Dosar CNSC 310/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 514 / C3 / 310 Data: 12.03.2021 Prin contestația nr. 4584/15.02.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 7508/15.02.2021, depusă de SC Stericycle România SRL, cu sediul în șos. Giurgiului nr. 5, localitatea Jilava, județul Ilfov, și adresa aleasă pentru comunicarea actelor de procedură la punctul de lucru din Calea Văcărești nr. 391, clădirea Sun Offices, intrarea A, etajul 3, sectorul 4, București, CUI 15071999, număr de înregistrare în registrul comerțului J23/1612/2004, reprezentată legal de domnul director general Andrei Nestor și convențional de Societatea Civilă de Avocați „Mircea și Asociații”, privind procedura de licitație deschisă pentru încheierea unui acord-cadru de servicii de colectare, transport și eliminare/neutralizare deșeuri spitalicești, cu furnizare de ambalaje, lotul 1 (servicii de colectare, transport și neutralizare deșeuri chimice periculoase, toxice și precursori, cu furnizare de ambalaje), cod CPV 90524400-0, cu data limită de depunere a ofertelor 26.11.2018, organizată de Spitalul Clinic Colentina, cu sediul în șos. Ștefan cel Mare nr. 19-21, sector 2, București, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului evaluării ofertei sale, pentru lotul 1, și obligarea autorității la reevaluarea acesteia, precum și la plata cheltuielilor aferente contestației. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, 1

asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL, CU MAJORITATE DE VOTURI, DECIDE: Admite, în parte, contestația SC Stericycle România SRL nr. 4584/15.02.2021, în contradictoriu cu Spitalul Clinic Colentina, și anulează raportul procedurii nr. 3486/29.01.2021 și adresa autorității contractante de comunicare către contestatoare a rezultatului procedurii, în partea privind lotul 1. Obligă autoritatea contractantă la clarificarea și reevaluarea ofertei contestatoarei, precum și la emiterea unui nou raport, pentru acest lot, cu respectarea întocmai a celor consemnate mai sus, a documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile publice, în termen de cel mult douăzeci de zile de la data primirii prezentei decizii. După reevaluarea ofertei și aprobarea noului raport al procedurii, la lotul 1, autoritatea va comunica rezultatul procedurii contestatoarei. Respinge, ca nefondat, capătul de cerere privind constatarea admisibilității ofertei contestatoarei și continuarea procedurii prin semnarea contractului cu ofertanta, la lotul 1, ca nefondat. Obligă autoritatea contractantă la plata către SC Stericycle România SRL a sumei de 1.000 lei, reprezentând cheltuieli parțiale efectuate de aceasta pentru formularea și susținerea contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile. PREȘEDINTE, MEMBRU, OPINIE SEPARATĂ, Contrar soluției exprimate de majoritatea membrilor completului asupra contestației – de admitere în parte a ei și de acordare a cheltuielilor aferente contestației în cuantum diminuat la 1.000 de lei –, în ceea ce ne privește opinăm că aceasta nu este în concordanță cu principiile și dispozițiile legale în vigoare. Suntem de părere că forul administrativ de jurisdicție ar fi trebuit să admită în întregime contestația și să acorde integral cheltuielile reprezentând onorariul avocațial, cheltuieli care nu constituie o sumă exorbitantă (2.900,45 lei), ci o sumă rezonabilă în materia litigiilor privind achizițiile publice, a căror complexitate este notorie. Reducerea 2

cuantumului la doar 1.000 de lei îl aruncă în derizoriu, context în care nu putem fi de acord cu el. Consiliul trebuia să vadă dincolo de exprimarea potențial deficitară a contestatorului, respectiv să se detașeze de interpretarea formalistă a capetelor de cerere și, în consecință, să se raporteze la esența pretențiilor contestatorului – revenirea sa în competiție și continuarea licitației prin reevaluarea corectă a ofertei sale, la lotul 1. Nicidecum nu s-a cerut Consiliului să declare el însuși admisibilă oferta SC Stericycle România SRL ori să oblige Spitalul Clinic Colentina să încheie contractul cu respectiva societate. Promovând interpretarea literal-formalistă, la care nu achiesăm, organul administrativ de jurisdicție putea să respingă mai multe dintre capetele de cerere. Spre pildă, capătul care consistă în: „1) Admiterea contestației astfel cum este formulată;” este superfluu și lipsit de obiect, întrucât orice contestație este formulată spre a fi admisă, nu respinsă. Așadar, el putea fi respins ca atare, neavând nicio valoare juridică. Capătul de cerere: „2) Obligarea autorității contractante la anularea Raportului procedurii, anularea adresei [...];” este, de asemenea, inadmisibil, întrucât intră în propria competența materială a Consiliului anularea actelor în litigiu, deci nu este nevoie să oblige autoritatea să le anuleze ea însăși – art. 26 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 101/2016. Astfel fiind, capetele de cerere ale SC Stericycle România SRL presupuneau tratarea lor dincolo de redactarea potențial deficitară a autoarei lor, ceea ce ar fi condus la admiterea integrală a contestației și la acordarea cheltuielilor în cuantumul solicitat. Pentru toate aceste rațiuni, nu am putut subscrie opiniei majorității, considerând, totodată, necesar să formulăm prezenta opinie separată. Redactată 3

4

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 514 / C3 / 310 Data: 12.03.2021 Prin contestația nr. 4584/15.02.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 7508/15.02.2021, depusă de SC ......... SRL, cu sediul în șos. Giurgiului nr. 5, localitatea ........., județul ........., și adresa aleasă pentru comunicarea actelor de procedură la punctul de lucru din Calea Văcărești nr. 391, clădirea ........................., intrarea A, etajul 3, sectorul 4, ........., CUI ........., număr de înregistrare în registrul comerțului ........., reprezentată legal de domnul director general ......... și convențional de Societatea Civilă de Avocați „................... și Asociații”, privind procedura de licitație deschisă pentru încheierea unui acord-cadru de servicii de colectare, transport și eliminare/neutralizare deșeuri spitalicești, cu furnizare de ambalaje, lotul 1 (servicii de colectare, transport și neutralizare deșeuri chimice periculoase, toxice și precursori, cu furnizare de ambalaje), cod CPV 90524400-0, cu data limită de depunere a ofertelor 26.11.2018, organizată de ........., cu sediul în șos. Ștefan cel Mare nr. 19-21, ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului evaluării ofertei sale, pentru lotul 1, și obligarea autorității la reevaluarea acesteia, precum și la plata cheltuielilor aferente contestației. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, 1

asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul SC ......... SRL reclamă decizia autorității contractante ......... de respingere, ca neconformă, a ofertei sale pentru lotul 1, în cadrul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, învederând în motivare că, în mod eronat, autoritatea a reținut că societatea nu a depus certificat „ADR” în limba română pentru recipientele din plastic necesare pentru colectarea deșeurilor anatomo-patologice cu capacitatea de 25 litri. Au fost depuse respectivul certificat, emis de către Ministerul Infrastructurii și Transportului - Centrul de Testare Autovehicule Bologna, Italia, certificat nr. CPABO 0025-D, de aprobare a unui ambalaj tip SB 25 LT pe baza cererii din 22.10.2018 a societății ...................(în traducere autorizată din limba italiană în limba română), precum și fișa produsului recipient de 25 litri cu capac de culoare galbenă, situație în care oferta trebuia considerată admisibilă. În consecință, oferta nu trebuia respinsă, iar licitația nu trebuia anulată, la lotul aflat în discuție. În punctul său de vedere nr. 7873/02.03.2021 asupra contestației, înregistrat la Consiliu cu nr. 10525/03.03.2021, autoritatea contractantă susține în apărare că, potrivit caietului de sarcini: - „Este obligatoriu prezentarea certificatelor ADR in limba romana pentru fiecare tip de ambalaj solicitat.” - „Fiecare ambalaj in care se va face colectarea si transportul deșeurilor, asa dupa cum sunt descrise mai sus, trebuie sa detina certificarea ADR.” ......... SRL a prezentat: - fișă recipient de colectare a deșeurilor anatomo-patologice de la producătorul Sarstedt AG & Co Germania, certificată „conform cu originalul” de SC ...................SRL, unic importator pentru România; - traducerea din limba italiană a certificatului referitor la aprobarea nr. CPABO 0025-D a unui ambalaj SB 25 LT, emis de Ministerul Infrastructurii si Transportului, Departamentul pentru transport, navigație, afaceri generale si personal, Direcția generală teritorială Nord Est, Centrul de testare autovehicule Bologna, Italia, fără a se preciza producătorul și destinația de utilizare. Față de aceste documente, comisia de evaluare a stabilit că oferta nu acoperă cerințele caietului de sarcini. Având în vedere: 2

- dispozițiile art. 7 lit. b) din anexa nr. 1 a Ordinului nr. 1226/ 2012, conform cărora „ambalajele pentru deșeuri rezultate din activitatea medicală reprezintă recipiente și containere utilizate pentru colectarea, ambalarea, transportul, tratarea și eliminarea finală a deșeurilor rezultate din activitatea medicală”; - dispozițiile art. 28 alin. (2) din anexa nr. 1 a Ordinului nr. 1226/ 2012, conform cărora: „Este interzisă utilizarea de către unitățile sanitare a altor tipuri de ambalaje care nu prezintă documente de certificare și testare, inclusiv pentru compoziția chimică a materialului din care este realizat ambalajul marcajul care corespunde

standardelor

UN,

precum

și

acordul producătorului/furnizorului de ambalaje”; - dispozițiile art. 1 alin. (1) din normele Hotărârii Guvernului nr. 1175/2007: „Prezentele norme stabilesc cadrul de aplicare în România a prevederilor Acordului european referitor la transportul rutier internațional al mărfurilor periculoase (A.D.R.), încheiat la Geneva la 30 septembrie 1957, la care România a aderat prin Legea nr. 31/1994”; - dispozițiile art. 1 din Ordinul nr. 2737/2012 pentru aprobarea Procedurii privind desemnarea organismelor care realizează emiterea certificatelor de agreare și a certificatelor de conformitate cu prototipul conform (ADR): „Se aprobă Procedura privind desemnarea organismelor care realizează emiterea certificatelor de agreare și a certificatelor de conformitate cu prototipul conform Acordului european referitor la transportul rutier internațional al mărfurilor periculoase (ADR), precum și inspecția pentru certificarea în scopul menținerii conformității în exploatare a suprastructurilor specializate montate pe vehiculele rutiere destinate transportului rutier al mărfurilor periculoase și a ambalajelor destinate transportului rutier al mărfurilor periculoase, prevăzută în anexa care face parte integrantă din prezentul ordin”; - dispozițiile procedurii privind desemnarea organismelor care realizează emiterea certificatelor de agreare și a certificatelor de conformitate cu prototipul conform (ADR); - accesarea de către autoritatea contractantă a site-ului Iprochim

(https://iprochim.ro/managementul-organismului-de- inspctie-adr/), secțiunea Registru ambalaje certificate omologate, unde comisia de evaluare nu a identificat informații cu privire la emiterea unor certificate pentru recipiente pentru colectare deșeuri anatomo-patologice de 25 litri, comisia de evaluare a constatat că autoarea contestației nu a întreprins demersuri în vederea, eliberării de către autoritatea competentă, a certificatului de aprobare a modelului tip de ambalaj, respectiv parcurgerea pașilor de evaluare, elaborare raport și 3

emitere certificat. Pentru alte tipuri de ambalaje, contestatoarea a obținut certificat de inspecție tehnică, emis de Iprochim .......... ......... a constatat că documentele prezentate de SC ......... SRL nu echivalează documentului solicitat - certificat „ADR” în limba română, pentru fiecare tip de ambalaj. Licitația a fost anulată întrucât nu a fost primită nicio ofertă admisibilă. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenței generale, materiale și teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., și după deliberare, Consiliul reține că, prin anunțul de participare nr. CN1005420, publicat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice – SEAP la 23.10.2018, autoritatea contractantă ......... a inițiat o procedură de licitație deschisă în vederea achiziționării de servicii de colectare, transport și eliminare/neutralizare deșeuri spitalicești, cu furnizare de ambalaje, divizate în două loturi, estimate valoric la 3.360.000 lei, fără TVA, pentru o perioadă de 48 de luni. Documentația de atribuire a fost postată în SEAP la 23.10.2018, alături de anunțul de invitare la competiție. La procedură, pentru lotul 1, au fost primite trei oferte, care au fost respinse, iar licitația a fost anulată, autoritatea constatând că, la ambele loturi, nu a primit oferte admisibile. Împotriva rezultatului de la lotul 1, pentru motivele evocate mai sus, SC ......... SRL a învestit Consiliul, în termenul legal, cu soluționarea contestației care formează obiectul prezentei cauze. Preliminar analizării aspectelor sesizate de reclamantă, este de remarcat că documentația de atribuire, alcătuită din fișa de date, caietul de sarcini, formularele necesare și modelul acordului-cadru și al contractului subsecvent de servicii, la care se adaugă clarificările postate în SEAP la 15.11.2018, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei și-au consolidat forța obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire, inclusiv pentru SC ......... SRL. În concluzie, documentația acceptată implicit de toate societățile ofertante le impunea să îi urmeze cu strictețe prescripțiile, sens în care dispune și art. 75 din Legea nr. 98/2016 – ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informațiile și cerințele prevăzute în documentele achiziției, precum și art. 123 alin. (1) din normele aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 – ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire. La acest moment, nu pot fi emise pretenții sau critici vizavi de prevederile documentației de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de Legea nr. 101/2016. „Conținutul documentației 4

de atribuire, astfel cum a fost întocmită de entitatea contractantă, este obligatoriu atât pentru agenții economici participanți la procedură, care au obligația de a elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia, cât și pentru entitatea contractantă, aceasta fiind obligată ca, în desfășurarea procedurii de achiziție, să respecte atât legislația aplicabilă în domeniu, cât și propria sa documentație de atribuire care stabilește regulile ce trebuie respectate de părțile implicate în derularea procesului competitiv.” – sentința civilă nr. 113/CA din 11 septembrie 2020 a Curții de Apel Constanța, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal. În jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit că autoritatea adjudecătoare trebuie să interpreteze criteriile în același fel pe parcursul întregii proceduri. La punctul 34 din Hotărârea din 13 iulie 2017, Ingsteel și Metrostav (C-76/16, EU:C:2017:549), Curtea a reamintit că „principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență, care constituie corolarul principiului egalității de tratament, are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Această obligație implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și normal de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (Hotărârea din 2 iunie 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 36, precum și jurisprudența citată)”. În cazul în care, în cadrul unei proceduri de „cerere de ofertă”, autoritatea contractantă definește condițiile pe care intenționează să le impună ofertanților, aceasta limitează exercitarea propriei puteri de apreciere și nu poate de altfel să se abată, față de vreun ofertant, de la condițiile pe care le-a definit astfel fără să încalce principiul egalității de tratament între ofertanți (Ordonanța președintelui Tribunalului Uniunii Europene din 4 decembrie 2014, Vanbreda Risk & Benefits/Comisia, T-199/14 R, EU:T:2014:1024, punctul 96, și Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene din 20 martie 2013, Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, T- 415/10, EU:T:2013:141, punctul 80). 5

Depășind această introducere de subliniere a importanței conformării întru totul la regulile impuse de autoritate în documentația de atribuire, conformare ce reprezintă regula în sistemul de atribuire a contractelor de achiziție publică, asupra aspectelor sesizate de reclamantă, Consiliul ia act că rezultatul evaluării a fost stabilit de autoritate prin raportul procedurii de atribuire nr. 3486/29.01.2021, rezultat comunicat competitorilor la 08.02.2021. La 15.02.2021, SC ......... SRL a reacționat prin formularea contestației la Consiliu și la autoritatea achizitoare, în interiorul termenului legal de contestare. Disputa aflată pe rol vizează rezultatul evaluării ofertei SC ......... SRL pentru lotul 1, pe care această societate o consideră admisibilă, contrar poziției exprimate de autoritatea achizitoare. Asupra demersului contestatoarei, de a critica respingerea ofertei sale pentru neîndeplinirea cerinței prezentării certificatului „ADR” pentru recipientele din plastic având capacitatea de 25 de litri, necesare pentru colectarea deșeurilor anatomo-patologice, din perspectiva cercetării legalității și temeiniciei rezultatului evaluării supus controlului jurisdicțional, sunt relevante (coroborate cu celelalte) prevederile caietului de sarcini, pag. 1, 3, 5 și 6: - „Oferta trebuie să îndeplinească obligatoriu toate cerințele solicitate în acest caiet de sarcini. Nerespectarea cerințelor obligatorii duce la declararea ofertei ca neconformă.” - „Este obligatoriu prezentarea certificatelor ADR în limba română pentru fiecare tip de ambalaj solicitat.” - „Fiecare ambalaj în care se va face colectarea și transportul deșeurilor, așa după cum sunt descrise mai sus, trebuie sa dețină certificarea ADR.” - „Propunerea tehnică va include date, informații și detalii privitoare la îndeplinirea fiecăruia dintre cerințele tehnice solicitate.” Din parcurgerea acestor cerințe, reiese că SC ......... SRL, asemenea celorlalți ofertanți, era ținută de obligația de a include în propria propunere tehnică certificatul „ADR” și pentru recipientele de 25 de litri, solicitate la pct. C.2 din caietul de sarcini. Verificând înscrisurile ofertei reclamantei (pentru lotul 1), forul administrativ de jurisdicție notează că, la pag. 3 și 4 din propunerea tehnică, SC ......... SRL a precizat expres că fiecare tip de ambalaj deține certificat ADR. În completare, la pag. 3 din documentul intitulat „Fișa tehnică”, societatea a menționat: „Pentru toate tipurile de ambalaje ofertate, precum și pentru întreaga cantitate de europubele, am anexat propunerii tehnice certificatele de agreare ADR în limba română și fișele tehnice.” Pentru containerele de 25 de litri, ofertanta a depus o „fișă produs” pentru recipiente MultiSafe Eco, având menționat ca producător ......................................................, fișă care nu 6

poate fi considerată certificat „ADR”, mai cu seamă că nu este asumată prin semnătură de niciun emitent (semnătura aplicată este doar pentru „conformitate cu originalul”). Totodată, ofertanta a furnizat, în limba originală și în traducere, certificatul de aprobare nr. CPABO 0025-D a recipientului tip SB 25 LT, certificat emis de Ministerul Infrastructurii si Transportului, Departamentul pentru transport, navigație, afaceri generale si personal, Direcția generală teritorială Nord Est, Centrul de testare autovehicule Bologna, Italia, cu valabilitate până la 13.10.2023, în cuprinsul cărui nu figurează vreun

recipient

MultiSafe

Eco

și

nici producătorul ....................................................... Dimpotrivă, prin prisma marcajului de conformitate, producătorul recipientelor apare a fi ...................................................... SpA, iar nu societatea din Germania. Emitentul certificatului de aprobare nr. CPABO 0025-D din 08.11.2018 a specificat în cuprinsul acestuia că a avut în vedere, la aprobare, „ADR 2017 + RID 2017 + ADN 2017”, acorduri internaționale specifice transportului de deșeuri/mărfuri periculoase (Acordul european referitor la transportul rutier internațional al mărfurilor periculoase – ADR, Regulamentul privind transportul internațional feroviar al mărfurilor periculoase – RID și Acordul european privind transportul internațional al mărfurilor periculoase pe căile navigabile interioare – ADN). În plus, marcajul pe care îl impune certificatul este conform standardului UN – 3H2/Y 10/S/tt* - I/CPABO 0025-D/...................................................... SPA. Italia este stat membru al ADR, potrivit Comisiei Economice pentru Europa a Națiunilor Unite – ADR, Foaie de parcurs pentru aderare și punere

în

aplicare

(https://unece.org/ DAM/trans/danger/publi/adr/roadmap/ADR_Road_map-Ro.pdf), iar Centrul de testare autovehicule Bologna figurează între organismele de certificare recunoscute (https://unece.org/fileadmin/DAM/ trans/main/wp11/teststations.pdf). Totodată, indicativul „3H2” este specific ADR – „3H2 jerricans, removable head” (https://adrbook. com/en/2017/ADR/6.1.4.8). Toate aceste informații constituie indicii temeinice în sensul că certificatul de aprobare nr. CPABO 0025-D din 08.11.2018 este valid, ca document de certificare ADR, astfel cum a pretins autoritatea în caietul de sarcini. Deși informațiile expuse susțin valabilitatea certificatului în referință, ......... a ajuns la concluzia contrară, că nu este îndeplinită cerința de prezentare a certificatului ADR, situație în care a decis respingerea ofertei SC ......... SRL, ca neconformă, fără măcar a solicita vreo lămurire ofertantei asupra aspectului în discuție, cu toate că se impune, mai cu seamă că certificatul are și valoare de început de probă (mutatis mutandis, art. 310 C. proc. civ.). 7

În contextul expus, datele de la ofertant fiind contradictorii, autoritatea contractantă trebuia să aprecieze că există un echivoc, un risc privind situația faptică, pe care nu poate să și-l asume, iar, în baza art. 134 alin. (1) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, prin comisia de evaluare desemnată, avea obligația legală să clarifice aspectele discutate mai sus, eventual cu autoritățile publice italiene, anterior considerării admisibilității sau inadmisibilității ofertei. Autoritatea are obligația să asigure ofertanților toate condițiile pentru ca aceștia să își poată justifica și proba calificarea și conformitatea ofertei. Solicitările autorității trebuie să răspundă și dispozițiilor imperative ale art. 134 alin. (4) din norme – „Comunicarea transmisă în sensul alin. (1) către candidat/ofertant trebuie să fie clară și să definească în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare.” Clarificarea cu ofertantul și, dacă este cazul, cu autoritatea publică abilitată din Italia este necesară pentru ca organizatoarea licitației să nu fie nevoită să deducă ea însăși elementele esențiale ale certificatului prezentat, pe baza unor informații insuficiente. Jurisprudența Consiliului este constantă în sensul că orice decizie a autorității/entității privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a acesteia, sub toate aspectele acesteia, și pe probe concludente, iar nu pe elemente deduse din context de autoritate/entitate, care ar defavoriza un ofertant cum este cel în cauză, căruia trebuia să i se acorde dreptul de a își demonstra cu claritate conformitatea recipientului cu care a participat la procedură. Cu alte cuvinte, în absența clarificărilor relevante, cele raționate de autoritate în raportul nr. 3486/ 29.01.2021, în comunicarea nr. 4540/05.02.2021 și în punctul de vedere nr. 7873/02.03.2021 nu pot fi reținute drept temeinice de către Consiliu. Statele membre ale Uniunii și, în special, autoritățile contractante trebuie să respecte nu numai principiile aplicabile achizițiilor enunțate la articolul 18 din Directiva 2014/24, printre care figurează în special principiile egalității de tratament, transparenței și proporționalității, ci și principiul respectării dreptului la apărare, care, în calitate de principiu fundamental al dreptului Uniunii din care face parte integrantă dreptul de a fi ascultat în orice procedură, își găsește aplicarea în cazul în care administrația intenționează să adopte împotriva unei persoane un act cauzator de prejudicii, precum o decizie de excludere adoptată în cadrul unei proceduri de achiziție (Hotărârea din 14 ianuarie 2021, RTS infra și Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel, C-387/19, EU:C:2021:13, punctul 34, și Hotărârea din 20 decembrie 2017, Prequ’ Italia, C- 276/16, EU:C:2017:1010, punctele 45 și 46, Hotărârea din 3 iulie 8

2014, Kamino International Logistics și Datema Hellmann Worldwide Logistics, C-129/13 și C-130/13, EU:C:2014:2041, punctul 28, precum și jurisprudența acolo citată). Separat de cele evocate, autoritatea trebuia să țină seama că principiul recunoașterii reciproce îi impunea recunoașterea certificatului emis de o autoritate a Republicii Italia, nefiind necesară dublarea acestuia prin recertificarea recipientului de către un organism din România (Iprochim SA). În plus, văzând că oferta cuprinde și informații contradictorii, clarificarea este necesară și pentru ca autoritatea să se edifice asupra produsului ofertat de către SC ......... SRL – fie recipientul de 25

l

MultiSafe

Eco,

având

menționat

ca producător ......................................................, fie recipientul tip SB

25

LT,

având

ca producător ...................................................... SpA. Desigur, în baza art. 28 din anexa nr. 1 a Ordinului nr. 1226/ 2012: (1) Deșeurile medicale periculoase trebuie să fie ambalate și etichetate cu respectarea tuturor condițiilor prevăzute la art. 21 din Hotărârea Guvernului nr. 1.175/2007 pentru aprobarea Normelor de efectuare a activității de transport rutier de mărfuri periculoase în România, în sensul că trebuie să fie ambalate în ambalaje sau cisterne potrivit prevederilor părții a 4-a și cap. 5.1 din anexa A la ADR și să fie marcate și etichetate potrivit prevederilor ADR, conținute în cap. 5.2 din anexa A. (2) Este interzisă utilizarea de către unitățile sanitare a altor tipuri de ambalaje care nu prezintă documente de certificare și testare, inclusiv pentru compoziția chimică a materialului din care este realizat ambalajul, marcajul care corespunde standardelor UN, precum și acordul producătorului/furnizorului de ambalaje. În lumina celor înfățișate, respingerea ofertei reclamantei nu poate fi validată de Consiliu, iar obiecțiile contestatoarei privind nelegalitatea respingerii ofertei se vădesc a fi fondate. În consecință, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite, în parte, contestația SC ......... SRL nr. 4584/15.02.2021, în contradictoriu cu ........., va anula actul de respingere a ofertei societății și comunicarea către aceasta și va obliga autoritatea contractantă la clarificarea și reevaluarea ofertei, precum și la emiterea unui nou act de evaluare a acesteia, cu respectarea celor ce preced, a legislației privind achizițiile publice și a cerințelor din documentația de atribuire, la lotul 1. În baza aceluiași temei legal, va obliga autoritatea să comunice contestatoarei rezultatul reevaluării ofertei sale pentru lotul 1, cu respectarea legislației aplicabile. Implicit, este anulată și măsura anulării procedurii de atribuire, la lotul în discuție. În același timp, raportat la capătul de cerere privind stabilirea admisibilității ofertei și continuarea procedurii prin semnarea 9

contractului cu ofertanta, Consiliul constată lipsa de temeinicie a lui, urmând a fi respins, în baza alin. (6) a art. 26 din Legea nr. 101/2016. Cu privire la cererea contestatoarei de suportare a cheltuielilor prilejuite de întocmirea contestației (onorariul avocațial), ea este supusă dispozițiilor art. 26 alin. (9) din lege – Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă, la plata cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației. Cuantumul, detalierea și documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate sunt prezentate în cerere, care trebuie depusă înainte de pronunțarea deciziei de soluționare a contestației. –, precum și celor aplicabile în mod corespunzător din Codul de procedură civilă. Probatoriul cauzei a relevat că organizatorul ......... s-a aflat în culpă procesuală, motiv pentru care reclamanta a inițiat atacarea rezultatului evaluării pe cale administrativ-jurisdicțională. Existând o culpă procesuală din partea ei, se impune ca achizitorul să suporte cheltuielile efectuate de reclamantă. În consecință, date fiind cheltuielile avansate de contestatoare în soluționarea contestației, Consiliul consideră întemeiată și va admite solicitarea de obligare a autorității contractante aflate în culpă la plata lor, în parte. Cheltuielile solicitate sunt în sumă de 2.900,45 lei și reprezintă onorariu avocațial pentru Societatea Civilă de Avocați „................... și Asociații”, facturat cu nr. SCA3690/17.02.2021 și achitat de societatea contestatoare prin tranzacție interbancară la 26.02.2021 (referința nr. 456454574), potrivit actelor depuse la dosarul cauzei, în copie certificată pentru conformitate. Raportat la constatarea că speța de față nu este de complexitate ridicată și că nu au fost necesare audieri sau concluzii din partea părților, coroborat cu faptul că nu au fost întemeiate toate capetele de cerere ale contestatoarei, Consiliul urmează a reduce cuantumul sumei pretinse cu titlu de cheltuieli la 1.000 lei, față de care autoritatea va fi obligată la plata către contestatoare. Normele Codului de procedură civilă și jurisprudența univocă și constantă a Curții Europene a Drepturilor Omului, care nu de puține ori a subliniat că nu pot fi rambursate decât cheltuielile despre care s-a stabilit că au fost într-adevăr efectuate, că au fost necesare și că valoarea lor este rezonabilă, sunt avute în vedere de Consiliu. La acordarea cheltuielilor, integral sau parțial, Consiliul va avea în vedere scopul urmărit de legiuitor prin instituirea art. 451 alin. (2) din cod – evitarea îmbogățirii sau a sărăcirii părților prin rambursarea unor onorarii abuzive. Cheltuielile suportate trebuie să fie echitabile și raționale, să asigure acoperirea unui onorariu just, iar nu exagerat, disproporționat față de previziunile firești ale părților în proces, susceptibil de a fi o cauză de ruinare a uneia 10

dintre părți și de îmbogățire a alteia sau de pedeapsă civilă stabilită în folosul celui care triumfă în proces. Așadar, Consiliul poate acorda un cuantum mai redus al cheltuielilor decât cel solicitat de parte. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL, CU MAJORITATE DE VOTURI, DECIDE: Admite, în parte, contestația SC ......... SRL nr. 4584/15.02.2021, în contradictoriu cu ........., și anulează raportul procedurii nr. 3486/29.01.2021 și adresa autorității contractante de comunicare către contestatoare a rezultatului procedurii, în partea privind lotul 1. Obligă autoritatea contractantă la clarificarea și reevaluarea ofertei contestatoarei, precum și la emiterea unui nou raport, pentru acest lot, cu respectarea întocmai a celor consemnate mai sus, a documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile publice, în termen de cel mult douăzeci de zile de la data primirii prezentei decizii. După reevaluarea ofertei și aprobarea noului raport al procedurii, la lotul 1, autoritatea va comunica rezultatul procedurii contestatoarei. Respinge, ca nefondat, capătul de cerere privind constatarea admisibilității ofertei contestatoarei și continuarea procedurii prin semnarea contractului cu ofertanta, la lotul 1, ca nefondat. Obligă autoritatea contractantă la plata către SC ......... SRL a sumei de 1.000 lei, reprezentând cheltuieli parțiale efectuate de aceasta pentru formularea și susținerea contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile. PREȘEDINTE, MEMBRU, ......... ......... OPINIE SEPARATĂ, Contrar soluției exprimate de majoritatea membrilor completului asupra contestației – de admitere în parte a ei și de acordare a cheltuielilor aferente contestației în cuantum diminuat la 1.000 de lei –, în ceea ce ne privește opinăm că aceasta nu este în concordanță cu principiile și dispozițiile legale în vigoare. Suntem de părere că forul administrativ de jurisdicție ar fi trebuit să admită în 11

întregime contestația și să acorde integral cheltuielile reprezentând onorariul avocațial, cheltuieli care nu constituie o sumă exorbitantă (2.900,45 lei), ci o sumă rezonabilă în materia litigiilor privind achizițiile publice, a căror complexitate este notorie. Reducerea cuantumului la doar 1.000 de lei îl aruncă în derizoriu, context în care nu putem fi de acord cu el. Consiliul trebuia să vadă dincolo de exprimarea potențial deficitară a contestatorului, respectiv să se detașeze de interpretarea formalistă a capetelor de cerere și, în consecință, să se raporteze la esența pretențiilor contestatorului – revenirea sa în competiție și continuarea licitației prin reevaluarea corectă a ofertei sale, la lotul 1. Nicidecum nu s-a cerut Consiliului să declare el însuși admisibilă oferta SC ......... SRL ori să oblige ......... să încheie contractul cu respectiva societate. Promovând interpretarea literal- formalistă, la care nu achiesăm, organul administrativ de jurisdicție putea să respingă mai multe dintre capetele de cerere. Spre pildă, capătul care consistă în: „1) Admiterea contestației astfel cum este formulată;” este superfluu și lipsit de obiect, întrucât orice contestație este formulată spre a fi admisă, nu respinsă. Așadar, el putea fi respins ca atare, neavând nicio valoare juridică. Capătul de cerere: „2) Obligarea autorității contractante la anularea Raportului procedurii, anularea adresei [...];” este, de asemenea, inadmisibil, întrucât intră în propria competența materială a Consiliului anularea actelor în litigiu, deci nu este nevoie să oblige autoritatea să le anuleze ea însăși – art. 26 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 101/2016. Astfel fiind, capetele de cerere ale SC ......... SRL presupuneau tratarea lor dincolo de redactarea potențial deficitară a autoarei lor, ceea ce ar fi condus la admiterea integrală a contestației și la acordarea cheltuielilor în cuantumul solicitat. Pentru toate aceste rațiuni, nu am putut subscrie opiniei majorității, considerând, totodată, necesar să formulăm prezenta opinie separată. MEMBRU, ......... 12

Redactată 13

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea ÎNCHEIERE Nr. 997/C3/310 Data: 09.04.2021 Prin cererea fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 17533/06.04.2021, SC Stericycle România SRL, cu sediul în șos. Giurgiului nr. 5, localitatea Jilava, județul Ilfov, și adresa aleasă pentru comunicarea actelor de procedură la punctul de lucru din Calea Văcărești nr. 391, clădirea Sun Offices, intrarea A, etajul 3, sectorul 4, București, CUI 15071999, număr de înregistrare în registrul comerțului J23/1612/2004, reprezentată legal de domnul director general Andrei Nestor și convențional de Societatea Civilă de Avocați „Mircea și Asociații”, a solicitat restituirea cauțiunii aferente contestației sale nr. 4584/15.02.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 7508/15.02.2021, privind procedura de licitație deschisă pentru încheierea unui acord-cadru de servicii de colectare, transport și eliminare/neutralizare deșeuri spitalicești, cu furnizare de ambalaje, lotul 1 (servicii de colectare, transport și neutralizare deșeuri chimice periculoase, toxice și precursori, cu furnizare de ambalaje), cod CPV 90524400-0, cu data limită de depunere a ofertelor 26.11.2018, organizată de Spitalul Clinic Colentina, cu sediul în șos. Ștefan cel Mare nr. 19-21, sector 2, București, în calitate de autoritate contractantă, și care a făcut obiectul deciziei nr. 514/C3/310 din 12.03.2021. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cererii de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, 1

CONSILIUL DECIDE: Admite cererea formulată de către SC Stericycle România SRL și dispune restituirea către aceasta a cauțiunii în valoare de 2240 lei, ce a fost constituită prin recipisa de consemnare nr. 206828926/1, emisă de CEC Bank – Sucursala Piața Alba Iulia, la data de 12.02.2021, în contradictoriu cu Spitalul Clinic Colentina. Executorie. Împotriva prezentei încheieri se poate formula plângere, în termen de 5 zile de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 611 alin. (7) din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, 2