. 16

Or, după cum în mod constant au reţinut şi Consiliul şi instanţele de judecată în practica lor, ofertanţii declaraţi câştigători nu pot formula decât cerere în interesul autorităţii contractante: ”Relativ la cererea de intervenţie în interes propriu formulată de ...SRL, Consiliul ia act de faptul că acesta urmăreşte aceeaşi finalitate ca şi autoritatea contractanta, respectiv menţinerea actelor emise în cadrul procedurii de atribuire. Practic, obiectul cererii de intervenţie coincide cu punctul de vedere exprimat de autoritatea contractantă referitor la contestaţia în analiză” (Extras din Decizia nr. ... din 20.08.2021. ”Văzând că societatea are calitate şi capacitate procesuală şi a dovedit un interes legitim în pricină, în calitate de ofertant câştigător, Consiliul, în conformitate cu art.64 alin. (2) Cod de procedură civilă, încuviinţează în principiu cererea de intervenţie şi o califică drept cerere de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante. În sensul că ofertanţii declaraţi câştigători nu pot formula decât intervenție accesorie în favoarea autorității contractante, s-a pronunţat şi practica judiciară, relevantă fiind decizia civilă nr...., pronunţată de Curtea de Apel ........., în care s-a decis şi că, în mod corect Consiliul a procedat la recalificarea cererii de intervenţie ca fiind în interesul autorităţii contractante, iar nu în interes propriu, dar şi decizia nr. ..., pronunţată de Curtea de Apel Cluj, decizia nr...., pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia”. (Extras din Decizia CNSC disponibilă la link-ul: .... Având în vedere faptul că această cerere de intervenţie nu poate fi calificată decât drept cerere de intervenţie în interesul autorităţii contractante, contestatorul solicită Consiliului să reţină că: - oferta societății sale a fost respinsă pentru pretinsa neîndeplinire a cerinţei: "substanţa utilizată trebuie să prezinte aviz sanitar ca produs biocid, cu specificarea categoriei de produs: Grupa principală 1, TP2"; - prin cererea sa de intervenţie, ......... critică oferta societății sale, susţinând că aceasta nu ar îndeplini alte cerinţe decât cea reţinută de autoritatea contractantă, reluând de fapt criticile expuse de acesta prin contestația sa, la a cărei soluţionare a renunţat în faţa CNSC. În acest context, contestatorul notează că atât prevederile legale aplicabile, cât şi doctrina şi jurisprudenţa cu privire la acestea, sunt unanime în sensul că intervenientul accesoriu nu poate, prin cererea sa, să formuleze alte apărări decât cele în sprijinul părţii pentru care intervine: „O astfel de soluţie legislativă este firească, având în vedere că intervenţia accesorie nu este altceva decât o apărare exercitată în favoarea uneia dintre părţi. Ca atare, dacă partea originară, în interesul căreia s-a realizat intervenţia accesorie, şi-a demonstrat intenţia de a nu utiliza beneficiul căii de atac prevăzute de lege pentru litigiul în cauză, prin neexercitare sau renunţare, atunci examinarea căii de atac introduse de intervenientul accesoriu în interesul acesteia este inutilă, lipsind însuşi interesul, care se materializează exclusiv în susţinerea demersurilor procesuale întreprinse de partea în favoarea/interesul căreia s-a realizat intervenţia accesorie. Caracterul auxiliar al acestui tip de intervenţie voluntară îi determină particularitatea imposibilităţii efectuării altor acte procesuale în afara celora care sunt în indisolubilă legătură cu finalitatea Pagina 17 din 26

sprijinirii interesului părţii originare, explicându-se astfel soluţia legislativă înscrisă în textul ce formează obiectul prezentei excepţii de neconstituţionalitate" (Extras din Decizia nr. nr. ... referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 67 alin. (4) teza întâi din Codul de procedură civilă, paragraf. 15) Or, după cum rezultă din documentele existente la dosarul achiziţiei (Cererea de clarificare nr. 3858/22.07.2021), contestatorul precizează că autoritatea contractantă a solicitat societății sale clarificări cu privire la îndeplinirea cerinţelor indicate de ......... în contestaţia sa şi acum reluate în Cererea de intervenţie, însă a constatat neconcludent doar răspunsul societății sale la întrebarea nr. 5, considerând astfel celelate cerinţe a fi fost îndeplinite. Prin urmare, ... nu poate, prin cererea sa de intervenţie accesorie, să susţină că rezultatul evaluării ar fi fost viciat şi sub aspectul îndeplinirii cerinţelor considerate de autoritatea contractantă ca fiind conforme, din moment ce asemenea susţineri reprezintă o critică îndreptată împotriva actelor autorităţii contractante, respectiv împotriva părţii pe care o susţine. Pentru cele mai sus expuse, contestatorul solicită respingerea cererii de intervenţie accesorie formulată de ... ca inadmisibilă, deoarece aceasta contravine intereselor părţii pe care o sprijină. 2.2. Netemeinicia cererii de intervenţie. Criticile invocate de ......... sunt neîntemeiate În eventualitatea în care cererea de intervenţie formulată de ... ar fi considerată admisibilă, contestatorul solicită Consiliului să reţină că aceasta este oricum neîntemeiată pentru motivele pe care le va expune în continuare. ......... invocă, prin cererea de intervenţie, nerespectarea unor cerinţe neincluse în caietul de sarcini. Astfel, apărarea intervenientului este întemeiată pe o afirmaţie tendenţioasă a acestuia, neconcordantă cu cerinţele caietului de sarcini, după cum urmează: Așa cum rezultă și din caietul de sarcini autoritatea contractantă a solicitat un Concept (echipament de nebulizare + substanta biocidă testate împreună), pentru dezinfecția microaeroflorei și suprafeţelor pe cale aeriană, FOARTE CORECT «substanța și aparat testate împreună» PENTRU... Or, în cadrul caietului de sarcini, autoritatea contractantă a inclus 14 specificaţii tehnice aferente lotului 16, iar din simpla lectură a acestora rezultă că vizează în principiu anumite caracteristici pe care nebulizatorul trebuie să le îndeplinească (acesta fiind, în fapt, obiectul prezentului Lot), neexistând nicio menţiune din care să reiasă, nici măcar la nivel intuitiv, că autoritatea contractantă doreşte să achiziţioneze „un concept: echipament de nebulizare + substanţă biocidă". Dacă aceasta ar fi fost intenţia autorităţii contractante, în sensul că operatorii economici trebuie să depună o ofertă pentru un sistem unitar şi special conceput format din nebulizator şi substanţa biocidă aferentă, atunci acest lucru ar fi trebuit să fie menţionat expres şi explicit pentru a respecta rigorile legislative. Or, ceea ce, în mod tendenţios, încearcă intervenientul ......... să susţină, adaugând flagrant la caietul de sarcini - susţinând că autoritatea ar fi solicitat un sistem format din nebulizator şi substanţă biocidă - nu 18

există în caietul de sarcini sub forma unei cerinţe minime obligatorii, astfel că apărările acesteia sunt neverosimile, iar temeinicia criticilor de nelegalitate invocate de societatea sa reiese în chip neîndoielnic. În continuare, contestatorul arată că apărările intervenientului din cererea de intervenţie nu reprezintă decât reluarea criticilor expuse de acesta prin contestaţia sa, la a cărei soluţionare a renunţat în faţa CNSC, formulând susţineri speculative despre pretinse neîndepliniri a caietului de sarcini de către societatea sa. Înainte de a proceda punctual la analiza acestora, contestatorul precizează că intervenientul încearcă să demonteze oferta societății sale şi prezintă multiple cerinţe ca fiind pretins neîndeplinite, susţinând în argumentare, direct sau indirect, că acestea nu ar fi îndeplinite doar pentru că societatea sa nu a prezentat avizul biocid pentru substanţa dezinfectantă - or, această cerinţă, după cum a arătat anterior, este îndeplinită ab initio prin caracteristica deschisă a nebulizatorului ... care nu aduce limitări comerciale în privinţa substanţelor biocide. Pentru a detalia, contestatorul notează că ceea ce încearcă ......... să facă este să creeze premisele pentru achiziţii ulterioare de dezinfectanţi numai de la ........., pe motiv de compatibilitate exclusivă a .... (dezinfectantul pe care ......... îl comercializează). Astfel, faţă de aceste susţineri tendenţioase, ce influenţează eronat comisia de evaluare a autorităţii contractante, determinând-o pe aceasta din urmă să aplice un raţionament şi un standard eronat de evaluare a produsului societății sale, contestatorul solicită Consiliului să reţină următoarele: (i) În ceea ce priveşte cerinţa „Să poată fi utilizat pentru dezinfecția terminală de nivel înalt prin nebulizare cu ceața uscată, a aeromicroflorei încăperilor și zonelor cu risc ridicat (bloc operator, terapie intensivă, secţii de transplant, saloane de tratament, saloane pacienţi etc)" Contrar susţinerilor tendenţioase şi neverosimile ale intervenientului, contestatorul arată că cerinţa vizează capacitatea dispozitivului de dezinfecţie prin nebulizare cu ceaţă uscată şi implicit destinaţia de utilizare a aparatului de nebulizare. Astfel, produsul ofertat de societatea sa - ... - este un dispozitiv automat de difuzie care asigură dezinfectia, vaporizarea şi aerosolizarea suprafeţelor şi a aeromicroflorei, generând o ceaţă uscată, fără a crea depuneri şi umiditate, datorită particulelor de dimensiuni foarte mici, respectiv ≤4 microni, în unităţile medicale (spitale, laboratoare, cabinete medicale, farmacii), unităţi de învăţământ, unităţi industriale, HoReCa, instituţii publice etc. Aceste informaţii se regăsesc în fişa tehnică, în manualul de utilizare la pag. 1 şi în declaraţia producătorului la pag. 4. Or, având în vedere faptul că obiectul prezentei proceduri este achiziţia unui aparat de nebulizare ceaţă uscată, iar nu a substanţei dezinfectante biocide care urmează să fie utilizată împreună cu acest aparat, contestatorul precizează că toate informaţiile incluse în oferta societății sale demonstrează pe deplin îndeplinirea cerinţei. Astfel, evaluare iniţială - şi singura validă - a ofertelor depuse în procedură nu poate fi decât consecinţa evaluării ofertei societății sale prin raportare la cerinţele exprese ale caietului de sarcini - astfel cum impun Pagina 19 din 26

dispoziţiile legale în vigoare - iar nu după alte condiţii şi cerinţe care nu există în documentaţia de atribuire a procedurii şi pe care intervenientul încearcă să le adauge, distorsionând conţinutul caietului de sarcini. De asemenea, contestatorul notează şi că în documentele de la producător, în concret, în manualul de utilizare, pag. 5, capitolul 3 „Caracteristici tehnice", este evidenţiat volumul de dezinfectant utilizat în funcţie de concentraţia dezinfectantului, în strânsă legătură cu tipul dezinfecţiei dorite (de întreţinere, terminală, de nivel înalt) (conform imaginii alăturate, paragrafele evidenţiate) - toate aceste informaţii fiind disponibile şi pe site-ul producătorului, .... Mai mult, contestatorul precizează că dispozitivul .. - pe lângă faptul că îndeplineşte întru totul cerinţa în discuţie - nu impune pentru utilizarea eficientă şi optimă a acestuia doar un anume produs biocid, nominal menţionat, în lipsa căruia aparatul de nebulizare nu ar atinge efectul dorit, astfel cum se întâmplă în majoritatea cazurilor de astfel de aparate existente în piaţa de profil, ci permite flexibilitate, putând fi utilizat cu multiple produse biocide, atât timp cât acestea fac parte din spectrul biocid menţionat. În acest sens, contestatorul arată că în cadrul propunerii tehnice este menţionată compatibilitatea dispozitivului ofertat, după cum urmează: „Nebulizatorul pe care vi-l propunem este compatibil cu produse chimice dezinfectante, cum ar fi peroxidul de hidrogen, etc. Eficacitatea procesului de nebulizare, este în strânsă legătură cu tipul de soluţie utilizată în timpul dezinfecției, conform manual de utilizare, cap. "Descrierea generală a produsului", pagina 4 și conform imagine producător." Or, în acest context, contestatorul menționează că a demonstrat prin propunerea tehnică faptul că produsul ofertat este compatibil cu substanţe folosite frecvent în practică, eficacitatea fiind interdependentă de substanţele utilizate pentru procesul de nebulizare. Astfel, dispozitivul ofertat de societatea sa dă posibilitatea autorităţii contractante să folosească împreună cu aparatul orice produs biocid, atât timp cât acesta face parte din spectrul biocid solicitat, acest fapt neputând constitui decât un beneficiu pentru operativitatea desfăşurării actului medical. Oricum, contestatorul notează faptul că, în practică, testele de eficacitate nebulizator-dezinfectant sunt lipsite de relevanţă, în cazul de faţă fiind important şi concludent testul care se efectuează atunci când are loc procesul de nebulizare - acesta fiind cel care atestă faptul că nebulizarea/dezinfecţia a avut loc corespunzător (care până la urmă este scopul pentru care autoritatea contractantă achiziţionează nebulizatoarele). Pentru efectuarea acestor teste există pe piaţă indicatori fizico-chimici care se prezintă în mai multe forme: bandelete, bande adezive cu indicatori, pungi cu markeri de culoare şi etichete indicatoare, cu rol de evaluare a derulării şi eficienţei procesului de nebulizare. Având în vedere toate cele anterior expuse, în opinia contestatorului, conformitatea produsului ofertat de societatea sa cu cerinţa în discuţie este atestată. (ii) În ceea ce priveşte cerinţa „Să prezinte o testare din care să reiasă că aparatul de nebulizare este compatibil cu produsul biocid și că 20

este eficient în practică pentru dezinfecția volumică terminală a aeromicroflorei". Contestatorul reiterează că dispozitivul ... este compatibil cu produse chimice dezinfectante, cum ar fi peroxidul de hidrogen etc., eficacitatea procesului de nebulizare fiind în strânsă legătură cu tipul de soluţie utilizată în timpul dezinfecţiei (conform manual de utilizare, cap. "Descrierea generala a produsului", pagina 4 și conform imagine producător). În acest context, nu se poate susţine că nu există teste realizate pe sistem care să confirme îndeplinirea cerinţei pentru eficacitatea pe spectrul biocid, de vreme ce a demonstrat prin propunerea tehnică faptul că produsul ofertat este compatibil cu substanţe folosite frecvent în practică, eficacitatea fiind interdependentă de substanţele utilizate pentru procesul de nebulizare. Astfel, dispozitivul ofertat de societatea sa dă posibilitatea autorităţii contractante să folosească împreună cu aparatul orice produs biocid, atât timp cât acesta face parte din spectrul biocid solicitat, acest fapt neputând constitui decât un beneficiu pentru operativitatea desfăşurării actului de dezinfecţie. Oricum, contestatorul mai arată că, în practică, testele de eficacitate nebulizator-dezinfectant nu au nicio valoare, în cazul de faţă fiind important testul care se efectuează atunci când are loc procesul de nebulizare - acesta fiind cel care atestă faptul că nebulizarea/dezinfecțtia a avut loc corespunzător. Pentru efectuarea acestor teste există pe piaţă indicatori fizico-chimici care se prezintă în mai multe forme: bandelete, bande adezive cu indicatori, pungi cu markeri de culoare şi etichete indicatoare, cu rol de evaluare a derulării şi eficienţei procesului de nebulizare. Având în vedere toate cele anterior expuse, în opinia contestatorului, conformitatea produsului ofertat de societatea sa cu cerinţa în discuţie este atestată. (iii) În ceea ce priveşte cerinţa „Substanta dezinfectantă poate fi nebulizată sub formă de ceață micronică și uscată fără să producă umezeală și respectiva coroziune care ar putea afecta sau defecta echipamentele electronice sensibile și aparatura medicală (se va prezenta în acest sens declaraţie de conformitate de la producător)". Contestatorul precizează că îndeplinirea acestei cerinţe este deja demonstrată prin toate informaţiile cuprinse în propunerea sa tehnică, reiterate în cadrul punctelor (i) şi (ii) anterior expuse. Pentru claritate, contestatorul arată că nebulizatorul este un instrument care, odată aplicat un dezinfectant lichid, acesta generează o ceaţă densă, uscată, de regulă formată din picături foarte mici - de ordinul micronilor (ordin ce poate varia în funcţie de tipul de nebulizator utilizat). Acţiunea chimică a substanţei biocide utilizate asupra echipamentelor din incinta nebulizată depinde exclusiv de dezinfectantul aplicat, iar nu de instrumentul (nebulizatorul) care doar transformă lichidul în ceaţă. Nivelul de eficacitate al unui proces de nebulizare care să nu lase umiditate după efectuare se află în strânsă legătură cu dimensiunea particulei, iar în cazul dispozitivului ofertat de societatea sa, dimensiunea Pagina 21 din 26

unei particule este ≤4µ, aspect evidenţiat în documentele şi declaraţia de la producător cuprinse în propunerea tehnică. „Ceaţa uscată generată în acest mod este distribuită uniform în mediul care trebuie tratat. Procesul saturează atmosfera omogen cu produsul chimic utilizat, asigurând aplicarea optimă pe suprafeţe, fără a crea depuneri excesive şi umiditate”. Astfel, contestatorul consideră că intervenientul formulează apărări tendenţioase şi neverosimile, susţinând nefondat că societatea sa nu a prezentat declaraţia producătorului solicitată, or după cum rezultă din aceasta redată în extras anterior, societatea sa a demonstrat îndeplinirea cerinţei. Prin urmare, contestatorul menționează că, așa cum reiese din propunerea tehnică și din documentele alăturate acesteia, nebulizatorul ofertat de societatea sa îndeplineşte în totalitate cerinţa solicitată prin caietul de sarcini. (iv) În ceea ce priveşte cerinţa „Să fie compatibil cu majoritatea tipurilor de suprafeţe, aparatura și echipamente utilizate în unitățile sanitare, să nu necesite protejarea sau acoperirea echipamentelor electrice sau electronice și a aparaturii medicale aflate în încăpere în timpul procedurii de dezinfecție". Referitor la această cerinţă, contestatorul precizează că, compatibilitatea aparatului de nebulizare cu diferite tipuri de suprafeţe este exclusiv dependentă de tipul de dezinfectant utilizat, aceste informaţii regăsindu-se în fişa tehnica, cap. „Descrierea produsului", pagina 1, conform manual de utilizare, cap. „Descrierea generala a produsului", pagina 4, conform declaraţie producător „Dimensiune particule". Astfel, aparatul de nebulizare ofertat de societatea sa este şi poate fi compatibil cu oricare dintre suprafeţele menţionate în cerinţă, atât timp cât produsul biocid utilizat este specific acelei suprafeţe - rezultând astfel că aparatul de nebulizare nu este conceput special pentru o anumită utilizare strictă, ci este flexibil şi adaptabil la orice suprafaţă, fiind în sarcina operatorului să folosească un produs biocid specific suprafeţei ce urmează a fi dezinfectată. În ceea ce priveşte utilizarea aparatului de nebulizare ofertat de societatea sa, contestatorul arată că în propunerea tehnică - în concret, conform fişei tehnice, cap. "Utilizarea preconizată", pagina 1 - este evidenţiat principalul domeniu de utilizare al dispozitivului ofertat, şi anume, în unităţile sanitare, precum şi dezinfecţia dispozitivelor ce se regăsesc în incinta acestora. ”Utilizarea preconizată: Pentru atomizarea produselor pentru curăţarea şi igienizarea dispozitivelor medicale într-un mediu restrâns”. Având în vedere toate cele anterior expuse, în opinia contestatorului, conformitatea produsului ofertat de societatea sa cu cerinţa în discuţie este atestată. (v) În ceea ce priveşte cerințele: „Să nu necesite aerisirea încăperii, după efectuarea procedeului de dezinfecție (se va prezenta în acest sens declaraţie de conformitate de la producător)" 22

„Să nu necesite ştergerea sau clătirea după nebulizare, să nu lase reziduuri, să nu păteze (se va prezenta în acest sens declaraţie de conformitate de la producător)". Astfel cum a menţionat anterior, contestatorul arată că dispozitivul ... este conceput pentru utilizarea cu substanţe biocide, cum ar fi peroxidul de hidrogen, iar ambele cerinţe tehnice depind de dezinfectantul utilizat Or, acţiunea chimică a substanţei biocide utilizate poate influenţa echipamentele şi aeromicroflora din incinta nebulizată, echipamentul fiind apt să îndeplinească cerinţele dacă produsul biocid utilizat de operator este ales în mod corespunzător. Astfel, având în vedere că cerinţele în discuţie nu vizează vreo caracteristică a aparatului de nebulizare, ci ţin exclusiv de dezinfectantul aplicat (iar nu de nebulizatorul care doar disipă lichidul folosit), acestea sunt aplicabile doar acelor aparate care au limitări în privinţa substanţelor cu care pot fi folosite (fiind evident, în acest caz, că autoritatea contractantă vrea să se asigure că substanţele pe care le poate folosi îndeplinesc aceste cerinţe). Or, în cazul echipamentului pe care l-a ofertat această cerinţă este îndeplinită prin caracteristica echipamentului de a putea fi folosit cu orice substanţă biocidă, bazată pe compuşii indicaţi de producător, care îndeplineşte aceste cerinţe. Oricum, contestatorul reiterează că aparatul ofertat de societatea sa nu necesită aerisirea încăperii în urma procedeului de dezinfecţie şi nici ştergerea sau clătirea după nebulizare dacă produsul biocid utilizat pentru dezinfecţie asigură aceste nevoi şi îndeplineşte aceste două cerinţe, conformitatea aparatului fiind astfel atestată. Pentru toate argumentele mai sus expuse, oferta tehnică a societății sale este întru totul conformă cerinţelor caietului de sarcini, conținând chiar o soluție superioară celei solicitate. În consecinţă, contestatorul solicită Consiliului să constate că nici autoritatea contractantă, nici intervenientul nu au formulat apărări concludente, rezumându-se la a face susţineri tendenţioase, astfel că rezultatul procedurii este consecinţa unei evaluări nelegale, prin raportare la cerinţe inexistente în caietul de sarcini, cu încălcarea flagrantă a principiilor ce guvernează materia achiziţiilor publice. În concluzie, apărările autorităţii contractante confirmă criticile societății sale în integralitatea acestora, astfel încât, pentru toate argumente expuse în contestaţie şi anterior, contestatorul solicită admiterea contestaţiei, astfel cum aceasta a fost formulată, şi respingerea cererii de intervenţie, în principal, ca inadmisibilă şi, în subsidiar, ca neîntemeiată. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de Pagina 23 din 26

furnizare având ca obiect „...” – lotul 16, cod CPV 33100000-1. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. ..., criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. Împotriva raportul procedurii nr. 3109A/17.06.2021, pentru lotul 16, SC ......... SRL a formulat contestația care a format obiectul dosarului nr. ..., soluționată prin decizia nr. ..., prin care s-a luat act de renunțarea la contestație. În raportul procedurii pentru lotul 16 nr. 4267A/13.08.2021, s-a consemnat depunerea a 2 oferte, respingerea ofertei depusă de ......... SRL, admisibilitatea ofertei depusă de SC ......... SRL, precum și desemnarea acesteia ca fiind câștigătoarea procedurii, cu o propunere financiară de 87.500,00 lei fără TVA. Împotriva deciziei autorității contractante de respingere ca neconformă a ofertei sale, comunicată prin adresa nr. 4268A/13.08.2021, ......... SRL a formulat contestația care face obiectul dosarului nr. .... În ceea ce priveşte cererea de intervenţie formulată de SC ......... SRL, Consiliul reţine faptul că autorul cererii de intervenţie în interes propriu sprijină apărările autorităţii contractante, în sensul menţinerii actualei finalităţi a procedurii pentru lotul 16. În consecinţă, cererea de intervenţie înaintată de ofertantul declarat câștigător pentru lotul 16 îmbracă elementele unei cereri formulate în condiţiile precizate la art. 61 alin. (3) şi art. 63 din Codul de procedură civilă, adică ale unei intervenţii accesorii. Drept urmare, concordant cu dispoziţiile coroborate ale art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, cu cele ale art. 152 din Codul de procedură civilă, Consiliul califică cererea de intervenţie înaintată de SC ......... SRL în intervenţie accesorie, pe care o consideră, totodată, admisibilă în principiu, având în vedere calitatea SC ......... SRL de câștigător al procedurii la lotul 16. În ceea ce privește fondul contestației, se reține că potrivit comunicării rezultatului procedurii la lotul 16, „oferta ......... SRL este considerată neconformă deoarece nu îndeplinește următoarele cerințe: Motivul este ca la întrebarea de clarificare nr. 5 substanța recomandată de a fi utilizată cu aparatul propus, produsele din gama ... (ceea ce se regăsește în fișa tehnică pag. 2 și manual pag.5, pag.8) nu se găsește în Registrul Național al Produselor Biocide. Aparatul nu prezintă aviz Biocid conform caietului de sarcini, prin urmare utilizarea cu alte produse Biocide expune la risc autoritatea contractantă de a pierde garanția de funcționare a dispozitivului medical pentru că nu îndeplinește condițiile legate de utilizare a dispozitivului și necesitatea pentru care a fost demarată procedura”. Astfel, deoarece ......... SRL nu a transmis documente care să probeze îndeplinirea cerinței din caietul de sarcini potrivit căreia „Substanţa utilizată trebuie să prezinte aviz sanitar ca produs biocid, cu specificarea categoriei de produs: Grupa principală 1, TP2", autoritatea contractantă a luat decizia de a o respinge ca neconformă. La solicitarea de clarificare a autorității contractante din adresa nr. 3858A/22.07.2021, privind îndeplinirea cerinței sus menționate, ......... 24

SRL a dat următorul răspuns: „Prezenta procedură vizează achiziţia unui aparat de nebulizare, iar cerinţa la care faceţi referire poate fi îndeplinită exclusiv de dezinfectantul folosit, care este la alegerea autorităţii contractante, dar nu face obiectul prezentei proceduri. Câtă vreme operatorul foloseşte un produs biocid încadrat în grupa principala 1 TP2, se poate considera că echipamentul .... îndeplineşte cerinţa”, contestatorul neprezentând Avizul sanitar al produsului biocid cu care poate fi folosit echipamentul ofertat. Din verificarea documentelor aflate la dosar, se reține că ......... SRL a ofertat aparatul de nebulizare ..., fără a prezenta şi substanţa dezinfectantă cu care poate fi folosit în practică și fără a depune pentru aceasta Aviz Biocid. Testarea epidemiologică presupune test de eficacitate, având în vedere compatibilitatea dintre soluţie și aparatul cu care poate fi folosit în practică. În cuprinsul caietului de sarcini se regăsește și cerința potrivit căreia ofertantul trebuie „să prezinte o testare din care să reiasă că aparatele de nebulizare sunt compatibile cu substanța avizată ca produs biocid și sunt eficiente în practică pentru dezinfecția volumică terminală a aeromicroflorei”. Astfel, pentru a dovedi acţiunea produsului ca un sistem, aşa cum s-a solicitat în specificaţia tehnică, toate testele de eficacitate ale produsului ar fi trebuit realizate împreună cu aparatul de nebulizare ..., or acest aspect nu se regăseşte în propunerea tehnică. Totodată, oferta SC ......... SRL nu a îndeplinit nici cerinţa minimă obligatorie prevăzută în cadrul specificațiilor tehnice de la lotul 16 – Aparat de nebulizare ceață uscată: „Să poată fi utilizat pentru dezinfecția terminală de nivel înalt prin nebulizare cu ceață uscată, a aeromicroflorei încăperilor și zonelor cu risc ridicat (bloc operator, terapie intensivă, secţii de transplant, saloane de tratament, saloane pacienţi, etc)", întrucât în propunerea tehnică a acestuia nu există teste realizate pe sistem, care să confirme îndeplinirea cerinţei pentru eficacitate pe spectrul biocid, dar nici Aviz Biocid. Potrivit informațiilor din fișa de date a achiziției, obiectul procedurii este „aparat de nebulizare ceață uscată, conform specificațiilor tehnice din caietul de sarcini”, fiind absolut necesar ca acestea să prezinte o testare din care să reiasă că aparatele de nebulizare sunt compatibile cu substanța avizată ca produs biocid și sunt eficiente în practică pentru dezinfecția volumică terminală a aeromicroflorei. Ori, contestatorul, în calitate de ofertant, era obligat să respecte cerințele din caietul de sarcini, așa cum prevăd dispozițiile art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016 și să prezinte aviz sanitar ca produs biocid pentru substanţa utilizată, în caz contrar existând riscul respingerii ca neconformă a ofertei la lotul contestat. Față de cele expuse anterior, Consiliul apreciază că în mod corect autoritatea contractantă a respins ca neconformă oferta depusă de ......... SRL la lotul 16, criticile contestatorului fiind neîntemeiate. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de ......... SRL în contradictoriu cu .......... Pagina 25 din 26

Pe cale de consecință, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de SC ......... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de către ......... SRL în contradictoriu cu .......... În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de SC ......... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... ... 26

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea ÎNCHEIERE Nr. 3406/C10/2190 Data: 29.12.2021 Prin cererea nr. 2570/08.12.2021 înregistrată la CNSC cu nr. 63883/08.12.2021, depusă de MEDIST SRL, cu sediul social în municipiul București, str. Ion Urdăreanu nr. 34A, sector 5, având Cod Unic de Înregistrare 6705884 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J40/25806/1994, reprezentată legal prin director general Ionel Manole, a solicitat restituirea sumei achitate cu titlu de cauțiune în dosarul nr. 2190/2021, în care a avut calitatea de contestator, în cadrul procedurii simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect ”Contract de furnizare ECHIPAMENTELOR MEDICALE pentru secția de ONCOPEDIATRIE din Institutul Oncologic ”Prof. dr. Al. Trestioreanu” București în cadrul proiectului ”Creșterea perfomanței în diagnosticul și tratamentul cancerelor la copii prin îmbunătățirea echipamentului tehnice, achiziția de aparatură modernă, instruirea personalului medical și dezvoltarea de recomandări” – lotul 16, cod CPV 33100000-1, organizată de INSTITUTUL ONCOLOGIC PROF DR ALEXANDRU TRESTIOREANU, cu sediul în municipiul București, șos. Fundeni nr. 252, sector 2, în calitate de autoritate contractantă. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite cererea formulată de către MEDIST SRL și dispune restituirea către aceasta a cauțiunii în sumă de 1.857,00 lei, consemnată prin recipisa nr. 207426553/1 din 16.08.2021, emisă de CEC Bank – Sucursala Victoria. Pagina 1 din 2

Prezenta încheiere poate fi atacată cu plângere în termen de 5 zile de la comunicare, potrivit prevederilor art. 611 alin. (7) din Legea nr. 101/2016. Pagina 2 din 2