Dosar CNSC 2845/2021

Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +40-21-3104641, Fax. +40-21-3104642, Fax. +40-21-8900745, e-mail: office@cnsc.ro, www.cnsc.ro, http://portal.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2637/C7/2845 Data: 25.11.2021 Prin contestația nr. 830/01.11.2021 înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 57095/01.11.2021, formulată de către ALA EXPERT CONSTRUCT SRL, cu sediul social în București, str. Cpt. Nedelcu Ilie nr. 45A, sector 5, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului București sub nr. J40/4140/2012, CUI RO 30056330, în calitate de lider al Asocierii ALA EXPERT CONSTRUCT SRL - PAB ROMANIA SRL – CONCRETE & DESIGN SOLUTIONS SRL, împotriva rezultatului procedurii de atribuire desfășurată de către MINISTERUL APĂRĂRII – UNITATEA MILITARĂ 02547 BUCUREȘTI, cu sediul în București, str. slt. Godeanu Constantin, nr. 121-129, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, organizată prin licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „REALIZARE LUCRĂRI DE INVESTIȚII ÎN CAZARMA 2700 BUCUREȘTI”, se solicită anularea Raportului procedurii de atribuire nr. A-11992/20.10.2021 și actelor subsecvente acestuia, obligarea autorității contractante la reanalizarea ofertei Asocierii ROM SERVICE CONSTRUCT SRL – FRISAROM ENGINEERING SA, clasate pe locul I, în sensul constatării neconformității/inacceptabilității acesteia și reevaluarea punctajului acordat ofertei prezentate de ALA EXPERT CONSTRUCT SRL, în asociere, și acces neîngrădit la dosarul achiziției. Prin cererea de intervenție înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 59241/12.11.2021, ROM SERVICE CONSTRUCT SRL, cu sediul în București, str. Crusovat nr. 1, Sector 1, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/4726/1993, având CUI 3511905, reprezentată convențional prin Domokos și Asociații SPARL, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în București, strada General Gheorghe Manu nr. 10, etaj 2, sectorul 1, în calitate de lider al Asocierii ROM SERVICE CONSTRUCT SRL - FRISAROM ENGINEERING SA, solicită admiterea, în principiu, a cererii de intervenție, respingerea contestației formulată de către ALA EXPERT CONSTRUCT SRL, ca nefondată și obligarea contestatorului la plata cheltuielilor de judecată. Pagina 1 din 2

Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: .............................................................................................. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de către ALA EXPERT CONSTRUCT SRL, cu sediul social în București, str. Cpt. Nedelcu Ilie nr. 45A, sector 5, în calitate de lider al asocierii ALA EXPERT CONSTRUCT SRL - PAB ROMANIA SRL – CONCRETE & DESIGN SOLUTIONS SRL, în contradictoriu cu MINISTERUL APĂRĂRII – UNITATEA MILITARĂ 02547 BUCUREȘTI, cu sediul în București, str. slt. Godeanu Constantin, nr. 121-129, sector 1. Anulează, în parte, Procesul-verbal nr. A7907/08.07.2021 privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și al documentelor suport care îl însoțesc, precum și îndeplinirea cerințelor de calificare și actele subsecvente acestuia, inclusiv Raportul procedurii nr. A11992/20.10.2021, în partea aferentă evaluării ofertei depuse de asocierea ROM SERVICE CONSTRUCT SRL - FRISAROM ENGINEERING SA și comunicările privind rezultatul procedurii. Obligă MINISTERUL APĂRĂRII – UNITATEA MILITARĂ 02547 BUCUREȘTI la reevaluarea ofertei depuse de asocierea ROM SERVICE CONSTRUCT SRL - FRISAROM ENGINEERING SA și stabilirea rezultatului procedurii, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Rezultatul procedurii va fi comunicat operatorilor economici în termenul legal. Respinge, ca nefondată, cererea de intervenție voluntară formulată de către ROM SERVICE CONSTRUCT SRL, cu sediul în București, str. Crusovat nr. 1, Sector 1, în calitate de lider al asocierii ROM SERVICE CONSTRUCT SRL - FRISAROM ENGINEERING SA, cu privire la contestația formulată de către ALA EXPERT CONSTRUCT SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 2 din 2

Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +40-21-3104641, Fax. +40-21-3104642, Fax. +40-21-8900745, e-mail: office@cnsc.ro, www.cnsc.ro, http://portal.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 830/01.11.2021 înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 57095/01.11.2021, formulată de către ..., cu sediul social în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului București sub nr. .., CUI ..., în calitate de lider al Asocierii ..., împotriva rezultatului procedurii de atribuire desfășurată de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, organizată prin licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „...”, se solicită anularea Raportului procedurii de atribuire nr. A-11992/20.10.2021 și actelor subsecvente acestuia, obligarea autorității contractante la reanalizarea ofertei Asocierii ..., clasate pe locul I, în sensul constatării neconformității/inacceptabilității acesteia și reevaluarea punctajului acordat ofertei prezentate de ..., în asociere, și acces neîngrădit la dosarul achiziției. Prin cererea de intervenție înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 59241/12.11.2021, ..., cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CUI ..., reprezentată convențional prin ..., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ..., în calitate de lider al Asocierii ..., solicită admiterea, în principiu, a cererii de intervenție, respingerea contestației formulată de către ..., ca nefondată și obligarea contestatorului la plata cheltuielilor de judecată. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ..., lider al Asocierii ..., critică acceptabilitatea și conformitatea ofertei Pagina 1 din 64

declarate câștigătoare, depusă de către Asocierea ..., precum și punctajul acordat ofertei sale de către de către autoritatea contractantă, solicitând cele evocate în preambulul prezentei decizii. Prin contestația cu nr. 830/01.11.2021 înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 57095/01.11.2021, ..., în calitate de lider al Asocierii ..., critică oferta declarată câștigătoare, depusă de către Asocierea ..., ca inacceptabilă/neconformă și punctajul acordat ofertei sale, în raport de următoarele considerente: 1. Asocierea ... nu îndeplinește unul dintre criteriile stabilite în documentația de atribuire, respectiv garanția de participare constituită nu respecta cerința minimă prevăzută în fișa de date (Anexa nr.1) la secțiunea III 1.6 a) Garanția de participare: ”Garanția de participare se constituie în conformitate cu prevederile art. 36 din HG nr. 395/2016, prin 1) virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituție de credit din Romania sau din alt stat sau de o societatea de asigurări în condițiile legii (...), întrucât emitentul garanției de participare constituită de Asocierea ... nu este o instituție de credit ori o societate de asigurări, ci o instituție financiară nebancară, ce nu se aliniază cu exigentele impuse de legiuitor, astfel că oferta ar fi trebuit respinsă ca fiind inacceptabilă; 2. Asocierea ... nu asigură realizarea în mod legal a tuturor activităților solicitate în cuprinsul documentației de atribuire, respectiv a activității de verificare proiect, astfel cum rezultă din oferta depusă, oferta fiind neconformă; 3. Asocierea ... nu a îndeplinit condițiile tehnico-profesionale impuse prin documentația de atribuire, în raport de dispozițiile legale incidente în materie, neavând la data limită de depunere a ofertelor (22.06.2021) (i) autorizația pentru efectuarea lucrărilor de ”proiectare a sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți, cu excepția celor de tip natural-organizat și (ii) autorizația pentru efectuarea lucrărilor de instalare și întreținere a sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți", sens în care autoritatea contractantă avea obligația respingerii ofertei; 4. Autoritatea contractantă nu a evaluat corespunzător oferta depusă de către Asocierea ... și nu a acordat punctajul în conformitate cu cerințele documentației de atribuire; 5. Autoritatea contractantă nu a permis accesul ... la propunerile tehnice și financiare din cadrul dosarului achiziției. În motivarea cererii, contestatorul amintește că în data de 21.10.2021 autoritatea contractantă a publicat în SEAP Raportul procedurii de atribuire nr. A-11992/20.10.2021 și i-a transmis Adresa nr. I - 1853/21.10.2021 din conținutul cărora, rezultă că oferta sa a fost acceptabilă și conformă, prin urmare admisibilă dar necâștigătoare, iar oferta depusă de Asocierea ... s-a clasat pe locul 1. Astfel, autorul consideră că autoritatea contractantă nu a analizat temeinic oferta Asocierii ... declarate câștigătoare, omițând criteriile ce ar fi condus la respingerea acesteia ca fiind neconformă/inacceptabilă și pe cale de consecință la declararea ofertei subscrisei ca fiind câștigătoare, aceasta fiind clasata pe locul 2, aspect ce reflectă interesul procesual în cadrul prezentei contestații. Pagina 2 din 64

Contestatorul tratează în cele ce urmează, sistematic, considerentele enunțate. Cu privire la punctul 1 –”Asocierea ... nu îndeplinește unul dintre criteriile stabilite în documentația de atribuire, respectiv garanția de participare constituită nu respecta cerința minimă prevăzută în fișa de date (Anexa nr.1) la secțiunea III 1.6 a) Garanția de participare: ”Garanția de participare se constituie în conformitate cu prevederile art. 36 din HG nr. 395/2016, prin 1) virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituție de credit din Romani a sau din alt stat sau de o societatea de asigurări în condițiile legii (...), întrucât emitentul garanției de participare constituită de Asocierea ... nu este o instituție de credit ori o societate de asigurări, ci o instituție financiară nebancară, ce nu se aliniază cu exigentele impuse de legiuitor, astfel ca oferta ar fi trebuit respinsă ca fiind inacceptabilă”: Autorul susține că a constatat faptul că Asocierea ... a depus în cuprinsul ofertei sale, instrumentul de garantare emis de către ... (anexat), menționând că instituțiile financiare nebancare ( IFN ) nu sunt calificate potrivit legislației în vigoare ca instituții de credit, neintrând astfel sub incidența prevederilor art. 36 din HG nr. 395/2016, ce statuează ca: „Garanția de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituție de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condițiile legii.” Totodată, petentul precizează că, în Romania, instituțiile de credit sunt reglementate prin OUG nr. 99/2006 - Privind instituțiile de credit, fiind prevăzute în aceasta categorie în mod limitativ conform prevederilor art. 3, următoarele categorii de instituții: a) bănci; b) organizații cooperatiste de credit; c) bănci de economisire și creditare în domeniul locativ; d) bănci de credit ipotecar. or, instituțiile financiare nebancare nu intră în niciuna dintre aceste patru categorii, beneficiind de un regim juridic separat, într-o reglementare normativa distinctă cuprinsă în cadrul Legii nr. 93/2009 - privind instituțiile financiare nebancare. Așadar, observăm că legiuitorul a limitat categoria emitenților acestui tip de instrument de garantare la instituții de credit, textul de lege fiind de strictă interpretare. Autorul consideră ca o interpretare extensivă a prevederilor art. 36 din HG nr. 395/2016 ar eluda fundamentul normativ, ce urmărește un grad mărit de protecție în raport de interesul subiectiv al autorității, iar față de interesul public într-un raport general și obiectiv. Astfel, trebuie reținut că, între emitenții menționați diferă substanțial aspectele ce implica modul de funcționare al acestora, cu implicații directe asupra bonității, stabilității și dinamicii obligaționale, doar instituțiile de credit putând oferi mecanisme superioare de protecție în raport de aceste aspecte, motiv pentru care oferta ar fi trebuit respinsă ca fiind inacceptabilă. În ce privește punctul 2 – ” Asocierea ... nu asigură realizarea în mod legal a tuturor activităților solicitate în cuprinsul documentației de atribuire, respectiv a activității de verificare proiect, astfel cum rezultă din oferta depusă, oferta fiind neconformă”: Pagina 3 din 64

Autoritatea contractantă a prevăzut în cadrul documentației de atribuire următoarele: -Fișa de Date, pct. II. 2.4 Descrierea achiziției publice (natura și cantitatea lucrărilor, produselor sau serviciilor sau o mențiune privind nevoile și cerințele) Denumire contract: „..." Contract de lucrări ce include deopotrivă, proiectarea soluției tehnice și execuția lucrărilor aferente implementării acesteia. Proiectare și execuție lucrări pentru obiectivul de investiție imobiliară 2020-1-2700 „ ...": l. Serviciile de proiectare: i) Verificare proiect de către verificatori de proiecte atestați în condițiile legii; - Caietul de sarcini, Pag.ll- Art. 4.2 SERVICII SOLICITATE. ACTIVITATILE CE VOR FI REALIZATE: Activitățile ce se achiziționează prin prezenta procedură sunt: (...) h) Verificare proiect de către verificatori de proiecte atestați în condițiile legii, k) Întocmire proiect tehnic "As-Built" inclusiv verificarea acestuia de către verificatori de proiecte atestați și prezentarea acestuia odată cu comunicarea de terminare a lucrărilor. Pag.12- Toate activitățile trebuie realizate cu respectarea legislației și a reglementarilor tehnice în vigoare, aplicabile specificului obiectivului de investiții. Documentația pentru P.A.C../P.A.D., proiect tehnic de execuție și detalii de execuție vor fi verificate de către verificatori de proiect autorizați MRDPA, cu respectarea termenelor de predare din anexa 4 la Formular nr. VI. 5.1." Pg.16- ”Verificarea tehnică. Toate documentațiile vor fi înaintate spre verificare de către verificatori de proiecte atestați în condițiile legii'' Pg.18-Tabel nr.4 Nr. Rezultate așteptate Activități ce trebuie realizate de Contractant 8 Verificare proiect Verificare proiect de către verificatori de proiecte atestați în condițiile legii Pag.118 – Tabelul nr. 9 Aspect supus analizei înainte de prezentarea documentației tehnico-economice Autorității Contractante pentru aprobare Proiectul de autorizare a lucrărilor include toate studiile de specialitate necesare Proiectul de autorizare a lucrărilor este verificat de verificatori de proiect atestații independenți de proiectant - acolo unde este aplicabil Astfel, conform documentației de atribuire este necesară executarea activității de verificare a proiectului. Din analiza informațiilor puse la dispoziția autorului de către autoritatea contractantă, rezultă că prin modul în care a fost structurată participarea la procedura de atribuire a Asocierii ..., aceasta nu asigură realizarea activității de verificare proiect cu respectarea dispozițiilor legale și a cerințelor documentației de atribuire, de către o persoana independentă. Astfel, (i) potrivit acordului de asociere nr. 130/07.06.2021- Formular nr. 3 (anexat), lucrările sunt repartizate între membrii asocierii, după cum urmează: Pagina 4 din 64

- ... - Execuție lucrări și proiectare lucrări instalații electrice curenți tari pentru obiectivul 2020-1-2700 ”...” - ... - Prestarea serviciilor de proiectare, asistenta tehnică din partea proiectantului pe perioada de execuție a lucrărilor conform documentației de atribuire, exclusiv proiectare instalații electrice curenți tari pentru obiectivul 2020- I-2700 ”...." iar, în al doilea rând, potrivit acordurilor de subcontractare, subcontractanții urmează a executa următoarele activități: - Acord de subcontractare nr. 128/03.06.2021 încheiat între ...-... are ca și obiect „execuție lucrări de instalații electrice de curenți slabi" (anexat) - Acord de subcontractare nr. 131/07.06.2021 încheiat între ...-... are ca și obiect „execuție lucrări de termoprotecție cu vopsele termospumante a structurilor metalice "(anexat) - Acord de subcontractare nr. 132/07.06.2021 încheiat între ...-... are ca și obiect „execuție lucrări de instalare și întreținere a sistemelor și instalațiilor de limitare și stingere a incendiilor " (anexat). Potrivit celor arătate de către contestator, verificatorii de proiect atestați trebuie să fie independenți de însăși persoana proiectantului pentru a se evita un conflict de interese, or din analiza modului în care lucrările au fost atribuite în cadrul asocierii, precum și în subcontractare, se observă că Asocierea ... deține integral calitatea de proiectant, fără a avea subcontractata activitatea de verificare proiect, ceea ce implică un inerent conflict de interese, prin documentația de atribuire nefiind permisă această facultate elaboratorului proiectului tehnic. Contestatorul invocă ca relevante în acest sens dispozițiile art. 13 alin. (1) din Legea nr.10/1995, ce statuează următoarele: „Verificarea proiectelor privind respectarea reglementărilor tehnice referitoare la cerințele fundamentale aplicabile se efectuează de către specialiști verificatori de proiecte atestați pe domenii/subdomenii și specialități, alții decât specialiștii elaboratori ai proiectelor. Verificatorul de proiect atestat nu poate verifica și ștampila proiectele întocmite de el, proiectele la a căror elaborare a participat sau proiectele pentru care, în calitate de expert tehnic atestat, a elaborat raportul de expertiză tehnică” și art. 8 lit. a) din Regulamentul privind verificarea și expertizarea tehnică a proiectelor, expertizarea tehnică a execuției lucrărilor și a construcțiilor, precum și verificarea calității lucrărilor executate aprobat prin HG nr. 925/1995 ”În conformitate cu prevederile art. 13 alin. (1), coroborate cu art. 26 alin. (1) și art. 30 din Legea nr. 10/1995, republicată, cu completările ulterioare, potrivit domeniului/domeniilor și/sau subdomeniului/subdomeniilor de construcții și/sau specialității/specialităților pentru instalațiile aferente construcțiilor pentru care a fost atestat, verificatorul de proiecte: a) nu poate verifica, semna și ștampila proiectul/proiectele întocmite de el, proiectul/proiectele la a căror elaborare a participat sau proiectul/proiectele pentru care, în calitate de expert tehnic atestat, a elaborat raportul de expertiză tehnică; (...)” Totodată, autorul evocă ca jurisprudență incidentă Decizia Curții de Apel Alba Iulia nr. 3605/22.06.2018. În ce privește punctul 3 – ” Asocierea ... nu a îndeplinii condițiile tehnico-profesionale impuse prin documentația de atribuire, în raport de dispozițiile legale incidente în materie, neavând la data limita de depunere a Pagina 5 din 64

ofertelor (22.06.2021) (i) autorizația pentru efectuarea lucrărilor de ”proiectare a sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți, cu excepția celor de tip natural-organizat și (ii) autorizația pentru efectuarea lucrărilor de instalare și întreținere a sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți", sens în care autoritatea contractantă avea obligația respingerii ofertei”. Astfel, în cadrul CAIETULUI DE SARCINI autoritatea contractantă a introdus informații referitoare la tipurile de lucrări ce vor trebui proiectate și executate pentru a atinge scopul contractului, după cum urmează: În cadrul contractului trebuie proiectate și executate lucrări la instalațiile electrice de curenți slabi, mai precis la instalațiile de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți (desfumare) după cum rezultă din următoarele părți ale documentației de atribuire: La pag. 31 din caietul de sarcini se menționează următoarele: ” INSTALATII DE DESFUMARE Pentru asigurarea evacuării persoanelor din clădire, precum și pentru asigurarea condițiilor de intervenție în caz de incendiu s-au prevăzut o serie de instalații în conformitate cu cerințele din PI 18 - 99. Instalațiile de desfumare trebuie alimentate electric dintr-o sursă normală și o sursă electrică de rezervă. În caz de incendiu, de la centrala de semnalizare a incendiilor, se comandă oprirea tuturor instalațiilor de ventilare normală. La executarea și punerea în funcțiune a instalațiilor de ventilare și climatizare vor fi respectate toate normativele și prescripțiile în vigoare, precum și condițiile impuse de furnizorii de utilaje, echipamente și materiale.” La pag. 47 din caietul de sarcini se menționează următoarele: ” uși secționale din panouri termoizolante cu deschidere automată și manuală, prevăzute cu sisteme automate de deschidere în caz de incendiu (desfumare) și cu uși pentru acces personal; ferestre cu tâmplărie din profile de aluminiu, geam termoizolant cu protecție solară; ferestrele vor fi prevăzute cu deschidere manuală cu sistem de acționare a ferestrelor la înălțime, în cazurile amplasării lor la o înălțime mai mare de 180 cm; în acoperiș se montează luminatoare/trape desfumare prevăzute cu sisteme automate de deschidere pentru ventilare și/sau desfumare;” Așadar, este lesne de înțeles că în cadrul acestui contract se vor realiza activități de proiectare și executare a lucrărilor pentru instalațiile de desfumare, lucrări ce vor trebui executate în conformitate cu Ordinul nr. 87/2010 și cu dispozițiile Normativului de siguranță la foc a construcțiilor - indicativ PI 18-99, din 07.04.1999, arată contestatorul, subliniind că această observație prezintă o importanță deosebită deoarece legiuitorul stabilește că pentru desfășurarea activităților de proiectare și executare a tipurilor de activități menționate anterior este obligatorie deținerea de către operatorii economici a unor autorizații emise de instituțiile competente. Mai precis, raportat la specificul activităților de proiectare și execuție lucrări ce vor fi realizate în cadrul contractului, ofertanții, în mod individual sau prin subcontractanți de specialitate, trebuie să dețină următoarele tipuri de autorizații: Pagina 6 din 64

Tipul activității ce urmează a fi

realizată

în

cadrul contractului pentru ambele loturi Tipul autorizației necesare pentru desfășurarea activității și temeiul legal care impune deținerea autorizației/certificării Proiectarea sistemelor si instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți ”Pentru realizarea serviciilor de proiectare a sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți este necesară deținerea unor autorizații emise de Centrul Național pentru Securitate la Incendiu și protecție Civilă pentru activitățile prevăzute la art. 1 alin. (2) lit. j) din Metodologia de autorizare a persoanelor care efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor aprobată prin Ordinul nr. 87/2010 potrivit căruia: „Art. 1-(...) (2) Fac obiectul autorizării potrivit prezentei metodologii următoarele lucrări: (...) j) proiectarea sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți, cu excepția celor de tip natural-organizat; (...)” Executarea lucrărilor de instalare a sistemelor si instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți. ”Pentru executarea lucrărilor de instalare a sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți este necesară deținerea unor autorizații emise de Centrul Național pentru Securitate la Incendiu și protecție Civilă pentru activitățile prevăzute la art. 1 alin. (2) lit. k) din Metodologia de autorizare a persoanelor care efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor aprobată prin Ordinul nr. 87/2010 potrivit căruia: „Art. 1-(...) (2) Fac obiectul autorizării potrivit prezentei metodologii următoarele lucrări: (...) k) instalarea și întreținerea sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți.; (...);” Prin inițierea procedurii de atribuire și documentația transmisă, autoritatea contractantă și-a manifestat clar intenția de a se angaja într-un raport contractual doar cu un ofertant care are capacitatea legală de a executa activitățile contractului, respectiv care poate asigura în mod licit prestarea serviciilor și execuția lucrărilor ce fac obiectul achiziției, apreciază autorul. În acest sens, contestatorul amintește următoarele prevederi din caietul de sarcini: - pag. 127 din Caietul de sarcini, respectiv capitolul 11 RESPONSABILITATILE

CONTRACTANTULUI

-

subcapitolul

11.1 RESPONSABILITĂȚILE CU CARACTER GENERAL, autoritatea contractantă a precizat următoarele: [...] ”Contractantul este responsabil pentru deținerea tuturor autorizațiilor și certificatelor necesare conform legislației în vigoare pentru execuția de lucrări într-o formă actualizată (în vigoare pe toată perioada derulării activităților), atât pentru organizația sa, cât și pentru personalul propus". - pag. 29 din Caietul de sarcini unde autoritatea contractantă a precizat următoarele: ” Dotarea cu mijloace de primă intervenție în caz de incendiu se va face conform Ordinului M. Ap. N. M53 - 2015 pentru aprobarea Normelor de apărare împotriva incendiilor în Ministerul Apărării Naționale, Ordinul ministrului administrației și internelor nr. 163/2007 pentru aprobarea Normelor generale de apărare împotriva incendiilor, normativului PI 18-99 și Pagina 7 din 64

normelor aplicabile în vigoare", normativ ce reglementează obligativitatea existenței instalațiilor de desfumare, respectiv a sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți. Raportat la oferta depusă de Asocierea ... și în urma consultării în prealabil a Dosarului achiziției, pus la dispoziție de către autoritatea contractantă, a rezultat că lucrările/serviciile de instalații de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți (desfumare) se impun a fi desfășurate în conformitate cu cele arătate anterior, de către operatorul economic ... în calitate de asociat și ..., subcontractant declarat al Asocierii ..., avand în vedere obiectul acordului de subcontractare, respectiv execuție lucrări de instalații electrice de curenți slabi. Cu toate acestea, accesând informațiile cu caracter public existente la adresa web https://www.igsu.ro/InformatiiUtile/FirmeExpertiAtestati unde pot fi identificați operatorii economici care au dreptul să presteze activități în domeniul proiectării și executării sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți se poate observa, că la momentul depunerii ofertei, respectiv 22.06.2021, niciunul dintre operatorii economici ce compun forma de participare la procedura de atribuire în cauză, și în special asociatul ... și subcontractantul declarat ..., care ar trebui să realizeze aceasta activitate, nu figura ca fiind autorizat pentru (i) instalare și întreținere a sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți și (ii) proiectarea sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți, cu excepția celor de tip natural- organizat. Mai mult decât atât, potrivit informațiilor de la adresele web https://www.iasu.r0/Res0urcesCNSIPC/CNSIPC/L

PERS/1634300372155.pdf (anexata)

și https://www.iasu.r0/Res0urcesCNSTPC/CNSTPC/L PERS/163430038Q657.pdf (anexata) unde se regăsesc listele cu operatorii economici care au dreptul să presteze activități în domeniul proiectării și executării sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți, constatăm că la o distanță de două luni față de data depunerii ofertelor, respectiv în data de 02.09.2021, singurul operator economic din structura asocierii ... și subcontractanții acesteia este subcontractantul ... care a obținut aceste autorizații. Chiar dacă autoritatea contractantă nu a solicitat explicit ca ofertanții să prezinte documentul (autorizația/certificatul/atestarea/licența) prin care probează că dețin capacitatea legală de a realiza toate activitățile ce fac obiectul contractului, acest aspect nu este de natură să absolve ofertantul de obligația de a elabora și depune o ofertă care să satisfacă necesitatea autorității contractante, respectiv prin care să facă dovada că deține posibilitatea / capacitatea legală de a realiza toate activitățile ce fac obiectul achiziției. Cerințele privind necesitatea deținerii unor autorizații / certificări / atestări sunt cerințe legale iar ofertantul trebuie să propună autorității contractante o ofertă care să țină seama de aceste cerințe. Așadar, ofertantul avea obligația de a elabora și depune o ofertă care să satisfacă necesitatea autorității contractante, respectiv care să implice capacitatea legală a acestuia de a realiza toate activitățile ce fac obiectul achiziției, opinează contestatorul. Astfel, autorul consideră ca autoritatea contractantă a evaluat oferta depusă de Asocierea ... într-un mod superficial, fără a sesiza că la momentul Pagina 8 din 64

depunerii ofertei aceasta nu avea capacitatea de a desfășura activitățile ce fac obiectul contractului, nedeținând autorizațiile necesare desfășurării acestora în mod licit, condiție minimă și obligatorie pentru participarea la procedura de atribuire, stabilită prin dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. jj) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, la art. 53 alin. (1) și (11) din Legea nr. 98/2016 se menționează următoarele: „Art. 53 - (1) Au dreptul de a participa la procedurile de atribuire prevăzute la art. 68, în calitate de ofertant individual/ofertant asociat / candidat / terț susținător / subcontractant, operatorii economici definiți la art. 3 alin. (1) lit. jj)” ” (11) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire orice persoană fizică sau juridică, având calitatea de ofertant individual / ofertant asociat / candidat / terț susținător / subcontractant, care NU se încadrează în definiția de la art. 3 alin. (1) lit. jj), fără a mai fi necesară verificarea încadrării în prevederile art. 164, 165 și 167.” Așadar, legiuitorul stabilește explicit că pentru a putea participa la o procedură de atribuire operatorul economic interesat trebuie să aibă capacitatea de a oferi în mod licit pe piață prestarea tuturor activităților care fac obiectul procedurii de atribuire. Sintetizând la nivel juridic aspectele deja arătate, contestatorul învederează că, în conformitate cu prevederile art. 3 alin. 1 lit. hh, în raport de prevederile art. 75 din Legea nr. 98/2016, precum și cu dispozițiile Codului Civil, oferta depusă reprezintă un act juridic angajant care trebuie să îndeplinească toate condițiile de fond necesare perfectării unui contract valabil între părți. Autorizarea persoanelor juridice la nivel de obiect de activitate (CAEN), atât la nivelul Registrului Comerțului, cât și la nivelul oricăror alte instituții abilitate ale statului (in cazul de fata ISU), reprezintă o componentă a capacitații de folosință a persoanei juridice, în lipsa căreia aceasta nu se poate angaja în mod licit în raporturi juridice. O conduită contrară din partea autorității contractante ar încalcă inclusiv principiile nediscriminării și tratamentului egal, oferind un avantaj competitiv ofertantului clasat pe locul I, nepermis de legislația în materie, apreciază petentul. În acest sens autorul evocă și opinia unanimă a CNSC și a instanțelor de judecată, sens în care face referire la soluțiile pronunțate în spețe similare precum: Deciziile CNSC nr. 1958/C7/2005/03.09.2021, nr. 1619/C7/1695 din 27.07.2021, nr. 1567/C7/1503 din 20.07.2021, nr. 1323/C5/1178 din 22.06.2021, nr. 1586/C6/1732, 1740 din data de 17.09.2019 și Decizia Curții de Apel Cluj nr. 3935/12.10.2017. Astfel, autorul relevă faptul că, atât în practica CNSC cat și în practica instanțelor de judecată s-a reținut cu valoare de principiu că în situația în care pentru a putea desfășura activitățile ce fac obiectul procedurii de atribuire este necesară deținerea unor autorizații/certificări/atestări/licențe specifice, ofertantul, personal sau prin subcontractanți, trebuie să dispună de acele autorizații / certificări / atestări specifice de la momentul depunerii ofertei. Concluzionând, contestatorul solicită să se constate faptul că la momentul depunerii ofertelor, niciun operator economic, membru al Asocierii ... sau subcontractanții acestora, nu îndeplinea condițiile legale pentru a realiza toate activitățile ce fac obiectul contractului. Pagina 9 din 64

În ce privește punctul 4 – ”Autoritatea contractantă nu a evaluat corespunzător oferta depusă de către Asocierea ... și nu a acordat punctajul în conformitate cu cerințele documentației de atribuire”: În ceea ce privește oferta sa și a punctajului acordat în acesta procedură, contestatorul a constatat ca urmare a analizei fișelor de punctaj, aflate la dosarul achiziției, că punctajul acordat nu a avut nicio coerență, reieșind următoarele inadvertențe: - Ofertele depuse de (i) ....(ii) Asocierea ce are ca lider pe .... (iii) Asocierea ce are ca lider pe ..., (iv) Asocierea ce are ca lider pe ... și (v) Asocierea ce are ca lider pe ... au primit un punctaj de „Bine/Adecvat", respectiv 10 din cele 20 de puncte acordate pentru subfactorul 3.1 – ”Gradul de adecvare al graficului de realizare al investiției", iar la sub factorul 3.2 „Demonstrarea unei metodologii corespunzătoare pentru obținerea asigurării că lucrările sunt realizate la parametrii calitativi solicitați" au primit numărul maxim de puncte, respectiv 10 din cele 10 puncte acordate. Din analiza raționamentului utilizat pentru acordarea punctajului reiese faptul că cei 2 subfactori de evaluare sunt corelați, în sensul că pentru acordarea calificativului „Foarte bine/Excepțional", pentru grafic, acesta trebuia să fie corelat cu metodologia prezentată, consideră autorul. Totodată, autorul remarcă că, în cadrul algoritmului de calcul autoritatea contractantă îl informează că pentru acordarea punctajului la subfactorul de evaluare nr. 3.2 se vor verifica informațiile din propunerile tehnice cu privire la „Planul de management al calității în cadrul contractului" și „Graficul general de realizare a investiției publice în cadrul Contractului/ graficul general de realizare a lucrărilor", aceste aspecte confirmând strânsă legătură între cei doi subfactori de evaluare. Contestatorul susține că, din analiza comparativă privind punctajele acordate ofertanților competitori, reiese faptul că autoritatea contractantă nu a păstrat o proporție între cei doi subfactori, în sensul că, pentru ofertanții menționați mai sus s-a acordat un punctaj de 10 puncte din 20 la subfactorul 3.1, iar pentru subfactorul 3.2 a fost acordat punctajul maxim, în comparație cu Asocierea ... care a primit punctajul maxim la subfactorul 3.1 și un punctaj de 5 din 10 puncte la subfactorul 3.2. Lipsa logicii în acordarea punctajului îi conferă contestatorului o lipsă de încredere în raport cu evaluarea propriei oferte în condiții de nediscriminare și transparență. Contestatorul consideră că dacă autoritatea contractantă ar fi acționat în mod diligent, ar fi trebuit să acorde punctaj maxim ofertei sale cu consecința declarării acesteia ca fiind câștigătoare având în vedere prețul ofertat. - Din analiza procesului-verbal de analiză a propunerilor tehnice, coroborat cu punctajul acordat ofertanților competitori din cadrul procedurii reiese că au fost solicitate clarificări pentru lămurirea informațiilor cuprinse în cadrul propunerilor tehnice de la ofertanții ..., ..., Asocierea ce are ca lider pe ..., Asocierea ce are ca lider ... și Asocierea ce are ca lider pe .... Chiar dacă aspectele pentru care au fost solicitate clarificări au fost clarificate de către ofertați, autorul constată că fără un Memoriu tehnic coerent și lămuritor, cum a fost cel al său, pentru care nu a fost nevoie de clarificări, comisia de evaluare a punctat aceste oferte cu punctajul maxim de 10 puncte, respectiv oferta depusă de ... și Asocierea ce are ca lider pe ..., iar pentru ceilalți 3 ofertanți menționați, comisia a acordat același punctaj ca cel al său, echivalând astfel Memoriul tehnic prezentat neclar de acești ofertanți Pagina 10 din 64

cu cel al contestatorului unde nu a fost nevoie de clarificări pentru înțelegerea acestuia. - Din fișele individuale de punctaj reiese faptul că membrii comisiei de evaluare au avut o atitudine superficială în etapa de evaluare și acordare a punctajului, aceștia s-au rezumat doar la simpla copiere a raționamentului utilizat în evaluarea conținutului propunerii tehnice, text prevăzut în cadrul documentului ”ALGORITM DE CLACUL ", fără să detalieze de ce oferta contestatorului a fost depunctată în raport cu cerințele din cadrul documentației de atribuire. Autorul precizează că această abordare a fost utilizată până la încheierea procedurii de atribuire, lipsa de transparență s-a reflectat și în cadrul raportului procedurii în conținutul căruia nu au fost regăsite informații detaliate privind acordarea punctajului tehnic pentru fiecare subfactor de evaluare, comisia rezumându-se doar la stabilirea clasamentului prin evidențierea punctajului total obținut de fiecare ofertant. Mai mult decât atât, în comunicarea ce a fost transmisă petentului, autoritatea contractantă nu a ținut cont de prevederile art. 215, alin. (2), lit. c) din Legea nr. 98/2016, referindu-se la ”caracteristicile și avantajele relative ale ofertei/ofertelor desemnate câștigătoare în raport cu oferta sa (...)” În acest sens, autorul invocă practica unitară a CNSC, redând extras din Decizia publicată în BO nr. 2035/2020. În ceea ce privește fundamentarea acordării punctajului, limitată la simpla copiere a raționamentului regăsit în cadrul documentației de atribuire, Consiliul în deciziile pronunțate anterior sancționează autoritatea contractantă pentru lipsa de transparență în actul decizional, autorul redând din Decizia CNSC publicată în BO nr. 2282/2021. „(...) în ceea ce privește modalitatea de acordare a punctajelor pentru subfactorii de evaluare aferenți factorului de evaluare, Consiliul reține că autoritatea contractantă face niște afirmații generale, extrem de lapidare, care nu dovedesc faptul că depunctarea contestatorului la acest factor este întemeiată și în concordantă cu oferta tehnică depusă. (...) Prin urmare, Consiliul apreciază că modalitatea de acordare a punctajelor pentru factorii de evaluare nu a fost justificată de autoritatea contractantă în mod obiectiv, în corelare cu oferta tehnică depusă, astfel că se impune reevaluarea ofertei. în consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. A) și b) și alin.(5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată d și va dispune anularea deciziei de declarare câștigătoare a ofertei asocierii SC ....SRL, anularea raportului procedurii și a tuturor comunicărilor subsecvente acestuia precum și continuarea procedurii prin recalcularea punctajului ofertei SC SRL potrivit motivării și, ulterior, desemnarea ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile conform criteriului de atribuire stabilit." Contestatorul demonstrează în cele ce urmează faptul că decizia autorității contractante de a nu acorda punctajul maxim pentru sub factorul 3.2 este eronată, prezentând un tabel comparativ privind elementele necesare a fi prezentate în cadrul propunerii tehnice pentru acordarea punctajului maxim, în raport cu informațiile existente în cadrul propunerii tehnice prezentată: Memoriul tehnic: Pagina 11 din 64

In plus fata de informațiile enumerate, în cadrul

calificativului

„Bine/

Adecvat", activitățile/etapele realizate, responsabilitățile pentru execuția/gestionarea/controlul calității și resursele utilizate sunt foarte bine definite Ofertantul

demonstrând

optimizarea resurselor. In cadrul Memoriului tehnic prezentat, la pag. 8 3 3 - 8 4 1 s e regăsesc informații detaliate despre

activitățile/etapele

realizate, responsabilitățile

pentru execuția/gestionarea/controlul calității și resursele utilizate sunt foarte bine definite astfel încât subscrisa demonstrând optimizarea resurselor. Conceptul identificat utilizat corespunde în totalitate

obiectivelor

contractului

și demonstrează o gestionare completă a producției, distribuției și calității informațiilor privind construcția, atât etapa de proiectare și execuție a proiectului cât și în etapa de exploatare și întreținerea a acestuia. In cadrul Memoriului tehnic prezentat, se regăsesc informații detaliate care demonstrează o gestionare completă a producției, distribuției și calității informațiilor privind construcția, atât etapa de proiectare și execuție a proiectului cât și în etapa de exploatare și întreținerea a acestuia. Informațiile care asigură gestionarea contractului în faza de proiectare sunt regăsite la pag. 842- 947. Informațiile care asigură gestionarea contractului în faza de execuție sunt regăsite la pag. 948- 1098. Informațiile care asigură gestionarea contractului în faza de exploatare și întreținere sunt regăsite la pag. 170 (făcându-se referire la faptul că în etapa de exploatare subscrisa va respecta prevederile HG nr. 766/1997), 1181-1182, 1332, 1335, 1336. Aspectele cheie explicate sunt reprezentative pentru atingerea rezultatelor impuse prin proiect; In cadrul Memoriului tehnic prezentat, la pag. 25- 134, sunt identificate și explicate aspectele cheie ce sunt reprezentative pentru atingerea rezultatelor impuse prin proiect. Nivelul și modalitatea de implicare a responsabililor în realizarea controlului calității sunt realiste și foarte clar definite; In cadrul Memoriului tehnic prezentat, la pag. 316-623 sunt regăsite Procedurile tehnice de execuție în cuprinsul cărora este identificată modalitatea de implicare a responsabililor în vederea respectării condițiilor de calitate pentru realizarea investiției. Nivelul și modalitatea de implicare a responsabililor în realizarea controlului calității sunt realiste și foarte clar definite și în cadrul documentului Planul de Control al Calității Verificări și încercări - PCCVI de la pag. 1101- 1127, cat și în cadrul capitolului Planul Calității. Demonstrează în mod excepțional o partajare a informațiilor și modelare comună cu toate părțile implicate: beneficiar, supervizor, proiectant, constructor, subcontractori. In cadrul Memoriului tehnic prezentat de subscrisa au fost prezentate informații cu privire la partajarea informațiilor cu toate părțile implicate, drept urmare: -în cadrul pag. 131-134 a fost descris modul de partajare a informațiilor între subcontractanți și raporturile acestora cu asocierea și beneficiar; -în cadrul pag. 135-142 și în cadrul pag. 226- 236 a fost descris modul de partajare a informațiilor între toate părțile implicate în cadrul contractului. Standardul de Modelare Informațională a Construcțiilor folosit demonstrează atingerea unor standarde înalte de calitate pentru proiectarea și execuția proiectelor cât și pentru exploatarea și mentenanța, respectiv securitatea acestora; In cadrul Memoriului tehnic prezentat, la pag. 29- 98, a fost prezentat conceptul utilizat în activitatea de proiectare, în activitatea de execuție și în activitatea de exploatare a investiției. Conceptul descris de subscrisa se încadrează perfect în conceptul modern de Modelare Informațională a Construcțiilor, asigurând beneficiarul de realizarea unei investiții la cele mai înalte standarde de calitate. Asigură

o

gestionare

completă

a proiectării/producției/execuției,

inclusiv distribuției și calității informațiilor privind construcția. In cadrul Memoriului tehnic prezentat, la pag. 625-735 este prezentată procedura sistemului de management integrat care asigură o gestionare completă a informațiilor privind construcția. Pagina 12 din 64

Din analiza comparativă prezentată în tabelul de mai sus, contestatorul consideră că decizia autorității contractante este eronată, depunctând oferta depusă în mod superficial și fără o analiză obiectivă a întregii propuneri tehnice. Memoriul tehnic prezentat de autor reflectă în totalitate întreg procesul de realizare a contractului în condiții care asigură calitatea în construcții, în nenumărate rânduri ... făcând trimitere la legislația care reglementează calitatea în construcții, respectiv Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții și HG nr. 766/1997 pentru aprobarea unor regulamente privind calitatea în construcții. Totodată, ..., membrii asocierii și subcontractanții declarați dețin certificări emise de organisme acreditate în ceea ce privește implementarea unui sistem de management al calității ISO 9001. Astfel, petentul consideră că depunctarea sa nu își regăsește fundament în actul emis de autoritatea contractantă, așa cum am demonstrat în cadrul Memoriului tehnic prezentat, Asocierea ... și subcontractanții/colaboratorii acestora, au responsabilitățile clar definite, fiecare asigurând în condiții de legalitate calitatea activităților pe care urmează să o realizeze pe parcursul implementării proiectului. În practica recentă Consiliul și-a exprimat opina cu privire la faptul că erorile în faza de evaluare a comisei de evaluare au influențat în mod decisiv clasamentul ofertelor admisibile, citând în acest sens din Decizia CNSC publicată în BO nr. 2282/2021: ” „(...) Având în vedere diferența foarte mică la punctajul final între oferta declarata câștigătoare și oferta contestatorului, respectiv 3,07 puncte, Consiliul apreciază că erorile din evaluarea realizată de autoritatea contractantă sunt, în speță, de natura a influența în mod decisiv clasamentul ofertelor declarate admisibile (...) ". Concluzionând, contestatorul învederează un ultim aspect, respectiv faptul că, prin decizia autorității contractante de a depuncta fără niciun fundament oferta sa s-a ajuns în situația în care clasamentul a fost influențat în așa fel încât oferta declarată câștigătoare a avut o ofertă financiară în valoare de 26.969.919,12 lei fără TVA, comparativ cu oferta Asocierii ... care a avut o ofertă financiară în valoare de 25.295.085,30 lei fără TVA, rezultând o diferență de 1.674.833,82 lei fără TVA, sumă care ar trebui suportată suplimentar de către autoritatea contractantă, conducând astfel la o utilizare ineficientă a fondurilor publice, contrar principiilor care stau la baza legislației în domeniul achizițiilor publice. Referitor la cerința privind accesul neîngrădit la dosarul achiziției ulterior anexării acestuia la dosarul cauzei, în vederea susținerii pretențiilor la nivel de probatoriu, inclusiv în vederea depunerii de concluzii scrise, contestatorul precizează că, în data de 26.10.2021 i-a fost permis accesul doar la documentele procedurii, neavând acces la oferta declarată câștigătoare sau la celelalte oferte depuse în cadrul procedurii de atribuire, autoritatea contractantă motivând că ofertanții au depus declarație de confidențialitate a propunerii tehnice și financiare. În urma analizării documentelor din dosar, contestatorul afirmă că nu a regăsit dovezi din care să reiasă ca propunerile tehnice și financiare ar fi confidențiale, așa cum este stabilit la art. 57, alin. (4) din Legea 98/2016: „Informațiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară și/sau fundamentări/justificări de preț/cost ca fiind confidențiale trebuie să fie însoțite de dovada care le conferă Pagina 13 din 64

caracterul de confidențialitate, dovadă ce devine anexă la ofertă, în caz contrar nefiind aplicabile prevederile alin. (1) ", motiv pentru care consideră că trebuiau puse la dispoziția sa pentru a reuși să beneficieze de o apărare efectivă în raport cu evaluarea celorlalte oferte. Concluzionând, coroborând toate capetele de cerere formulate și ținând cont ca ofertanții au obligația potrivit documentației de atribuire sa respecte toate dispozițiile legale, cu obligația corelativa a autorității contractante de a evalua ofertele prin raportare la toate dispozițiile legale aplicabile, ... consideră că, prin maniera în care autoritatea contractantă a procedat la evaluarea ofertei depusa de Asocierea ... s-a încălcat legislația în vigoare și nu s-a ținut cont de conținutul obligatoriu al documentației de atribuire, rezultatul final al acestei proceduri fiind fără echivoc nelegal. În lumina tuturor considerentelor expuse în cadrul prezentei contestații, ... solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată. În drept, sunt invocate dispozițiile art. 8 și următoarele din Legea nr. 101/2016. Ca mijloace de probă, înscrisuri anexate. Prin adresa nr. A12709/04.11.2021, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 58030/05.11.2021, ... transmite punctul său de vedere la contestația formulată de către ..., prin care solicită respingerea acesteia, precizând următoarele aspecte referitoare la punctele menționate în cadrul petitului contestației: Ref. pct. 1. Asocierea ... a depus, în cuprinsul ofertei sale, „Instrumentul de garantare pentru participare cu oferta la procedura de atribuire a contractului de achiziție publica" nr. 2021061170NE, emis de către ..., instituție financiară nebancară notificată și înregistrată de Banca Națională a României sub nr. RG-PJR-41-110104/2007 din Registrul General, care funcționează în conformitate cu Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, instituțiile financiare nebancare și Regulamentele Băncii Naționale a României. Autoritatea contractantă invocă prevederile art. 36 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu completările și modificările ulterioare: „(1) Garanția de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituție de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condițiile legii. (2) Garanția de participare trebuie să fie constituită în suma și pentru perioada de valabilitate prevăzute în documentația de atribuire. (3) Garanția trebuie să fie irevocabilă. (4) Instrumentul de garantare se transmite în SEAP împreună cu oferta și celelalte documente ale acesteia, cel mai târziu la data și ora-limită de depunere a ofertelor, și trebuie să prevadă că plata garanției de participare se va executa necondiționat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declarației acestuia cu privire la culpa persoanei garantate. (5) Autoritatea contractantă nu are dreptul: a) de a impune sau de a interzice prezentarea unui instrument de garantare emis de către o anumită societate bancară ori societate de asigurări, nominalizată în mod expres în documentația de atribuire; Pagina 14 din 64

b) de a limita posibilitatea de prezentare a instrumentelor de garantare numai la cele care sunt emise de către societăți bancare sau numai la cele care sunt emise de către societăți de asigurări. (6) Prin excepție de la prevederile alin. (1), în cazul în care valoarea garanției de participare este mai mică de 5.000 lei și numai dacă în documentația de atribuire este prevăzută această posibilitate, garanția de participare se poate constitui și prin depunerea la casieria autorității contractante a unei sume în numerar. Abrogat." și  Art. 14 din Legea nr. 93/2009 privind instituțiile financiare nebancare din SECȚIUNEA 5- "Activități permise" care prevede că, ”(1) Instituțiile financiare nebancare pot desfășura următoarele activități de creditare: a) acordare de credite, incluzând, fără a se limita la: credite de consum, credite ipotecare, credite imobiliare, microcredite, finanțarea tranzacțiilor comerciale, operațiuni de factoring, scontare, forfetare; (...) c) emitere de garanții, asumare de angajamente de garantare, asumare de angajamente de finanțare;”,  Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 52/2016 privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile, precum și pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, la CAP. I -„Obiect, domeniu de aplicare și definiții" care, la art. 3, pct.8. definește „instituția de credit - o întreprindere a cărei activitate constă în atragerea de depozite sau de alte fonduri rambursabile de la public și în acordarea de credite în cont propriu, în conformitate cu prevederile Regulamentului (UE) nr. 575/2013 al Parlamentului European și al Consiliului din 26 iunie 2013 privind cerințele prudențiale pentru instituțiile de credit și firmele de investiții și de modificare a Regulamentului (UE) nr. 648/2012."  Decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în cauza ce a avut ca obiect raportul procedurii nr. 306958/23.06.2021 cu privire la achiziția unei ambulanțe tip MMU, dispune anularea raportului sus-menționat prin admiterea contestației formulate de ofertantul căruia i s-a declarat ca inacceptabilă oferta pe motivul că instrumentul de garantare nu este emis de către o instituție de creditare.  Registrului General Instituții Financiare Nebancare actualizat la data de 29.10.2021, Banca Națională a României, la pagina 16/39 precizează în dreptul nr. RG-PJR-41-110104 - ... - la rubrica „Activități desfășurate" atât activitatea de creditare cât și cea de emitere garanții. În lumina celor precizate mai sus, având în vedere faptul că autoritatea contractantă nu a prevăzut în documentația de atribuire alte precizări referitoare la garanția de participare, în sensul definirii instituțiilor de creditare cu excluderea celor de tip IFN, pentru a se evita aplicarea sancțiunilor pentru încălcarea dispozițiilor din Legea nr. 98/2016, respectiv a art. 49 alin. (1): ”Autoritățile contractante au obligația să acorde operatorilor economici un tratament egal și nediscriminatoriu și să acționeze într-o manieră transparentă și proporțională”, coroborat cu art. 50: ” (1) Autoritățile contractante nu vor concepe sau structura achizițiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispozițiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenței; (2) în sensul alin. (1), se consideră că Pagina 15 din 64

există o restrângere artificială a concurenței în cazul în care achiziția ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiți operatori economici”, achizitoarea apreciază că oferta depusă de Asocierea ... a fost declarată admisibilă în mod corect. Ref. pct. 2. Conform procesului- verbal privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini nr.11104 din 01.10.2021, Asocierea ... și-a însușit toate cerințele caietului de sarcini. În ceea ce privește activitatea de verificare a documentației tehnice de către verificatori tehnici atestați, operatorul economic a menționat, în cadrul propunerii tehnice, faptul că „toate documentațiile vor fi înaintate spre verificare de către verificatori de proiecte atestați în condițiile legii." în caietul de sarcini, se prevăd următoarele: „Cap.5.4.1. Resursele necesare/expertiza necesară pentru realizarea activităților în contract și obținerea rezultatelor (...) Nominalizarea și prezentarea de documente precum autorizații/atestate se vor solicita pe parcursul derulării contractului. (...) în cazul în care, pentru îndeplinirea în bune condiții a activităților incluse în Contract, pe perioada derulării Contractului, Contractantul va avea nevoie de mai mult personal decât cel specificat în Propunerea Tehnică, acesta va răspunde pentru asigurarea acestor resurse, fără costuri suplimentare. în acest caz, Contractantul își va completa echipa cu propriul personal pe cheltuiala proprie.” Rezultă că, operatorii nu au avut obligația de a declara, în faza de ofertare, verificatorii de proiecte atestați în condițiile legii și nici de a face dovada faptului că dispune de aceștia (în condițiile în care contractantul va răspunde pentru asigurarea resurselor umane pe perioada derulării Contractului, având posibilitatea de a completa echipa cu personal pe cheltuiala proprie). Ofertanților nu le-a fost solicitat prin documentația de atribuire să confirme, în faza de ofertare, faptul că va asigura realizarea, în mod legal, a activității de verificare proiect, în sensul în care pretinde contestatorul, atât timp cât caietul de sarcini prevede în mod clar că nominalizarea și prezentarea de documente precum autorizații/atestate se vor solicita pe parcursul derulării contractului. Conflictul de interese pe care contestatorul îl aduce în discuție este unul nefondat, din moment ce Asocierea ... a depus, în cadrul ofertei declarații de disponibilitate și angajamente de participare pentru verificatori de proiecte atestați în condițiile legii, rezultând, în mod evident, că nu va realiza activitatea de verificare proiect prin proprii specialiști elaboratori ai proiectelor. Autoritatea contractantă consideră că Asocierea ... a îndeplinit cerințele solicitate prin documentația de atribuire și acceptate de toți ofertanții și nu există indicii și nici motive de a considera că a încălcat prevederile art. 13 alin. (1) din Legea nr. 10/1995. Mai mult decât atât, în faza de evaluare a conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini, comisia de evaluare nu ar fi putut respinge oferta ca fiind neconformă pe motivul invocat de contestator pentru că: - Cerințele caietului de sarcini sunt clare și nu fac referire la motivul invocat de contestator; Pagina 16 din 64

- Asocierea ... a depus, în cadrul ofertei declarații de disponibilitate și angajamente de participare pentru verificatori de proiecte atestați în condițiile legii, rezultând, în mod evident, că nu va realiza activitatea de verificare proiect prin proprii specialiști elaboratori ai proiectelor; - În HG nr. 395/2016 (Normele metodologice din 2 iunie 2016 de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice) sunt prevăzute în mod clar situațiile în care o ofertă este considerată neconformă, printre acestea neregăsindu-se încălcarea prevederilor art. 13 alin. (1) din Legea nr. 10/1995 Ref. pct. 3. în caietul de sarcini, se prevăd următoarele: „Cap.5.4.1. Resursele necesare/expertiza necesară pentru realizarea activităților în contract și obținerea rezultatelor (...) Nominalizarea și prezentarea de documente precum autorizații/atestate se vor solicita pe parcursul derulării contractului.” Însuși contestatorul consemnează (cu dovezi) faptul că subcontractantul Asocierii ..., ..., deține autorizația de efectuare a lucrărilor de instalare și întreținere a sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți nr. B-1008 din 02.09.2021. Faptul că autorizația a fost emisă la două luni față de data depunerii ofertelor este o dovadă clară a capacității ofertantului de a îndeplini cerința din caietul de sarcini. Astfel, operatorul ... va putea prezenta autorizațiile/atestatele solicitate pe parcursul derulării contractului. Autoritatea contractantă consideră celelalte argumente ale contestatorului a fi nefondate, din moment ce operatorul declarat câștigător a făcut dovada îndeplinirii cerințelor din documentația de atribuire și, mai mult decât atât, rezultă, în mod evident, faptul că va putea efectua lucrările de instalare și întreținere a sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți cu respectarea tuturor prevederilor legale. Ref. pct. 4. Autoritatea contractantă a evaluat în mod corespunzător oferta depusă de contestator și a acordat punctajul în mod corect, din următoarele considerente: Punctajele pentru cei doi subfactori de evaluare, Gradul de adecvare al graficului general de realizare a investiției publice și Demonstrarea unei metodologii corespunzătoare pentru obținerea asigurării că lucrările sunt realizate la parametrii calitativi solicitați sunt corelate parțial. Contestatorul remarcă în mod corect faptul că, punctajul acordat pentru grafic trebuia să fie corelat cu punctajul acordat pentru metodologia prezentată, însă, totodată, contestatorul omite faptul că metodologia de executare a lucrărilor este doar una din componentele pe baza căreia comisia de evaluare a evaluat graficul general de realizare a investiției. Astfel, raționamentul contestatorului conform căruia un punctaj maxim acordat gradului de adecvare al graficului ar implica, de asemenea, un punctaj maxim acordat pentru demonstrarea unei metodologii corespunzătoare este unul eronat. Autoritatea contractantă învederează că, în conformitate cu algoritmul de calcul încărcat în SEAP, parte componentă a documentației de atribuire, și cu Pagina 17 din 64

procesul-verbal privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini nr.11104 din 01.10.2021, punctajul contestatorului pentru cei 2 factori de evaluare a fost acordat după cum urmează: Gradul de adecvare al graficului general de realizare a investiției publice (durata, succesiunea activităților și inter-relaționarea acestora, inclusiv drumul critic, identificarea punctelor cheie de control (jaloanelor), resursele alocate pentru realizarea activităților în cadrul Contractului prin raportare la metodologia de executare a lucrărilor: Foarte bine/ Excepțional i. toate activitățile principale sunt incluse în graficul general de realizare a investiției publice, sunt detaliate în sub activități, graficul general de realizare a investiției publice poate fi utilizat așa cum este prezentat ca dată de intrare în cadrul ședințelor de monitorizare a progresului în cadrul Contractului; ii. succesiunea activităților în graficul general de realizare a investiției publice este foarte bine stabilită prin raportare la metodologia de execuție a lucrărilor, iii. durata activităților și perioadele de derulare a acestora sunt în totalitate corespunzătoare complexității activităților (modalitate de realizare, date de intrare, date de ieșire); iv. punctele de reper (jaloanele) sunt identificate corespunzător prin raportare la lucrările ce trebuie executate și metodologia de execuție a acestora, v. graficul general de realizare a investiției publice demonstrează optimizarea utilizării resurselor. Sunt prezentate explicații detaliate iar graficul general de realizare a investiției publice, resursele utilizate și fluxul de numerar (propunerea financiară) sunt corelate cu metodologia de execuție. Planificarea activităților permite flexibilitate pentru situații neprevăzute, vi. Drumul critic corespunde în totalitate metodologiei de execuție a lucrărilor prezentate. Se remarcă faptul că membrii comisiei de evaluare au confirmat că ofertantul contestator a corelat graficul general de realizare a investiției publice, resursele utilizate și fluxul de numerar (propunerea financiară) cu metodologia de execuție, iar drumul critic corespunde în totalitate metodologiei de execuție a lucrărilor prezentate. Rezultă că, indiferent de punctajul pe care l-ar fi obținut metodologia de execuție, una din condițiile (și nu singura!) pentru ca graficul general să obțină punctaj maxim era ca acesta să fie corelat cu metodologia (indiferent că aceasta din urmă obține sau nu punctajul maxim). Demonstrarea unei metodologii corespunzătoare pentru obținerea asigurării că lucrările sunt realizate la parametrii calitativi solicitați (Planul de management al calității lucrărilor executate): Bine/ Adecvat Memoriul tehnic: i. este adaptat la caracteristicile specifice ale contractului de lucrări și corelat cu metodologia de executare a lucrărilor; ii. evidențiază adecvat nivelul de implicare al responsabililor în structura organizațională a Ofertantului și contribuția individuală pentru realizarea controlului calității, iii. conceptul identificat utilizat este general și corespunde într-un mod succint obiectivelor contractului și demonstrează o gestionare parțială a producției, distribuției și calității informațiilor privind construcția, atât etapa de proiectare și execuție a proiectului cat și în etapa de exploatare și întreținerea a acestuia; iv. aspectele cheie explicate nu sunt reprezentative pentru atingerea rezultatelor impuse prin proiect; v. relația dintre graficul general de realizare a investiției publice/etapele realizate, responsabilitățile pentru execuția/gestionarea/controlul calității și resursele utilizate este realistă și în conformitate cu metodologia propusa, vi. are un nivel de detaliere adecvat, facilitează înțelegerea propusa pentru managementul calității în contract la toate stadiile de punere în opera a documentației. vii. demonstrează în mod acceptabil o partajare a informațiilor și modelare comuna Pagina 18 din 64

cu toate părțile implicate: beneficiar, supervizor, proiectant, constructor, subcontractori. Se remarcă faptul că autoritatea contractantă a acordat calificativul de bine/adecvat, ceea ce confirmă faptul că ofertantul contestator a prezentat o metodologie care a ținut cont, per ansamblu, de toate cerințele din caietul de sarcini. Totodată, autoritatea contractantă precizează că factorii de evaluare au avut la bază criterii pe care comisia de evaluare le-a analizat într-un mod nepărtinitor și cât mai transparent posibil, în condițiile în care niciun ofertant nu a contestat, la momentul respectiv, capacitatea comisiei de evaluare de aplica un tratament egal și de a evalua în mod obiectiv ofertele pe baza algoritmului de calcul pus la dispoziția operatorilor economici. Rezultă că ofertanții au acceptat puterea de decizie a comisiei de evaluare, în baza algoritmului de calcul respectiv, atât timp cât nu au contestat și nici nu au solicitat clarificări în legătură cu raționamentul utilizat în evaluarea conținutului propunerii tehnice. Prin urmare, este nejustificat a pretinde în acest moment că membrii comisiei de evaluare au avut o „atitudine superficială în etapa de evaluare și acordare a punctajului", aceasta fiind o apreciere pur subiectivă a contestatorului, atât timp cât comisia de evaluare a acordat punctajul exclusiv în baza raționamentului prevăzut în cadrul documentului „Algoritm de calcul", document necontestat și asumat de către toți participanții la procedură. Pentru a demonstra transparența raționamentului utilizat, autoritatea contractantă vă aduce în vedere faptul că printre aspectele avute în vedere care au diferențiat metodologiile declarate ca fiind „foarte bune/excepționale", față de cele declarate ca fiind „bune/adecvate" s-a regăsit faptul că anumiți ofertanți au prezentat, în cadrul propunerilor tehnice „Standardul de Modelare Informațională a Construcțiilor - prin care au demonstrat atingerea unor standarde înalte de calitate pentru proiectarea și execuția proiectelor cât și pentru exploatarea și mentenanța, respectiv securitatea acestora". Or, comisia de evaluare nu a regăsit nicio referință în acest sens în cadrul ofertei prezentate de contestator. Dacă ar fi acordat punctajul maxim în cazul acestui factor de evaluare, comisia de evaluare ar fi discriminat ceilalți ofertanți, care au prezentat informații suplimentare, conform algoritmului de calcul. Mai mult decât atât, conform raționamentului propus de contestator, dacă autoritatea contractantă ar fi corelat cei 2 factori de evaluare, ar fi trebuit ca punctajul în cazul graficului general de realizare a investiție să fie, în consecință, mai mic. Referitor la comparația pe care contestatorul o face între ofertele financiare, achizitoarea învederează că acest aspect nu face obiectul prezentei contestații. În ceea ce privește comunicarea la care face referire contestatorului, autoritatea contractantă menționează că această comunicare a fost încărcată în SEAP, întocmai în conformitate cu art. 215, alin. (2), lit. c) din Legea 98/2016, întrucât, aceste comunicări au la bază raportul procedurii (document care a fost încărcat în aceeași zi, sub nr. Al 1992/20.10.2021) și, mai mult decât atât, comunicările în sine conțin „caracteristicile și avantajele relative ale ofertei desemnate câștigătoare în raport cu oferta contestatorului". Autoritatea contractantă a menționat, în comunicare, faptul că ”În urma întocmirii clasamentului cu oferte admisibile și aplicării criteriului de atribuire Pagina 19 din 64

„cel mai bun raport calitate-preț", oferta dumneavoastră a fost clasată pe locul II, cu un punctaj total (tehnic și financiar) de 93,34 puncte. Operatorul economic câștigător, clasat pe locul I, este Asocierea ... cu o ofertă financiară de 26.969.919,12 lei (fără TVA) și cu un punctaj total (tehnic și financiar) de 95,02 puncte.” Rezultă, din comunicare, că ofertantul contestator a fost informat în legătură cu motivele pentru care oferta sa a fost clasată pe locul II, motivele detaliate (nu doar cele relative) putând fi consultate în cadrul proceselor- verbale întocmite și încărcate în SEAP de către autoritatea contractantă. Ref. pct. 5. Autoritatea contractantă anexează: „Declarația privind partea/părțile din PROPUNEREA TEHNICA și FINANCIARA care au caracter confidențial", pe care Asocierea ... a depus-o în cadrul ofertei, în sensul art. 57, alin. (4) din Legea 98/2016. Concluzionând, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației formulată de .... Ca mijloace de probă, autoritatea contractantă anexează înscrisuri. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. 59241/12.11.2021, ..., în calitate de lider al Asocierii ... a formulat cerere de intervenție, prin care solicită, în principiu, admiterea pe fond a acesteia, respingerea contestației formulată de ... ca nefondată și obligarea contestatorului la plata cheltuielilor de judecată, având în vedere următoarele motive: I. Prezentând succint procedura în cauză, intervenientul amintește că prin adresa nr. T-1846/21.10.2021 a fost înștiințat cu privire la faptul că oferta depusă de Asocierea ... se clasează pe Locul I în clasamentul realizat urmare a evaluării ofertelor, fiind declarată câștigătoare cu un punctaj de 95,02 puncte. La data de 01.11.2021 ... a formulat contestație împotriva Raportului procedurii de atribuire nr. A-11992/20.10.2021 („Raportul Procedurii") și a actelor subsecvente, solicitând ”anularea Raportului Procedurii și a actelor subsecvente „cu obligația Autorității contractante la reanalizarea ofertelor în raport de considerentele prezentei, în sensul constatării neconformității /inacceptabilității ofertei clasate pe locul I și declarate câștigătoare, depuse de către Asocierea ... (denumită în cele ce urmează Asocierea ...) și reevaluarea punctajului acordat ofertei prezentate de subscrisa; (ii) accesul neîngrădit la dosarul achiziției ulterior anexării acestuia la dosarul cauzei, în vederea susținerii pretențiilor la nivel de probatoriu, inclusiv în vederea depunerii de concluzii scrise." Contestația este nefondată, oferta Asocierii ... fiind în mod corect, temeinic și legal declarată câștigătoare prin Raportul Procedurii, după cum intervenientul demonstrează în cele ce urmează. II. Din punct de vedere al admisibilității, în motivarea cererii de intervenție, intervenientul invocă prevederile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și ale art. 61 Cod. pr. civ., justificând deplinul interes în cauză în calitatea de lider al asocierii a cărei ofertă a fost declarată câștigătoare. III. Intervenientul solicită respingerea solicitării ... de acordare a accesului neîngrădit la dosarul achiziției, arătând că în mod corect autoritatea contractantă a limitat accesul contestatorului la documentele confidențiale din dosarul achiziției. Pagina 20 din 64

Potrivit art. 57 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, respectarea confidențialității elementelor tehnice și financiare din ofertă reprezintă o obligație a autorității contractante. Adițional, intervenientul arată că declararea ofertei Asocierii drept confidențială este întemeiată impunându-se menținerea acestei confidențialități și la această fază procesuală. Astfel, la dosarul achiziției Asocierea ... a depus documentul intitulat Declarație privind partea /părțile din PROPUNEREA TEHNICĂ și FINANCIARĂ care au caracter confidențial prin care a declarat informațiile cuprinse în propunerea tehnică și financiară, inclusiv clarificările aferente, ca fiind confidențiale, justificat de faptul că majoritatea elementelor cuprinse în oferta sa reprezintă know-how și informații sensibile concurențial, care, dacă ar fi dezvăluite celorlalți ofertanți, ar denatura concurența în viitoare proceduri de achiziție publică. Având în vedere că actuala legislație nu stabilește expres care sunt acele documente care pot dovedi caracterul confidențial, în practică, proba caracterului confidențial al ofertei se poate face prin chiar conținutul acesteia, care conține informații sensibile din punct de vedere comercial și concurențial, susține intervenientul. Exemplificând, intervenientul susține că oferta tehnică este confidențială, întrucât secțiunile/anexele ofertei tehnice indicate mai sus conțin elemente clare de know-how și secrete tehnice, precum (fără a se limita la) descrierea particularizată a modului propriu în care Asocierea înțelege să abordeze executarea lucrărilor de construcții, toate elementele acestei descrieri fiind rezultatul experienței îndelungate de care beneficiază, fiind în esență secrete comerciale. O dezvăluire a acestor secțiuni/anexe indicate mai sus ar permite unui concurent să poate deduce inclusiv (a) oportunități pe piață și strategii de vânzări și marketing ce sunt specifice subscrisei, dar și (ii) modalitatea de calcul a ofertei sale financiare (de exemplu, pe baza listelor de materiale). Oferta financiară este confidențială, întrucât conține justificări de preț/costuri, elementul preț/cost fiind prin esență de natură confidențială, catalogat ca secret comercial. Dezvăluirea prețului îi poate crea semnificative prejudicii comerciale, afirmă intervenientul. Mai mult, pentru a putea oferta prețul respectiv, Asocierea ... s-a bazat inclusiv prețurile negociate cu diverși furnizori, fapt de natură a asigura avantajul competitiv al serviciilor sale. Astfel, întocmirea ofertei financiare se bazează pe informațiile conținute în oferta tehnică, pe oferte de preț ale furnizorilor, relația partenerială cu aceștia contribuind la obținerea unor facilități referitoare la preț și/sau termen de livrare. De asemenea, intervenientul arătă că oferta Asocierii ... este disponibilă în integralitate Consiliului, care poate verifica temeinicia argumentelor ..., informațiile prezentate în cuprinsul prezentei cereri de intervenție și analiza astfel pe deplin conformitatea ofertei. Or, atât timp cât Consiliul își poate forma propria opinie și verifica obiectiv faptele și argumentele tuturor părților în raport de conținutul ofertei, intervenientul consideră disproporționată lipsirea ofertei de caracterul ei confidențial, care ar avea un impact major asupra secretelor comerciale și de know-how incluse în aceasta. Nu în ultimul rând, intervenientul arătă că așa cum reiese din Raportul Procedurii, nu doar oferta sa a fost declarată confidențială, ci și ofertele celorlalți ofertanți, inclusiv a .... Astfel, în situația improbabilă a admiterii solicitării ... de acordare a accesului neîngrădit la oferta, pentru identitate de Pagina 21 din 64

rațiune și în vederea respectării principiului tratamentului egal, intervenientul solicită să îi fie acordat același nivel de acces la oferta .... Pentru toate considerentele expuse mai sus, cât și în Declarația de confidențialitate, intervenientul solicită să se constate netemeinicia solicitării ... de acordare a accesului neîngrădit la oferta Asocierii ... și respingerea în consecință a acesteia. IV. Pretinsele neconformități ale ofertei Asocierii ... sunt neîntemeiate. Oferta Asocierii este acceptabilă și conformă, deci admisibilă, intervenientul argumentând în continuare. Prin Contestație, ... critică neîntemeiat conformitatea și acceptabilitatea ofertei Asocierii ... argumentând nefondat că: (i) aceasta nu ar îndeplini „unul dintre criteriile stabilite în documentația de atribuire, respectiv garanția de participare constituită nu respectă cerința minimă prevăzută în fișa de date", întrucât garanția de participare constituită de Asociere nu ar fi fost emisă în conformitate cu prevederile art. 36 din HG nr. 395/2016; (ii) „Asocierea ... nu asigură realizarea în mod legal a tuturor activităților solicitate în cuprinsul documentației de atribuire, respectiv a activității de verificare proiect"; și că (iii) „Asocierea ... nu a îndeplinit condițiile tehnico - profesionale impuse prin documentația de atribuire, în raport de dispozițiile legale incidente în materie". IV.1. Intervenientul consideră că oferta asocierii ... este acceptabilă - garanția de participare fiind constituită în conformitate cu prevederile legale, apreciind pur speculativă critica contestatorului și susținând că o soluție contrară ar încălca principiul proporționalității, principiu de bază în materia achizițiilor publice. Astfel, prin documentația de atribuire, secțiunea III.1.6.a) FDA, autoritatea contractantă a instituit obligativitatea prezentării de către fiecare dintre ofertanți a unei garanții de participare în cuantum de 298.251,59 lei, obligație pe care contrar susținerilor contestatorului, Asocierea ... a îndeplinit- o în mod corespunzător. În acest sens, în termenul și în condițiile stabilite de autoritatea contractantă prin FDA, ..., în asociere, a prezentat „Instrumentul de Garantare pentru participare cu oferta la procedura de atribuire a contractului de achiziție publica nr. 2021061170NE" emis de ..., instrument de garantare care, astfel cum menționam, îndeplinește în mod corespunzător atât cerințele din documentația de atribuire, cât și scopul și spiritul instituirii unei astfel de obligații - pag. 2-4 din ofertă. Pentru claritate, intervenientul arată că ... este o instituție financiar nebancară înregistrată în Registrul General al Instituțiilor Financiare Nebancare al BNR sub nr. RG-PJR-41-110104 din data de 25.04.2007, fiind autorizată să întreprindă, inter alia, activități de creditare și emitere garanții. Conform art. 14 alin. (1) din Legea nr. 93/2009 privind instituțiile financiare nebancare: „Instituțiile financiare nebancare pot desfășura următoarele activități de creditare: a) acordare de credite, incluzând, fără a se limita la: (...), c) emitere de garanții, asumare de angajamente de garantare, asumare de angajamente de finanțare (...)" În egală măsură, Ordonanța de urgență nr. 52/2016 privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunurile imobile, precum și pentru Pagina 22 din 64

modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, act normativ mult ulterior O.U.G. nr. 99/2006, invocat de ... prin Contestație, definește la art. 3 pct. 8 instituțiile de credit ca fiind „o întreprindere a cărei activitate constă în atragerea de depozite sau de alte fonduri rambursabile de la public și în acordarea de credite în cont propriu, în conformitate cu prevederile Regulamentului (UE) nr. 575/2013 al Parlamentului European și al Consiliului din 26 iunie 2013 privind cerințele prudențiale pentru instituțiile de credit și firmele de investiții și de modificare a Regulamentului (UE) nr. 648/2012; Ori, conform art. 36 din HG 395/2016 „Garanția de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituție de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condițiile legii." Prin urmare, din acest punct de vedere garanția de participare depusă de ... respectă condițiile impuse de art. 36 din HG nr. 395/2016 reprezentând un instrument de garantare emis de o entitate autorizată conform legii să întreprindă activități de creditare și de emitere garanții. În acest sens, intervenientul evocă jurisprudența Consiliului, oferind cu titlu de exemplu Decizia CNSC din BO2021 7136, cât și adresa ANAP nr. 13932/04.06.2021, anexată. Concluzionând, atât conform jurisprudenței Consiliului mai sus citată, cât și punctului de vedere al ANAP, atunci când se analizează în ce măsură un instrument de garantare emis de un IFN reprezentând garanție de participare într-o procedură de achiziții publice, trebuie avute în vedere următoarele aspecte: (i) dacă respectivul IFN este autorizat conform legii să întreprindă activități de creditare și emitere garanții - condiție îndeplinită în ceea ce o privește pe ...; și (ii) dacă garanția de participare emisă de către un IFN este aptă să îndeplinească scopul pentru care constituită - condiție de asemenea îndeplinită, astfel cum intervenientul arătă în continuare.  conform art. 35 alin. (1) din HG 395/2016 „Garanția de participare reprezintă un instrument aferent modului de prezentare a ofertei, care are drept scop protejarea autorității contractante față de riscul unui comportament necorespunzător al ofertantului pe toată perioada implicării sale în procedura de atribuire."  conform secțiunii III. 1.6.a) FDA, (a) garanția trebuie să fie în cuantum de 298.251,59 lei, (b) garanția trebuie să fie irevocabilă, (c) garanția trebuie să prevadă că plata garanției de participare se va executa necondiționat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declarației acestuia cu privire la culpa persoanei garantate și (d) perioada de valabilitate a acesteia este de 90 de zile începând cu data limită de depunere a ofertelor. Ori, garanția de participare depusă de ..., în asociere, îndeplinește toate condițiile prevăzute în documentația de atribuire fiind pe deplin aptă să îndeplinească scopul constituirii sale, anume să protejeze autoritatea contractantă de riscurile prevăzute la art. 37 din HG nr. 395/2016. Nu în ultimul rând, la secțiunea III.1.6.a) FDA, autoritatea contractantă specifică faptul că „nu impune un anumit instrument de garantare", ceea ce întărește cu atât mai mult concluzia că garanția de participare prezentată este Pagina 23 din 64

acceptabilă, atât în viziunea legii, cât și a documentației de atribuire și a autorității contractante. IV.2. Oferta ..., în asociere, este conformă - asigurând realizarea în mod legal a tuturor activităților, îndeplinind totodată toate condițiile tehnico- profesionale impuse prin documentația de atribuire. A. Contrar susținerilor contestatorului, ..., în asociere, asigură realizarea, în mod legal, a activității de verificare proiect. Concret, prin Contestație ... susține, nefondat, că întrucât ... nu ar fi subcontractat activitatea de verificare de proiect, oferta acesteia nu ar fi fost elaborată „cu respectarea dispozițiilor art. 13 alin. (1) din Legea nr. 10/1995 și prin urmare ar fi trebuit respinsă ca fiind neconformă”, argumentele contestatorului fiind lipsite de orice fundament juridic, așa cum argumentează intervenientul în continuare. Conform documentației de atribuire, în speță secțiunea II.2.4 FDA, respectiv pag. 11 - Art. 4.2 lit. h) și k), pag. 12, pag. 16 et cetera din Caietul de sarcini, autoritatea contractantă a înțeles să includă serviciile de verificare a proiectului ca parte componentă a obiectului viitorului contract de achiziție publică. Însă, cum reiese tot din cadrul documentației de atribuire singura cerință a autorității contractante legată de această componentă este ca verificatorii ce vor realiza activitatea de verificare să fie „verificatori de proiecte atestați". Prin oferta depusă, ..., în asociere, și-a însușit în mod corespunzător realizarea acestei componente de verificare de proiect, astfel cum în mod judicios a reținut și autoritatea contractantă, depunând în acest sens (Nota bene: fără a exista vreo obligație prevăzută în documentația de atribuire de a declara în faza de ofertare verificatorii de proiecte) declarații de disponibilitate și angajamente de participare din partea a 4 (patru) verificatori de proiecte, împreună cu documentele care fac dovada atestării lor (i.e. certificate de atestare, legitimații etc) – pag. 2097 - 2110 din Propunerea Tehnică. Aceștia au fost în mod corespunzător indicați și nominalizați și în secțiunea din Propunerea Tehnică - Organizarea de Proiect - Personalul propus și managementul contractului pentru execuția lucrărilor (proiectare și execuție) - pag. 1870 din Propunerea Tehnică. Niciunul dintre verificatorii de proiecte indicați în Propunerea Tehnică nu este angajat al vreunui membru al Asocierii ..., susține intervenientul. În plus, conform Caietului de Sarcini - Capitolul 5.4.1 - Resursele necesare/expertiza necesară pentru realizarea activităților în contract și obținerea rezultatelor: „Nominalizarea și prezentarea de documente precum autorizații/atestate se vor solicita pe parcursul derulării contractului. Notă: La nivelul propunerii tehnice va fi prezentată modalitatea de asigurare a accesului la resursele umane necesare pentru executarea contractului. în cazul în care, pentru îndeplinirea în bune condiții a activităților incluse în Contract, pe perioada derulării Contractului, Contractantul va avea nevoie de mai mult personal decât cel specificat în Propunerea Tehnică, acesta va răspunde pentru asigurarea acestor resurse, fără costuri suplimentare. în acest caz, Contractantul își va completa echipa cu propriul personal pe cheltuiala proprie." Pagina 24 din 64

Așadar, chiar dacă o astfel de obligație nu era prevăzută în documentația de atribuire, prin ofertă Asocierea ... a indicat și persoanele care vor realiza activitatea de verificare de proiecte, precum și autorizațiile / atestatele care fac pe deplin dovada îndeplinirii cerinței. Revenind la argumentele contestatorului cu privire la acest pretins motiv de neconformitate, intervenientul arătă că în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcții: Art. 2 (1): „Prevederile prezentei legi se aplică construcțiilor și instalațiilor aferente acestora, denumite în continuare construcții, în etapele de proiectare, de verificare tehnică a proiectelor, (...) în scopul protejării vieții oamenilor, a bunurilor acestora, a societății și a mediului înconjurător") Art. 9 lit. d): „Sistemul calității în construcții se compune din: d) verificarea și expertizarea tehnică a proiectelor" Art. 13 (1): „Verificarea proiectelor privind respectarea reglementărilor tehnice referitoare la cerințele fundamentale aplicabile se efectuează de către specialiști verificatori de proiecte atestați pe domenii/subdomenii și specialități, alții decât specialiștii elaboratori ai proiectelor. Verificatorul de proiect atestat nu poate verifica și ștampila proiectele întocmite de el, proiectele la a căror elaborare a participat sau proiectele pentru care, în calitate de expert tehnic atestat, a elaborat raportul de expertiză tehnică"', Art. 26 (1): „Specialiștii verificatori de proiecte atestați răspund în mod solidar cu proiectantul în ceea ce privește asigurarea nivelului de calitate corespunzător cerințelor proiectului.” Totodată, conform Regulamentului privind verificarea și expertizarea tehnică a proiectelor, expertizarea tehnică a execuției lucrărilor și a construcțiilor, precum și verificarea calității lucrărilor executate, din 13.09.2018 aprobat prin Hotărârea nr. 925/1995: Art. 6 (1): „Verificarea tehnică a proiectelor se efectuează de către specialist/specialiști cu activitate în construcții atestat/atestați ca verificator/verificatori de proiecte, pe domenii/subdomenii de construcții și specialități pentru instalațiile aferente construcțiilor." Art. 8: „în conformitate cu prevederile art. 13 alin. (1), coroborate cu art. 26 alin. (1) și art. 30 din Legea nr. 10/1995, republicată, cu completările ulterioare, potrivit domeniului/domeniilor și/sau subdomeniului/subdomeniilor de construcții și/sau specialității/specialităților pentru instalațiile aferente construcțiilor pentru care a fost atestat, verificatorul de proiecte: a) nu poate verifica, semna și ștampila proiectul/proiectele întocmite de el, proiectul/proiectele la a căror elaborare a participat sau proiectul/proiectele pentru care, în calitate de expert tehnic atestat, a elaborat raportul de expertiză tehnică; b) răspunde în mod solidar cu proiectantul în ceea ce privește asigurarea nivelului de calitate a construcției/construcțiilor pentru realizarea cerințelor fundamentale aplicabile prevăzute în proiect, precum și pentru concordanța dintre soluția tehnică descrisă în memoriile tehnice pe specialități, tehnologia de execuție propusă pentru realizarea obiectivului de investiții și caietele de sarcini corespunzătoare, concordanță reflectată inclusiv în listele de cantități de lucrări din proiectul tehnic de execuție; c) efectuează verificarea, din punct de vedere tehnic, a unei documentații tehnice/proiect

numai

pentru

domeniul/domeniile

și/sau subdomeniul/subdomeniile de construcții și/sau specialitatea/specialitățile Pagina 25 din 64

pentru instalațiile aferente construcțiilor, corespunzător cerinței/cerințelor fundamentale pentru care a fost atestat." Așadar, atât Legea nr. 10/1995, cât și Regulamentul setează următoarele condiții în ceea ce privește verificatorul/verificatorii de proiecte: a) să

fie

atestați

pe

domeniul

/

domeniile

și/sau subdomeniul/subdomeniile pe care le verifică - condiție îndeplinită în ceea ce privește verificatorii indicați; și b) să nu se afle în următoarele situații de conflict de interese: (i) să nu verifice, semneze și ștampileze proiectul/proiectele întocmite de el - condiție îndeplinită întrucât verificatorii indicați nu sunt cei care vor întocmi proiectele; (ii) să nu verifice, semneze și ștampileze proiectul/proiectele la a căror elaborare a participat - condiție îndeplinită întrucât verificatorii indicați nu au atribuții în elaborarea proiectelor; (iii) să nu verifice, semneze și ștampileze proiectul/proiectele pentru care. în calitate de expert tehnic atestat, a elaborat raportul de expertiză tehnică - condiție îndeplinită; Așadar, atât Legea nr. 10/1995 care instituie obligativitatea verificării proiectelor, cât și Regulamentul care prevede regulile privind verificarea proiectelor instituie foarte clar cazurile de conflict de interese care îi privește pe verificatori, niciunul dintre verificatorii de proiecte indicați neregăsindu-se în vreunul dintre aceste cazuri expres și limitativ prevăzute de lege. În plus, astfel cum arătam mai sus, documentația de atribuire, care este legea părților în procedurile de achiziție publică, documentație care nu a fost contestată de niciunul dintre ofertanți pe acest aspect, nu impune, contrar susținerilor Contestatorului, vreo obligație în sensul declarării verificatorilor de proiect drept subcontractanți, arată intervenientul. În acest sens, intervenientul invocă și optica jurisprudențială a Consiliului din Decizia B02018_8189. B. Contrar susținerilor contestatorului, Asocierea ... îndeplinește toate condițiile tehnico - profesionale impuse prin documentația de atribuire, susține în continuare intervenientul. Contrar susținerii contestatorului potrivit căreia „Asocierea ... nu a îndeplinit condițiile tehnico - profesionale impuse prin documentația de atribuire, în raport de dispozițiile legale incidente în materie, neavând la data limită de depunere a ofertelor (22.06.2021) (i) autorizația pentru efectuarea lucrărilor de proiectare a sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți, cu excepția celor de tip natural- organizat și (ii) autorizația pentru efectuarea lucrărilor de instalare și întreținere a sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți, sens în care Autoritatea contractantă avea obligația respingerii ofertei.", la data depunerii ofertei Asocierea ... îndeplinea toate cerințele prevăzute de documentația de atribuire privind capacitatea de exercitare a activității profesionale. Astfel, conform secțiunii III.1.1.b) FDA - Cerința nr. 3 „Deținerea de către ofertant, în conformitate cu Ordinul 87/2010 al M.A.I. privind Metodologia de autorizare a persoanelor care efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor: - autorizație pentru proiectare a sistemelor și instalațiilor de semnalizare, alarmare și alertare în caz de incendiu; Pagina 26 din 64

- autorizație pentru proiectare a sistemelor și instalațiilor de limitare și stingere a incendiilor; - autorizație pentru execuția lucrărilor de execuție a sistemelor și instalațiilor de semnalizare, alarmare și alertare în caz de incendiu; - autorizație pentru execuția sistemelor și instalațiilor de limitare și stingere a incendiilor; Modalitatea de îndeplinire: Operatorii economici (ofertant unic/ofertanți asociați/subcontractanți) vor prezenta orice document prin care se susține cerința și anume deținerea atestatului de tipul solicitat, document în copie scanată și semnată electronic" Așadar, în raport de capacitatea de exercitare a activității profesionale sub aspectul îndeplinirii rigorilor Ordinului M.A.I. nr. 87/2010 pentru aprobarea Metodologiei de autorizare a persoanelor care efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor, autoritatea contractantă a precizat foarte clar în documentația de atribuire care sunt documentele, respectiv autorizațiile care trebuie prezentate de ofertanți în dovedirea capacității, precum și modalitatea în care acestea trebuie prezentate. Ori, astfel cum reiese cu claritate din însuși cuprinsul Propunerii Tehnice a Asocierii ..., pag. 2907 - 2916, această cerință a fost în mod corespunzător îndeplinită, făcând pe deplin dovada deținerii autorizațiilor solicitate în documentația de atribuire. Cu privire la alte tipuri de autorizații despre care contestatorul susține că ... nu le-ar deține, tot prevederile documentației de atribuire, în speță Caietul de sarcini, sunt foarte clare în a statua că: „Nominalizarea și prezentarea de documente precum autorizații/atestate se vor solicita pe parcursul derulării contractului. Notă: La nivelul propunerii tehnice va fi prezentată modalitatea de asigurare a accesului la resursele umane necesare pentru executarea contractului. în cazul în care, pentru îndeplinirea în bune condiții a activităților incluse în Contract, pe perioada derulării Contractului, Contractantul va avea nevoie de mai mult personal decât cel specificat în Propunerea Tehnică, acesta va răspunde pentru asigurarea acestor resurse, fără costuri suplimentare. în acest caz, Contractantul își va completa echipa cu propriul personal pe cheltuiala proprie." Deci, acestea nu au fost solicitate de autoritatea contractantă a fi prezentate la data depunerii ofertei, ci vor fi solicitate, trebuind a fi deținute, pe parcursul derulării contractului, aspect care nici măcar contestatorul nu îl neagă. Așadar, Contestatorul însăși recunoaște că autoritatea contractantă nu a impus cerința prezentării autorizațiilor la care face referire în Contestație, însă susține, vădit eronat, că aceasta ar fi fost o cerință implicită a cărei îndeplinire ar fi trebuit verificată de către Autoritate. Ori, conform dispozițiilor art. 3 alin. (1) din Legea nr. 98/2016: „documentația de atribuire - documentul achiziției care cuprinde cerințele, criteriile, regulile și alte informații necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă și explicită cu privire la cerințe sau elemente ale achiziției, obiectul contractului și modul de desfășurare a procedurii de atribuire, inclusiv specificațiile tehnice ori documentul descriptiv, condițiile contractuale propuse, formatele de Pagina 27 din 64

prezentare a documentelor de către candidați/ofertanți, informațiile privind obligațiile generale aplicabile-”, a art. 154: ” Autoritatea contractantă are obligația de a elabora documentația de atribuire care conține toate informațiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă> corectă și precisă cu privire la cerințele achiziției, obiectul contractului și modul de desfășurare a procedurii de atribuire.” și a art. 181: ” Criteriile privind capacitatea și cerințele minime solicitate pentru îndeplinirea acestora, împreună cu mijloacele de probă corespunzătoare, sunt prevăzute în anunțul de participare.", cât și a art. 30 alin (2) și (6), art. 59 alin. (1) și art. 131 alin. (4) din HG nr. 395/2016, statuează clar că, pentru ca un operator economic să poată fi sancționat cu privire la neîndeplinirea unei cerințe, această cerință, în vederea respectării principiilor transparenței, proporționalității, tratamentului egal, trebuie să fie clar prevăzută în documentația de atribuire, iar nu implicită. În acest sens, intervenientul invocă jurisprudența Consiliului, respectiv Decizia BQ2018 6386 și Decizia Curții de Apel București nr. 375/21.06.2019. Așadar, în lipsa unor prevederi / cerințe clare prevăzute în documentația de atribuire, nu se poate susține că există implicit o obligație în sarcina operatorilor economici de a prezenta anumite autorizații/avize, a căror neprezentare să conducă la neconformitatea ofertei operatorilor economici, cum greșit susține contestatorul, opinează intervenientul. De asemenea, intervenientul subliniază că în măsura în care contestatorul ar fi fost nemulțumită de prevederile documentației de atribuire, aceasta ar fi avut posibilitatea în termenele și condițiile prevăzute de lege să o conteste, fapt care nu s-a întâmplat, motiv pentru care documentația de atribuire se aplică astfel cum a fost concepută de către Autoritatea Contractantă, toți ofertanții însușindu-și și acceptând prevederile sale ca atare. Concluzionând, intervenientul solicită constatarea conformității ofertei sale cu cerințele documentației de atribuire prin prisma considerentelor mai sus expuse și, pe cale de consecință respingerea contestației ..., ca nefondată. V. Totodată,

intervenientul

solicită

respingerea

solicitării contestatorului de reevaluare a punctajului acordat, aceasta fiind vădit neîntemeiată. În concluzie, raportat la considerentele expuse, intervenientul solicită admiterea cererii de intervenție așa cum a fost formulată. În drept, intervenientul invocă prevederile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101, precum și pe prevederile textelor de lege invocate în cuprinsul cererii. Ca mijloace de probă, înscrisuri și anexe. Prin adresa cu nr. 851/15.11.2021, înregistrată la CNSC cu nr. 59656/15.11.2021, ..., lider al Asocierii ..., a formulat concluzii scrise prin care solicită admiterea contestației și înlăturarea tuturor apărărilor formulate de către autoritatea contractantă și intervenient, în baza următoarelor argumente: Referitor pct. 1. din contestație: I. În cadrul apărărilor formulate, autoritatea contractantă pune în discuție obligația acesteia reglementată prin art. 36 alin (5) din HG 395/2016, în sensul ca „Autoritatea contractantă nu are dreptul: Pagina 28 din 64

a) de a impune sau de a interzice prezentarea unui instrument de garantare emis de către o anumita societatea bancara ori societate de asigurări, nominalizata în mod expres în documentația de atribuire; b) de a limita posibilitatea de prezentare a instrumentelor de garantare numai la cele care sunt emise de către societăți bancare sau numai la cele care sunt emise de către societăți de asigurări; Contestatorul consideră că autoritatea contractantă dă o interpretare total eronata articolului enunțat, care în opinia noastră nu doar ca nu are aptitudinea juridica de a înlătura susținerile contestatoarei, ci chiar vine în sprijinul acestora, demonstrând fără tăgadă aspectele invocate în cadrul contestației. Astfel, conform principiilor ce guvernează interpretarea normelor de drept civil, se poate observa că legiuitorul face trimitere expresă în cadrul art. 36 alin. (5) la societățile bancare. Dând valență principiilor interpretării literale și gramaticale, se observă că pe de-o parte societățile financiare nebancare (IFN) nu sunt cuprinse în cadrul textului enunțat, iar pe de alta parte se impune o interpretare restrictivă a prevederilor alineatului 5 în raport de cele ale alineatului 1 ale aceluiași articol, în sensul limitării sferei instituțiilor de creditare la o singură categorie de emitenți și anume societățile bancare. De asemenea, dacă prin absurd am considera valide susținerile autorității contractante, întrucât dispozițiile alineatul 5 vizează doar societățile bancare și de asigurări, într-o interpretare per a contrario i s-ar da dreptul autorității contractante de a impune prin documentația de atribuire ca și emitent al instrumentului de garantare o anumită societate financiară nebancară (IFN), ceea ce în mod evident ar eluda atât prevederile textului normativ în discuție, cat și principiile ce guvernează achizițiile publice. II. Analizând în continuare apărările autorității contractante, aceasta invoca inclusiv prevederile art. 14 din Legea nr. 93/2009 privind instituțiile financiare nebancare din secțiunea 5 - Activități permise care prevăd ca „Instituțiile financiare nebancare pot desfășura următoarele activități de creditare: a) acordarea de credite, incluzând fără a se limita la: credite de consum, credite ipotecare, credite imobiliare, microcredite, finanțarea tranzacțiilor comerciale, operațiuni de factoring, scontare, forfetare;[..,] c) emitere de garanții, asumare de angajamente de garantare, asumare de angajamente de finanțare." Contestatorul precizează în acest sens, că din nou, autoritatea contractantă se află într-o eroare, întrucât nu s-a pus la îndoială capacitatea instituțiilor financiare nebancare de a emite instrumente de garantare or de a acorda credite, astfel cum acestea sunt enumerate conform legii, ci încadrarea acestor instituții în categoria instituțiilor de credit, indiferent dacă acestea potrivit obiectului de activitate pot desfășură activități specifice instituțiilor de credit. Astfel, nu poate fi relevant ca instituțiile financiare nebancare pot emite garanții atâta timp cât în materia achizițiilor publice, acest atribut este permis limitativ anumitor instituții, respectiv doar instituțiilor de credit, astfel cum acestea sunt definite și încadrate prin intermediul OG nr. 99/2006. III. În ceea ce privește înscrierea instituțiilor financiare nebancare în Registrul General de Instituții Financiare Nebancare al BNR, nici aceasta nu poate fi relevantă întrucât potrivit Legii nr. 93/2009, aceasta nu reprezintă Pagina 29 din 64

decât o condiție de funcționare a acestor tipuri de instituții, având în vedere calitatea Băncii Naționale a României, de singura autoritate în măsură să decidă dacă activitatea unei entități este de natura activității de creditare. Banca Națională a României este abilitată să reglementeze, autorizeze/înregistreze inclusiv să supravegheze prudențial/monitorizeze în scop statistic entitățile ce desfășoară activitate de creditare cu titlu profesional, respectiv instituțiile de credit, instituțiile de plata, instituțiile emitente de moneda electronică și instituțiile financiare nebancare. Din perspectiva atribuțiilor statutare ale băncii centrale, în raport cu entitățile aflate în sfera sa de autoritate, autorul semnalează faptul că fiecare tip de entitate, respectiv instituția de credit și instituția financiară nebancară, are, așa cum însăși denumirea indică, un statut diferit, reglementat distinct prin acte normative separate, care nu pot fi aleatoriu coroborate și nici scoase din contextul cadrului legal special aplicabil fiecărei categorii instituționale în parte. IV. Referitor la punctul de vedere expus de către Asocierea ... în cadrul cererii de intervenție, cu privire la definirea instituțiilor de credit, astfel cura acestea sunt reglementate de OUG nr. 52/2016, consideram de asemenea lipsite de orice fel de relevanță juridică aceste aspecte, mai mult decât atât constatăm că actul normativ are un obiect total diferit, reglementând contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile. V. De asemenea, solicitam Consiliului sa înlăture deopotrivă susținerile intervenientei referitoare la adresa ANAP nr. 13932/04.06.2021, ca fiind neîntemeiate. În acest sens învederam Consiliului că adresa menționată nu reprezintă un punct de vedere oficial al ANAP, neavând un caracter public și nici opozabil. În fapt, intervenientul încearcă în mod vădit să inducă în eroare Consiliul făcând uz de un document bazat pe o corespondență personală, unde nici măcar nu a permis atât Consiliului cât și părților să analizeze obiectul acestei corespondențe, lăsând lizibilă doar o parte a adresei menționate sub forma unui argument scos dintr-un context. Chiar și în ipoteza în care ANAP ar fi formulat „un punct de vedere" oficial având ca obiect eligibilitatea IFN-urilor în categoria emitenților instrumentelor de garantare, petentul precizează că acesta nu ar fi putut avea valoare de izvor al dreptului, CNSC precum și instanțele de judecată, rămânând în continuare suverane în analiza unor astfel de cauze. Într-adevăr se poate vorbi de eventuale izvoare în raport de activitatea ANAP, însă doar în ceea ce privește actele normative publicate în MOF, în principal sub forma Instrucțiunilor (fără ca acestea sa poată adăuga la legislația primara în materie, conform normelor juridice de drept constituțional). VI. În plus față de toate acestea, susținerea autorității contractante conform căreia nu a prevăzut în documentația de atribuire alte precizări referitoare la garanția de participare, în sensul definirii instituțiilor de creditare cu excluderea celor de tip IFN, este deliranta în condițiile în care daca aceasta ar fi existat, ar fi încălcat prevederile legale în vigoare care reglementează condițiile în care garanția de participare poate fi constituită în materia achizițiilor publice. Mai mult decât atât, așa cum am mai arătat, în materia achizițiilor publice, prin restricționarea legiuitorului la alte instituții financiare, decât cele de credit, s-a dorit protejarea potențialilor beneficiari ai contractelor Pagina 30 din 64

de achiziție publică, astfel încât prin emiterea unor scrisori de garanție de către aceste instituții sa se asigure în mod real capacitatea acestora de a respecta cerințele legale incidente, de a răspunde în față beneficiarului imediat și cu toate resursele necesare, în cazul în care garanția de participare urmează a fi executata și implicit de a-si îndeplini obligațiile asumate, elemente care, în mod cert nu pot fi asigurate de către o instituție financiară nebancară. VII. Chiar dacă autoritatea contractantă susține că nu a făcut alte precizări cu privire la garanția de participare, contestatorul atrage atenția că aceasta a precizat în cadrul anunțului de participare modalitatea de constituire a garanției de participare, în sensul că aceasta se va constitui în conformitate cu prevederile art. 36 din HG 395/2016, articol care prevede în mod expres faptul că instrumentul de garantare trebuie să fie emis de o instituție de credit sau de o societate de asigurări, drept urmare, comisia de evaluare în mod eronat a extins aplicabilitatea prevederilor legale în ceea ce privește asimilarea instituțiilor financiare nebancare ca fiind instituții de credit. Chiar și intervenienta în cuprinsul punctului 33 din cererea de intervenție, admite faptul că instrumentul de garantare al Asocierii nu este emis de o instituție de credit, ci este emis de o entitate autorizată conform legii să întreprindă activități de creditare și de emitere garanții, recunoscând astfel neîncadrarea în prevederile clare ale art. 36 din HG 395/2016. Ca jurisprudență, contestatorul invocă Decizia CNSC nr. 2503/C10/2641,2676 din data de 10.11.2021. Astfel, toate reglementările potrivit cărora instituțiile financiare nebancare pot desfășura activități de creditare, pot emite garantații, pot fi înscrise în Registrul General de Instituții Financiare Nebancare al BNR, reprezintă atribute specifice desfășurării activității acestora cu un caracter extrinsec legislației specifice achizițiilor publice, fără a putea genera prin natura lor o categorie extinsă a emitenților instrumentelor de garantare. În mod evident IFN-urile au aptitudinea juridică generală de a emite diferite instrumente de garantare, în special sub forma scrisorilor de garanție, însă caracterul special al normelor ce guvernează achizițiile publice în Romania, limitează sfera emitenților eligibili la societăți bancare și de asigurare. 2. Referitor la pct. 2 din contestație „Asocierea nu asigura realizarea în mod legal a tuturor activităților solicitate în cuprinsul documentației de atribuire, respectiv a activității de verificare tehnica a proiectelor, astfel cum rezulta din oferta depusa" I. În esența, în cadrul apărărilor formulate, autoritatea contractantă face trimitere la prevederile art. 5.4.1 din Caietul de Sarcini, referitoare la prezentarea atestatelor/autorizațiilor pe parcursul derulării contractului. De asemenea, conform caietului de sarcini, autoritatea contractantă precizează ca, „În cazul în care, pentru îndeplinirea în bune condiții a activităților incluse în Contract, pe perioada derulării Contractului, Contractantul va avea nevoie de mai mult personal decât cel specificat în Propunerea Tehnica, acesta va răspunde pentru asigurarea acestor resurse, fără costuri suplimentare. În acest caz, Contractantul își va completa echipa cu propriul personal pe cheltuiala proprie.” II. În aceeași linie atât autoritatea contractantă, cat și intervenientul, susțin că cerința privitoare la verificatorul de proiect a fost îndeplinită prin Pagina 31 din 64

depunerea declarației de disponibilitate și angajament, ca parte a ofertei tehnice. Analizând susținerile intimatei și intervenientei, contestatorul apreciază ca acestea nu pot fi reținute și pe cale de consecința solicită înlăturarea lor ca fiind neîntemeiate. În acest sens, contestatorul reiterează argumentația din contestație referitoare la normele de drept incidente raportate la prevederile Caietului de sarcini referitoare la activitățile ce vor fi realizate, concluzionând că autoritatea adoptă o poziție părtinitoare față de intervenienta clasată pe locul I, încălcând principiul tratamentului egal considerând conform apărărilor formulate ca, verificatorul de proiect intra în categoria personalului de specialitate ce va putea fi modificat/suplimentat față de oferta tehnică, pe parcursul derulării contractului în funcție de necesitate. Așadar, este important de reținut ca cerința legală este întrunită în funcție de natura relației juridice și nu de obiect, însemnând că între proiectant și verificator nu poate exista o relație juridică de „prepușenie". În doctrina juridică prepusul reprezintă „Persoana care efectuează acte juridice sau îndeplinește o funcție după directivele și sub controlul altei persoane" fiind reflectată tocmai această relație de subordonare care contravine dispozițiilor Legii nr. 10/1995. Or, autoritatea și intervenientul consideră deopotrivă că cerința impusă prin caietul de sarcini este satisfăcută prin anexarea la oferta tehnica a declarației de disponibilitate, document ce în opinia contestatorului nu poate valida „independenta" verificatorilor, ci doar exigente generale cu privire la personalul de specialitate cum ar fi experții ori alt gen de personal autorizat în condițiile legii. III. Comparația făcută de către intervenienta în raport de obiectul contractual, în sensul ca „imparțialitatea" verificatorului ar trebui analizata juridic din aceeași perspectiva atât în cadrul subcontractării, cat și în cazul unui contract de servicii separat nu poate fi primita, susține petentul, în discuție nefiind obiectul contractului perfectat intre proiectant și verificator, ci natura relației juridice dintre aceștia. Așadar, pentru conformitatea ofertei tehnice este obligatoriu ca autorității contractante să-i revină o aptitudine formală de a verifica potențialul conflict. În acest context, doar subcontractarea activității de verificare poate satisface o astfel de exigență, subcontractantul fiind un operator economic participant la procedură conform prevederilor art. 53 alin. 1 din Legea nr. 98/2016. Extinderea cadrului declarației de disponibilitate, în sensul includerii verificatorilor de proiect în sfera personalului de specialitate, contravine aspectelor mai sus enunțate, autoritatea neavând pârghii juridice care să permită o analiza formală asupra potențialului conflict, din moment ce ofertantul ar avea posibilitatea de a perfecta diferite tipuri de raporturi juridice, fie de natura relațiilor de muncă, fie de natura colaborativă, înfrângând practic dispozițiile legale în materie, apreciază autorul. IV. Din analiza punctul de vedere exprimat de autoritate și de intervenient, reiese că acestea în mod eronat au încadrat activitatea de verificare în sfera personalului de specialitate de care trebuie asigurat pe parcursul executării contractului. În cuprinsul caietului de sarcini se prevedere foarte clar că activitatea de verificare este o parte componentă a contractului Pagina 32 din 64

ce urmează a fi atribuit, mai mult, în cuprinsul anexei formularului de ofertă această activitate este prinsă în mod distinct, este lesne de înțeles că activitatea de verificare de proiect nu poate fi asimilată în sfera personalului de specialitate, ci aceasta trebuia prevăzută în cuprinsul ofertei ca fiind o activitate distinctă pe care ofertantul să o realizeze în conformitate cu normele în vigoare. Evocând prevederile art. 7.1 din HG nr. 1/2018 și a art. 150 din Legea nr. 98/2016 se indică faptul că „ofertantul are obligația de a cuprinde în oferta sa denumirea subcontractanților și datele de contact ale acestora, partea/părțile din contract care urmează a fi îndeplinite de către aceștia, valoarea la care se ridică partea/părțile respective, precum și acordul subcontractanților cu privire la aceste aspecte.” Concluzionând, petentul arată că susținerile intimatei și intervenientului în sensul includerii verificatorului de proiect în sfera personalului de specialitate sunt nu doar neîntemeiate, ci prin natura acestora tind să eludeze normele imperative ale Legii nr. 98/2016 și ale Legii nr. 10/1995, demonstrând aprecieri subiective și părtinitoare, oferta depusa de către intervenient fiind în realitate neconformă. 3. Referitor la pct.3 din contestație, contestatorul subliniază succint câteva aspecte juridice în raport de apărările intimatei și intervenientei. Comprimând apărările, autorul reține în principal ca și argumente lipsa unei prevederi exprese în cadrul documentației de atribuire cu privire la autorizațiile ce fac obiectul contestației, precum și lipsa unei obligații de a le deține/depune la data limită de depunere a ofertelor. I. În ceea ce privește obligativitatea deținerii autorizației, izvorul este în primul rând legislația și în subsidiar documentația de atribuire, orice argument în sensul necunoașterii legii neputând fi primit („nemo consetur legem ignorare"). Așadar, omisiunea autorității contractante de a insera în cadrul documentației de atribuire obligativitatea deținerii acestei autorizații, alături de celelalte autorizații specifice, nu poate constitui izvor obligațional. În aceeași ordine de idei, orice neclaritate ar fi putut angrena solicitări de clarificare. Chiar și în ipoteza în care am ignora prevederile caietului de sarcini, apreciind ca autorizația în discuție ar fi putut fi depusă și ulterior datei limită de depunere a ofertelor, tot nu am putea ignora obligația generală a operatorilor de a derula activitățile în conformitate cu prevederile legale, însemnând în cazul de față aptitudinea juridică generală a acestora, bazată pe existența tuturor autorizațiilor la data depunerii ofertelor. II. Afirmația autorității contractante ca ”însuși contestatorul consemnează (cu dovezi) faptul că subcontractantul Asocierii ..., ..., deține autorizația de efectuare a lucrărilor de instalare și întreținere a sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți nr. B- 1008 din 02.09.2021. Faptul ca autorizația a fost emisa la doua luni fata de data depunerii ofertelor este o dovada clară a capacitații ofertantului de a îndeplini cerința din Caietul de sarcini . Astfel, operatorul ... va putea prezenta autorizațiile/atestatele solicitate pe parcursul derulării contractului" demonstrează încă o data modul defectuos de analiza a ofertei Asocierii ... de către comisia de evaluare. Pagina 33 din 64

Sub acest aspect, contestatorul reiterează asupra argumentației din contestație legată de obținerea autorizațiilor de către subcontractantul ..., după termenul limită de depunere oferte. 4. Referitor la pct. 4 din contestație, în raport cu cele prezentate de autoritatea contractantă în punctul de vedere transmis Consiliului și informațiile cuprinse în cadrul cererii de intervenție, contestatorul prezintă următoarele argumente: I. Plecând de la confirmarea autorității contractante în ceea ce privește înțelegerea corectă a subscrisei privind corelarea dintre cei doi subfactori de evaluare, autorul crede că în procesul de evaluare și de acordare a punctajului, comisia de evaluare, nu a avut o viziune unitară în ceea ce privește acordarea punctajului pentru cei doi subfactori de evaluare. Comisia, trebuia să analizeze subfactorul de evaluare 3.2 în raport cu întreg conținutul Memoriului tehnic cuprins în propunerea tehnică, așa cum reiese din raționamentul utilizat în acordarea punctajului. Din cerințele cuprinse în cadrul documentației de atribuire, contestatorul înțelege faptul că Memoriul tehnic prezentat în cuprinsul propunerii tehnice trebuia să conțină un Grafic detaliat de execuție care să îndeplinească toate punctele regăsite în raționamentul de acordare a punctajului maxim aferent subfactorului 3.1. Per a contrario, în situația în care comisia de evaluare nu a acordat punctajul maxim Graficul Gantt prezentat, este lesne de înțeles că această situație trebuia să aibă repercusiuni în punctajul acordat pentru subfactorul 3.2, deoarece Graficul Gantt reprezintă o parte din Memoriul tehnic prezentat. Mai mult, prin intermediul Memoriului tehnic trebuia să se demonstreze că lucrările se vor realiza la parametrii calitativi solicitați în cadrul documentației de atribuire, drept urmare, având în vedere importanța Graficului Gantt în realizarea unei lucrări care să respecte cerințele de calitate, comisia de evaluare nu trebuia să treacă cu vederea acest aspect în ceea ce privește acordarea punctajului maxim pentru subfactorul de evaluare 3.2, punctaj care viza în mod direct realizarea calitativă a lucrării. Astfel, potrivit argumentelor prezentate, contestatorul consideră că acordarea punctajului a fost lipsit de coerență, aspect ce, în strânsă legătură cu celelalte aspecte prezentate în cuprinsul contestației, întărește argumentele cu privire la modul superficial de acordare a punctajului pentru oferta prezentată. II. Din punctul de vedere prezentat de autoritatea contractantă, nu a prezentat nicio justificare cu privire la lipsa de coerență dintre solicitările de clarificări privind clarificarea Memoriilor tehnice prezentate și acordarea punctajului maxim pentru cei doi ofertanți, totodată autoritatea contractantă nu a prezentat nicio justificare în ceea ce privește întocmirea identică a fișelor individuale de evaluare, aspect ce danturează obiectivitatea membrilor comisiei de evaluare. III. în ceea ce privește critica adusă privind lipsa motivării în depunctarea ofertei, autoritatea contractantă nu a exprimat un punct de vedere care să justifice simpla copiere a textului aferent „raționamentului utilizate pentru acordarea punctajului" de la sub factorul 3.2 de evaluare. Aceasta a ținut să precizeze faptul că „pentru transparență", autoritatea contractantă prezintă faptul că diferențierea de punctaj între Memoriile tehnice prezentate ce au primit punctajul maxim de 10 puncte și Memoriul tehnic Pagina 34 din 64

prezentat, a fost făcută de prezentarea „Standardului de Modelare Informațională a Construcțiilor - prin care au demonstrat atingerea unor standarde înalte de calitate pentru proiectarea și execuția proiectelor cât și pentru exploatarea și menținerea, respectiv securitatea acestora". În legătură cu susținerea autorității contractante, contestatorul prezintă următoarele argumente care combat raționamentul autorității în ceea ce privește depunctarea ofertei: - pentru respectarea principiului transparenței, așa cum în mod greșit se raportează autoritatea contractantă, aceasta trebuia să prezinte în cadrul procesului verbal de acordare a punctajului și în cadrul comunicării ce a fost transmisă către contestator, această mențiune privind depunctarea ofertei prezentate; - prin lipsa accesului la propunerile tehnice prezentate de ofertanții competitori, contestatorul nu se poate asigura că „anumiți ofertanți" au prezentat în cadrul Memoriilor tehnice alte informații față de cele care au fost prezentate de ..., în asociere, în propriul Memoriu tehnic privind conceptul folosit care demonstrează atingerea unor standarde înalte de calitate pentru proiectarea și execuția proiectelor cât și pentru exploatarea și mentenanța, respectiv securitatea acestora; Contestatorul solicită Consiliului să verifice dacă ofertanții care au primit punctajul maxim la subfactorul de evaluare 3.2 au prezentat informații diferite față de cele prezentate de subscrisa privind conceptul folosit care demonstrează atingerea unor standarde înalte de calitate pentru proiectarea și execuția proiectelor cât și pentru exploatarea și mentenanță, respectiv securitatea acestora; - trebuie menționat faptul că, Standardul de Modelare Informațională a Construcțiilor este doar un concept, nefiind definit nici în legislația în vigoare și nici în cuprinsul Caietului de sarcini, astfel încât comisia de evaluare să se raporteze la elemente concrete ce nu au fost evidențiate de subscrisa în cuprinsul pag. 29-98 din Memoriul tehnic prezentat; Având în vedere că acest concept nu este bine definit, petentul consideră că informațiile cuprinse în cadrul Memoriului tehnic demonstrează un concept propriu care demonstrează atingerea unor standarde înalte de calitate pentru proiectarea și execuția proiectelor cât și pentru exploatarea și mentenanța, respectiv securitatea acestora; IV. În ceea ce privește solicitarea făcută de ... prin cererea de intervenție privind respingerea punctului 4 din contestație privind reevaluarea ofertei, pe motiv că aceasta este vădit neîntemeiată, contestatorul consideră că aceasta nu trebuie luată în considerare deoarece terțul intervenient nu aduce nicio minimă argumentație care să stea la baza solicitării sale. Pentru toate motivele arătate, ... solicită admiterea contestației așa cum a fost formulată, cu obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor în raport de toate aceste considerente. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. 61112/22.11.2021, ..., în calitate de lider al Asocierii ..., a formulat concluzii scrise prin care solicită admiterea pe fond a cererii de intervenție voluntară și, pe cale de consecință, respingerea contestației formulată de ..., ca nefondată, precum și obligarea contestatorului la plata tuturor cheltuielilor de judecată, având în vedere următoarele motive: I. Referitor pct. 1 din contestație, intervenientul susține că garanția de participare a fost constituită în conformitate cu prevederile legale, Pagina 35 din 64

argumentând că, potrivit criticilor contestatorului, rezultă în mod evident că problema de drept pe care aceasta o ridică reprezintă în fapt o chestiune de interpretare a prevederilor art. 36 alin. (1) din HG 395/2016. În acest sens, cu titlu general, intervenientul arătăm că scopul interpretării unei norme juridice constă în stabilirea situațiilor de fapt concrete la care norma juridică respectivă se referă în vederea asigurării corectei aplicări a respectivei norme. Mai concret, interpretarea legii civile reprezintă o etapă în procesul aplicării sale, conținutul interpretării fiind tocmai stabilirea sensului voinței legiuitorului, exprimată într-o anumită normă de drept civil. Concret, în cazul de față, în stabilirea sensului voinței legiuitorului trebuie să se aibă în vedere două aspecte majore: (A) scopul pentru care a fost instituită o astfel de obligație în sarcina ofertanților; și (B) scopul pentru care legiuitorul a înțeles să înlocuiască sintagma „societate bancară", astfel cum era prevăzut în forma anterioară a HG nr. 395/2016 cu sintagma „instituție de credit', cum este prevăzut în forma actuală a HG 395/2016, precum și interpretarea noțiunii de „instituție de credit" în accepțiunea HG nr. 395/2016. În ceea ce privește scopul instituirii obligației în sarcina ofertanților de a constitui garanția de participare, intervenientul arătă următoarele: (i) Conform art. 35 alin. (1) din HG 395/2016: ”Garanția de participare reprezintă un instrument aferent modului de prezentare a ofertei, care are drept scop protejarea autorității contractante față de riscul unui comportament necorespunzător al ofertantului pe toată perioada implicării sale în procedura de atribuire"; (ii) Totodată conform art. 37 din HG 395/2016: ”Autoritatea contractantă are obligația de a reține garanția de participare atunci când ofertantul se află în oricare dintre următoarele situații” a) își retrage oferta în perioada de valabilitate a acesteia; b) oferta sa fiind stabilită câștigătoare, nu constituie garanția de bună execuție; c) oferta sa fiind stabilită câștigătoare, refuză să semneze contractul de achiziție publică/acordul-cadru în perioada de valabilitate a ofertei." Așadar, voința legiuitorului în ceea ce privește instituirea obligației în sarcina ofertanților de prezentare a garanției de participare este aceea de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui comportament neadecvat al ofertantului, astfel cum acesta este definit la art. 37 din HG nr. 395/2016. Mergând mai departe, următoarea întrebare care se pune este în ce măsură instrumentul de garantare emis de o instituție financiară nebancară este aptă de a acoperi acest risc. Ori, astfel cum intervenientul a arătat și în cuprinsul cererii de intervenție ”Instrumentul de Garantare pentru participare cu oferta la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică nr. 2021061170NE” emis de ... este de a atinge scopul pentru care o astfel de obligație a fost instituită, anume de a proteja autoritatea contractantă de riscurile prevăzute la art. 37 din HG 395/2016, întrucât: a) ... reprezintă o instituție autorizată conform legii să întreprindă activități de creditare și de emitere garanții, fiind sub supravegherea și controlul Băncii Naționale a României (ca și societățile bancare, de altfel) și supunându-se normelor prudențiale corespunzătoare; Pagina 36 din 64

b) Garanția de participare emisă de ... îndeplinește toate condițiile referitoare la cuantum, perioada de valabilitate, caracterul irevocabil, plata necondiționată la prima cerere a beneficiarului et cetera, prevăzute în FDA secțiunii III.1.6.a), fiind astfel un instrument apt de a acoperi în mod corespunzător riscurile în legătură cu care legiuitorul a avut intenția de a proteja autoritatea contractantă; Contrar celor susținute de contestator prin concluziile scrise punctul de vedere al ANAP exprimat în cuprinsul adresei nr. 13932/04.06.2021 reprezintă poziția oficială a ANAP vis-a-vis de interpretarea art. 36 alin. (1) din HG 395/2016, asumată prin semnătură și ștampilă de către această instituție și emisă în temeiul prerogativelor sale consacrate la art. 3 lit. b) din OUG nr. 13 / 2015 privind înființarea, organizarea și funcționarea Agenției Naționale pentru Achiziții Publice anume „elaborarea politicilor și a legislației în domeniul achizițiilor publice, în conformitate cu legislația europeană și asigurarea interpretărilor unitare în domeniu, pentru care are drept de inițiativă legislativă". Nu în ultimul rând, intervenientul arătă că însăși autoritatea Contractantă, beneficiara protecției conferite de legiuitor prin art. 35 din HG 395/2016, prin acceptarea necondiționată a garanției de participare depusă de Asociere, a considerat că aceasta este suficientă pentru a o proteja de riscurile pe care le acoperă. În ceea ce privește interpretarea noțiunii de „instituție de credit' în accepțiunea legislației specifice în domeniul achizițiilor publice, intervenientul arătăm următoarele: (i) în varianta inițială a HG nr. 395/2016 în vigoare de la data de 06 iunie 2016, art. 36 alin. (1) prevedea că „Garanția de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care nu se află în situații speciale privind autorizarea ori supravegherea, în condițiile legii") (ii) Prin urmare, la momentul intrării în vigoare a HG nr. 395/2016 intenția legiuitorului a fost foarte clară în sensul în care în cadrul procedurilor de achiziție publică erau acceptabile doar instrumentele de garantare emise de societăți bancare, respectiv societăți de asigurări; (iii) întrucât o astfel de condiție era foarte restrictivă, pe piață existând și alte instituții autorizate prin lege să emită garanții, cum ar fi în acest caz instituțiile financiare nebancare, prin HG nr. 419/2018, în vigoare de la data de 18 iunie 2018, prevederile art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016 au fost modificate, în sensul înlocuirii sintagmei „societate bancară" cu sintagma „instituție de credit din România sau din alt stat"; (iv) Așadar, scopul al legiuitorului prin modificarea adusă art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016 a fost clar acela de a lărgi sfera instituțiilor care puteau emite instrumente de garantare acceptabile în cadrul procedurilor de achiziție publică de la societăți bancare, la instituții autorizate să întreprindă activități de creditare și să emită garanții, în acest caz instituții financiare nebancare; (v) Prin urmare, în materia achizițiilor publice noțiunea de instituție de credit trebuie privită și interpretată lato sensu, anume ca reprezentând o instituție autorizată să întreprindă activități de creditare și să emită garanții, în acest caz instituții financiare nebancare, iar nu prin raportare strict la OG nr. 99/2006; Pagina 37 din 64

(vi) Faptul că aceasta a fost voința reală a legiuitorului reiese inclusiv din Nota de Fundamentare a HG nr. 419/2018 (anexată) prin care a fost modificat, inter alia, art. 36 alin. (1) din HG nr. 395/2016 în cuprinsul căreia se arată că scopul acestei modificări este: „Se clarifică condițiile de constituire a garanției de participare și de către o societate nebancară" (pag 16, 26 din Nota de Fundamentare); Intervenientul reamintește cu această ocazie un principiu de bază în interpretarea normelor juridice, aplicabil folosind metoda logică de interpretare, sumarizat prin adagiul adus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat - actul trebuie interpretat în înțelesul în care el poate produce un efect, nu pentru a-l lăsa fără efect. Ori, dacă s-ar interpreta, prin absurd, că modificarea sintagmei „societate bancară" din cuprinsul art. 36 alin. (1) al HG 395/2016 în sintagma „instituție de credit' nu ar reprezenta altceva decât o reformulare a ceea ce era deja scris, atunci ne-am regăsi în situația în care actul interpretat, în speță modificarea adusă prin HG nr. 419/2018, este lăsat fără niciun efect, fapt ce contravine flagrant principiului de drept mai sus enunțat, conchide intervenientul. II. Cu privire la pct. 2 din Contestație, intervenientul arată că alegațiile contestatorului sunt lipsite atât de fundament, cât și de orice urmă de logică juridică. Astfel cum reiese din documentația de atribuire și chiar din concluziile scrise formulate în cauză de ..., singura cerință a autorității contractante a fost aceea ca realizarea verificării de proiecte să fie efectuată de „verificatori de proiecte atestați". Ori, cum se desprinde fără putință de tăgadă din oferta depusă de Asocierea ..., (i) Aceasta și-a însușit în mod corespunzător realizarea acestei componente de verificare de proiect, astfel cum în mod judicios a reținut și Autoritatea Contractantă, depunând în acest sens (Nota bene: fără a exista vreo obligație prevăzută în documentația de atribuire de a declara în faza de ofertare verificatorii de proiecte) declarații de disponibilitate și angajamente de participare din partea a 4 (patru) verificatori de proiecte, împreună cu documentele care fac dovada atestării lor (i.e. certificate de atestare, legitimații et cetera) - a se vedea în acest sens paginile 2097 - 2110 din Propunerea Tehnică; și (ii) Verificatorii de proiecte au fost în mod corespunzător indicați și nominalizați și în secțiunea din Propunerea Tehnică - Organizarea de Proiect - Personalul propus și managementul contractului pentru execuția lucrărilor (proiectare și execuție) - pag. 1870 din Propunerea Tehnică. Tot prin concluziile scrise formulate în cauză de către ..., aceasta confirmă apărările formulate de ... prin cererea de intervenție referitoare la faptul că singurele interdicții, respectiv singurele situații în care verificatorii de proiecte s-ar afla în conflict de interese sunt cele prevăzute la art. 13 (1) din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, respectiv art. 8 din Regulamentului privind verificarea și expertizarea tehnică a proiectelor, expertizarea tehnică a execuției lucrărilor și a construcțiilor, precum și verificarea calității lucrărilor executate, din 13.09.2018 aprobat prin Hotărârea nr. 925/1995, anume: Pagina 38 din 64

(i) să nu verifice, semneze si stampileze proiectul/proiectele întocmite de el - CONDIȚIE ÎNDEPLINITĂ întrucât verificatorii indicați nu sunt cei care vor întocmi proiectele; (ii) să nu verifice, semneze și stampileze proiectul/proiectele la a căror elaborare a participat - CONDIȚIE ÎNDEPLINITĂ întrucât verificatorii indicați nu au atribuții în elaborarea proiectelor; (iii) să nu verifice, semneze si stampileze proiectul/proiectele pentru care, în calitate de expert tehnic atestat, a elaborat raportul de expertiză tehnică - CONDIȚIE ÎNDEPLINITĂ. Așadar, laitmotivul criticilor ... cu privire la aceste aspecte se rezumă la aceea că întrucât verificatorii de proiecte nu au fost indicați drept subcontractanți aceștia s-ar afla într-un așa zis conflict de interese, întreaga sa construcție în susținerii acestei argumentații bazându-se pe existența unui așa-zis raport de prepușenie între verificatori și ofertanți, raport de prepușenie care ar exista doar în situația în care verificatorii de proiect nu ar fi declarați drept subcontractanți, argumentație considerată vădit falsă de către intervenient. În context, intervenientul reiterează că, așa cum arăta și în cuprinsul cererii de intervenție și cum reiese din însăși Propunerea Tehnică - pag. 1870 din Propunerea Tehnică, niciunul dintre verificatorii indicați nu este angajatul vreunui membru al Asocierii, respectiv al vreunui subcontractant, așadar nu există niciun raport de subordonare între verificatori și ofertant care să conducă la concluzia influențării acestora în activitatea pe care o întreprind. Intervenientul consideră fără logică afirmația contestatorului în sensul că singura modalitate prin care se poate evita un așa-zis conflict de interese rezultat dintr-un așa - zis raport de prepușenie este declararea verificatorilor de proiecte drept subcontractanți, argumentând prin definiția conferită subcontractantului/subantreprenorului de la art. 3 alin. (1) lit. yy) din Legea 98/2016, evidențiind faptul că subcontractantul este cel în legătură cu care, asemănător comitentului, antreprenorul exercită direcția, supravegherea și controlul asupra sa, adică asupra acelui care, asemănător prepusului, îndeplinește anumite funcții sau însărcinări în interesul antreprenorului sau al beneficiarului. Cu titlu subsidiar, dacă prin absurd s-ar ajunge la concluzia că există conflict de interese cu privire la activitatea de verificare urmare a faptului că verificatorul de proiect răspunde contractual în fața antreprenorului, atunci ne aflăm un fața unor neregularități în legătură cu care nu s-ar putea dispune măsuri de remediere, caz în care ar deveni incidente dispozițiile art. 26 alin. (2) lit. c) din Legea 101, susține intervenientul. III. Cu privire la pct. 3 din contestație, intervenientul reiterează că, astfel cum reiese cu claritate din însuși cuprinsul Propunerii Tehnice depuse, pag. 2907 - 2916, această cerință a fost în mod corespunzător îndeplinită, Asocierea ... făcând pe deplin dovada deținerii autorizațiilor solicitate în documentația de atribuire. Cu privire la alte tipuri de autorizații despre care contestatorul susține că Asocierea ... nu le-ar deține, acestea nu au fost solicitate de autoritatea contractantă a fi prezentate la data depunerii ofertei, ci vor fi solicitate, trebuind a fi deținute, pe parcursul derulării contractului, aspect care nici măcar contestatorul nu îl neagă. Pagina 39 din 64

Reiterând cadrul legal incident, respectiv art. 3 alin. (1), art. 154, art. 181 din Legea nr. 98/2016 și art. 30 alin. (2) și (6), art. 159 alin. (1) și art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016, intervenientul evocă claritatea textelor legale ce statuează că pentru sancționarea cu privire la neîndeplinirea unei cerințe, în vederea respectării principiilor transparenței, proporționalității, tratamentului egal, trebuie să fie clar prevăzută în documentația de atribuire, iar nu implicită, făcând trimitere la jurisprudența Consiliului, anume Decizia din BO2021 494. Concluzionând, intervenientul solicită constatarea conformității ofertei Asocierii ... cu cerințele documentației de atribuire prin prisma considerentelor expuse și, pe cale de consecință, respingerea contestației ..., ca nefondată, precum și obligarea contestatorului la plata tuturor cheltuielilor de judecată. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ... a inițiat o procedură simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect ”...”, cod CPV ... (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului publicitar simplificat nr. .... Conform anunțului publicitar și a documentației de atribuire, criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate-preț”, iar valoarea estimată a contractului de lucrări este de ..., fără TVA. Potrivit Procesului-verbal privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc nr. A7907/08.07.2021, în cadrul procedurii au fost depuse 13 oferte, dintre care și a asocierii ..., al cărui lider este contestatoarea în prezenta cauză. Potrivit Raportului procedurii nr. A11992/20.10.2021, în urma aplicării criteriului de atribuire și a algoritmului de calcul asociat, oferta contestatoarei s-a clasat pe locul al doilea, cu un punctaj total de 93,34 puncte, câștigătoare fiind oferta asocierii ..., cu un punctaj total de 95,02 puncte. În soluționarea cauzei, Consiliul are în vedere, ca o chestiune prealabilă, faptul că după depunerea contestației de către către ..., ..., lider al asocierii ... a formulat cerere de intervenție înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 59241/12.11.2021 prin care a solicitat admiterea, în principiu, a acesteia, și respingerea contestației, ca nefondată. Cu privire la admiterea în principiu a cererii de intervenție formulată de ..., Consiliul are în vedere că în ceea ce îl privește pe intervenient, interesul acestuia este evident în condițiile în care oferta sa ocupă locul I în procedură, conform Raportului procedurii nr. A11992/20.10.2021, motiv pentru care va admite, în principiu, cererea intervenție accesorie formulată de acesta, în condițiile în care intervenția vizează menținerea deciziei autorității contractante, în conformitate cu prevederile art. 17 alin. (3) și art. 68 din Legea nr. 101/2016, coroborate cu prevederile art. 61 alin. (3), art. 63, 65 și 67 din Cod proc. civ. În condițiile în care intervenția vizează modul în care au fost evaluate ofertele de către ... o califică drept cerere de intervenție în interesul autorității contractante, în conformitate cu prevederile art. 61 alin. (3) din Codul de Procedură Civilă. În raport de dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 care stipulează că „Până la soluționarea contestației de către Consiliu, operatorii Pagina 40 din 64

economici interesați să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanți la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenție voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestației. În cazul procedurilor a căror inițiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestației” și având în vedere că autoritatea contractantă a publicat în SEAP în data 02.11.2021 contestația formulată de ...., Consiliul constată că cererea de intervenție aparținând ... este formulată în cadrul termenului legal. În conformitate cu prevederile art. 67 din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu cele ale art. 68 din Legea nr. 101/2016, Consiliul va analiza cererea de intervenție a ..., împreună cu contestația formulată de .... Referitor la fondul cauzei, Consiliul a luat în considerare prevederile art. 19 din Legea nr. 101/2016, conform cărora „La cerere, părțile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleași condiții în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanțele de judecată potrivit prevederile Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepția documentelor pe care operatorii economici le declară şi probează ca fiind confidenţiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală.” Având în vedere cele mai sus reţinute şi dispoziţiile legale mai sus invocate, Consiliul a admis solicitările contestatoarei ... și ale asocierii interveniente ... de studiere a dosarului cauzei. În conformitate cu dispoziţiile art. 15 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, procedura de soluţionare a contestaţiilor se desfăşoară cu respectarea principiilor legalităţii, celerităţii, contradictorialităţii, asigurării dreptului la apărare, imparțialității și independenței activității administrativ- jurisdicționale. Pe cale de consecinţă, Consiliul va lua în considerare apărările şi argumentele aduse de petenţi formulate şi înregistrate la Consiliu până la data emiterii prezentei decizii. Se are în vedere că .... formulează critici și vizavi de pretinsa nedovedire a caracterului confidențial al ofertei depuse de asocierea .... Dispozițiile art. 19 din Legea nr. 101/2016 prevăd următoarele: ”Art. 19. - (1) La cerere, părţile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară şi probează ca fiind confidenţiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. (2) Accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu potrivit alin. (1) nu este condiţionat de accesul la documentele aflate la autoritatea Pagina 41 din 64

contractantă potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice sau legislaţiei privind achiziţiile sectoriale ori legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. (3) În sensul alin. (1), documentele sunt marcate sau indicate de către ofertanţi, în mod explicit şi vizibil, ca fiind confidenţiale. Consultarea documentelor confidenţiale din oferte este permisă numai cu acordul scris al respectivilor ofertanţi.” Potrivit art. 57 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, sunt prevăzute următoarele: ” - (1) Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei legi sau dispoziţiilor legale privind liberul acces la informaţiile de interes public ori ale altor acte normative care reglementează activitatea autorităţii contractante, autoritatea contractantă are obligaţia de a nu dezvălui informaţiile din propunerea tehnică, elementele din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost transmise de operatorii economici indicate şi dovedite de aceştia ca fiind confidenţiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Caracterul confidenţial se aplică doar asupra datelor/informaţiilor indicate şi dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală.” La art. 217 alin. (4) din Legea nr. 98/2016: ”Dosarul achiziției publice are caracter de document public”, iar alin. (5) din cadrul aceluiaşi aliniat se stipulează că ”Accesul persoanelor la dosarul achiziţiei publice potrivit alin. (4) se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii din cadrul propunerilor tehnice, propunerilor financiare şi/sau fundamentările/justificările de preţ/cost au fost declarate şi probate conform art. 57 alin. (4) ca fiind confidenţiale, potrivit legii. Autoritatea contractantă a analizat în mod unitar ofertele ținând cont, în cazul în care anumiți ofertanți au depus declarații de confidențialitate, să facă aplicarea dispozițiilor legale mai sus amintite. Așa cum a fost mai sus reținut, ținând seama de faptul că în cadrul ofertei depuse de asocierea .... documentele confidențiale declarate de aceștia sunt marcate sau indicate de către achizitoare în baza declarațiilor de confidențialitate depuse în mod explicit și vizibil, ca fiind confidențiale, Consiliul a pus la dispoziția ... dosarul achiziției publice, mai puțin documentele declarate confidențiale de asocierea .... În mod similar și în cazul asocierii ... a pus la dispoziție dosarul achiziției publice, mai puțin documentele declarate confidențiale .... Consiliul, având în vedere că ambele ofertante au acționat identic, declarându-și confidențiale ofertele, motivele invocate fiind, de asemenea similare, reține că egalitatea de tratament a fost respectată. Astfel, alternativele pe care autoritatea contractantă le avea la îndemână era ori să pună toate documentele la dispoziția ambilor ofertanți, situație în care ambii ar fi invocat încălcarea confidențialității de către achizitoare, ori să respingă ambele cereri, situație întâlnită în speța în analiză. Luând această decizie, nu i se poate Pagina 42 din 64

reproșa nimic autorității contractante, în condițiile în care ambele părți au beneficiat de același tratament. De asemenea, Consiliul a aplicat un tratament identic și în ceea ce privește cererile de studiu depuse la sediul său, părțile având acces doar la documentele care nu au fost declarate confidențiale. Astfel, ar fi fost lipsită de sens admiterea unei cereri și respingerea alteia sau admiterea amândurora, situație în care ar fi fost încălcate solicitările ambelor părți. În aprecierea acestei finalități, Consiliul determină că achizitoarea a a ținut seama de rigorile la care este supusă, prin regulile precitate, conform art. 217 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, accesul persoanelor la aceste informaţii se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii. Date fiind rigorile la care este supusă atât autoritatea contractantă, cât și Consiliul prin regulile precitate, precum şi declarația asocierii ...., nu au fost pus la dispoziţia autoarei contestației, documentele declarate confidenţiale. Sunt relevante în soluționare considerentele reținute de Curtea de Apel Ploiești, Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal din cuprinsul Hotărârii nr. 354/2021 din data de 08 Martie 2021 respectiv: ”Potrivit jurisprudenţei CJUE din cauza C-450/06, având ca obiect o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare formulată în temeiul articolului 234 CE de Conseil d'Etat (Belgia), „Obligaţiile prevăzute în Directiva 93/36 în ceea ce priveşte respectarea confidenţialităţii informaţiilor de către autoritatea contractantă sunt asumate, în cadrul unei căi de atac, de către organismul responsabil cu procedura privind căile de atac. Cerinţa unor căi de atac eficiente prevăzută la articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665 coroborat cu articolul 7 alineatul (1), cu articolul 9 alineatul (3) şi cu articolul 15 alineatul (2) din Directiva 93/36 impune, prin urmare, acestui organism să ia măsurile necesare pentru a garanta efectul util al dispoziţiilor menţionate şi, prin aceasta, să asigure menţinerea unei concurenţe loiale, precum şi protecţia intereselor legitime ale operatorilor economici respectivi. în consecinţă, în cadrul exercitării unei căi de atac în materie de atribuire a unui contract de achiziţii publice, organismul responsabil cu această procedură trebuie să poată decide că informaţiile conţinute în dosarul referitor la o astfel de procedură de atribuire nu se transmit părţilor şi avocaţilor acestora dacă acest lucru este necesar pentru a asigura protecţia concurenţei loiale sau a intereselor legitime ale operatorilor economici impusă de dreptul comunitar. Rezultă astfel că, în cadrul unei căi de atac formulate împotriva unei decizii luate de o autoritate contractantă referitoare la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice, principiul contradictorialităţii nu implică faptul că părţile au un drept de acces nelimitat şi absolut la toate informaţiile referitoare la respectiva procedură de atribuire care au fost depuse la organismul responsabil cu calea de atac respectivă. Dimpotrivă, acest drept de acces trebuie pus în balanţă cu dreptul altor operatori economici la protecţia informaţiilor confidenţiale şi a secretelor comerciale ale acestora. 52.Principiul protecţiei informaţiilor confidenţiale, precum şi a secretelor comerciale trebuie pus în aplicare astfel încât să fie compatibil cu cerinţele unei protecţii juridice efective şi cu respectarea dreptului la apărare al părţilor în litigiu (a se vedea, prin analogie, Hotărârea din 13 iulie 2006, Mobistar, C-438/04, Rec., p. 1-6675, punctul 40) şi, în cazul unei căi de atac în faţa unei instanţe sau al unei căi de atac în faţa unui alt organism care este o instanţă sau tribunal în înţelesul articolului 234 CE, astfel încât să se asigure respectarea faptului că procedura, în ansamblul său, respectă dreptul la un proces echitabil. 53.In acest scop, organismul responsabil cu procedurile privind căile de atac trebuie în mod necesar să poată dispune de informaţiile necesare pentru a se putea pronunţa în cunoştinţă de cauză, inclusiv de informaţiile confidenţiale şi de secretele comerciale (a se vedea, prin analogie, Hotărârea Mobistar, citată anterior, punctul 40). 54. Având în vedere prejudiciul extrem de grav care ar putea rezulta din comunicarea ilegală a anumitor informaţii către un concurent, organismul menţionat trebuie ca, înainte de a comunica aceste informaţii unei părţi la litigiu, să dea posibilitatea operatorului economic vizat să invoce Pagina 43 din 64

caracterul confidenţial sau de secret comercial al acestora (a se vedea, prin analogie, Hotărârea AKZO Chemie şi AKZO Chemie UK/Comisia, citată anterior, punctul 29)". Într-o atare situație, Consiliul respinge, ca neîntemeiată, solicitarea autoarei contestației referitoare la permiterea studierii documentelor confidențiale declarate de asocierea ... motivat de nedovedirea declarării confidențialității acestora, constatându-se că, în exercitarea atribuțiilor legale, Consiliul a ținut seama de solicitarea formulată de respectiva ofertantă, privind respectarea caracterului confidențial al documentelor declarate confidențiale, conform celor menționate anterior în considerente, dat fiind dispozițiile legiuitorului, care a prevăzut la art. 19 alin. (3) din Legea nr. 101/2016: ”Totodată vă informăm că dosarul achiziției conține documente declarate confidențiale de către ofertanții participanți, respectiv propunerile tehnice și financiare. Precum și răspunsurile la clarificări, pentru studierea acestor documente fiind necesar acordul în scris al acestora”, aspect comunicat autoarei contestației prin intermediul adresei nr. 58674/2845/C7/10.11.2021, cu ocazia invitării acestuia la Consiliu pentru studierea dosarului cauzei. Un astfel de acord din partea asocierii ... nu a fost pus la dispoziția .... Procedând la analiza cauzei, Consiliul constată că aceasta vizează rezultatul procedurii de achiziție publică, fiind formulate critici cu privire la modalitatea de evaluare de către autoritatea contractantă a ofertei declarate câștigătoare, depusă de asocierea ... precum și a punctajului acordat ofertei contestatorului, clasată pe locul al doilea. Un prim aspect reclamat în ceea ce privește oferta depusă de asocierea declarată câștigătoare ... vizează faptul că respectiva asociere nu îndeplineşte unul dintre criteriile stabilite in documentaţia de atribuire, respectiv garanţia de participare constituita nu respecta cerinţa minima prevăzută in fisa de date la secţiunea III 1.6 a) Garanţia de participare: „Garanţia de participare se constituie in conformitate cu prev. art. 36 din HG nr. 395/2016, prin 1) virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituţie de credit din Romania sau din alt stat sau de o societatea de asigurari in condiţiile legii, intrucat emitentul garanţiei de participare constituita de Asocierea ... nu este o instituţie de credit or o societate de asisurari, ci o instituţie financiara nebancara, ce nu se aliniază cu exigentele impuse de legiuitor, astfel ca oferta ar fi trebuit respinsa ca fiind inacceptabila. Argumentele aduse de autoarea contestației se bazează pe faptul că institutiile financiare nebancare (IFN) nu sunt calificate potrivit legislaţiei in vigoare ca institutii de credit, neintrand astfel sub incidenţa prevederilor art. 36 din H.G. nr. 395/2016, care statueaza că: „Garanţia de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituţie de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condiţiile legii. " Autoarea contestației a adăugat că autoritatea contractantă a precizat în cadrul anunţului de participare modalitatea de constituire a garanţiei de participare, în sensul că aceasta se va constitui în conformitate cu prevederile art. 36 din H.G. 395/2016, articol care prevede în mod expres faptul că instrumentul de garantare trebuie să fie emis de o instituţie de credit sau de o societate de asigurări, drept urmare, comisia de evaluare în mod eronat a extins aplicabilitatea prevederilor legale în ceea ce priveşte asimilarea instituţiilor financiare nebancare ca fiind instituţii de credit. Pagina 44 din 64

În replică la cele reclamate de contestatoare, autoritatea contractantă precizează că având în vedere faptul că nu a prevăzut în documentaţia de atribuire alte precizări referitoare la garanţia de participare, în sensul definirii instituţiilor de creditare cu excluderea celor de tip IFN, pentru a se evita aplicarea sancţiunilor pentru încălcarea dispoziţiilor din Legea nr. 98/2016 respectiv a art 49 alin. (1) Autorităţile contractante au obligaţia să acorde operatorilor economici un tratament egal şi nediscriminatoriu şi să acţioneze într-o manieră transparentă şi proporţională, coroborat cu art. 50 alin. (1) Autorităţile contractante nu vor concepe sau structura achiziţiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispoziţiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenţei; (2) în sensul alin. (1), se consideră că există o restrângere artificială a concurenţei în cazul în care achiziţia ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiţi operatori economici", a apreciat că oferta depusă de asocierea ... a fost declarată admisibilă în mod corect. Așadar problema care se impune a fi dezlegată de Consiliu vizează încadrarea/neîncadrarea instituțiilor financiare nebancare, emitente a instrumentelor de garantare, în categoria celor prevăzute de dispozițiile legale incidente, art. 36 alin. (1) din H.G. 395/2016. Înainte de a proceda la analiza pe fond a aspectelor reclamate de contestatoarea ...., Consiliul găseşte util expunerea câtorva elemente din cadrul documentaţiei de atribuire, precum și din cadru legislativ incident, menite să înlesnească înţelegerea ei, cât şi să îi circumstanţieze soluţionarea. Referințe vizavi de modul de constituire a garanției de participare solicitată se regăsesc în cuprinsul fișei de date a achiziției, la secțiunea dedicată III.1.6) Depozite valorice si garantii solicitate: III.1.6.a) ”Garantie de participare: Este in valoare de: 298.251,59 lei. 1. Dovada constituirii garantiei trebuie sa fie prezentata cel mai tarziu la termenul limita de depunere a ofertelor, prin incarcarea in SICAP in format electronic semnata cu semnatura electronica extinsa, bazata pe un certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat in conditiile legii, indiferent de modalitatea de constituire aleasa, pâna la termenul limita de depunere a ofertelor, in cuantumul si pentru perioada de valabilitate prevazuta. 2. In cazul depunerii de oferte in asociere, instrumentul de garantare trebuie sa prevada in mod explicit faptul ca garantia este constituita in numele asocierii si ca acopera in mod solidar toti membrii grupului de ofertanti 3. In cazul in care ofertantii isi constituie garantia printr-un instrument de garantare emis de o societate de asigurari acesta va fi insotit de dovada platii politei de asigurare privind garantia 4. Garantia emisa in alta limba decât româna va fi insotita de traducerea autorizata in limba româna 5. Echivalenta pentru o garantie de participare depusa in alta moneda se va face la cursul BNR din data anterioara datei limita de depunere a ofertelor cu 5 zile calendaristice. 6. Neprezentarea constituirii garantiei conduce la declararea ofertei ca inacceptabila. Pagina 45 din 64

7. Garantia trebuie sa fie irevocabila. Instrumentul de garantare trebuie sa prevada ca plata garantiei de participare se va executa neconditionat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declaratiei acestuia cu privire la culpa persoanei garantate. 8.Perioada de valabilitate a garantiei de participare este de 90 de zile incepând cu data limita de depunere a ofertelor. 9. Garantia de participare se constituie in conformitate cu prevederile art. 36 din HG 395/2016. 10.Eliberarea G.P. se va face in conformitate cu prevederile art.38 din H.G.395/2016. 11.Retinerea garantiei, se va face, in cond art.37 alin.1 din HG 395/2016 12. A.C. nu impune un anumit instrument de garantare.” Sunt relevante în cauză următoarele dispoziții legale incidente din H.G. nr. 395/2016: - art. 35: (1) Garanţia de participare reprezintă un instrument aferent modului de prezentare a ofertei, care are drept scop protejarea autorităţii contractante faţă de riscul unui comportament necorespunzător al ofertantului pe toată perioada implicării sale în procedura de atribuire. (2) Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ofertanţilor constituirea garanţiei de participare. (3) Anunţul de participare/simplificat/de concurs trebuie să conţină următoarele informaţii privind constituirea garanţiei de participare: a) valoarea, ce nu poate depăşi 1% din valoarea estimată a contractului de achiziţie publică sau în cazul acordului-cadru din valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent; b) perioada de valabilitate care va fi cel puţin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei, astfel cum a fost solicitată prin documentaţia de atribuire. - art. 36: (1) Garanţia de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituţie de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condiţiile legii. (2) Garanţia de participare trebuie să fie constituită în suma şi pentru perioada de valabilitate prevăzute în documentaţia de atribuire. (3) Garanţia trebuie să fie irevocabilă. (4) Instrumentul de garantare se transmite în SEAP împreună cu oferta şi celelalte documente ale acesteia, cel mai târziu la data şi ora-limită de depunere a ofertelor, şi trebuie să prevadă că plata garanţiei de participare se va executa necondiţionat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declaraţiei acestuia cu privire la culpa persoanei garantate. (5) Autoritatea contractantă nu are dreptul: a) de a impune sau de a interzice prezentarea unui instrument de garantare emis de către o anumită societate bancară ori societate de asigurări, nominalizată în mod expres în documentaţia de atribuire; b) de a limita posibilitatea de prezentare a instrumentelor de garantare numai la cele care sunt emise de către societăţi bancare sau numai la cele care sunt emise de către societăţi de asigurări. (6) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), în cazul în care valoarea garanţiei de participare este mai mică de 5.000 lei şi numai dacă în documentaţia de atribuire este prevăzută această posibilitate, garanţia de participare se poate constitui şi prin depunerea la casieria autorităţii contractante a unei sume în numerar. ” Din economia dispozițiilor legale mai sus redate rezultă intenția legiuitorului de a accepta ca instrumentele de garantare să fie emise/eliberate de o instituţie de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări. Procedând la verificarea garanției de participare depusă de asocierea ..., Consiliul reține că acesta a depus în cuprinsul ofertei sale ”Instrumentul de garantare pentru participare cu oferta la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publica" nr. 202106117ONE, emis de către ..., instituţie financiară nebancară notificata si înregistrata de Banca Naţionala a României sub nr. RG-PJR-41-110104/ 2007 din Registrul General, care Pagina 46 din 64

funcţionează in conformitate cu Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, instituţiile financiare nebancare si Regulamentele Băncii Naţionale a României, toate aceste mențiuni fiind precizate în nota de subsol a respectivului instrument de garantare. Argumentele aduse de achizitoare în favoarea faptului că instrumentul de garantare depus de asocierea reclamată se înscrie în rigorile legii, se bazează pe de o parte, pe dispozițiile art. 14 din cadrul Legii nr. 93/2009 privind instituţiile financiare nebancare din Secțiunea 5- "Activităţi permise" care prevede că: (1) Instituţiile financiare nebancare pot desfăşura următoarele activităţi de creditare: a) acordare de credite, incluzând, fară a se limita la: credite de consum, credite ipotecare, credite imobiliare, microcredite, finanţarea tranzacţiilor comerciale, operaţiuni de factoring, scontare, forfetare; c) emitere de garanţii, asumare de angajamente de garantare, asumare de angajamente de finanţare." Iar, pe de altă parte, pe dispozițiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 52 din 14 septembrie 2016 privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile, precum şi pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, la CAP. I -„Obiect, domeniu de aplicare şi definiţii" la art. 3, pct.8. defineşte „Instituţia de credit - o întreprindere a cărei activitate constă în atragerea de depozite sau de alte fonduri rambursabile de la public si în acordarea de credite în cont propriu, în conformitate cu prevederile Regulamentului (UE) nr. 575/2013 al Parlamentului European şi al Consiliului din 26 iunie 2013 privind cerinţele prudenţiale pentru instituţiile de credit şi firmele de investiţii şi de modificare a Regulamentului (UE) nr. 648/2012". Sunt relevante susținerile contestatoarei, precum că în Romania, instituțiile de credit sunt reglementate prin O.U.G. nr. 99/2006 - Privind institutiile de credit, fiind prevăzute în aceasta categorie in mod limitativ conform prevederilor art. 3, urmatoarele categorii de institutii: a) bănci; b) organizaţii cooperatiste de credit; c) bănci de economisire şi creditare în domeniul locativ; d) bănci de credit ipotecar. or, institutiile financiare nebancare nu intra in niciuna dintre aceste patru categorii, beneficiind de un regim juridic separat, intr-o reglementare normativa distincta cuprinsa in cadrul Legii nr. 93/2009 - privind institutiile financiare nebancare. Dispozițiile antemenționate prevăd în mod expres categoriile de instituții acceptate în accepțiunea noțiunii de instituție de credit, definită și reglementată de O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului. Prezenta ordonanţă de urgenţă reglementează, astfel cum este prevăzut la art. 1 următoarele: a) condiţiile de acces la activitate pentru instituţiile de credit şi de desfăşurare a acesteia pe teritoriul României; b) competenţele şi instrumentele pentru supravegherea prudenţială a instituţiilor de credit şi, respectiv, a societăţilor de servicii de investiţii financiare; c) supravegherea prudenţială a instituţiilor de credit şi, respectiv, a societăţilor de servicii de investiţii financiare, într-o manieră care să corespundă cu regulile stabilite în Regulamentul (UE) nr. 575/2013 al Parlamentului European şi al Consiliului din 26 iunie 2013 privind cerinţele prudenţiale Pagina 47 din 64

pentru instituţiile de credit şi firmele de investiţii şi de modificare a Regulamentului (UE) nr. 648/2012; d) cerinţele de publicare pentru Banca Naţională a României în domeniul reglementării şi supravegherii prudenţiale a instituţiilor de credit, respectiv cerinţele de publicare pentru Autoritatea de Supraveghere Financiară în domeniul reglementării şi supravegherii prudenţiale a firmelor de investiţii; e) «abrogat» f) supravegherea sistemelor de plăţi şi a sistemelor de decontare a operaţiunilor cu instrumente financiare. (2) Prezenta ordonanţă de urgenţă se aplică instituţiilor de credit, persoane juridice române, inclusiv sucursalelor din străinătate ale acestora şi instituţiilor de credit din alte state membre, respectiv din state terţe, în ceea ce priveşte activitatea acestora desfăşurată în România. (...) Art. 3. - Instituţiile de credit, persoane juridice române, se pot constitui şi funcţiona cu respectarea dispoziţiilor generale aplicabile instituţiilor de credit şi a cerinţelor specifice prevăzute în Partea a II-a a prezentei ordonanţe de urgenţă, în una din următoarele categorii: a) bănci; b) organizaţii cooperatiste de credit; c) bănci de economisire şi creditare în domeniul locativ; d) bănci de credit ipotecar; e) «abrogat» instituţii emitente de monedă electronică. (...) Secţiunea a 2-a Definiţii Art. 7. - (1) În înţelesul prezentei ordonanţe de urgenţă, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii: 31«abrogat» (11) În sensul prezentei ordonanţe de urgenţă, termenii şi expresiile: instituţie de credit, firmă de investiţii, întreprindere de asigurare, întreprindere de reasigurare, întreprindere-mamă, filială, sucursală, întreprindere prestatoare de servicii auxiliare, societate de administrare a activelor, societate financiară holding, societate financiară holding mixtă, societate holding cu activitate mixtă, instituţie financiară, instituţie-mamă dintr-un stat membru, instituţie-mamă din Uniunea Europeană, societate financiară holding-mamă dintr-un stat membru, societate financiară holding-mamă din Uniunea Europeană, societate financiară holding mixtă-mamă dintr-un stat membru, societate financiară holding mixtă-mamă din Uniunea Europeană, participaţie, deţinere calificată, control, legături strânse, autoritate competentă, supraveghetor consolidant, autorizaţie, stat membru de origine, stat membru gazdă, bănci centrale din cadrul Sistemului European al Băncilor Centrale, bănci centrale şi instrument financiar au înţelesul prevăzut la art. 4 alin. (1) din Regulamentul (UE) nr. 575/2013. Iar Regulamentul (UE) nr. 575/2013 prevede la art. 4 alin. (1): 1) În sensul prezentului regulament, se aplică următoarele definiții: 1. „Instituție de credit” înseamnă o întreprindere a cărei activitate constă în atragerea de depozite sau de alte fonduri rambursabile de la public și în acordarea de credite în cont propriu; 2. „firmă de investiții” înseamnă o persoană astfel cum este definită la articolul 4 alineatul (1) punctul 1 din Directiva 2004/39/CE, care intră sub incidența cerințelor prevăzute în directiva menționată, excluzând: (a)instituțiile de credit; (b)firmele locale; (c)firmele care nu sunt autorizate să presteze serviciile auxiliare menționate în secțiunea B punctul 1 din anexa I la Directiva 2004/39/CE care prestează numai unul sau mai multe dintre serviciile de investiții și activitățile menționate în secțiunea A punctele 1, 2, 4 și 5 din anexa I la directiva menționată și care nu au voie să dețină bani sau titluri de valoare aparținând clienților și care, din acest motiv, nu pot deveni în niciun moment debitoare față de respectivii clienți. 3.„instituție” înseamnă o instituție de credit sau o firmă de investiții; 4.„firmă locală” înseamnă o firmă care tranzacționează în cont propriu pe piețe de contracte futures financiare sau de opțiuni ori de alte instrumente derivate și pe piețe monetare având ca scop unic acoperirea pozițiilor luate pe piețele de instrumente financiare derivate, sau care tranzacționează pentru contul altor membri de pe acele piețe și care beneficiază de garanții din partea membrilor compensatori ai acelorași piețe, atunci când responsabilitatea asigurării executării contractelor încheiate de o astfel de firmă este asumată de membrii compensatori de pe aceleași piețe; 5.„întreprindere de asigurare” înseamnă o întreprindere de asigurare astfel cum este definită la articolul 13 punctul 1 din Directiva 2009/138/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 25 noiembrie 2009 privind accesul la activitate și desfășurarea activității de asigurare și de reasigurare (Solvabilitate II) (20); (...).” Pagina 48 din 64

În mod similar, instituțiile financiare nebancare sunt reglementate în mod distinct, de dispozițiile Legii nr. 93/2009 privind instituţiile financiare nebancare, fiind relevante următoarele dispoziții:

- Art. 1. - (1) Prezenta lege reglementează condiţiile minime de acces la activitatea de creditare şi desfăşurarea acesteia pe teritoriul României, prin instituţiile financiare nebancare, în scopul asigurării şi al menţinerii stabilităţii financiare. (2) Prevederile prezentei legi se aplică în mod corespunzător şi sucursalelor din România ale instituţiilor financiare având sediul în străinătate. - Art. 2. - (1) Activitatea de creditare se desfăşoară cu titlu profesional prin instituţii de credit şi prin instituţiile financiare prevăzute la secţiunea a 2-a a cap. IV al titlului I al părţii I din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 227/2007, cu modificările şi completările ulterioare, în conformitate cu dispoziţiile actului normativ sus-menţionat, prin prestatori de servicii de plată care acordă credite legate de serviciile de plată, în conformitate cu dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 113/2009 privind serviciile de plată, aprobată cu modificări prin Legea nr. 197/2010, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi prin instituţii financiare nebancare, în condiţiile stabilite prin prezenta lege, prin legile speciale care le reglementează activitatea şi prin reglementările emise de Banca Naţională a României în aplicarea prezentei legi. - Art. 14 din Secțiunea 5 -"Activităţi permise" : (1) Instituţiile financiare nebancare pot desfăşura următoarele activităţi de creditare: a) acordare de credite, incluzând, fără a se limita la: credite de consum, credite ipotecare, credite imobiliare, microcredite, finanţarea tranzacţiilor comerciale, operaţiuni de factoring, scontare, forfetare; b) leasing financiar; c) emitere de garanţii, asumare de angajamente de garantare, asumare de angajamente de finanţare; d) acordare de credite cu primire de bunuri în gaj, respectiv amanetare prin case de amanet; e) acordare de credite către membrii asociaţiilor fără scop patrimonial organizate pe baza liberului consimţământ al salariaţilor/pensionarilor, în vederea sprijinirii prin împrumuturi financiare a membrilor lor de către aceste entităţi, organizate sub forma juridică a caselor de ajutor reciproc; f) alte forme de finanţare de natura creditului. (2) În cadrul derulării activităţii de creditare, instituţiile financiare nebancare pot presta servicii de emitere şi administrare de carduri de credit pentru clienţi, altele decât cele care intră sub incidenţa prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 113/2009, aprobată cu modificări prin Legea nr. 197/2010, cu modificările şi completările ulterioare, şi pot desfăşura activităţi legate de procesarea tranzacţiilor cu acestea, cu respectarea reglementărilor în domeniu. (3) Instituţiile financiare nebancare pot desfăşura activităţi conexe şi auxiliare legate de realizarea activităţilor de creditare sau de funcţionarea entităţii. (4) În măsura în care activităţile avute în vedere se circumscriu activităţilor de creditare înscrise în obiectul de activitate al instituţiei financiare nebancare, aceasta poate efectua operaţiuni în mandat şi poate presta servicii de consultanţă. (5) Instituţiile financiare nebancare înscrise în Registrul general pot efectua şi operaţiuni de schimb valutar aferente activităţilor permise, cu respectarea tuturor condiţiilor prevăzute de reglementările în materie. (6) Instituţiile financiare nebancare pot administra fonduri publice acordate drept fonduri pentru microcredite de agenţiile guvernamentale, cu respectarea condiţiilor prevăzute de Ordonanţa Guvernului nr. 40/2000 privind acreditarea agenţiilor de credit în vederea administrării fondurilor pentru acordarea de microcredite, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 376/2002, cu modificările şi completările ulterioare. (7) Instituţiile financiare nebancare înscrise în Registrul de evidenţă pot desfăşura şi activităţile prevăzute de legislaţia specială care le reglementează activitatea, precum şi activităţile auxiliare legate de realizarea acestora. (8) Instituţiile financiare nebancare înscrise în Registrul general pot efectua în relaţie cu entităţile din cadrul grupului operaţiuni nefinanciare în mandat sau de comision aferente activităţilor necesare susţinerii funcţionării respectivelor entităţi. (9) Instituţiile financiare nebancare înscrise în Registrul general pot presta servicii de plată şi pot acorda credite legate de activitatea de plată, în conformitate cu prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 113/2009, aprobată cu modificări prin Legea nr. 197/2010, cu modificările şi completările ulterioare. Acest tip de credite nu intră sub incidenţa prezentei legi. ”

Așadar din dispozițiile legale amintite reiese intenția legiuitorului cu privire la cele două instituții, respectiv instituțiile de credit și instituțiile financiare nebancare, actul normativ de reglementare privind instituţiile Pagina 49 din 64

financiare nebancare are un obiect diferit de cel reglementat de O.U.G. nr. 99/2006, reglementând activitățile de creditare care pot fi desfășurate de instituţiile financiare nebancare, printre acestea fiind și acordare de credite (incluzând, fără a se limita la: credite de consum, credite ipotecare, credite imobiliare, microcredite, finanţarea tranzacţiilor comerciale, operaţiuni de factoring, scontare, forfetare) și emitere de garanţii, asumare de angajamente de garantare, asumare de angajamente de finanţare. Cu alte cuvinte instituția financiară nebancară nu se confundă cu instituția de credit, fiind organisme/entități/inteprinederi reglementate în mod distinct și având domenii de aplicare diferite. Chiar dacă în legislația aplicabilă domeniul care reglementează achizițiile publice nu este definit termenul de instituție de credit, având în vedere faptul că, potrivit dispozițiilor legale mai sus redate, sunt prevăzute în mod expres instituțiile acceptate în vedere emiterii instrumentelor de garantare, Consiliul apreciază că, din coroborarea tuturor dispozițiilor legale anterior redate, rezultă că înțelegerea instituțiilor de credit este cea reglementată de dispozițiile O.U.G. nr. 99/2006. Contractele de achiziție publică presupun anumite rigori pe care trebuie să le accepte cei care doresc să se implice într-o relație contractuală cu statul sau cu entitățile sale publice. În considerarea celor antemenționate sunt și precizările contestatoarei, potrivit cărora: ”Consideram ca o interpretare extensiva a prevederilor art. 36 din HG nr. 395/2016 ar eluda fundamentul normativ, ce urmăreşte un grad mărit de protectie in raport de interesul subiectiv al autoritatii, iar fata de interesul public intr-un raport general si obiectiv. Astfel, trebuie retinut ca, intre emitentii menţionaţi diferă substantial aspectele ce implica modul de funcţionare al acestora, cu implicaţii directe asupra bonitatii, stabilitatii si dinamicii obligationale, doar institutiile de credit putând oferi mecanisme superioare de protectie in raport de aceste aspecte (....)” Autoritatea contractantă aduce ca argument decisiv în temeinicia deciziei adoptate faptul că potrivit Registrului General Instituţii Financiare Nebancare actualizat la data de 29.10.2021, Banca Naţională a României, la pagina 16/39 precizează în dreptul nr. RG-PJR-41-110104 - S.C. ... - la rubrica „Activităţi desfăşurate" atât activitatea de creditare cât şi cea de emitere garanţii. Argumentele aduse vizavi de modul de constituire și funcționare a S.C. ... nu pot fi primite ca fiind relevante în soluționare, fiind important de reținut precizările autoarei contestației, precizări care sunt în concordanță cu dispozițiile O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului (art.1 – art. 6), respectiv: ”In ceea ce priveşte înscrierea instituţiilor financiare nebancare in Registrul General de Instituţii Financiare Nebancare al BNR, nici aceasta nu poate fi relevanta întrucât potrivit Legii nr. 93/2009, aceasta nu reprezintă decât o condiţie de funcţionare a acestor tipuri de instituţii, având in vedere calitatea Băncii Naţionale a României, de singura autoritate in măsura sa decidă daca activitatea unei entităţi este de natura activităţii de creditare. Banca Naţionala a României este abilitata sa reglementeze,

autorizeze/înregistreze

inclusiv

sa

supravegheze prudenţial/monitorizeze in scop statistic entităţile ce desfăşoară activitate de creditare cu titlu profesional, respectiv instituţiile de credit, instituţiile de plata, instituţiile emitente de moneda electronica si instituţiile financiare nebancare. Din perspectiva atribuţiilor statutare ale băncii centrale, in raport cu entităţile aflate in sfera sa de autoritate, va semnalam faptul ca fiecare tip de entitate, Pagina 50 din 64

respectiv instituţia de credit si instituţia financiara nebancara, are, aşa cum însăşi denumirea indica, un statut diferit, reglementat distinct prin acte normative separate, care nu pot fi aleatoriu coroborate si nici scoase din contextul cadrului legal special aplicabil fiecărei categorii instituţionale in parte.” Împrejurarea că instituțiile financiare nebancare desfășoară activităţi similare, specifice instituţiilor de credit, respectiv activităţi de creditare (respectiv au capacitatea de a emite instrumente de garantare or de a acorda credite, astfel cum acestea sunt enumerate conform legii (Legii nr. 93/2009 privind instituţiile financiare nebancare) nu conduce la acceptarea implicită a acestor instituții financiare ca și instituții de credit. Nu prezintă relevanță faptul că instituţiile financiare nebancare pot emite garanții, atâta timp cat în materia achiziţiilor publice, acest atribut este permis limitativ doar instituţiilor de credit, astfel cum acestea sunt definite si încadrate prin intermediul OUG nr. 99/2006 și societăților de asigurări. În speța aflată în analiză prezintă interes proba faptului că instituțiile financiare nebancare se regăsesc definite și încadrate de dispozițiile legale incidente, respectiv O.UG. nr. 99/2006. În considerarea celor antemenționate sunt relevante precizările contestatoarei, precum că nu poate fi relevant ca instituţiile financiare nebancare pot emite garanţii atâta timp cat in materia achiziţiilor publice, acest atribut este permis limitativ anumitor instituţii, respectiv doar instituţiilor de credit, astfel cum acestea sunt definite si încadrate prin intermediul OG nr. 99/2006. Nici argumentele aduse de achizitoare vizavi de incidența Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 52 din 14 septembrie 2016 privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile, precum şi pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, în favoarea definiției reglementată de acest act normativ pentru instituția de credit ( respectiv la CAP. I -„Obiect, domeniu de aplicare şi definiţii" la art. 3, pct.8. defineşte „instituţia de credit - o întreprindere a cărei activitate constă în atragerea de depozite sau de alte fonduri rambursabile de la public si în acordarea de credite în cont propriu, în conformitate cu prevederile Regulamentului (UE) nr. 575/2013 al Parlamentului European şi al Consiliului din 26 iunie 2013 privind cerinţele prudenţiale pentru instituţiile de credit şi firmele de investiţii şi de modificare a Regulamentului (UE) nr. 648/2012) nu sunt de natură de a aprecia ca temeinică încadrarea instituțiilor financiare în categoria instituțiilor de credit, indicate de dispozițiile art. 36 alin. () din H.G. nr. 395/2016, respectivul act normativ indicat de achizitoare reglementează în fapt contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile. Sunt judicioase susținerile achizitoarei precum că autoritatea contractantă nu a prevăzut în documentaţia de atribuire alte precizări referitoare la garanţia de participare, în sensul definirii instituţiilor de creditare cu excluderea celor de tip IFN. În mod similar sunt întemeiate și susținerile autoarei intervenției, respectiv ”a) ... reprezintă o instituţie autorizată conform legii să întreprindă activităţi de creditare şi de emitere garanţii, fiind sub supravegherea şi controlul Băncii Naţionale a României (ca şi societăţile bancare, de altfel) şi supunându-se normelor prudenţiale corespunzătoare; (b) Garanţia

de participare emisă de ... îndeplineşte toate condiţiile referitoare la cuantum, Pagina 51 din 64

perioada de valabilitate, caracterul irevocabil, plata necondiţionată la prima cerere a beneficiarului et cetera, prevăzute în FDA secţiunii III.1.6.a) (...).” Însă, se au în vedere exigențele pe care legiuitorul le-a instituit prin dispozițiile legale incidente ale art. 36 din H.G. nr. 395/2016. Contractul de achiziție publică este contract administrativ și nu comercial, așa cum acesta este definit la art. 3 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 98/2016 (contract cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului administrativ). În acest context, având în vedere că prin contractul administrativ administrația publică (sau entitățile assimilate) își realizează o parte din sarcinile sale, se consideră că regimul juridic aplicabil acestor contracte este unul exorbitant, de drept public. Prerogativele de putere publică ale administrației au la bază faptul că administrația încheie contractul în scopul de a satisfice un interes general, ceea ce dă administrației posibilitatea de a impune clauze exorbitante în contract, de a controla modul de executare a contractului și de a dispune rezilierea contractului atunci când interesul public nu mai primește, prin executarea contractului, o satisfacție completă și continuă. Clauzele exorbitante sunt clauze derogatorii de la dreptul comun şi care consacră puteri sporite în favoarea entităţii publice pe considerentul ocrotirii interesului public. Astfel, orice contract cu o entitate publică centrală sau locală cuprinde clauze ce pot fi considerate exorbitante pentru particulari, dată fiind calitatea aparte a beneficiarului și destinația vizând interesul public a contractului. În consecință, se reține că și contractele de achiziție publică presupun anumite rigori pe care trebuie să le accepte cei care doresc să se implice într-o relație contractuală cu statul sau cu entitățile sale publice. Nimic nu oprește operatorii economici să nu participe la licitațiile în curs dacă nu doreșc să își asume clauzele exorbitante pe care le presupune orice contract administrativ, cum sunt cele enumerate la art. 2 lit. c) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, în rândul cărora se încadrează și contractele de achiziție publică, în condițiile în care la art. 8 alin. (3) din același act normativ este prevăzut că la soluționarea litigiilor care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum și orice litigii legate de încheierea, modificarea, interpretarea, executarea și încetarea contractului administrativ, se are în vedere regula după care principiul libertății contactuale este subordonat principiului priorității interesului public. Pe de altă parte, se reține că la art. 1350 din Codul civil se prevede că orice persoană trebuie să își execute obligațiile pe care le-a contractat, iar atunci când, fără justificare, nu își îndeplinește această îndatorire, respectiva persoană este răspunzătoare de prejudiciul cauzat celeilalte părți și este obligată să repare acest prejudiciu în condițiile legii. Aceeași abordare a fost îmbrățișată și de Curtea de Apel Oradea, Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal, reținându-se considerentele avute în vedere de instanța de judecată cu ocazia emiterii Deciziei nr. 662/CA/2021 – R din10.09.2021, în Dosarul nr. 365/35/CA/2021 – R. ”Analizând plângerea formulată prin prisma motivelor invocate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, instanţa reţine următoarele: Municipiul Oradea în calitate de autoritate contractantă a organizat procedura de licitaţie deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect "Furnizare 1 bucată ambulanţă tip MMU şi servicii accesorii de instalare, punere în funcţiune, testare şi instruire Pagina 52 din 64

personal pentru obiectivul de investiţii - Proiect integrat pentru dezvoltare durabilă în zona montană a judeţului Bihor, îmbunătăţirea accesului şi dezvoltării serviciilor de sănătate în caz de intervenţii medicale în situaţii de urgenţă. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. CN1027429/01.01.2021. în Raportul procedurii nr. 306958/23.062021 s-a consemnat depunerea a două oferte, respectiv de către Avânt Maris Medical SRL şi Deltamed SRL. Oferta depusă de către Avânt Maris Medical SRL a fost respinsă ca inacceptabilă potrivit ari. 132 af. 3 din HG nr. 395/2016, pe motiv că cerinţa impusă de art. 36 al. 1 din HG nr. 395/2016, ca instrumentul de garantare să fie emis de o instituţie de credit nu este îndeplinită. Aceasta întrucât instrument ui de garantare prezentat de acest ofertant a fost constituit de o instituţie financiară nebancară. Instanţa reţine că Avânt Maris Medical SRL a depus garanţia de participare sub forma unui instrument de garantare emis de Adwisers Financial IFN SA. Autoritatea contractantă, în cadrul etapei de evaluare a garanţiei de participare a solicitat clarificări ofertantului cu privire la îndeplinirea cerinţei impuse de art. 36 al. 1 din HG nr, 395/2016. Contrar opiniei CNSC, instanţa constată că în mod corect a fost respinsă ca inaccceptabilă oferta depusă de Avânt Maris Medical SRL de către autoritatea contractantă. La pct. III. 1.6.b) - Garanţia de bună execuţie din Fişa de date, s-a menţionat expres că garanţia de bună execuţie se poate constitui prin instrument de garantare emis în condiţiile -Ieşti de a Institut ie de credit din Romania sau din alt stat, sau de o societate de asigurări. Potrivit art. 39 din HG nr. 395/2016, pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului- cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice: (l) Garanţia de bună execuţie a contractului se constituie de către contractant în scopul asigurării autorităţii contractante de îndeplinirea cantitativă, calitativă şi în perioada convenită a contractului de achiziţie publică/contractului subsecvent. In conformitate cu prevederile art. 40 din HG, garanţia de bună execuţie se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituţie de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condiţiile legii şi devine anexă la contract, prevederile art. 36 alin. (3) şi (5) aplicându-se în mod corespunzător. Art. 36 din acelaşi act normativ, prevede la rândul său că garanţia de participare se constituie prin virament bancar sau prmîr-un instrument de garantare emis de o instituţie de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condiţiile legii. Această cerinţă a fost impusă ca urmare a modificărilor aduse HG nr. 395/2016, prin Hotărârea Guvernului nr. 419/2018, Prin urmare, instanţa reţine că potrivit legii, instrumentul de garantare poate fi emis doar de către o instituţie de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări. Potrivit prev. art. 3 din OUG nr. 99/2006, instituţiile de credit, persoane juridice române, se pot constitui şi funcţiona, cu respectarea dispoziţiilor generale aplicabile instituţiilor de credit şi a cerinţelor specifice prevăzute în partea a Il-a a prezentei ordonanţe de urgenţă, în una din următoarele categorii: a) bănci; b) organizaţii cooperatiste de credit; c) bănci de economisire şi creditare în domeniul locativ; d) bănci de credit ipotecar. Existând o indicare expresă prin lege a instituţiilor de credit, se pune problema de a stabili dacă emitentul garanţiei, Adwisers Financial IFN SA poate fi încadrat sau nu în categoria instituţiilor de credit. Astfel cum rezultă din chiar denumirea sa, Adwisers Financial IFN SA, este o Instituţie Financiară Nebancară, a cărei funcţionare este reglementată prin prevederile Legii nr. 93/2009. privind instituţiile financiare nebancare. Potrivit art. 2 din Legea nr. 93/2009. privind instituţiile financiare nebancare; (1) Activitatea de creditare se desfăşoară cu titlu profesional prin instituţii de credit şi prin instituţiile financiare prevăzute la secţiunea a 2-a a cap, IV ai titlului I al pârtii I din Ordonanţa de urgență a Guvernului nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 227/2007. cu modificările şi completările ulterioare, în conformitate cu dispoziţiile actului normativ sus-menţionat, prin prestatori de servicii de plată care acordă credite legate de serviciile de plată. în conformitate cu dispoziţiile Ordonanţei de urgentă a Guvernului nr. 113/2009 privind serviciile de plată, aprobată cu modificări prin Legea nr. 197/2010, cu modificările şi completările ulterioare. precum siprin instituţii financiare ne bancare. în condiţiile stabilite prin prezenta lege, prin legile speciale care le reglementează activitatea şi prin reglementările emise de Banca Naţională a României în aplicarea prezentei legi. Pagina 53 din 64

Din interpretarea acestor dispoziţii legale, rezultă că activitatea de creditare poate fi desfăşurată atât prin intermediul instituţiilor de credit, cât şi prin intermediul instituţiilor financiare nebancare. Cu toate acestea, instituţiile de credit sunt diferite de instituţiil^financiare nebancare, fiecare având reglementare legală distinctă, prin acte normative diferită. ; De asemenea trebuie observat că şi activitatea de creditare diferă de cea a oferirii unui instrument de garantare. Conform Registrului Instituţiilor de Credit emis de Banca Naţională a^României, instituţiile de credit - persoane juridice române, se pot constitui şi funcţiona ntîmai pe baza autorizaţiei emise de BNR conform dispoziţiilor art. 32 al, 1 din QUG nr. 99/2006 privind instituţiile de credit, potrivit dispoziţiilor art. 164 al. 1 din acelaşi act normative. Pe de altă parte, confonn prevederilor pct. IV - Registru] Instituţiilor Financiare Nebane axe. în conformitate cu prevederile art. 43 din Legea nr. 93/2009, BNR realizează monitorizarea instituţiilor financiare nebancarc înscrise în Registrul General. Verificând Registrul General al Instituţiilor Financiare Nebancarc ţinut de BNR, instanţa constată câ Adwisers Financial IFN SA, apare înscrisă In acest registru. Chiar dacă această societate este autorizată de către BNR să acorde creditc de consum, credite ipotecare, imobiliare, microcreditare, finanţare tranzacţii comerciale, factoring, scontare, forfetare, leasing financiar, emitere garanţii şi deci poate avea o ofertă similară cu cea a instituţiilor de credit, nu este o instituţie de credit, respectiv bancă, organizaţie cooperatistă de credit; bancă de economisire şi creditare în domeniul locativ sau bancă de credit ipotcar, ci o institui ie financiară nebancară. Or, în condiţiile în care legiuitorul, prin norma legală imperativă a înţeles si stabilească expres că în cadrul atribuirii contractelor de achiziţie publică, garanţia de bună execuţic poate fi constituită doar de către o instituţie de credit sau societate de asigurări, acceptarea constituirii garanţiei de către o societate care nu îndeplineşte condiţia de a fi o instituţie de credit sau societate de asigurări, constituie o încălcare a legii. Prin urmare, în mod corect Autoritatea Contractantă a respins ca inacceptabilă oferta Avânt Maris Medical SA, din moment ce aceasta nu. a respectat dispoziţiile legale enunţate, menţionate fişa de date a achiziţiei, privind constituirea garanţiei. Nu pot fi acceptate argumentele intimatei expuse în întâmpinare întrucât norma legală incidenţă este clară, lipsită de dubiu şl conţine enumerarea expresă a instituţiilor ce pot emite garanţii în cazul atribuirii contractelor de achiziţii publice. în aceste condiţii orice altă interpretare, care adaugă sau schimbă conţinutul normei nu este permisă. Cât priveşte criticile formulate la adresa ofertei declarate câştigătoare, acestea sunt lipsite de interes faţă de împrejurarea că oferta Avânt Maris Medical SA a fost declarată inacceptabilă. Instanţa reţine, că cerinţele prevăzute de art, 1 din Legea nr. 101/2016 trebuie interpretate şî aplicate în contextul principiilor generale în materia procesuală civilă, fiind necesar ca interesul să fie nu numai legitim, ci şi actual şi direct, întrucât atât Consiliul competent să. soluţioneze contestaţia, cât şi instanţa de judecată investită cu plângerea, sunt chemate să rezolve un conflict în care interesul părţii rezultă din prejudiciul real şi concret la care s-ar expune dacă nu ar promova respectivul demers judiciar, În acest context, din moment ce oferta intimatei a fost înlăturată, orice contestaţie a acesteia faţă de alte măsuri ale autorităţii contractante nu este aptă să îi satisfacă un interes actual, adică nu îi poate aduce nici un folos practic în actuala procedură de atribuire, motivele de nevalabîlitate ale ofertei câştigătoare nefiind de natura a înlătura caracterul neconform al ofertei sale şi pe cale de consecinţă, să îi asigure accesul la procedura de atribuire. Prin urmare nu se mai impune realizarea analizei criticilor referitoare la oferta Dehamed SRL, reţinând lipsa interesului petentei în formularea unei astfel de cereri. Argumentele prezentate în analiza plângerii petentului Municipiul Oradea sunt valabile şi în privinţa cererii de intervenţie voluntară accesorie formulată de Deltamed în favoarea peienîului.  Pentru toate aceste considerente, de fapt şi de drept, precum şi pentru considerentele expuse în practicaua hotărârii, instanţa va respinge plângerea formulată de petentul Municipiul Oradea împotriva Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, ca fiind formulat împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă; va admite plângerea declarată de petentul Municipiul Oradea, împotriva Deciziei nr. 1736/C10/1611 din 10.08.2021 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pe care o va modifica în tot şi rejudecând fondul, va respinge ca neîntemeiată contestaţia formulată de contestatoarea SC Avânt Maris Medical SRL şi va admite cererea de intervenţie voluntară accesorie formulată de intervenienta Deltamed S.R.L în favoarea petentului Municipiul Oradea.” Se are în vedere că instanța de judecată a invalidat considerentele avute în vedere de Consiliu în cuprinsul Deciziei nr. 1736/C10/1611 din 10.08.2021. În cuprinsul deciziei amintite Consiliul a apreciat că instrumentul Pagina 54 din 64

de garantare emis de o instituție financiară nebancară respectă dispozițiile art. 36 alin (1) din H.G. nr. 395/2016. În mod similar, Consiliul a îmbrățișat aceeași abordare cu cea din prezenta cauză, sub același aspect, într-un litigiu similar celui de față, în Decizia nr. 2503/C10/2641,2676 din 10.11.2021, fiind util a reda următoarele considerente reținute de Consiliu în cuprinsul deciziei amintite: ”In ceea ce priveste respingerea ofertei depuse de SC ..., Consiliul retine ca motivul invocat de autoritatea contractanta este nerespectarea de catre ofertant a prevederilor legale si a documentatiei de atribuire privind modul de constituire a garantiei de participare. Potrivit prevederilor art. 36 din HG nr. 395/2016 cu modificarile si completarile ulterioare: „Art. 36. - (1) Garanţia de participare se constituie prin virament bancar sau printr- un instrument de garantare emis de o instituţie de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condiţiile legii. (2) Garanţia de participare trebuie să fie constituită în suma şi pentru perioada de valabilitate prevăzute în documentaţia de atribuire. (3) Garanţia trebuie să fie irevocabilă. (4) Instrumentul de garantare se transmite în SEAP împreună cu oferta şi celelalte documente ale acesteia, cel mai târziu la data şi ora-limită de depunere a ofertelor, şi trebuie să prevadă că plata garanţiei de participare se va executa necondiţionat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declaraţiei acestuia cu privire la culpa persoanei garantate. (5) Autoritatea contractantă nu are dreptul: a) de a impune sau de a interzice prezentarea unui instrument de garantare emis de către o anumită societate bancară ori societate de asigurări, nominalizată în mod expres în documentaţia de atribuire; b) de a limita posibilitatea de prezentare a instrumentelor de garantare numai la cele care sunt emise de către societăţi bancare sau numai la cele care sunt emise de către societăţi de asigurări. (6) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), în cazul în care valoarea garanţiei de participare este mai mică de 5.000 lei şi numai dacă în documentaţia de atribuire este prevăzută această posibilitate, garanţia de participare se poate constitui şi prin depunerea la casieria autorităţii contractante a unei sume în numerar”. Potrivit prevederilor din fişa de date a achiziţiei, Cap. III.1.6.a) vizand constituirea garanţiei de participare, autoritatea contractantă a stabilit următoarea cerinţă, in acord cu prevederile legale: „c) GP se va constitui, în conformitate cu prevederile art. 35 și art. 36 din H.G. nr. 395/2016, prin: 1. Virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituţie de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condiţiile legii, sau 2. Ordin de plata în contul U.A.T. Oraş Chitila IBAN R096TREZ4225006XXX000296 deschis la Trez Statului, Suc. Buftea, cu condiția confirmării acestuia de către banca emitentă până cel târziu la termenul limită stabilit pentru depunerea ofertelor. [...] N2: În cazul constituirii GP printr-un instrument de garantare emis de o instituţie de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări acesta trebuie să prevadă că plata GP se va executa necondiţionat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declaraţiei acestuia cu privire la culpa persoanei garantate. Se va completa declaraţia pusă la dispoziţie prin DA sau un alt model care să conţină cel puţin datele din această declaraţie. GP în format electronic se depune în SICAP până la termenul limită stabilit pentru depunerea ofertelor.[...]" Consiliul constata ca ofertantul SC ... nu a constituit garantia de participare prin virament bancar, nici prin ordin de plata în contul U.A.T. Oraş Chitila, ci printr-un instrument de garantare emis de ... care are calitatea de Instituţie financiară nebancară. Consiliul retine ca ...(ca orice alt IFN) nu are calitatea de instituţie de credit din România sau din alt stat si nici de societate de asigurări. Potrivit art. 3 din Ordonanţa de urgenţă 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului Instituţiile de credit, persoane juridice române, se pot constitui şi funcţiona cu respectarea dispoziţiilor generale aplicabile instituţiilor de credit şi a cerinţelor specifice prevăzute în Partea a ll-a a prezentei ordonanţe de urgenţă, în una din următoarele categorii: a) bănci; b) organizaţii cooperatiste de credit; c) bănci de economisire şi creditare în domeniul locativ; d) bănci de credit ipotecar; Astfel cum se poate observa, IFN-urile nu fac parte din nici una din aceste categorii. Aceste institutii (IFN-urile) pot emite garanţii (articolul 14 litera c din Legea 93/2009) dar nu în procedura de achiziţie publică și în contracte de achiziţie publică, unde se face menţiunea expresă că garanţiile vor fi emise de instituții de credit sau societăți de asigurari. Nu au absolut nicio relevanta alegatiile contestatorului potrivit carora din modificarea din 2018 a HG nr. 395/2016 (prin HG nr. 419/2018) în sensul înlocuirii posibilităţii ca instrumentul de garantare Pagina 55 din 64

să fie emis de o „societate bancară" cu posibilitatea ca instrumentul de garantare să fie emis de o „instituţie de credit" ar rezulta implicit că legiuitorul a dorit să permită şi altor entităţi decât „societăţile bancare" (adica IFN-urilor) să emită instrumente de garantare care să fie utilizate în procedurile de achiziţie publică. Prin modificarea mentionata a HG nr.395/2016 legiuitorul a permis ca instrumentele de garantare în procedurile de achiziţie publică sa poata fi emise si de organizaţii cooperatiste

de credit, de bănci de economisire şi creditare în domeniul locativ sau de bănci de credit ipotecar (nu numai de banci) dar nu a permis, pentru procedurile de achizitie publica, emiterea de instrumente de garantare de catre institutiile financiare nebancare. Notiunea de „institutie de credit” este strict definita de legislatie, asa cum am aratat, exista un Registru al Institutiilor de Credit din care, evident, nu face parte niciun IFN, iar Instituţiile de credit persoane juridice române se pot constitui şi funcţiona numai pe baza autorizaţiei emise de Banca Naţională a României conform dispoziţiilor art. 32 alin.(1) din OUG nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr.227/2007, cu modificările şi completările ulterioare. În concluzie, prin prezentarea unui instrument de garantare emis de o institutie financiara nebancara (...) ofertantul SC ... a incalcat atat prevederile art. 36 din HG nr. 395/2016 cu modificarile si completarile ulterioare cat si prevederile din fişa de date a achiziţiei, Cap. III.1.6.a), respingerea ofertei acestuia fiind pe deplin intemeiata legal.” Raționamentul conturat de autoarea intervenției în favoarea faptului că ”scopul al legiuitorului prin modificarea adusă art. 36 alin. (1) din HG 395/2016 a fost clar acela de a lărgi sfera instituţiilor care puteau emite instrumente de garantare acceptabile în cadrul procedurilor de achiziţie publică de la societăţi bancare, la instituţii autorizate să întreprindă activităţi de creditare şi să emită garanţii, în acest caz instituţii financiare nebancare” nu va fi reținut de Consiliu ca fiind relevant în soluționare. În stabilirea acestei finalități, Consiliul are în vedere în mod similar, considerentele reținute în cuprinsul deciziei mai sus redată, Decizia nr. 2503/C10/2641, 2676 din 10.11.2021: ”Nu au absolut nicio relevanta alegatiile contestatorului potrivit carora din modificarea din 2018 a HG nr. 395/2016 (prin HG nr. 419/2018) în sensul înlocuirii posibilităţii ca instrumentul de garantare să fie emis de o „societate bancară" cu posibilitatea ca instrumentul de garantare să fie emis de o „instituţie de credit" ar rezulta implicit că legiuitorul a dorit să permită şi altor entităţi decât „societăţile bancare" (adica IFN-urilor) să emită instrumente de garantare care să fie utilizate în procedurile de achiziţie publică. Prin modificarea mentionata a HG nr. 395/2016 legiuitorul a permis ca instrumentele de garantare în procedurile de achiziţie publică sa poata fi emise si de organizaţii cooperatiste de credit, de bănci de economisire şi creditare în domeniul locativ sau de bănci de credit ipotecar (nu numai de banci) dar nu a permis, pentru procedurile de achizitie publica, emiterea de instrumente de garantare de catre institutiile financiare nebancare.” În raport de cele mai sus reținute, Consiliul determină că asocierea ... prin prezentarea unui instrument de garantare emis de o instituție financiară nebancară (...) a încălcat atât prevederile art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, cât si prevederile din fişa de date a achiziţiei, III.1.6.a) ”Garantie de participare”, autoritatea contractantă trebuie să facă aplicarea dispozițiilor art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 coroborate cu dispozițiile art. 137 alin. (2) lit. b) și art. 132 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016. În condițiile date, respectiv de stabilire a incidenței inacceptabilității în privința ofertei depusă de asocierea ..., cercetarea de către Consiliu a celorlalte aspecte reclamate de contestatoare este de prisos, ea neputând schimba situația ofertei, în sensul transformării ei în una admisibilă. Astfel cum s-a statuat irevocabil în decizia civilă nr. 2514 din 30 noiembrie 2009 a Pagina 56 din 64

Curții de Apel București, Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, "nu are nicio relevanță că autoritatea a declarat oferta petentei ca neconformă pentru șase motive și doar unul dintre cele șase a fost reținut de Consiliu sau de instanță, deoarece și un singur motiv, dacă este întemeiat, poate duce la constatarea ofertei ca neconformă." Similar, în Decizia civilă nr. 1117 din 19 mai 2011, aceeași instanță a reținut că: „În mod judicios Consiliul a apreciat că, găsind întemeiat un singur motiv de respingere ca inacceptabilă a ofertei petentei, nu se mai impune analizarea și a celorlalte, câtă vreme cel analizat este apt prin el însuși a conduce la concluzia că oferta este inadmisibilă. Evident, în acest context, analizarea celorlalte motive ale contestației se constituia într-un demers inutil soluționării cauzei deduse judecății.” Totodată, în decizia civilă nr. 129 din 14 ianuarie 2013, instanța a consemnat: „Atât timp cât oferta este declarată inacceptabilă pentru neîndeplinirea unei singure cerințe de calificare, chiar dacă le îndeplinește pe toate celelalte, ar fi fost inutil ca, Consiliul, să analizeze și restul motivelor invocate în cuprinsul contestației, vizând alte cerințe de calificare cu privire la care autoritatea contractantă a reținut că nu au fost îndeplinite, un asemenea demers nemaiprezentând niciun interes pentru contestatoare.” Așa cum a fost anterior reținut, asocierea contestatoare reclamă și aspecte legate de modul în care membrii comisiei de evaluare au acordat ofertei depuse de această asociere ..., punctajul aferent faptului de evaluare 3.2. - Demonstrarea unei metodologii corespunzătoare pentru obținerea asigurării că lucrările sunt realizate la parametrii calitativi solicitați (Planul de management al calității lucrărilor executate). Autoarea contestației precizează că memoriul tehnic prezentat reflectă în totalitate întreg procesul de realizare a contractului în condiţii care asigură calitatea în construcţii, în nenumărate rânduri subscrisa făcând trimitere la legislaţia de căpătâi care reglementează calitatea în construcţii, respectiv Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii şi HG nr. 766/1997 pentru aprobarea unor regulamente privind calitatea în construcţii. Totodată, subscrisa, membrii asocierii şi subcontractanţii declaraţi deţin certificări emise de organisme acreditate în ceea ce priveşte implementarea unui sistem de management al calităţii ISO 9001. Astfel, în aprecierea autoarei contestației, decizia autorităţii contractante de a nu acorda punctajul maxim pentru sub factorul 3.2 este eronată. Referitor la criticile aduse de autoarea contestației vizavi de actulul de comunicare a rezultatului procedurii, sub aspectul nerespectării dispozițiile legale incidente, art. 215 alin. (2), lit. c) din Legea nr. 98/2016: „În cadrul comunicării privind rezultatul procedurii prevăzute la alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a cuprinde: c) fiecărui ofertant care a depus o ofertă admisibilă, dar care nu a fost declarată câştigătoare, caracteristicile şi avantajele relative ale ofertei/ofertelor desemnate câştigătoare în raport cu oferta sa, numele ofertantului căruia urmează să i se atribuie contractul de achiziţie publică sau, după caz, ale ofertantului/ ofertanţilor cu care urmează să se încheie un acord-cadru", Consiliul constată netemeinicia acestuia. În stabilirea acestei finalități se are în vedere că lipsa detalierii modului de acordare a punctajelor acordate factorilor de evaluare a fost acoperită cu ocazia studierii de către autoarea contestației a Procesului-verbal privind evaluarea conformităţii propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini Pagina 57 din 64

nr.11104 din 01.10.2021 care a conținut anexate fișele de punctaj, drept urmare contestatoarea a lua la cunoștință despre mențiunile din cadrul fișelor și a formulat critici vizavi de acestea. Consiliul redă algoritmul de calcul stabilit de autoritatea contractantă în cadrul documentației de atribuire pentru factorul de evaluare 3.2 Demonstrarea unei metodologii corespunzătoare pentru obținerea asigurării că lucrările sunt realizate la parametrii calitativi solicitați (Planul de management al calității lucrărilor executate) reclamat: Denumire sub factor de evaluare Pondere 3.2. Demonstrarea unei metodologii corespunzătoare pentru obținerea asigurării că lucrările sunt realizate la parametrii calitativi solicitați (Planul de management al calității lucrărilor executate) 10% Calificativ Raționament utilizat în evaluarea conținutului propuneri tehnice Puncta j Informațiil e analizate în propunerile tehnice Informații relevante în Caietul de sarcini Acceptabil/Satisfăcăto r / Parțial relevant Memoriul tehnic: i. este prezentat la modul general si nu reflecta caracteristicile specifice ale Contractului de lucrări, nefiind in totalitate corelat cu metodologia de executare a lucrărilor; ii. conceptul

utilizat

este depășit sau acesta nu corespunde

obiectivelor contractului

și

nu demonstrează o gestionare a producției, distribuției și calității informațiilor privind construcția, atât etapa de proiectare și execuție a proiectului cat și în etapa de exploatare și întreținerea a acestuia; iii. aspectele cheie nu sunt explicate sau nu sunt reprezentative

pentru atingerea

rezultatelor impuse prin proiect; iv. este identificat nivelul de implicare al responsabililor din structura organizaționala a Ofertantului cu controlul calității lucrărilor însă nu este detaliat v. indica faptul ca se realizează controlul calității la toate stadiile de punere în operă a documentației; vi. există neconcordanțe minore între graficul general de realizare a investiției publice, activitățile/etapele realizate, responsabilitățile

pentru execuția/gestionarea/control ul calității și resursele. vii. nu

demons1reaza

o 1 puncte Informațiile prezentate la: - Planul de management al calității în cadrul contractului; -

Graficul general de realizare a investiției publice

în cadrul Contractului/ graficul general de realizare a lucrărilor Capitolul 13 METODOLOGI A DE EVALUARE A OFERTELOR PREZENTATE – pct. 1 Memoriul tehnic: E.

Planul calităţii; F.

Planul general

de control

al calităţii; B. Programul detaliat de execuţie a tuturor activităţilor din contract; Pagina 58 din 64

Denumire sub factor de evaluare Pondere partajare a informațiilor și modelare comuna cu toate părțile implicate, beneficiar, supervizor, proiectant,constructor, subcontractori; Bine/ Adecvat Memoriul tehnic: i. este

adaptat

la caracteristicile specifice ale contractului de lucrări și corelat cu metodologia de executare a lucrărilor; ii. evidențiază adecvat nivelul de

implicare

al responsabililor in structura organizațională

a Ofertantului si contribuția individuală pentru realizarea controlului calității: iii. conceptul identificat utilizat este general și corespunde intr-un

mod

succint obiectivelor contractulu1 și demonstrează o gestionare parțială

a

producției, distribuției

și

calității informațiilor

privind construcția, atât etapa de proiectare și execuție a proiectului cat și în etapa de exploatare și întreținerea a acestuia. iv. aspectele cheie explicate nu sunt reprezentative pentru atingerea

rezultatelor impuse prin proiect; v. relația dintre graficul general de realizare a investiției publice/etapele

realizate, responsabilitățile

pentru execuția/gestionarea/control ul calității și resursele utilizate este realistă și în conformitate cu metodologia propusa. vi. are un nivel de detaliere adecvat,

facilitează înțelegerea propusa pentru managementul calității în contract la toate stadiile de punere

in

opera

a documentației. vii. demonstrează

în

mod acceptabil o partajare a informațiilor și modelare comuna cu toate părțile implicate:

beneficiar, supervizor. proiectant,constructor, 5 puncte Pagina 59 din 64

Denumire sub factor de evaluare Pondere subcontractori; Foarte

bine/ Excepțional Memoriul tehnic: i. în plus fata de informațiile enumerate mai sus, în cadrul calificativului

„Bine/ Adecvat”, activitățile/etapele realizate, responsabilitățile pentru execuția/gestionarea/control ul calității și resursele utilizate sunt foarte bine definite

Ofertantul demonstrând

optimizarea resurselor. ii. conceptul identificat utilizat corespunde în totalitate obiectivelor contractului și demonstrează o gestionare completă

a

producției, distribuției

și

calității informațiilor

privind construcția, atât etapa de proiectare și execuție a proiectului cât și în etapa de exploatare și întreținerea a acestuia. iii. aspectele cheie explicate sunt reprezentative pentru atingerea rezultatelor impuse prin proiect: iv. nivelul si modalitatea de implicare a responsabililor în realizarea controlului calității sunt realiste și foarte clar definite; v. demonstrează

în

mod excepțional o partajare a informațiilor și modelare comună cu toate părțile implicate:

beneficiar, supervizor,

proiectant, constructor, subcontractori vi. Standardul de Modelare Informațională

a Construcțiilor

folosit demonstrează atingerea unor standarde înalte de calitate pentru

proiectarea

și execuția proiectelor cât și pentru

exploatarea

și mentenanța,

respectiv securitatea acestora; vii. Asigură

o

gestionare completă

a proiectării/producției/execuți ei, inclusiv distribuției și calității informațiilor privind construcția. viii. construcția. 10 puncte Din examinarea fișelor de punctaj elaborate de membrii comisiei de evaluare, Consiliul reține că asocierea ... a obținut 5 puncte: Pagina 60 din 64

„3.2 Demonstrarea unei metodologii corespunzătoare pentru obţinerea asigurării că lucrările sunt realizate la parametrii calitativi solicitaţi (Planul de management al calităţii lucrărilor executate). Memoriul tehnic: i. este adaptat la caracteristicile specifice ale contractului de lucrări şi corelat cu metodologia de executare a lucrărilor; ii. evidenţiază adecvat nivelul de implicare al responsabililor in structura organizaţională a Ofertantului si contribuţia individuală pentru realizarea controlului calităţii: iii. conceptul identificat utilizat este general şi corespunde intr-un mod succint obiectivelor contractului şi demonstrează o gestionare parţială a producţiei, distribuţiei şi calităţii informaţiilor privind construcţia, atât etapa de proiectare şi execuţie a proiectului cat şi în etapa de exploatare şi întreţinerea a acestuia. iv. aspectele cheie explicate sunt reprezentative pentru atingerea rezultatelor impuse prin proiect; v. relaţia dintre graficul general de realizare a investiţiei publice/etapele realizate, responsabilităţile pentru execuţia/gestionarea/controlul calităţii şi resursele utilizate este realistă şi în conformitate cu metodologia propusa. vi. are un nivel de detaliere adecvat, facilitează înţelegerea propusa pentru managementul calităţii în contract la toate stadiile de punere in opera a documentaţiei. viii. demonstrează în mod acceptabil o partajare a informaţiilor şi modelare comuna cu toate părţile implicate: beneficiar, supervizor, proiectant, constructor, subcontractori; ix. Punctaj acordat: 5 puncte” Așadar se reține faptul că membrii comisiei de evaluare au acordat 5 puncte, prin identificarea tuturor reperelor precizate în cadrul algoritmului de punctare. Rațiunea pentru care membrii comisiei de evaluare nu au acordat punctajul maxim a fost faptul că ofertanta nu a dovedit că Standardul de Modelare Informațională a Construcțiilor folosit demonstrează atingerea unor standarde înalte de calitate pentru proiectarea și execuția proiectelor cât și pentru exploatarea și mentenanța, respectiv securitatea acestora. Maniera de punctare de către membrii comisiei de evaluare se circumscrie algoritmului detaliat de achizitoare (raționamentului utilizat în evaluarea conținutului propunerii tehnice) în cuprinsul documentației. Cu titlu de exemplu, în mod comparativ, în cazul ofertei depuse de asocierea ..., membrii comisiei de evaluare au precizat în cadrul fișei de punctaj următoarele: Pagina 61 din 64

În considerarea celor antemenționate sunt și precizările achizitoarei potrivit cărora: ”Vă rugăm să constataţi că factorii de evaluare au avut la bază criterii pe care comisia de evaluare le-a analizat într-un mod nepărtinitor şi cât mai transparent posibil, în condiţiile în care niciun ofertant nu a contestat, la momentul respectiv, capacitatea comisiei de evaluare de aplica un tratament egal şi de a evalua în mod obiectiv ofertele pe baza algoritmului de calcul pus la dispoziţia operatorilor economici. Rezultă că ofertanţii au acceptat puterea de decizie a comisiei de evaluare, în baza algoritmului de calcul respectiv, atât timp cât nu au contestat şi nici nu au solicitat clarificări în legătură cu raţionamentul utilizat în evaluarea conţinutului propunerii tehnice. Prin urmare, este nejustificat a pretinde în acest moment că membrii comisiei de evaluare au avut o „atitudine superficială în etapa de evaluare şi acordare a punctajului", aceasta fiind o apreciere pur subiectivă a contestatorului, atât timp cât comisia de evaluare a acordat punctajul exclusiv în baza raţionamentului prevăzut în cadrul documentului „Algoritm de calcul", document necontestat şi asumat de către toţi participanţii la procedură.” Cu privire la corectitudinea acordării punctajelor acordate de membrii comisiei de evaluare, Consiliul are în vedere că nu se poate substitui acestora, atâta vreme cât analiza efectuată de membrii comisiei a respectat reperele expres detaliate care trebuiau avute în vedere pentru acordarea punctajului, nu se poate reține vreo culpă a membrilor comisiei de evaluare vizavi de modalitatea de acordare a punctajului pentru factorul de evaluare reclamat în discuție. Într-o atare situație, Consiliul constată caracterul nefondat al criticilor formulate de contestator sub acest aspect, motiv pentru care va proceda la respingerea acestora. Pagina 62 din 64 3.2

Demonstrarea

unei metodologii corespunzătoare pentru obţinerea asigurării că lucrările sunt realizate la parametrii calitativi solicitaţi (Planul de management al calităţii lucrărilor executate). 1. Memoriul tehnic: i. activităţile/ etapele realizate, responsabilităţile pentru execuţia/ gestionarea/controlul calităţii şi resursele utilizate sunt foarte bine definite Ofertantul demonstrând optimizarea resurselor. ii. conceptul identificat utilizat corespunde în totalitate obiectivelor contractului şi demonstrează o gestionare completă a producţiei, distribuţiei şi calităţii informaţiilor privind construcţia, atât etapa de proiectare şi execuţie a proiectului cât şi în etapa de exploatare şi întreţinerea a acestuia. iii. aspectele cheie explicate sunt reprezentative pentru atingerea rezultatelor impuse prin proiect: iv. nivelul si modalitatea de implicare a responsabililor în realizarea controlului calităţii sunt realiste şi foarte clar definite; v. demonstrează în mod excepţional o partajare a informaţiilor şi modelare comună cu toate părţile implicate:

beneficiar,

supervizor,

proiectant, constructor, subcontractori vi. Standardul de Modelare Informaţională a Construcţiilor folosit demonstrează atingerea unor standarde înalte de calitate pentru proiectarea şi execuţia proiectelor cât şi pentru exploatarea şi mentenanţa, respectiv securitatea acestora; vii. Asigură

o

gestionare

completă

a proiectării/producţiei/execuţiei, inclusiv distribuţiei şi calităţii informaţiilor privind construcţia. Punctaj acordat 10 puncte

Luând în considerare ansamblul considerentelor anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite contestația formulată de ..., în calitate de lider al asocierii ..., în contradictoriu cu ... și anulează, în parte, Procesul-verbal nr. A7907/08.07.2021 privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și al documentelor suport care îl însoțesc, precum și îndeplinirea cerințelor de calificare și actele subsecvente acestuia, inclusiv Raportul procedurii nr. A11992/20.10.2021, în partea aferentă evaluării ofertei depuse de asocierea ... și comunicările privind rezultatul procedurii. Obligă ... la reevaluarea ofertei depuse de asocierea ... și stabilirea rezultatului procedurii, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Rezultatul procedurii va fi comunicat operatorilor economici în termenul legal. Pe cale de consecință, având în vedere soluția de admitere a contestației formulate de ..., Consiliul respinge cererea de intervenție depusă de asocierea .... În ceea ce privește solicitarea ... de obligare a contestatoarei la plata tuturor cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației, Consiliul constată că nu au fost prezentate documente din care să rezulte cuantumul și detalierea acestora, motiv pentru care, în temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, va respinge acest capăt de cerere, ca nefondat. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de către ..., cu sediul social în ..., în calitate de lider al asocierii ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în .... Anulează, în parte, Procesul-verbal nr. A7907/08.07.2021 privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și al documentelor suport care îl însoțesc, precum și îndeplinirea cerințelor de calificare și actele subsecvente acestuia, inclusiv Raportul procedurii nr. A11992/20.10.2021, în partea aferentă evaluării ofertei depuse de asocierea ... și comunicările privind rezultatul procedurii. Obligă ... la reevaluarea ofertei depuse de asocierea ... și stabilirea rezultatului procedurii, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Rezultatul procedurii va fi comunicat operatorilor economici în termenul legal. Respinge, ca nefondată, cererea de intervenție voluntară formulată de către ..., cu sediul în ..., în calitate de lider al asocierii ..., cu privire la contestația formulată de către .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 63 din 64

PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Pagina 64 din 64

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea ÎNCHEIERE Nr. 492/C7/2845 Data: 23.02.2022 Prin cererea înregistrată la CNSC cu nr. 7882/15.02.2022, ALA EXPERT CONSTRUCT SRL, cu sediul în București, str. Cpt. Nedelcu Ilie nr. 45A, sector 5, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/4140/2012, având CUI RO30056330, a solicitat restituirea cauțiunii aferentă contestației nr. 830/01.11.2021, înregistrată la CNSC cu nr. 57095/01.11.2021, privind licitația deschisă, organizată de către MINISTERUL APĂRĂRII – U.M. 02547 BUCUREȘTI, cu sediul în București, str. Slt. Godeanu Constantin nr. 121-129, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „REALIZARE LUCRĂRI DE INVESTIȚII ÎN CAZARMA 2700 BUCUREȘTI”. CONSILIUL DECIDE: Admite cererea formulată de către ALA EXPERT CONSTRUCT SRL, cu sediul în București, str. Cpt. Nedelcu Ilie nr. 45A, sector 5 și dispune restituirea către aceasta a cauțiunii în sumă de 596.600,00 lei, constituită la CEC BANK SA Sucursala Victoria, conform recipisei de consemnare nr. 207614990/1/02.11.2021, aferentă contestației nr. 830/01.11.2021, înregistrată la CNSC cu nr. 57095/01.11.2021. Împotriva prezentei încheieri se poate formula plângere în termen de 5 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Pagina 1 din 2

Redactată în 4 (patru) exemplare, conține 2 (două) pagini Pagina 2 din 2