Dosar CNSC 456/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 722/C10/456 Data: 08.04.2021 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 10188/02.03.2021, depusă de WIND TECHNOLOGIES SRL, cu sediul în municipiul Brașov, str. Bisericii Române nr. 84, județul Brașov, având Cod Unic de Înregistrare 14114110 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J8/847/2001, reprezentată legal prin Blăgoi Roxana Elena, privind procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect ”FURNIZARE ECHIPAMENTE, MONTAJ ȘI PUNERE ÎN FUNCȚIUNE SISTEM AUTOMAT DE ÎNCHIRIERE BICICLETE (BIKE-SHARING) ÎN MUNICIPIUL DEJ” – loturile 1-4, cod CPV 34430000-0, organizată de MUNICIPIUL DEJ, cu sediul în municipiul Dej, str. 1 Mai nr. 2, județul Cluj, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - anularea adresei nr. 4843/19.02.2021 (Anexa nr. 1), reprezentând ”Comunicare rezultat” aferent lot 1 privind declararea ofertei sale ca incceptabilă şi neconformă, precum şi anularea oricăror documente/înscrisuri ale comisiei de evaluare care au stat la baza emiterii acestuia; - anularea adresei nr. 4845/19.02.2021 (Anexa nr. 2), reprezentând ”Comunicare rezultat” aferent lot 2 privind declararea ofertei sale ca incceptabilă şi neconformă, precum şi anularea oricăror documente/înscrisuri ale comisiei de evaluare care au stat la baza emiterii acestuia; - anularea adresei nr. 4848/19.02.2021 (Anexa nr. 3), reprezentând ”Comunicare rezultat” aferent lot 3 privind declararea ofertei 1/2

sale ca incceptabilă şi neconformă, precum şi anularea oricăror documente/înscrisuri ale comisiei de evaluare care au stat la baza emiterii acestuia; - anularea adresei nr. 4851/19.02.2021 (Anexa nr. 4), reprezentând ”Comunicare rezultat” aferent lot 4 privind declararea ofertei sale ca incceptabilă și neconformă, precum şi anularea oricăror documente/înscrisuri ale comisiei de evaluare care au stat la baza emiterii acestuia; - anularea raportului procedurii nr. 4024/11.02.2021 (Anexa nr. 5), prin care oferta depusă de asocierea SUSTEINABLE URBAN MOBILITY SOLUTION SRL - WALHALLA INVEST PRODCOMIMPEX SRL, a fost declarată acceptabilă şi conformă pentru loturile 1, 2, 3 și 4, precum şi anularea oricăror documente/înscrisuri ale comisiei de evaluare care au stat la baza emiterii acestuia; - admiterea cererii de detaliere/dezvoltare a motivelor de neconformitate, într-un termen rezonabil, de minim 3 zile, după studierea dosarului achiziţiei, urmând a comunica această detaliere tuturor părților implicate în procedura din faţa Consiliului; - repunerea în termenul de a detalia/motiva contestaţia având în vedere refuzul autorităţii contractante de a-i pune la dispoziţie părţi relevante din dosarul achiziţiei; - obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertei societății sale în conformitate cu prevederile legale și în condiţiile statuate în decizia ce se va pronunța. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, respinge excepția lipsei de interes a WIND TECHNOLOGIES SRL, invocată de autoritatea contractantă. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de către WIND TECHNOLOGIES SRL în contradictoriu cu MUNICIPIUL DEJ. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ....... Data: .............. Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........, depusă de ......... SRL, cu sediul în municipiul ........., str. ......., județul ........., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J8/847/2001, reprezentată legal prin ........, privind procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect ”FURNIZARE ECHIPAMENTE, MONTAJ ȘI PUNERE ÎN FUNCȚIUNE SISTEM AUTOMAT DE ÎNCHIRIERE BICICLETE (BIKE-SHARING) ÎN .........” – loturile 1-4, cod CPV 34430000-0, organizată de ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - anularea adresei nr. 4843/19.02.2021 (Anexa nr. 1), reprezentând ”Comunicare rezultat” aferent lot 1 privind declararea ofertei sale ca incceptabilă şi neconformă, precum şi anularea oricăror documente/înscrisuri ale comisiei de evaluare care au stat la baza emiterii acestuia; - anularea adresei nr. 4845/19.02.2021 (Anexa nr. 2), reprezentând ”Comunicare rezultat” aferent lot 2 privind declararea ofertei sale ca incceptabilă şi neconformă, precum şi anularea oricăror documente/înscrisuri ale comisiei de evaluare care au stat la baza emiterii acestuia; - anularea adresei nr. 4848/19.02.2021 (Anexa nr. 3), reprezentând ”Comunicare rezultat” aferent lot 3 privind declararea ofertei sale ca incceptabilă şi neconformă, precum şi anularea oricăror 1/44

documente/înscrisuri ale comisiei de evaluare care au stat la baza emiterii acestuia; - anularea adresei nr. 4851/19.02.2021 (Anexa nr. 4), reprezentând ”Comunicare rezultat” aferent lot 4 privind declararea ofertei sale ca incceptabilă și neconformă, precum şi anularea oricăror documente/înscrisuri ale comisiei de evaluare care au stat la baza emiterii acestuia; - anularea raportului procedurii nr. 4024/11.02.2021 (Anexa nr. 5), prin care oferta depusă de asocierea .......... SRL, a fost declarată acceptabilă şi conformă pentru loturile 1, 2, 3 și 4, precum şi anularea oricăror documente/înscrisuri ale comisiei de evaluare care au stat la baza emiterii acestuia; - admiterea cererii de detaliere/dezvoltare a motivelor de neconformitate, într-un termen rezonabil, de minim 3 zile, după studierea dosarului achiziţiei, urmând a comunica această detaliere tuturor părților implicate în procedura din faţa Consiliului; - repunerea în termenul de a detalia/motiva contestaţia având în vedere refuzul autorităţii contractante de a-i pune la dispoziţie părţi relevante din dosarul achiziţiei; - obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertei societății sale în conformitate cu prevederile legale și în condiţiile statuate în decizia ce se va pronunța. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SRL reclamă rezultatul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, apreciindu-l nelegal, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează. A. Chestiuni prealabile Contestatorul arată că autoritatea contractantă a demarat procedura de achiziție publică privind atribuirea contractului având ca obiect ”FURNIZARE ECHIPAMENTE, MONTAJ ŞI PUNERE ÎN FUNCŢIUNE SISTEM AUTOMAT DE ÎNCHIRIERE BICICLETE (BIKE-SHARING) ÎN .........” - 4 loturi, nr. anunț ....... În cadrul acestei proceduri a întocmit o documentație de atribuire, în baza căreia ofertanții aveau obligația să-și întocmească ofertele pentru a participa la procedură. De la momentul publicării documentației de atribuire, și până la data limită de depunere a ofertelor, posibilii ofertanți au solicitat clarificări cu privire la documentație, iar autoritatea contractantă a emis răspunsuri cu privire la aspectele solicitate. După expirarea termenului de contestare a documentației de atribuire și după furnizarea răspunsurilor la clarificări formulate de către autoritatea contractantă, contestatorul precizează că această documentație, împreună 2

cu clarificările furnizate, devin obligatorii atât pentru autoritatea contractantă, cât și pentru ofertanți. În concluzie, autoritatea contractantă prin comisia de evaluare are obligația de a evalua ofertele depuse doar prin prisma prevederilor documentației de Atribuire (fișa de date, caiet de sarcini, specificații tehnice) și a clarificărilor comunicate. B. Interesul legitim de a formula contestația Contestatorul susține că a depus o ofertă conformă și admisibilă pentru toate cele 4 loturi, dar prin evaluarea nelegală efectuată de comisia de evaluare, oferta sa a fost declarată neconformă și inacceptabilă. Astfel, contestatorul arată că autoritatea contractantă a emis la data de 19.02.2021, adresele nr. 4843, 4845, 4848 şi 4851, prin care oferta societății sale a fost declarată neconformă şi inacceptabilă, iar oferta asocierii .......... SRL a fost declarată admisibilă, conformă și câștigătoare. Deoarece prin modul de a efectua evaluarea i s-au creat mari prejudicii, contestatorul consideră că justifică și dovedește un interes legitim în a formula contestația. Având în vedere art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, care prevede că „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într- un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi", contestatorul consideră că actele vătămătoare sunt adresele nr. 4843, 4845, 4848 și 4851 și raportul procedurii nr. 4024 prin care în mod eronat și cu încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice oferta societății sale a fost declarată neconformă și inacceptabilă. Raportat la aceste aspecte, contestatorul apreciază că justifică un interes născut, direct și actual în formularea contestației. C. Motivele de nelegalitate și netemeinicie a modului de evaluare a ofertelor, a raportului procedurii nr. 4024 și a adreselor nr. 4843, 4845, 4848 și 4851, reprezentând comunicarea de rezultat Contestatorul arată că potrivit documentației de atribuire, fișei de date a achiziției și caietului de sarcini, autoritatea a solicitat ofertanților să prezinte pentru fiecare expert cheie în parte experiența personală în proiecte similare. Totodată a solicitat prezentarea de prospecte, cataloage sau orice alte documente din care să reiasă caracteristicile tehnice ofertate. Contestatorul susține că a depus pentru toate cele 4 loturi o ofertă conformă cu toate cerințele din caietul de sarcini, indicând în cadrul propunerii tehnice experiența personală a specialiștilor cheie solicitați, depunând în acest sens recomandări de la angajatorii unde au derulat proiecte similare - pag. 115-262. Mai mult, contestatorul arată că în cadrul propunerii tehnice a prezentat fișe tehnice, prospecte și cataloage din care să reiasă caracteristicile tehnice ale produselor ofertate - pag. 103-114 și 275 -288. 3/44

Contestatorul precizează că autoritatea contractantă, în etapa de evaluare a propunerilor tehnice, i-a solicitat clarificări privind propunerea tehnică depusă, iar societatea sa a răspuns în termenul legal la solicitările de clarificări pentru toate cele 4 loturile prin adresele nr. 4785/09.11.2020, nr. 4786/09.11.2020, nr. 4787/09.11.2020 și nr. 4788/09.11.2020 - Anexa nr. 6. De asemenea, contestatorul arată că anexat acestor răspunsuri la clarificări, a comunicat autorității contractante documente suplimentare care confirmă documentele inițiale depuse în cadrul ofertei, prin care a justificat caracteristicile tehnice ale produselor ofertate. D. Nelegalitatea deciziei de respingere a ofertei pentru cele 4 loturi Contestatorul arată că autoritatea contractantă a declarat oferta depusă de societatea sa inacceptabilă și neconformă având în vedere următoarele aspecte: ”Ofertantul nu ofertează următoarele documentații: - Proceduri de lucru aferente infrastructurii integrate hardware și software de gestiune și comunicații a sistemului de bike-sharing; - Propuneri de proceduri de lucru aferente activității de gestiune, operare și mentenanță a sistemului de bike-sharing, inclusiv prezentarea de soluții pentru eficientizarea pe termen mediu și lung a operării sistemului de bike-sharing - Certificate de garanție Oferta a fost declarată neconformă în baza Art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 întrucât următoarele echipamente nu respectă cerinţele minime din Caietul de sarcini pentru echipamentele „Stâlp principal", „Stâlpi inteligenți de andocare automată", „Platforme de legătură", Potrivit Formularului de ofertă tehnică, ofertanții, în vederea demonstrării îndeplinirii cerințelor, aveau obligația să atașeze ofertei "prospecte, cataloage sau orice alte documente din care să reiasă caracteristicile tehnice ofertate." Simpla declarație a producătorului nu poate fi luată în considerare atâta vreme cât ea este dată tocmai în interesul calificării la această procedură. Informațiile prezentate sub forma scrisă trebuie să reiasă din piesele desenate/schițe/poze din care să reiasă aceste caracteristici. Or, nicăieri în oferta tehnică ofertantul pe care îl reprezentați nu face dovada îndeplinirii acestei cerințe. Mai mult, nici ca urmare a solicitării de clarificări exprese în acest sens, ofertantul pe care îl reprezentați nu răspunde în mod concludent, atașând o simplă declarație din partea producătorului. În ceea ce privește personalul propus au fost atașate recomandări din partea beneficiarului final așa cum s-a solicitat prin Caietul de sarcini”. Referitor la motivul de neconformitate privind neofertarea documentațiilor prevăzute la cap. 4 din caietul de sarcini, contestatorul arată că în cadrul caietului de sarcini la cap. 4, pag. 44, se precizează: ”Documentațiile pe care Contractantul trebuie să le LIVREZE Autorității Contractante în cadrul contractului sunt: ....”. Astfel, contestatorul precizează că din lecturarea acestei cerințe rezultă că ofertantul are obligația de a prezenta aceste documente în 4

momentul implementării contractului și livrării produselor și nu la momentul ofertării. Spre exemplu, contestatorul menționează că unul dintre documentele solicitate, respectiv certificatul de garanție al produselor, se poate prezenta doar la momentul livrării produsului și nu la momentul depunerii ofertelor. Orice certificat de garanție se emite pentru produsul livrat și nu anterior. Contestatorul arată că a depus, în cadrul ofertei, documente provenite de la producătorul produselor ofertate unde se menționează perioada de garanție a produselor. Astfel, contestatorul arată că la pag. 39-40, pct. 2.2.4 din propunerea tehnică, s-a precizat Planul de lucru pentru realizarea documentațiilor, iar la pag. 49 din propunerea tehnică a menționat faptul că la momentul implementării proiectului, va pune la dispoziția autorității contractante printre alte documente solicitate în această etapă:  Proceduri de lucru aferente infrastructurii integrate hardware și software de gestiune şi comunicaţii a sistemului de bike-sharing  Propuneri de proceduri de lucru aferente activităţii de gestiune, operare şi mentenanţă a sistemului de bike-sharing, inclusiv prezentarea de soluţii pentru eficientizarea pe termen mediu şi lung a operării sistemului de bike-sharing  Certificate de garanţie. Având în vedere că aceste documente trebuie livrate autorității contractante în cadrul contractului, deci nu la momentul ofertării, iar societatea sa s-a obligat (le-a ofertat) să le predea Beneficiarului, contestatorul consideră că motivul reținut de autoritatea contractantă în sarcina ofertei societății sale este nelegal și nefondat. Referitor la motivul de neconformitate privind faptul că nu a prezentat schițe, prospecte, fotografii, cataloage sau orice alte documente din care să reiasă caracteristicile tehnice ofertate, precum și faptul că produsele ofertate nu respectă cerințele minime din caietul de sarcini, contestatorul arată următoarele: În cadrul documentației de atribuire s-a solicitat prezentarea de către ofertanți a unor prospecte, cataloage sau orice alte documente din care să reiasă caracteristicile tehnice ofertate. În cadrul propunerii tehnice, societatea sa a prezentat fișe tehnice, prospecte și cataloage din care să reiasă caracteristicile tehnice ale produselor ofertate: pag. 103-114 și 275-288. Mai mult, ca urmare a solicitării de clarificări, contestatorul arată că societatea sa a prezentat suplimentar, cu rol de confirmare autorității contractante, declarațiile producătorilor privind caracteristicile tehnice ale produselor ofertate. Contestatorul precizează că declarațiile producătorului doar confirmă suplimentar caracteristicile tehnice ale produselor, caracteristici tehnici menționate în cadrul documentelor prezentate inițial în cadrul ofertei. După cum se poate observa, autoritatea contractantă nu precizează în mod concret care sunt caracteristicile produselor ofertate care nu sunt îndeplinite prin raportare la cerințele din caietul de sarcini. 5/44

Contestatorul menționează că din analiza comparativă a documentelor depuse în cadrul propunerii tehnice și a confirmărilor emise de producători, rezultă îndeplinirea caracteristicilor tehnice a produselor ofertate cu solicitările din documentația de atribuire. Astfel, contestatorul solicită Consiliului să constate că atâta timp cât autoritatea contractantă a precizat faptul că ofertanții pot prezenta „orice alte documente din care să reiasă caracteristicile tehnice ofertate”, inclusiv declarațiile producătorilor se încadrează în această categorie. Contestatorul susține că declarațiile producătorului conțin aceleași informații și sunt similare cu prospectele/cataloagele solicitate, deoarece și aceste

documente

provin

tot

de

la

producătorul echipamentelor/produselor. Având în vedere că din documentele prezentate - prospecte/fișe tehnice/declarații ale producătorului rezultă îndeplinirea caracteristicilor tehnice solicitate, contestatorul consideră că motivul reținut de autoritatea contractantă în sarcina ofertei sale este nelegal și nefondat. Referitor la motivul de neconformitate privind faptul că societatea sa nu a prezentat recomandări privind experiența experților cheie, contestatorul arată următoarele: Legiuitorul în cadrul Instrucțiunii nr. 1/2017 a ANAP precizează: ”ART. 9. (1) În situația în care, prin raportare la obiectul contractului, sunt relevante competențele personalului menționat la art. 2 alin. (1), autoritatea/entitatea contractantă se poate axa, în principal, pe solicitarea demonstrării unei experiențe specifice în realizarea unor activități similare celor ce caracterizează obiectul principal al contractului ce urmează a fi atribuit, în corelație cu domeniul în care se încadrează acesta (în situația în care specificul domeniului în cauză presupune o particularizare a modului de coordonare a implementării contractului în cauză)”. În privința modalității de justificare a experienței profesionale a experților cheie, legiuitorul în cadrul Notelor exemplificative precizează că ”NOTĂ EXEMPLIFICATIVĂ: În evaluarea ofertelor, în vederea îndeplinirii criteriului de calificare solicitat, documentele-suport relevante care atestă experiența specifică pot fi fișa de post, contractul de muncă, recomandarea sau orice alte documente similare, din cadrul unor asemenea documente fiind necesar să reiasă:....”. Contestatorul subliniază faptul că, pentru fiecare din experții propuși, a prezentat documente justificative, respectiv: Cv, diplome de studii și recomandări de la angajatorii care au realizat lucrările în cadrul proiectelor în care au fost implicați experții. Astfel, recomandările prezentate în cadrul ofertei au fost puse la dispoziție de către expertul nominalizat, fiind singurul care poate obține aceste documente. Recomandările depuse pentru fiecare expert în parte sunt emise de angajatorii acestora, iar aceste documente se încadrează în categoria documentelor similare prin care aceștia își demonstrează experiența similară. 6

Relația contractuală în cadrul unui proiect similar este între Beneficiar și angajatorul expertului cheie, acesta din urmă nefiind în relație directă cu Beneficiarul. Contestatorul precizează că în situația în care autoritatea contractantă avea nelămuriri în privința veridicității acestor recomandări putea să întreprindă verificările necesare la emitenții acestora și doar ulterior în funcție de rezultatul acestora să adopte o decizie. Mai mult, contestatorul menționează că numărul de contracte în care au participat experții reprezintă un criteriu de punctaj și nu un criteriu de calificare și selecție. În situația în care autoritatea contractantă aprecia că recomandările prezentate nu justifică o anumită experiență a experților, avea obligația de a acorda punctajul conform criteriului de atribuire și nu de a declara oferta inacceptabilă. Cu privire la acest aspect, contestatorul arată că în cadrul deciziei nr. ..........., Consiliul a reținut: ”În speță, autoritatea contractantă a stabilit criteriul de atribuire „cel mai bun raport calitate-preț" iar în cadrul criteriului de atribuire stabilit, a utilizat factorul de evaluare experiența experților cheie - 20%, adică un factor de evaluare care se referă la organizarea/calificarea și/sau experiența personalului cheie. În aceste condiții, potrivit prevederilor alin. (4), autoritatea contractantă nu poate folosi organizarea/calificarea și/sau experiența personalului desemnat pentru a efectua activitățile contractului, respectiv cel precizat la alin. (3), ca parte a procesului de calificare și selecție în cadrul procedurii de atribuire a respectivului contract, deci nu poate respinge o ofertă pe considerente legate de calificarea și experiența personalului, aceste aspecte urmând a fi evaluate la acordarea punctajului ofertelor depuse la factorul de evaluare „experiența experților cheie". Prin urmare, decizia autorității contractante de a respinge o ofertă pe motivul invocat este nelegală deoarece echivalează cu folosirea organizării/calificării și/sau experienței personalului desemnat (stabilite ca factor de evaluare) ca parte a procesului de calificare și selecție. În concluzie și sub acest aspect critica contestatorului va fi admisă”. Contestatorul consideră că motivele de respingere reținute în sarcina sa sunt nelegale și nefondate, iar această măsură de declarare a ofertei ca neconformă și inacceptabilă este disproporționată. Astfel, contestatorul arată că practica europeană în domeniul achizițiilor publice, a statuat că ”principiul proporționalității impune ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegându-se că în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoarea, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite” - Hotărârea Curții Europene de Justiție din 5 mai 1998 - Național Farmers Union și alții C-157/96 pct. 60. Și alte instanțe judecătorești raționează în această direcție, exempli gratia fiind decizia nr. 387 din 16 februarie 2010 a Curții de Apel ........., 7/44

Secția comercială, de contencios administrativ şi fiscal, în care instanța a statuat că: "Autoritatea trebuia să facă aplicarea principiului privind eficiența utilizării fondurilor publice și să nu declare toate ofertele neconforme în baza unui formalism excesiv și tendențios. Conform poziției exprimate de autoritate prin întâmpinare, solicitarea de lămuriri reprezintă un drept și nu o obligație pentru aceasta. Principiul în sine este corect și justificat prin prisma dispozițiilor art. 201 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, însă aplicarea acestuia trebuie circumstanțiată la datele fiecărui caz. Astfel, reprezintă o atitudine total abuzivă declararea unei oferte ca fiind neconformă pentru anumite aspecte evident minore raportat la complexitatea de ansamblu a ofertei și la multitudinea de date pretinse de aceasta. Prin prisma interesului public care trebuie satisfăcut prin utilizarea fondurilor europene, solicitarea de lămuriri suplimentare se impune cu forța evidenței, fiind preferabilă unei soluții de declarare a tuturor ofertelor ca neconforme sau inacceptabile, fără solicitarea vreunei lămuriri suplimentare". Contestatorul arată că elocventă este și decizia civilă nr. 1314 din 22 martie 2012, în care Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a precizat că procedura de achiziție publică, fiind reglementată de norme din domeniul dreptului public, se desfășoară sub autoritatea principiului priorității interesului public, care impune respectarea cu strictețe a scopului ordonanței și a principiilor de bază pe care le prevede actul normativ (art. 2), acestea presupunând nerestricționarea pe considerente pur formale a examinării pe fond a ofertelor, acordând prevalență unor aspecte nerelevante, cu luarea acestora din urmă în considerare în mod vădit disproporționat în raport cu celelalte elemente ale procedurii. E. Motive de neconformitate a ofertei depuse de asocierea .......... SRL În opinia contestatorului, oferta asocierii .......... SRL este neconformă, deoarece aceasta nu face dovada experienței similare a experților cheie solicitați prin caietul de sarcini și ar fi trebuit declarată inacceptabilă în temeiul art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 și neconformă în temeiul art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016. Contestatorul subliniază faptul că autoritatea contractantă a declarat oferta societății sale inacceptabilă, raportat la faptul că din recomandările prezentate nu rezultă implicarea experților propuși în cadrul unor proiecte similare, iar cu privire la oferta depusă de asocierea .......... SRL, autoritatea contractantă a aplicat un tratament diferențiat. Astfel, contestatorul susține că acest ofertant a propus personal care nu îndeplinește cerințele de calificare privind studiile și experiența similară solicitată. În concret, Contestatorul se referă la următorul personal/experți cheie: 1. Dl .......... - propus pentru rolul de Manager de proiect nu este licențiat în profil tehnic conform solicitării din caietul de sarcini. Astfel, contestatorul arată că Dl .......... a prezentat doar o diplomă de bacalaureat în profil economic/comerț și nu o diplomă de licență emisă 8

de o unitate de învățământ superior tehnic conform solicitării din caietul de sarcini. Constatând lipsa documentului justificativ privind studiile superioare pentru dl. .........., autoritatea contractantă a solicitat acestui ofertant prezentarea documentelor care să justifice acest aspect. Ofertantul, conform procesului verbal de evaluare tehnică, pag. 492, nu a răspuns solicitării de clarificări şi nu a depus acest document, şi mai mult a depus documente pentru un alt expert, respectiv dl. .......... propus pentru o altă poziție. Astfel, contestatorul consideră că autoritatea contractantă avea obligația de a face aplicabilitatea prevederilor art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 şi a prevederilor art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016. 2. Dl ....... - propus pentru rolul de Inginer comunicații - se depun documente justificative privind proiectarea unor obiective și nu contracte privind implementarea unor contracte de furnizare de natură similară. 3. Dl ............ - propus pentru rolul de Inginer de sistem software - nu se face dovada faptului că expertul are experiența în operaționalizarea aplicației publice de închiriere a bicicletelor și management utilizatori. Contestatorul precizează că autoritatea contractantă solicită clarificări cu privire la acest aspect, iar ofertantul nu face dovada faptului că expertul propus deține experiența în operaționalizarea aplicației publice de închiriere a bicicletelor și management utilizatori. 4. Dl ...... - propus pentru rolul de Inginer software aplicație mobilitate - nu se face dovada faptului că expertul are experiența în operaționalizarea, personalizarea și dezvoltarea aplicației publice de închiriere a bicicletelor și management utilizatori. Contestatorul precizează că autoritatea contractantă solicită clarificări cu privire la acest aspect, iar ofertantul nu face dovada faptului că expertul propus deține experiența în operaționalizarea aplicației publice de închiriere a bicicletelor și management utilizatori. 5. Dl ........ - propus pentru rolul de EXPERT PUNERE ÎN FUNCŢIUNE SISTEME INTEGRATE DE BIKE-SHARING INTELIGENTE - nu se face dovada faptului că expertul are experiența similară în implicarea într-un proiect privind implementarea de sistem bike-sharing la nivelul unor orașe. Contestatorul precizează că autoritatea contractantă solicită clarificări cu privire la acest aspect, iar ofertantul nu face dovada faptului că expertul propus deține experiența similară în implicarea într-un proiect privind implementarea de sistem bike-sharing la nivelul unor orașe. În opinia contestatorului, oferta asocierii .......... SRL este neconformă, deoarece aceasta nu face dovada îndeplinirii caracteristicilor tehnice a produselor ofertate cu cerințele din caietul de sarcini și ar fi trebuit declarată inacceptabilă în temeiul art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 și neconformă în temeiul art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016. Similar cu situația de la punctul anterior, contestatorul susține că autoritatea contractantă aplică un tratament diferențial cu privire la modalitatea de evaluare a ofertelor. 9/44

Astfel, contestatorul precizează că acestui ofertant îi acceptă documente justificative materializate prin declarații/afirmații proprii, declarând oferta conformă, iar societății sale în baza declarațiilor producătorilor a considerat oferta inacceptabilă. În concret, contestatorul se referă la următoarele situații/produse: - pag. 507 din Procesul Verbal de Evaluare Tehnică - pag. 516 din Procesul Verbal de Evaluare Tehnică - pag. 522 din Procesul Verbal de Evaluare Tehnică Contestatorul susține că oferta asocierii .......... SRL este neconformă, deoarece nu respectă cerințele din cadrul documentației de atribuire, astfel: Conform mențiunilor existente în cadrul Procesului Verbal de Evaluare Tehnică pag. 485, pag. 487, pag. 535 ofertantul modifică prin răspunsul la clarificări durata unor activități în condițiile în care în cele 4 luni ofertate depășesc cele 16 săptămâni impuse. Conform mențiunilor existente în cadrul Procesului Verbal de Evaluare Tehnică pag. 505 - nu s-a ofertat licența software preinstalată pe stație, iar autoritatea contractantă acceptă ca răspuns că este inclusă "în aplicația generală de operare" deși evident din ofertă lipsea această componentă. Conform mențiunilor existente în cadrul Procesului Verbal de Evaluare Tehnică pag. 506 şi pag. 512 - nu s-a prezentat raport de test în laborator acreditat ci doar niște "rezultate" introduse în Autorizare de reprezentare. Produsul PBSC ofertat nu îndeplinește cerința de a avea sticla pe ambele fețe și uși pe ambele fețe, conform caietului de sarcini, pag 18. Produsul PBSC are o singură față și suprafața de sticlă semnificativ mai mică. Conform mențiunilor existente în cadrul Procesului Verbal de Evaluare Tehnică pag. 508 - produsul PBSC ofertat nu îndeplinește cerințele de lățime și grosime. Nu s-au prezentat documente care dovedesc îndeplinirea acestor caracteristici, ci doar s-au declarat acestea în cadrul propunerii tehnice. Conform mențiunilor existente în cadrul Procesului Verbal de Evaluare Tehnică pag. 508 - s-a ofertat antenă 3G, iar prin răspunsul la clarificări s- a modificat oferta în antenă 4G. Conform mențiunilor existente în cadrul Procesului Verbal de Evaluare Tehnică pag. 509 - nu s-a depus niciun certificat care să demonstreze conformitatea cu standardul IEC 62471, cu toate acestea comisia acceptă o declarație din cadrul ofertei. Conform mențiunilor existente în cadrul Procesului Verbal de Evaluare Tehnică pag. 508 - nu s-a ofertat garanția pentru licența software preinstalată și nici upgrade automat și gratuit. Prin răspunsul la clarificări s-a permis completarea ofertei și asigurarea acestei facilități printr-o declarație. Conform mențiunilor existente în cadrul Procesului Verbal de Evaluare Tehnică pag. 536 - în ofertă nu s-a inclus acoperirea pentru protejarea produselor. Prin răspunsul la clarificări s-a completat oferta inițială. Conform mențiunilor existente în cadrul Procesului Verbal de Evaluare Tehnică pag. 546 nu s-a inclus în ofertă lista pieselor de schimb care 10

trebuie să existe în mod curent și nici timpul și modalitatea de livrare pentru piesele de schimb. Nici prin răspunsul la clarificări ofertantul nu a indicat aceste informații. Prin solicitarea de clarificări s-a solicitat și permis în mod evident să completeze oferta ulterior depunerii, prin formularea "vă rugăm să precizați informațiile solicitate la capitolul 3.5.3.6..." Conform mențiunilor existente în cadrul Procesului Verbal de Evaluare Tehnică pag. 548 - nu s-a prezentat un grafic de execuție și termene de execuție conforme. Prin solicitarea de clarificări s-a solicitat și permis în mod evident să completeze oferta ulterior depunerii acesteia. Conform mențiunilor existente în cadrul Procesului Verbal de Evaluare Tehnică pag. 700 - în cadrul ofertei există inadvertențe între metodologia prezentată și graficul de lucru. Prin solicitarea de clarificări s-a solicitat și permis în mod evident modificarea ofertei prin răspunsul la clarificări. Conform mențiunilor existente în cadrul Procesului Verbal de Evaluare Tehnică pag. 717 - în cadrul ofertei nu s-a depus fișa tehnică a aplicației mobile. S-a considerat concludent răspunsul că aceasta ar fi inclusă în fișa tehnică a altui echipament deși acest lucru este neconform și va crea și imposibilitatea recepționării produselor care trebuie verificate în conformitate cu fișa tehnică. Conform mențiunilor existente în cadrul Procesului Verbal de Evaluare Tehnică pag. 731 - nu s-a prezentat în ofertă un certificat de conformitate cu standardul ISO 4210-2 emis de un organism abilitat, ci doar o declarație de conformitate care nu are valoare doveditoare. Contestatorul consideră că cererea sa de a studia și ulterior a detalia contestația formulată se impune a fi admisă, iar completarea contestației astfel rezultată se impune a fi analizată pe fond în vederea soluționării prezentului litigiu, deoarece: - se încadrează în prevederile din legislația națională: art. 11 din Legea nr. 101/2016, art. 1 alin. 1 din Codul civil (1) ”Sunt izvoare ale dreptului civil legea, uzanțele și principiile generale ale dreptului”, art. 19 din Legea nr. 101/2016, principiul general de drept actus interpretandus est potius ut valeat, quam ut pereat, conform căruia normele juridice se interpretează în sensul în care ele produc efecte, iar nu în sensul în care ele n-ar produce nici un efect”, art. 1268 alin. 3 din Codul civil „(3) Clauzele se interpretează în sensul în care pot produce efecte, iar nu în acela în care nu ar putea produce niciunul prevede acest principiu pentru interpretarea contractelor, dar, pentru identitate de rațiune, el este extins pentru interpretarea tuturor normelor de drept”. Contestatorul arată că raportat la prevederile legale de mai sus şi la principiul general de drept actus interpretundus est potius ut valeat, quam ut pereat, termenul de 3 zile acordat contestatorului de către Instanţă, pentru completarea conținutul contestației trebuie să curgă de la data la care i s-a permis studierea dosarului achiziției publice în totalitate. 11/44

În orice altă interpretare a normelor de drept dreptul contestatorului de a studia dosarul achiziției publice ar fi o formă fără fond, neproducătoare de efecte juridice, în condițiile în care contestația ar trebui completată cu toate motivele de fapt și de drept, cu toate mijloacele de probă, independent de accesul prealabil la dosarul achiziției publice. Totodată, dreptul contestatoarei de a studia dosarul achiziției publice ar fi o formă fără fond, neproducătoare de efecte juridice, în condițiile în care contestatoarea nu ar beneficia de un termen rezonabil pentru completarea contestației după studierea dosarului achiziției (legiuitorul stabilește în art. 11 din Legea nr. 101/2016 că termenul de completare a contestației este de 3 zile) sau în condițiile în care Consiliul nu ar analiza pe fond argumentele contestatoarei din completarea contestației rezumându-se la a le respinge ca inadmisibile/tardive raportat la termenul limită de depunere a contestației. Nu în ultimul rând, contestatorul arată că interpretarea de mai sus este susținută și de jurisprudența europeană unanimă, cu caracter obligatoriu pentru statele membre și în acest sens amintește doar câteva decizii: - Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene din data de 2 martie 2010 în cauza T-70/05 EVROPAÎKI DYNAMIKI/EMSA, pct. 84, 170; - Hotârârea Tribunalului Uniunii Europene din data de 25 februarie 2003 în cauza T- 183/00 Strabag Benelux/Consiliul, pct. 58; - Hotărărea Tribunalului Uniunii Europene din data de 25 februarie 2003 în cauza T- 4/01 Renco/Consiliul, pct. 96, 97; - Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene din data de 12 noiembrie 2008 în cauza T- 406/06 Evropaiki Dynamiki/Comisia, pct. 50; - Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din data de 12 decembrie 2002 în cauza C-470/99 Universale-Bau AG împotriva Entsorgungsbetriebe Simmering GesmbH, pct 78. - Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din data de 27 februarie 2003 în cauza C-327/00 Santex SpA împotriva Unita Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia, pct 55. La nivel național, contestatorul amintește: - Încheierea din data de 09.09.2019 pronunțată de către Curtea de Apel ......... în dosarul 535/33/2019, prin care instanța a încuviințat accesul la întreaga ofertă raportat la faptul că ofertantul nu a justificat la momentul depunerii ofertelor caracterul confidențial al informațiilor acesteia. - Încheierea din data de 23.09.2019 pronunțată de către Curtea de Apel ......... în dosarul 535/33/2019, prin care instanța a încuviințat ”cererea de repunere în termen pe de o parte tocmai în vederea asigurării în mod efectiv a accesului la justiție care se face în această procedură doar în primă şi ultimă instanţă iar pe de altă parte sunt şi alte situaţii când instanţa se pronunţă pe fondul raportului juridic, respectiv când CNSC nu antamează fondul astfel că nu se poate spune că se încalcă un grad de jurisdicție întrucât însăși legea dă posibilitatea curţii să analizeze pentru prima dată fondul, sens în care instanța dispune repunerea în termen pe 12

toate aspectele invocate inclusiv pe completarea motivelor în accepţiunea petentei”. - Decizia Curţii de Apel Oradea nr. 3588/CA/2014-R/10.11.2014, - Decizia Curţii de Apel Timişoara nr. 3314/19.05.2014 - Decizia Civilă nr. 11514/2013, pronunțată de către Curtea de Apel ......... în dosarul nr. 1137/33/2013, pag. 48 din Decizie, unde s-a statuat care este momentul de la care curge termenul de formulare a criticilor în procedura achizițiilor publice, în sensul că acest moment este momentul luării la cunoștință despre această neconformitate, adică de la momentul studierii dosarului de achiziție de către contestator. Prin această Decizie, nr. 11514/2013, Curtea de Apel ........., a respins excepția tardivității şi inadmisibilităţii, invocată de către intimata din aceea procedură cu privire la faptul că criticile privind oferta sa s-au formulat doar după studierea dosarului achiziţiei la Consiliu. Această Decizie a fost pronunțată de Curtea de Apel ........., la data de 28.11.2013, data la care erau în vigoare aceleași prevederi a legislaţiei privind achiziţiile publice, art. 207 şi totodată erau în vigoare și prevederile Noului Cod de Procedură Civilă. Astfel, Curtea de Apel ......... a reținut ”Cu privire la excepția tardivității motivelor contestației formulate de petenta SC ..... SRL, Curtea are în vedere că această critică a fost invocată de autoritatea contractantă şi în fața CNSC care a nu a luat-o în discuție procedând la soluționarea pe fond a contestației, ceea ce ar putea conduce la concluzia că, cel puțin tacit, această excepție a fost respinsă. Cu toate acestea, Curtea reține că autoritatea contractantă nu a atacat decizia CNSC sub acest aspect dar nici nu avea vreun interes de vreme ce decizia CNSC îi era favorabilă. Dintr-un alt unghi de vedere, această apărare poate fi reiterată pe calea întâmpinării în fazele procesuale ulterioare chiar și fără declararea unei căii de atac, când se dezbate asupra legalității și temeiniciei actului jurisdicțional. Din această perspectivă excepția nu este inadmisibilă cum afirmă petenta SC .......... S.R.L. Cu referire la fondul excepției, Curtea reine că OUG nr. 34/2006 reglementează în art. 2562 alin. 1 termenul procedural legal de introducere a contestației în fața CNSC. Momentul de pornire a calculului termenului este dat de luarea la cunoștință despre un act al autorității contractante pe care partea ce se pretinde vătămată îl consideră nelegal. Or, această apreciere nu trebuie să se facă în mod simplist și formalist, căci dacă am accepta o atare perspectivă s-ar paraliza în substanță dreptul la contestație recunoscut de OUG nr. 34/2006 și calea de atac s-ar transforma dintr-o cale efectivă și concretă în una formalistă, teoretică și iluzorie cu consecințe importante pe terenul garanției recunoscute inclusiv cu trimitere la dreptul european al UE antamat în precedent. Din această perspectivă, se va reține că pentru criticile suplimentare cererea a fost formulată în termenul prevăzut de lege raportat la data de 17.09.2013 când petenta a putut efectiv lua la cunoștință aspectele care au stat la baza fundamentării criticilor evocate. De altfel, nici CNSC nu a invalidat un atare act procedural. Așa fiind, Curtea reține că această apărare nu poate fi primită și deci urmează ca plângerea să fie analizată pe fond cu luare în considerare și a criticilor 13/44

reiterate de petentă prin plângere neputându-se reține că acestea au fost formulate omisso medio”. În opinia contestatorului mențiunile cuprinse în art. 249 din Noul Cod de Procedură Civilă, cu privire la ”cel ce face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege” nu pot fi aplicate stricto senso, la speța de față. De asemenea, contestatorul arată că Noul Cod de Procedură Civilă prevede la art. 251 ”nimeni nu este ținut de a proba ceea ce instanța este ținută să ia la cunoștință din oficiu” şi art. 293 ”când partea învederează că partea adversă deține un înscris probatoriu, referitor la proces, instanța poate ordona înfățișarea lui”. Raportat la prevederile art. 11 din Legea nr. 101/2016 şi la prevederile Noului Cod de Procedură Civilă, legea generală, contestatorul arată că termenul de 3 zile de a detaila criticile curge de la data luării la cunoștință a actelor nelegale, în speță oferta depusă de către operatorul economic, și curge de la data consultării dosarului de achiziție depus de către autoritatea contractantă. Pentru aceste considerente, contestatorul solicită admiterea contestației, conform petitelor menționate și dezvoltate anterior. Prin adresa nr. ....... înregistrată la Consiliu sub nr. ........, ........., în calitate de autoritate contractantă, formulează punct de vedere cu privire la contestația depusă de ......... SRL, solicitând: - pe cale de excepție, respingerea contestatiei ca fiind lipsita de interes, întrucât contestatorul nu a contestat toate motivele de neconformitate constatate de comisia de evaluare, astfel încât demersul său nu își poate atinge finalitatea întrucât, chiar și în condițiile în care contestația ar fi admisă, celelalte motive de neconformitate au capătat deja caracter definitiv prin necontestare; - pe fondul cauzei: - în situația în care Consiliul va trece peste excepția lipsei de interes, autoritatea solicită respingerea contestației ca neîntemeiată; - în ceea ce privește criticile aduse celuilalt participant la procedură, respingerea contestației ca lipsită de interes. În ceea ce privește excepția lipsei de interes Autoritatea contractantă precizează că în ciuda faptului că autoarea contestației cunoștea toate motivele de neconformitate, acestea fiindu-i aduse la cunoștință atât prin comunicarea rezultatului procedurii, cât și, mai detaliat, prin Procesul Verbal de evaluare de unde reieșeau toate argumentele comisiei de evaluare, a ales să prezinte în fata CNSC argumente lacunare, de natură să nu acopere toate motivele de neconformitate a ofertei sale, astfel încât, chiar și în măsura în care acestea vor fi admise, comisia de evaluare nu va putea trece peste celelalte motive, astfel cum au fost detaliate în Procesul Verbal de evaluare. Din acest punct de vedere, întregul demers al contestației apare ca fiind lipsit de interes, atâta vreme cât petenta contestă parțial motivele de 14

neconformitate constatate de comisia de evaluare, iar celelalte motive de neconformitate au căpătat caracter definitiv prin necontestare. În speță, autoritatea arată că petenta nu contestă următoarele argumente avute în vedere de comisia de evaluare în motivarea respingerii ofertei sale: 1. CALIFICAREA EDUCAŢIONALA A INGINERULUI COMUNICAŢII - PAG. 23-33 ale Procesului verbal de evaluare a ofertelor tehnice: "Referitor la diploma CCSP a expertului Inginer Comunicații: ......., ofertantul a atașat o diplomă expirată, care, conform explicațiilor ofertantului, dovedește deținerea de cunoștințe, însă, contrar afirmațiilor ofertantului, aceste cunoștințe sunt dovedite la nivelul anului 2011, nu la momentul prezentei proceduri de atribuire. Ca orice alt certificat (ISO/certificate de performanță, permise de conducere, etc.), și CCSP-ul dovedește deținerea de cunoștințe care sunt valabile într-o anumită perioadă raportat la tehnologia prezentă pe piață sau condițiile de la acel moment (în urmă cu aproape 10 ani), or, la momentul desfășurării prezentei proceduri, expertul deține cunoștințe care sunt perimate în raport cu tehnologiile prezente. Astfel fiind, având în vedere cerința autorității, concluzionăm că expertul nu îndeplinește cerința de calificare, motiv pentru care oferta este neconformă raportat la prevederile art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016." 2. SPECIFICAŢII DE PERFORMANŢĂ ŞI CONDIŢII PRIVIND SIGURANŢA ÎN EXPLOATARE - PAGINA 76 a Procesului verbal de evaluare oferte tehnice "Ofertantul atașează Raport de încercare nr. RI - 20.07.176 din 10.07.2020 emis de ICECON SA, laborator ICECON TEST, din care rezultă că "nu au fost observate desprinderi de suprafață de sprijin sau alte deteriorări". Având în vedere că raportul prezentat este emis cu câteva zile înainte de depunerea ofertei, fără a fi prezentate fotografii cu testele, modul în care a fost efectuată testarea) la fel ca în cazul celuilalt ofertant), ridică suspiciuni cu privire la temeinicia acestuia, fiind evident că a fost întocmit "pro causa", adică tocmai în scopul depunerii ofertei, motiv pentru care, raportându-ne la cerința ca laboratorul care face testul să fie acreditat privind rezistența mecanică, astfel încât să se dovedească rezistența la viteze ale vântului de min. 90 km/h, am verificat site-ul RENAR (Asociația de acreditare din Romania) și am constatat că laboratorul ICECON TEST este acreditat cu nr. Certificat ON 093/23.07.2020 (prima certificare fiind făcută în 2014), însă nu pentru a încerca rezistența la vânt a structurilor de acest tip, ci, cel mult, pentru rezistența la încărcare din vânt a ușilor, obloanelor, jaluzelelor/ferestrelor cu sau fără feronerie, astfel cum reiese din Anexa nr. 1/29.10.2018. În plus, chiar în conținutul Raportului de încercare nr. RI - 20.07.176 din 10.07.2020, ICECON SA precizează că metoda utilizată se bazează pe standardul SR EN1991 - 1 -4:2006, or, analizând anexa la acreditările laboratorului (document public), nu am identificat acreditarea pentru acest standard de referință. 15/44

Rezultă astfel că Raportul de încercare prezentat nu este unul emis în concordanță cu cerințele documentației de atribuire, laboratorul care l-a emis nefiind unul acreditat pentru încercări privind rezistența mecanică." 3. CONDIŢII PRIVIND CONFORMITATEA CU STANDARDELE RELEVANTE - PAGINA 78 a Procesului verbal de evaluare oferte tehnice: "Ofertatul depune declarație a producătorului și documente ale componentelor LED, însă nu atașează niciun document oficial, emis de o terță parte, care să certifice respectarea standardului CIE/IEC 62471:2006. Din analiza Caietului de sarcini rezultă cu putere de tăgadă obligația ofertanților de a prezenta în cadrul propunerilor tehnice certificate care să arate respectarea standardului CIE/IEC 62471:2006. Certificarea conformității se definește drept atestarea de către un organism neutru acreditat ca un produs, un proces sau un serviciu este conform cu specificațiile de referință, care poate fi un standard, o normă sau un document tehnic, iar "certificatul de conformitate" este un document emis pe baza regulilor unui sistem de certificare și care indică existent încrederii adecvate ca un produs, identificat corespunzător, este conform cu un anumit standard sau cu un alt document normativ. Astfel fiind, certificatul de conformitate nu poate fi suplinit de declarația producătorului referitoare la faptul că stâlpul principal este conform standardului menționat în documentația de atribuire. În ceea ce privește formularea "Produsele ofertate vor beneficia de declarație de conformitate și de certificat de conformitate", aceasta nu poate fi acceptată, atâta vreme cât demonstrarea îndeplinirii cerințelor trebuie făcută la momentul depunerii ofertei și, eventual, la momentul clarificărilor, nu într-un moment incert, lăsat la latitudinea și discreția ofertantului. Această cerință nu a fost contestată de operatorul economic, drept pentru care ea și-a consolidat forța obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, în procesul de evaluare, cât mai ales pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire. Cerința minimă neîndeplinită." 4. OFERTANTUL NU A RĂSPUNS DELOC LA ÎNTREBAREA NR. 21 PUNCTUL B) - PAGINA 91 a Procesului verbal de evaluare a ofertelor tehnice: "b) În ceea ce privește solicitarea de prezentarea de documente pentru îndeplinirea cerinței din Caietul de sarcini - pentru Stâlp andocare: „Produsul respectă standardele europene", observăm că ofertantul nu răspunde la acest punct. Pentru aceste motive, oferta va fi respinsă: - ca inacceptabilă, în baza art. 134 alin. (5) prima teză din HG 395/2016, pentru faptul că nu a transmis în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările solicitate;". Având în vedere că CNSC nu a fost investit prin contestație cu soluționarea motivelor de neconformitate ale ofertei ......... SRL, astfel cum au fost enumerate anterior, autoritatea consideră că acestea au căpătat caracter definitiv prin necontestare, rațiune pentru care demersul contestatorului este lipsit de interes. 16

Pe fondul cauzei, autoritatea menționează că, în situația în care Consiliul va trece peste excepția lipsei de interes, raportat la motivele de contestație, astfel cum au fost expuse, rezultă că: 1. autoarea contestației solicită completarea motivelor de contestație ulterior termenului limită de depunere a acesteia, situație nepermisă conform argumentelor pe care le va dezvolta în continuare; 2. contestatorul se rezumă la a enumera motivele de neconformitate care îi sunt facile pentru o eventuală justificare, făcând o prezentare generală și succintă a acestora, cu omiterea tuturor celorlalte motive descrise în Procesul verbal de evaluare tehnică, care, de altfel, i-a fost pus la dispoziție; 3. contestatorul critică oferta câștigătoare, desi, la momentul prezentei, un astfel de demers este lipsit de interes atâta vreme cât este exclus din procedură. În vederea motivării în concret a celor de mai sus, autoritatea detaliază fiecare punct tocmai pentru a dovedi netemeinicia susținerilor autoarei contestației. 1. În ceea ce priveşte completarea motivelor de contestatie Referitor la solicitarea contestatorului de a completa contestația ulterior studierii dosarului achiziției publice, cu consecința repunerii în termen, autoritatea solicită cu fermitate respingerea acesteia ca nelegală. Autoritatea contractantă face astfel trimitere la toată practica CNSC în domeniu, care interzice cu desăvârșire, întemeiat pe legislația în vigoare, completarea motivelor de contestație ulterior termenului limită clar stabilit prin Legea 101/2016, sub sancțiunea respingerii noilor motive de contestație ca inadmisibile dată fiind tardivitatea formulării acestora. De asemenea, autoritatea menționează că orice jurisprudență invocată de contestator în cuprinsul contestației este extrasă ori din spețe a căror soluționare a fost făcută în baza vechii legislații, ori pur și simplu nu au legătură cu speța prezentă. Astfel, autoritatea arată că potrivit noii legislații a achizițiilor publice, respectiv art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, „Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia". De asemenea, potrivit art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, „Prin excepţie de la prevederile alin. (5), după comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într- un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire, precum şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală”. Prin aceaste dispoziţii, legiuitorul a dorit limitarea termenului de soluţionare a contestaţiilor, pe de o parte, prin îngrădirea posibilităţii ofertanţilor de a veni cu noi şi noi motive de contestare după expirarea termenului legal de depunere a acestora, iar pe de altă parte a 17/44

oferit participanţilor la procedură un instrument valabil pentru a avea acces la informaţii în timp util. Autoritatea contractantă precizează că dispoziția legală de la art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 trebuie înțeleasă în sensul prevăzut de legiuitor, și anume acela că o societate contestatoare nu are dreptul să își completeze contestația deja depusă în termen, ca urmare a studiului dosarului. În sensul celor de mai sus, legiuitorul a prevăzut la art. 10 din Legea 101/2016 că, contestația se formulează în scris și trebuie să conțină "f) motivarea în fapt și în drept a contestației", dispoziții care nu reprezintă simple formalități neesențiale ale legiuitorului, care să permită contestatorului să-și formuleze o contestație motivată parțial, pe care să o completeze ulterior, când dorește, peste termenul de decădere. Fiind vorba despre pretenția concretă a contestatorului, determinarea obiectului trebuie să fie clară, completă, cât mai exactă cu putință, studierea dosarului achiziției în vederea completării cu critici/pretenții concrete sau noi reprezentând o inovație a acesteia, pe care legislația în domeniul achizițiilor publice și dreptul comun care o completează nu numai că nu o recunosc, ci o și reprimă implicit. Astfel fiind, solicitarea de studiere a dosarului achiziției are ca unic scop, astfel cum declară, de altfel, și contestatorul, identificarea de noi motive de contestare. Nu este admisibil ca o contestație să fie depusă la Consiliu doar pentru a avea acces autoarea ei la documentele celorlalți ofertanți și a le studia în vederea descoperirii motivelor care ar putea să îi susțină contestația depusă sau o contestație ulterioară. Autoritatea consideră că un asemenea comportament din partea ......... SRL este atât contrar legii, cât și abuziv, fiind necesar a fi sancționat ca atare întrucât art. 12 Cod procedura civilă prevede că "drepturile procesuale trebuie exercitate cu bună credință, potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege și fără a se încălca drepturile procesuale ale altei părți." Prin urmare, completarea contestației cu noi acuzații la adresa autorității contractante îndreptate împotriva unor operatori economici participanți (despre a căror admisibilitate sau inadmisibilitate a luat la cunoștință la data comunicării rezultatului procedurii de atribuire - prin publicarea raportului procedurii), în afara termenului legal de contestare a actului presupus vătămător, este incompatibilă cu dispozițiile legale în vigoare, concluziile reprezentând doar un mijloc de sinteză a dezbaterilor și a motivelor de fapt și de drept invocate prin contestația inițială, și nu practic o nouă contestație. În concluzie, solicitarea contestatorului de a fi repus in termenul de contestare ulterior unui eventual acces la dosarul achiziției este în mod fundamental contrar oricărui principiu în domeniul achizițiilor publice, motiv pentru care autoritatea solicită respingerea acesteia ca inadmisibilă. 2. În ceea ce privește neconformitatea ofertei ......... SRL Autoritatea arată că, așa cum a specificat și în comunicările privind rezultatul procedurii de atribuire pe toate loturile, oferta ......... SRL a fost respinsă: 18

A - ca inacceptabilă, în temeiul art. 134 alin. (5) din HG 395/2016 B - ca neconformă, în temeiul art. 137 alin. (3) lit. a) din HG 395/2016. A - În ceea ce priveşte inacceptabilitatea ofertei ......... SRL Autoritatea contractantă arată că potrivit Procesului Verbal Tehnic final nr. 25414/23.11.2020, document ce a fost pus la dispoziția contestatorului ca urmare a solicitării accesului la dosarul achiziției publice, oferta acestuia a fost respinsă ca inacceptabilă pentru următoarele motive: - "Potrivit Formularului de ofertă tehnică, ofertanții, în vederea demonstrării îndeplinirii cerințelor, aveau obligația să atașeze ofertei "prospecte, cataloage sau orice alte documente din care să reiasă caracteristicile tehnice ofertate." Simpla declarație a producătorului nu poate fi luată în considerare atâta vreme cât ea este dată tocmai în interesul calificării la această procedură. Informațiile prezentate sub forma scrisă trebuie să reiasă din piesele desenate/schițe/poze din care să reiasă aceste caracteristici. Or, nicăieri în oferta tehnică ofertantul nu face dovada îndeplinirii acestei cerințe. Mai mult, nici ca urmare a solicitării de clarificări exprese în acest sens, ofertantul nu răspunde în mod concludent, atașând o simplă declarație din partea producătorului." - "În ceea ce privește solicitarea de a prezenta documente (schițe, piese desenate, poze, etc.) din care să reiasă în mod clar modul de îndeplinire a cerințelor cu caracter tehnic pentru Stâlpi inteligenți de andocare, facem precizarea că ofertantul se rezumă la a confirma descrierile din cadrul Ofertei tehnice și de a ataşa o declaraţie pe propria răspundere de la producător, unde sunt înşiruite toate caracteristicile tehnice, copiate cuvânt cu cuvânt din caietul de sarcini. În plus, la solicitarea de a prezenta schițe/piese desenate/poze, ofertantul nu răspunde, făcând trimitere la aceeași declarație a producătorului, declarație care în niciun caz nu poate suplini o documentație tehnică/schițe din care să reiasă că ceea ce ofertează există într-adevăr. Chiar și broșura la care ofertantul face referire este tot o preluare ad-literam a cerințelor caietului de sarcini, constituind în fapt tot o declarație pe propria răspundere. Față de atitudinea ofertantului, considerăm că este o sfidare flagrantă a cerințelor capitolului IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice din Fișa de date, unde se solicită în mod expres ca propunerea tehnică să nu fie «copie a caietului de sarcini, ci va reprezenta corespondența ofertei cu caietul de sarcini. Elementele propunerii tehnice se vor prezenta detaliat și complet în corelație cu cerințele din Caietul de sarcini», or ofertantul dovedește că nu înțelege această cerință, deși i s-a cerut în mod expres prin solicitarea de clarificări să prezinte detaliile tehnice și piese desenate, poze, etc, ori pur și simplu nu vrea să se conformeze." - "b) În ceea ce privește solicitarea de prezentarea de documente pentru îndeplinirea cerinței din Caietul de sarcini - pentru Stâlp andocare: „Produsul respectă standardele europene", observăm că ofertantul nu răspunde la acest punct." 19/44

Autoritatea precizează că, așa cum a susținut și în cadrul Procesului verbal de evaluare a ofertei ......... SRL, simpla confirmare din partea producătorului cu privire la aspecte tehnice nu este suficientă, declarația acestuia trebuind să fie însoțită de documente obiective, care nu sunt făcute pro causa și din care să rezulte cu adevărat conformarea cu cerințele autorității contractante. O simplă declarație trebuie însoțită de documente probatorii ca aceasta să capete putere de înscris doveditor, or doar afirmația că cerințele sunt îndeplinite, fără să se facă dovada în acest sens, nu poate fi primită de autoritatea contractantă. La solicitarea de prezentare de "documente din care să reiasă caracteristicile tehnice" ar fi trebuit să se răspundă cu documente probatoare, nu cu o declarație. În plus, la solicitările de clarificări prin care se cerea "orice document (schițe, piese desenate, poze, etc.) din care să reiasă în mod clar modul de îndeplinire a cerințelor cu caracter tehnic", autoritatea contractantă precizează că în niciun caz nu se putea răspunde cu o declarație, autoritatea specificând în clar că se dorește depunerea de documente cu caracter tehnic, or declarația pe propria răspundere nu poate suplini o documentație tehnică/schițe din care să reiasă că ceea ce ofertează există într-adevăr. În plus, autoritatea contractantă susține că oferta nu îndeplinește nici cerințele de la punctul II.1. Cerințe generale - prezentare oferta tehnică din Formularul de propunere tehnică, unde se precizează în mod clar că «Se vor atașa ofertei tehnice prospecte, cataloage sau orice alte documente din care să reiasă caracteristicile tehnice ofertate» or, atâta vreme cât întreaga ofertă a ......... este o preluare a caietului de sarcini, la care s-au atașat declarații pe propria răspundere că produsul ofertat îndeplinește toate cerințele, fără a fi prezentată nicio dovadă în acest sens, este evident că oferta nu îndeplinește cerințele minime ale documentației de atribuire, motiv pentru care a fost respinsă. Pentru aceste motive, la care se adaugă motivul legat de faptul că autoarea contestației nu a răspuns deloc la o întrebare adresată de autoritatea contractantă, autoritatea consideră că oferta ......... SRL a fost respinsă în mod temeinic și legal. B - În ceea ce privește neconformitatea ofertei ......... SRL Autoritatea arată că potrivit contestației depuse, autoarea acesteia reține doar două motive de neconformitate, cu omiterea tuturor celorlalte prezentate în cadrul Procesului verbal de evaluare tehnică, pus la dispoziția acesteia ca urmare a solicitării accesului la dosarul achiziției. Mai precis, contestatorul se rezumă la contestarea următoarelor motive: 1. faptul ca nu a prezentat schițe, prospecte, fotografii, cataloage - neconformitate dezvoltată și argumentată la punctul anterior; 2. faptul că nu a prezentat recomandări pentru experții cheie. Referitor la acest punct, autoritatea face precizarea că potrivit cerinței din caietul de sarcini, cerința care a căpătat forța obligatorie prin necontestare, și care a fost asumată în totalitate de ofertant odată cu 20

depunerea ofertei, ofertanții trebuie să depună «Recomandări/procese verbale de recepție finală/parțială/certificate constatatoare, contrasemnate de beneficiarul final al sistemelor bike-sharing (public sau privat), care să confirme implicarea expertului în proiectul respectiv.» Ca urmare a solicitării de clarificări, autoritatea arată că societatea contestatoare a răspuns că «condiționarea unui ofertant de a obține documente puse la dispoziție de un terț (expert) semnate de o entitate cu care nu avea relații directe și care nu are nicio obligație de a fi semnat vreun document, reprezintă o abordare foarte restrictivă de natură a favoriza doar acei ofertanți care aveau deja pregătite aceste documente extrem de particulare», comentariu considerat neconcludent de comisia de evaluare, motiv pentru care nu poate fi primit în justificarea lipsei de documente care să demonstreze experiența profesională a experților propuși, atâta vreme cât ofertantul nu și-a exercitat dreptul de a contesta procedura de atribuire, dacă considera că anumite cerințe sunt restrictive, iar prin necontestare, documentația de atribuire a căpătat forța obligatorie pentru toți ofertanții. În plus, prin depunerea ofertei, ...... SRL își asumă în totalitate cerințele, iar orice comentariu asupra lor la acest moment este tardiv. În plus, ofertantul a avut la dispoziție 6 săptămâni (de la publicarea anunțului de participare și până la termenul limită de depunere oferte) pentru a-și pune la punct oferta și a obține recomandări/certificări, etc, astfel încât mențiunea că cerința «reprezintă o abordarea foarte restrictivă de natură a favoriza doar acei ofertanți care aveau deja pregătite aceste documente extrem de particulare» se prezintă ca fiind neîntemeiată. De asemenea, autoritatea precizează că modul de elaborare a propunerii tehnice cât și cerințele exprese din caietul de sarcini nu au fost contestate de participanții la achiziție, iar prin depunerea ofertelor pentru achiziția în cauză, operatorii economici au acceptat condițiile impuse de autoritate contractantă. Nemodificată anterior datei limită de depunere a ofertelor, documentația de atribuire (inclusiv fișa de date și caietul de sarcini) devine obligatorie, atât pentru ofertanți, care trebuie să o respecte întocmai, cât și pentru autoritate în procesul de evaluare a ofertelor. Totodată, autoritatea menționează că riscul întocmirii ofertelor cade în sarcina operatorului economic, el neputând să-si invoce propria culpă ca motiv al elaborării neconforme a ofertei potrivit principiului "nemo auditor propriam turpitudinem allegans", în condițiile în care s-a menționat în mod expres în cadrul caietului de sarcini ce documente trebuie depuse în vederea demonstrării conformității ofertelor. Pentru aceste motive, autoritatea solicită respingerea ca tardivă a criticii referitoare la cerința de a depune recomandări de la beneficiari și ca neîntemeiată critica referitoare la neconformitatea ofertei cauzată de nedepunerea de documente doveditoare pentru demonstrarea experienței profesionale similare a experților. 3. Referitor la criticile aduse ofertei câștigătoare - asocierea: ...... SRL În ceea ce privește criticile aduse de contestator celeilalte oferte depusă în procedură, autoritatea solicită respingerea acestora ca lipsite de interes în condițiile în care oferta ......... SRL, fiind respinsă în faza de 21/44

evaluare a ofertelor tehnice, nu face dovada existenței posibilității de a suferi vreun prejudiciu, ca o consecință a unui act emis de entitatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire, nefiind astfel întrunite ambele condiții prevăzute de art. 3 lit. f) din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare, pentru a deține calitatea de persoană care se consideră vătămată și care poate formula o contestație. Pentru a putea fi considerată persoană vătămată printr-un act emis de o autoritate contractantă, în cadrul unei proceduri de achiziție publică, contestatorul trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura şi să fi suferit, să sufere sau să riște să sufere un prejudiciu urmare a unui act al autorității contractante. Aplicând aceste considerente la speța analizată, autoritatea menționează că formularea unor critici împotriva ofertei admisibile nu este justificată de existența unui interes care să îndeplinească condițiile ca ......... SRL să fie considerată persoană vătămată în situația în care oferta contestatorului a fost respinsă fără a mai exista posibilitatea ca autoarea contestației să poată intra în cursa pentru câștigarea contractului. Petenta nu a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu, ca o consecință a actului autorității contractante de calificare sau declarare câștigătoare a altor oferte, astfel cum impune art. 3 alin. (1) lit. f) din lege, anterior menționat. În condițiile în care oferta contestatorului nu putea fi declarată admisibilă și câștigătoare, este subînțeles că nu a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu, ca o consecință a actului autorității contractante de calificare și declarare câștigătoare a unei alte oferte. Nici prin argumentarea probatorie a contestației și nici în mijloacele de probă anexate ei, autoarea contestației nu produce vreo dovadă a unui prejudiciu personal decurgând din considerarea admisibilă a ofertei ....... Autoritatea arată că în numeroase decizii de speță, instanțele de validare a deciziilor Consiliului au stabilit că o contestație a unui ofertant descalificat corect este lipsită de interes. Cu titlu de exemplu, practica instanțelor judecătorești în acest sens: - Curtea de Apel Alba Iulia, Secția de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 7353 din 24 octombrie 2014: În privința criticilor aduse de către asocierea petentă deciziei de desemnare a SC ... SRL drept ofertant câștigător al procedurii, lipsa de interes reținută prin Decizia Consiliului este întemeiată, în condițiile în care oferta proprie a petentei a fost declarată inacceptabilă ...în mod legal. - Curtea de Apel Craiova, Secția Contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 577 din 05 februarie 2015: Criticile privind oferta depusă de către ofertantul declarat câștigător sunt apreciate ca lipsite de interes în condițiile în care oferta petentei a fost reținută ca neconformă, neputând obține niciun folos material și direct din reținerea ca neconformă a ofertei declarate câștigătoare. - Curtea de Apel Pitești, Secția Comercială și de Contencios Administrativ și Fiscal, Decizia nr. 645 din 05.06.2009: Asupra fondului plângerii contestatoarei se constată faptul că ofertanta contestatoare invocă nereguli în privința ofertei depuse de o altă societate, fără a avea în 22

vedere faptul că, pentru a putea critica oferta depusă de un alt participant este necesar ca oferta sa să fie admisibilă în funcție de criteriile menționate de autoritatea contractantă, în caz contrar, orice critici aduse în raport cu situația celorlalți participanți relevându-se ca fiind lipsită de interes. Nu este primit nici argumentul potrivit căruia anularea procedurii actuale dă contestatoarei posibilitatea de a participa din nou la procedură ca urmare a reluării acesteia, tocmai pentru că interesul verificat în cauză nu poate fi raportat la un eveniment viitor și incert, ci doar la procedura actuală în care a participat și în legătură cu care interesul său este născut și actual. - Curtea de Apel ........., Secția a II-a Civilă de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 8543 din 22 octombrie 2014: Pentru petentă analiza pe fond a ofertei câștigătoare prezintă interes doar în situația în care propria sa ofertă ar fi fost declarată eligibilă (acceptabilă), ceea ce nu s-a întâmplat. Față de împrejurarea că oferta reclamantei, în urma soluționării prezentului litigiu nu va putea fi reținută de către autoritatea contractantă ca întrunind cerințele legale, pentru a putea fi aleasă ca fiind oferta câștigătoare, este inutil (lipsit de interes) a fi analizată pe fondul ei oferta câștigătoare. - Curtea de Apel Craiova, Secția Contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 1395 din 02 iunie 2010: Criticile privind oferta depusă de către ofertantul declarat câștigător vor fi reținute ca lipsite de interes în condițiile în care oferta petentei a fost reținută ca neconformă, astfel că nu ar putea obține niciun folos material direct din reținerea ca neconformă a ofertei declarate câștigătoare. - Curtea de Apel Piteşti, Secţia comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal, decizia nr. 743/R-C din 12 septembrie 2008: În procedura actuală se verifică dacă măsurile adoptate de autoritatea contractantă sunt de natură să o prejudicieze pe reclamantă. Or, dacă oferta ei a fost înlăturată, iar această măsură a fost apreciată ca fiind legală şi întemeiată, orice contestaţie a reclamantei faţă de alte măsuri ale autorităţii contractante nu satisface un interes al acesteia, în sensul că nu îi aduce niciun folos practic. Reclamanta nu a adus în faţa Consiliului niciun argument privind netemeinicia soluţiei adoptată de autoritatea contractantă în privinţa sa, însă Consiliul a apreciat, cercetând din oficiu aspectul respectiv, că măsura respectivă este corectă. Nici în faţa Curţii de apel reclamanta nu a invocat netemeinicia măsurii autorităţii contractante, făcând referire doar la oferta declarată admisă. Cum motivele referitoare la oferta concurentă nu sunt de natură să înlăture caracterul inacceptabil al propriei oferte şi să îi asigure participarea la procedura de atribuire ce se află în derulare, Curtea va reţine lipsa de interes a reclamantei în promovarea contestaţiei şi, respectiv, a plângerii în analiză, pe care o va respinge ca atare. În situația în care Consiliul va trece peste excepția lipsei de interes, autoritatea contractantă arată că, în fapt, susținerile contestatorului sunt neîntemeiate, acesta preluând din Procesul verbal de evaluare tehnică toate solicitările de clarificări adresate ofertantului câștigător și transformându-le în presupuse motive de neconformitate. În fapt, 23/44

ofertantul câștigător a răspuns concludent la toate solicitările de clarificări, oferta sa fiind una conformă cu cerințele autorității. Faptul că autoarea contestației este nemulțumită de rezultatul procedurii nu înseamnă că aceasta nu trebuie să își justifice în fapt motivele ce stau în spatele demersului său, ori enumerarea solicitărilor de clarificări adresate ofertantului declarat câștigător nu constituie motiv de neconformitate a acestuia, atâta vreme cât acesta a răspuns și a lămurit toate aspectele constatate. Pentru toate motivele de mai sus, autoritatea solicită CNSC să pronunțe o decizie în care să dispună respingerea contestației ......... SRL: pe cale de excepţie: - respingerea contestației ca fiind lipsită de interes întrucât contestatorul nu a contestat toate motivele de neconformitate constatate de comisia de evaluare, astfel încât demersul său nu își poate atinge finalitatea întrucât, chiar și în condițiile în care contestatia ar fi admisă, celelalte motive de neconformitate au căpătat deja caracter definitiv prin necontestare; pe fondul cauzei: - în situația în care veți trece peste excepția lipsei de interes, solicită respingerea contestației ca neîntemeiată; - în ceea ce priveşte criticile aduse celuilalt participant la procedură, respingerea contestației ca lipsită de interes. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ...., contestatorul formulează punct de vedere, prin care solicită respingerea excepției lipsei de interes, invocată de autoritatea contractantă. Contestatorul arată că a formulat o contestație prin care a solicitat anularea raportului procedurii întocmit pentru fiecare lot în parte, precum și adresele de comunicare de rezultat. Astfel, contestația formulată vizează ”actul autorității care produce sau poate produce efecte juridice” respectiv Raportului Procedurii întocmit pentru fiecare lot în parte precum și adresele de comunicare de rezultat. Societatea sa este o persoană vătămată în sensul art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, care prevede că „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi". Contestatorul arată că în cadrul contestației formulate a criticat măsura adoptată de autoritatea contractantă de a declara oferta societății sale inacceptabilă și neconformă, raportat la motivele invocate în mod expres în cadrul adresei de comunicare de rezultat. De asemenea, contestatorul arată că legiuitorul a instituit în cadrul art. 215 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 98/2016, obligația autorității 24

contractante de a preciza motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere. Astfel, raportat la motivele indicate în cadrul adreselor de comunicare de rezultat, contestatorul menționează că a formulat critici punctuale. Contestatorul precizează că atâta timp cât anumite motive de neconformitate nu au fost prezentate în mod concret în comunicările de rezultat, acestea nu îi pot fi opozabile, deoarece nu i-au fost comunicate în conformitate cu prevederile art. 215 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 98/2016. Astfel, contestatorul solicită Consiliului să constate că existența unor motive neindicate în cadrul comunicării de rezultat confirmă încă o dată modul deficitar și nelegal al evaluării și respectării prevederilor legale de autoritatea contractantă. În consecință, contestatorul consideră că, atâta timp cât aceste documente nu respectă prevederile legale, se impune anularea acestora și obligarea autorității contractante la emiterea unor noi adrese de comunicare întocmite în conformitate cu prevederile legale. În acest sens, contestatorul învederează faptul că CNSC, în cadrul Deciziei nr. ... constatând modul nelegal privind întocmirea adresei de comunicare a rezultatului, a anulat comunicările de rezultat și a obligat aceeași autoritatea contractantă ......... la emiterea unor noi comunicări întocmite în conformitate cu prevederile legale: ”Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să admită, în parte, contestaţia depusă de ... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ......... şi obligă autoritatea contractantă, în 10 zile de la primirea deciziei, la emiterea unei noi comunicări a rezultatului procedurii, care să cuprindă toate elementele prevăzute de art. 215 din legea nr. 98/2016, inclusiv, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei contestatoarei”. În concluzie, contestatorul precizează că atâta timp cât nu a avut cunoștință de motivele ”ascunse” privind neconformitatea ofertei sale, motive care nu au fost comunicate în actul procedural impus de legiuitor, nu era în măsură să formuleze critici față de acestea. Mai mult, privind în comparație aceste noi motive de neconformitate a ofertei sale cu motivele de neconformitate indicate în cadrul contestației față de oferta depusă de asocierea .......... SRL, se poate lesne constata că autoritatea contractantă a folosit o dublă măsură încălcând principiul tratamentului egal între ofertanți. Astfel, contestatorul precizează că autoritatea contractantă față de oferta societății sale constată anumite neconformități, iar aceleași situații din cadrul ofertei câștigătoare le consideră conforme. Cu titlu de exemplu, contestatorul indică acceptarea declarațiilor ofertantului asocierea .......... SRL, privind conformitatea produselor, iar 25/44

declarațiile furnizorilor societății sale fiind calificate ca documente care nu justifică conformitatea produselor. Contestatorul arată că autoritatea contractantă invocă excepția lipsei de interes, considerând că atâta timp cât oferta societății sale este inacceptabilă nu mai are interes în contestarea ofertei desemnate câștigătoare. În acest sens, contestatorul precizează că chiar și în situația în care oferta societății sale ar fi inacceptabilă și neconformă, excepția lipsei de interese se impune a fi respinsă pentru următoarele considerente: Conform dispozițiilor art. 3 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și ale art. 2 alin. (2), teza a doua din Directiva 89/665/CEE, un ofertant este considerat a avea interes dacă nu a fost încă exclus definitiv de la respectiva procedură. Societatea sa are calitatea de participant la procedură, iar oferta sa nu a fost declarată inacceptabilă și neconformă în mod definitiv. Raportat la faptul că oferta societății sale nu a fost respinsă în mod definitiv, contestatorul apreciază că justifică un interes născut și actual în formularea criticilor față de oferta asocierii .......... SRL. Contestatorul arată că în acest sens s-a pronunțat și Curtea de Apel Mureș, prin Decizia civilă nr. 658/R, pronunțată în dosarul 926/102/2019, unde a statuat ”În interpretarea acestor noțiuni au fost pronunțate hotărârile CJUE la care s-a făcut referire cu prilejul analizării cererii de sesizare a Curții de Justiție, hotărâri din care se desprind mai multe principii. S-a reținut, astfel, că nu este relevant numărul participanților la procedură și, de asemenea, că fiecare dintre cei doi ofertanți rămași are un interes în a urmări excluderea celuilalt. Astfel, pe de o parte, excluderea unui ofertant poate conduce la obținerea de către un alt ofertant a contractului direct în cadrul aceleiași proceduri iar pe de altă parte, în ipoteza unei excluderi a tuturor ofertanților și a deschiderii unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, fiecare dintre ofertanți ar putea să participe și, astfel, să obțină în mod indirect contractul (Hotărârile în cauzele C-689/13, par. 27, 29; C- 131/16, par. 51, 52). Cu alte cuvinte, interesul poate viza fie obținerea respectivului contract în cadrul acelei proceduri, fie deschiderea unei noi proceduri la care ar putea să participe. Ca atare, este lipsit de relevanță aspectul reținut de instanța de fond, că reclamanta nu justifică un interes în măsura în care nu poate obține încheierea contractului în cadrul acelei proceduri. Pe de altă parte, CJUE face distincție între etapele din procedură în care s-a dispus excluderea ofertanților, respectiv dacă legalitatea ofertelor este analizată în cadrul aceleiași proceduri, fiind vorba despre decizii adoptate simultan sau, dimpotrivă, dacă una dintre oferte făcuse obiectul unei decizii anterioare de excludere. Curtea de Justiție a statuat astfel că nu se poate reține lipsa interesului în ipoteza în care legalitatea ofertei fiecăruia dintre operatori este pusă în discuție în cadrul aceleiași proceduri, căci într-o asemenea situație, fiecare dintre concurenți poate invoca un interes legitim care să 26

însemne excluderea ofertei celorlalți, ceea ce poate să conducă la constatarea imposibilității pentru autoritatea contractantă de a efectua selecția unei oferte legale (cauzele C-100/12, par. 32, 33; C- 689/13, par. 24). În același timp, Curtea a reținut că se deosebește de această ipoteză situația în care decizia de excludere a ofertantului fusese confirmată printr- o decizie anterioară care a dobândit autoritate de lucru judecat. În Hotărârea pronunțată în cauza C-355/15, CJUE a stabilit că „articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 trebuie să fie interpretat în sensul că nu se opune ca unui ofertant care a fost exclus dintr-o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice printr-o decizie rămasă definitivă a autorității contractante să îi fie refuzat accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză și împotriva încheierii contractului, atunci când numai ofertantul exclus și adjudecatarul acestui contract au depus oferte, iar ofertantul menționat susține că oferta acestui adjudecatar ar fi trebuit să fie de asemenea respinsă". S-a reținut că „situația în discuție în cauza principală se distinge foarte clar de situațiile în discuție în cele două cauze în care au fost pronunțate Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C 100/12, EU:C:2013:448), și Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE (C 689/13, EU:C:2016:199)" (par. 30). „31. Pe de o parte, ofertele depuse de ofertanții interesați în cauzele în care au fost pronunțate acele două hotărâri nu făcuseră obiectul unei decizii de excludere a autorității contractante, spre deosebire de oferta depusă de grup în cauza principală. Pe de altă parte, în aceste două cauze, fiecare ofertant contestă legalitatea ofertei celuilalt în cadrul uneia și al aceleiași proceduri a căii de atac referitoare la decizia de atribuire a contractului, fiecare având un interes legitim ca oferta celuilalt să fie exclusă, iar aceste contestații puteau să conducă la constatarea imposibilității autorității contractante de a selecta o ofertă legală (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C 100/12, EU:C:2013:448, punctul şi Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, punctul 24). În schimb, în prezenta cauză principală, grupul a formulat o cale de atac mai întâi împotriva deciziei de excludere adoptate în privința sa, iar ulterior împotriva deciziei de atribuire a contractului, această a doua procedură fiind cea în cadrul căreia a invocat neregularitatea ofertei adjudecatarului." S-a arătat astfel că, „după cum reiese din articolul 1 alineatul (3) şi din articolul 2a din Directiva 89/665, aceasta garantează exercitarea unor căi de atac efective împotriva deciziilor nelegale adoptate în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, oferind oricărui ofertant exclus posibilitatea de a contesta nu numai decizia de excludere, ci și, până la soluționarea acestei contestații, deciziile ulterioare care i-ar aduce prejudicii în ipoteza în care excluderea sa ar fi anulată" (par. 34). Acest principiu a fost reiterat în Hotărârea pronunțată în cauza C- 131/16, Curtea reținând următoarele: „57. Desigur, în cauza în care a fost pronunțată Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C-355/15, EU:C:2016:988, punctele 13-16, 31 şi 36), 27/44

Curtea a statuat că unui ofertant a cărui ofertă fusese exclusă de autoritatea contractantă dintr-o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice i se putea refuza accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziţii publice. Totuşi, în această cauză, decizia de excludere a ofertantului menţionat fusese confirmată printr-o decizie care a dobândit autoritate de lucru judecat înainte ca instanţa sesizată cu calea de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului să se pronunţe, astfel încât ofertantul respectiv trebuia să fie considerat exclus definitiv din procedura de atribuire a contractului de achiziţii publice în discuţie. 59. Din considerațiile care precedă rezultă că Directiva 92/13 trebuie să fie interpretată în sensul că, într-o situație precum cea în discuție în cauza principală - în care, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, au fost prezentate două oferte, iar autoritatea contractantă a adoptat două decizii simultane, de respingere a ofertei unuia dintre ofertanți și, respectiv, de atribuire a contractului în favoarea celuilalt -, ofertantul exclus, care formulează o cale de atac împotriva acestor două decizii, trebuie să poată solicita excluderea ofertei ofertantului câștigător, astfel încât noțiunea „un anumit contract" în sensul articolului 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 poate viza, dacă este cazul, eventuala inițiere a unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice". Față de cele arătate, rezultă că este necesar a se stabili, la analiza interesului, dacă ofertantul contestator a fost exclus în aceeași etapă a procedurii sau într-o etapă anterioară, deci dacă ne aflăm în prezența unor „decizii simultane". De asemenea, contestatorul arată că, recent, chiar într-o situație de excludere definitivă a unei oferte, Curtea de Apel ......... în dosarul .., prin Hotărârea Intermediară nr. ... Martie 2021 a statuat ”Prin Decizia C.N.S.C. nr. ... a fost admisă excepția lipsei de interes a contestatoarei "... S.R.L. în formularea contestației împotriva rezultatului procedurii de atribuire comunicat prin adresa nr. 514 din 06.01.2021 și a raportului procedurii care a stat la baza acestuia, precum și împotriva întregii proceduri de atribuire având ca obiect „Acord-cadru prestări servicii de pază". Pentru a pronunța această decizie Consiliul a reținut, în esență, că contestatoarea nu avea calitatea de persoană vătămată, caracterul neconform al ofertei depuse de aceasta fiind constatat prin Decizia Curții de Apel ......... nr. 149/2020. În acest context, s-a considerat că contestatoarea nu mai justifică un interes, întrucât nu are șansa reală de a obține atribuirea acordului-cadru. Prin hotărârea CJUE pronunțată în cauza C-100/12 (Fastweb SpA) s-a decis că: Articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007, trebuie interpretat în sensul că, dacă, în cadrul unei proceduri privind o cale de atac, adjudecatarul, care a obținut contractul și a 28

formulat o cale de atac incidentă, ridică o excepție de inadmisibilitate întemeiată pe lipsa calității procesuale active a ofertantului care a formulat această cale de atac pentru motivul că oferta pe care acesta din urmă o prezentase ar fi trebuit să fie înlăturată de autoritatea contractantă din cauza neconformității sale cu specificațiile tehnice definite de autoritatea contractantă în caietul de sarcini, dispoziția menționată se opune ca această cale de atac să fie declarată inadmisibilă în urma examinării prealabile a excepției de inadmisibilitate menționate fără o pronunțare cu privire la conformitatea cu respectivele specificații tehnice atât a ofertei adjudecatarului, care a obținut contractul, cât și a celei a ofertantului care a formulat calea de atac principală. Din considerentele acestei hotărâri reiese că starea de fapt care a dus la pronunțarea sa este identică cu starea de fapt din prezenta cauză, respectiv în discuție se află posibilitatea unui ofertant a cărui ofertă a fost deja înlăturată din procedură de a contesta totuși ofertele depuse de ceilalți participanți. Or, în această situație, CJUE a reținut că acțiunea incidentă a adjudecatarului nu poate conduce la respingerea căii de atac a unui ofertant în ipoteza în care legalitatea ofertei fiecăruia dintre operatori este pusă în discuție în cadrul aceleiași proceduri și pentru motive de aceeași natură. Astfel, într-o asemenea situație, fiecare dintre concurenți poate invoca un interes legitim care să însemne excluderea ofertei celorlalți, ceea ce poate să conducă la constatarea imposibilității pentru autoritatea contractantă de a efectua selecția unei oferte legale (par. 33 din cauza deja citată). În concluzie, chiar dacă Consiliul a reținut în mod corect că oferta petentei era practic înlăturată din procedură, acesta nu ar fi trebuit să admită excepția invocată, ci ar fi trebuit să procedeze la verificarea ofertei "...sub aspectul criticilor formulate de contestatoare. Pentru aceste motive, curtea va admite plângerea formulată și va desființa în întregime Decizia C.N.S.C. nr. ... Având în vedere prevederile art. 34 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, curtea urmează să stabilească termen în vedere judecării pe fond a plângerii”. Pentru aceste considerente, contestatorul solicită respingerea excepției lipsei de interes și soluționarea pe fond a contestației formulate. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. .. contestatorul formulează concluzii scrise în urma studierii dosarului achiziției publice la CNSC, solicitând: - respingerea excepţiei lipsei de interes în formularea contestației; - anularea adresei nr. 4843/19.02.2021 (Anexa nr. 1), reprezentând ”Comunicare rezultat” aferent lot 1 privind declararea ofertei sale ca incceptabilă şi neconformă, precum şi anularea oricăror documente/înscrisuri ale comisiei de evaluare care au stat la baza emiterii acestuia; - anularea adresei nr. 4845/19.02.2021 (Anexa nr. 2), reprezentând ”Comunicare rezultat” aferent lot 2 privind declararea ofertei 29/44

sale ca incceptabilă şi neconformă, precum şi anularea oricăror documente/înscrisuri ale comisiei de evaluare care au stat la baza emiterii acestuia; - anularea adresei nr. 4848/19.02.2021 (Anexa nr. 3), reprezentând ”Comunicare rezultat” aferent lot 3 privind declararea ofertei sale ca incceptabilă şi neconformă, precum şi anularea oricăror documente/înscrisuri ale comisiei de evaluare care au stat la baza emiterii acestuia; - anularea adresei nr. 4851/19.02.2021 (Anexa nr. 4), reprezentând ”Comunicare rezultat” aferent lot 4 privind declararea ofertei sale ca incceptabilă și neconformă, precum şi anularea oricăror documente/înscrisuri ale comisiei de evaluare care au stat la baza emiterii acestuia; - anularea raportului procedurii nr. 4024/11.02.2021 (Anexa nr. 5), prin care oferta depusă de asocierea .......... SRL, a fost declarată acceptabilă şi conformă pentru loturile 1, 2, 3 și 4, precum şi anularea oricăror documente/înscrisuri ale comisiei de evaluare care au stat la baza emiterii acestuia; - obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertei societății sale în conformitate cu prevederile legale şi în condiţiile statuate în decizia ce se va pronunţa. A. Cu privire la excepţia lipsei de interes în formularea contestaţiei, contestatorul precizează că își menţine argumentele invocate în cadrul punctului de vedere comunicat la dosarul constituit la Consiliu. Astfel, contestatorul reiterează în parte cele precizate în punctul de vedere înregistrat la CNSC sub nr. ... B. Nelegalitatea deciziei de respingere a ofertei societății sale pentru cele 4 loturi Contestatorul arată că oferta sa a fost declarată neconformă şi inacceptabilă raportat la următoarele motive: ”Ofertantul nu ofertează următoarele documentații: - Proceduri de lucru aferente infrastructurii integrate hardware și software de gestiune și comunicații a sistemului de bike-sharing; - Propuneri de proceduri de lucru aferente activității de gestiune, operare și mentenanță a sistemului de bike-sharing, inclusiv prezentarea de soluții pentru eficientizarea pe termen mediu și lung a operării sistemului de bike-sharing - Certificate de garanție Oferta a fost declarată neconformă în baza Art. 137 alin. (3) lit. a) din HG 395/2016 întrucât următoarele echipamente nu respectă cerinţele minime din Caietul de sarcini pentru echipamentele „Stâlp principal", „Stâlpi inteligenți de andocare automată", „Platforme de legătură", Potrivit Formularului de ofertă tehnică, ofertanții, în vederea demonstrării îndeplinirii cerințelor, aveau obligația să atașeze ofertei "prospecte, cataloage sau orice alte documente din care să reiasă caracteristicile tehnice ofertate." Simpla declarație a producătorului nu poate fi luată în considerare atâta vreme cât ea este dată tocmai în interesul calificării la această procedură. Informațiile prezentate sub forma 30

scrisă trebuie să reiasă din piesele desenate/schițe/poze din care să reiasă aceste caracteristici. Or, nicăieri în oferta tehnică ofertantul pe care îl reprezentați nu face dovada îndeplinirii acestei cerințe. Mai mult, nici ca urmare a solicitării de clarificări exprese în acest sens, ofertantul pe care îl reprezentați nu răspunde în mod concludent, atașând o simplă declarație din partea producătorului. În ceea ce privește personalul propus au fost atașate recomandări din partea beneficiarului final așa cum s-a solicitat prin Caietul de sarcini”. Contestatorul precizează că în cadrul contestației a arătat și combătut pe netemeinicia motivelor de neconformitate reținute în sarcina ofertei sale. De asemenea, contestatorul subliniază faptul că autoritatea contractantă în cadrul punctului de vedere, nu combate criticile societății sale. Astfel, contestatorul arată că autoritatea contractantă nu combate în cadrul punctului de vedere critica privind neofertarea documentațiilor prevăzute la cap. 4 din caietul de sarcini. Așa cum a indicat în cadrul contestației, contestatorul arată că prin propunerea tehnică a ofertat documentațiile prevăzute la cap. 4 din caietul de sarcini. Referitor la motivul de neconformitate privind faptul că nu a prezentat schițe, prospecte, fotografii, cataloage sau orice alte documente din care să reiasă caracteristicile tehnice ofertate, precum și faptul că produsele ofertate nu respectă cerințele minime din caietul de sarcini, contestatorul precizează că a arătat pe larg în cadrul contestației faptul că a depus în cadrul ofertei aceste documente și ulterior prin răspunsul la clarificări a prezentat declarații de la producători privind reconfirmarea acestor caracteristici. În ceea ce privește susținerea autorității contractante potrivit căreia prin declarațiile producătorului nu se poate face dovada îndeplinirii caracteristicilor tehnice ofertate, contestatorul arată că, în cadrul propunerii tehnice, a prezentat fișe tehnice, prospecte și cataloage din care reies caracteristicile tehnice ale produselor ofertate - pag. 103-114 şi 275 -288. Mai mult, ca urmare a solicitării de clarificări, contestatorul arată că a prezentat suplimentar cu rol de confirmare autorității contractante, declarațiile producătorilor privind caracteristicile tehnice ale produselor ofertate. Contestatorul precizează că declarațiile producătorului doar confirmă suplimentar caracteristicile tehnice ale produselor, caracteristici tehnici menționate în cadrul documentelor prezentate inițial în cadrul ofertei. Atâta timp cât autoritatea contractantă a precizat faptul că ofertanții pot prezenta ”orice alte documente din care să reiasă caracteristicile tehnice ofertate”, contestatorul menționează că inclusiv declarațiile producătorilor se încadrează în această categorie. Așa cum a arătat în cadrul criticilor formulate față de oferta desemnată câștigătoare, contestatorul precizează că autoritatea contractantă a considerat îndestulătoare declarațiile ofertantului și nu a 31/44

producătorului, dar în situația ofertei societății sale declarațiile producătorilor nu au fost suficiente.  Raportat la primul motiv de neconformitate „ascuns” referitor la diploma CCSP a expertului ...., contestatorul arată faptul că autoritatea contractantă nu a solicitat clarificări privind valabilitatea si prelungirea acestui document sau a unui document similar. În

comparație, contestatorul arată că pentru Inginerul Comunicații propus

de ofertantul desemnat câștigător, autoritatea contractantă

a solicitat clarificări privind certificarea CCSP și a acceptat o altă

certificare decât

cea solicitată (CCSP) și

anume (CCNP).3.

Inginer comunicaţii a. Inginer diploma (cerinta eliminata in urma raspunsului la solicitarile

de clarificare) cu studii superioare,

cu cunoștințe

specifice privind sisteme de comunicații

si securitate a datelor de nivel profesional (CCSP sau similar), dovedite prin

cursuri, specializări, diplome, etc. b.experiența anterioară constând în implicarea în minim 1 proiect de sisteme

de

bike- sharing la nivelul unor orase. c.Responsabil

de operaționalizarea modulului

de comunicații

pentru integrarea elementelor din teren (componenta 3 a soluției software și Formular

de Propunere Tehnica, Cap. II Propunere Tehnica II.2.C ORGANIZAREA ȘI PERSONALULUI. Criteriu

de atribuire

- Conform Catalog Factori

de evaluare Persoana

propusă pentru

Inginer Comunicații: ADRIAN IEREMIE Se

prezintă documentele: -Declarație

de disponibilitate, pag. 143 -CV

ADRIAN IEREMIE: pag. 144- 146 -Diploma CCSP - pag. 148, valabilă până la data 2 decembrie 2013 -Diploma CCNPS - pag. 147, valabilă până la data de 9 mai 2022. Recomandări: pag. 149-156 Conform CV, este prezentată următoarea experiență similară: -perioada 2019-2020 Inginer sisteme d comunicații

și securitate a datelor -FIP Consulting SRL PROIECTE: 1.”Modenizarea transportului

în Municipiul Hunedoara,

prin investiții

în transportul

public ecologic-Coridorul Central” -faza Proiect Tehnic,

beneficiar Municipiul Hunedoara. 2.Contractul ”Documentații tehnico-economice, faza Sf și a cererilor de finanțare pentru cele 9 obiective care fac parte din PMUD si sunt prevăzute în Conform Vă rugăm să prezentați

un certificat CCSP valabil, deoarece certificatul atașat a fost valabil până la data 2 decembrie 2013. De asemenea, vă rugăm să faceți dovada deținerii diplomei

de licență, la care faceți referire în Cv, deoarece nu apare

la documentele anexate

de dumneavoastră. Răspuns: Mai înainte de a răspunde

la solicitare facem precizarea că din conținutul acesteia

nu reiese clar la care expert se face

referire. Urmărind conținutul solicitării am dedus că este vorba

despre expertul Inginer de comunicații în persoana

lui Adrian Ieremie. În caz că este vorba de acest 32

hardware

conform prevederilor prezentului Caiet de sarcini). Expert principal 3: INGINER

DE COMUNICAŢII - max 3 puncte: -Pentru demonstrarea experienței specifice în 2 (două) contracte de furnizare de natură similară

(sisteme bazate pe echipamente de comunicație) în care a îndeplinit activități similare cu cele din prezentul contract - se acordă 1 punct; -Pentru demonstrarea experienței specifice în 3 (trei) contracte de furnizare de natura similară

(sisteme bazate pe echipamente de comunicație) în care a îndeplinit activități similare cu cele din prezentul contract - se acordă 2 puncte; -Pentru demonstrarea experienței specifice în mai mult de 3 (trei) sau

mai

multe contracte de furnizare de natura similară (sisteme bazate pe echipamente

de comunicație) în care a îndeplinit

activități similare cu cele din prezentul contract- se acordă 3 puncte. Documentul Justificativ

pentru finanțare prin Fonduri Structurale și de Investiții Europene (DJ FESI) si finanțare prin Axa Prioritară 4, Obiectivul

specific 4.1. din POR 2014- 2020"-

beneficiar Municipiul Bacău. -perioada 02/2020- 05/2020

Inginer Comunicaţii- Novensa SRL PROIECTE: 3.Contractul ”Elaborare documentații tehnico- economice

etapa PAC, PTE și detalii de executie,

inclusiv asistenta tehnica din partea proiectantului pe durata execuției lucrărilor,

pentru proiectul de investiții «Modernizarea infrastructurii

de transport public pe coridorul

de mobilitate

urbană Central

al Municipiului Giurgiu”- beneficiar Municipiul Giurgiu. La pag. 149- 156 sunt prezentate 3 recomandări

de participare în proiecte ca și inginer de comunicații, pentru demonstrarea expert vă rog să regăsiți în Anexa 1 la prezentul răspuns diploma de licență a lui Adrian Ieremie. Cu privire la certificarea CCSP a

cărei valabilitate a fost până la data de 2 decembrie 2013, facem precizarea că

această certificare a fost înlocuită de una superioară (CCNP)

după cum

este comunicat

pe site-ul

CISCO, care

este furnizorul

de astfel de cursuri și de certificări. Pe site-ul CISCO se menționează ci nu se mai acordă certificări CCSP începând cu

data

de 14.10.2011 și că certificarea CCNP include certificarea CCSP. Certificatul CCNP

se regăsește

în documentul 02_Lot 4_Documente experti.scan.pdf la pagina 147. Având în vedere aceste aspecte precum și faptul că cerința din Caietul de Sarcini pentru

acest expert (pagina 48) a fost ca acesta să dețină ”cunoștințe specifice privind sisteme

de comunicații

și securitate

a datelor de nivel profesional (CCSP

sau similar), dovedite prin

cursuri, 33/44

specializări, diplome" considerăm că este îndeplinită cerința privind expertul propus ca Inginer de comunicații. Contestatorul precizează că în sarcina ofertei sale a fost reținut acest motiv de neconformitate fără a fi solicitate clarificări și fără ca acest motiv să fie menționat în cadrul raportului procedurii sau în adresa de comunicare a rezultatului. Cu privire la al doilea motiv ”ascuns”, referitor la Raportul de Încercare emis de ...., contestatorul susține că Raportul prezentat este emis în condițiile legii de un laborator acreditat, în comparație cu ofertantul câștigător care nu a prezentat raport de test în laborator acreditat, ci doar niște "rezultate" introduse în Autorizare de reprezentare. Condiții

privind conformitatea

cu standardele europene; Structura metalică (a stâlpului si a celorlalte elemente constructive ale stației) va trebui să fie rezistentă

la

factori externi de mediu, cum ar fi: rezistența la viteze ale vântului de min 90 km/h. Se vor pune la dispoziția beneficiarului

rezultate ale testelor efectuate în laboratoare

acreditate privind

rezistența mecanică. Produsul respectă standardele europene; Structura metalică (a stâlpului și a celorlalte elemente constructive ale

stației) este rezistenta la factori externi de

mediu, cum ar fi: rezistența la viteze

ale vântului de 180

km/h. Punem

la dispoziția beneficiarului rezultatul testului privind încărcarea laterală

la acțiunea vântului. (Anexa 5 la prezenta Propunere Tehnică) Ofertantul declară că produsul

respectă standardele europene, structura metalică (a stâlpului și a celorlalte elemente constructive ale

stației

este rezistenta la factori externi de mediu, cum ar fi: rezistenta la viteze ale vântului de 180 km/h. Acesta oferă o rezistență la factorii externi de mediu mai mare decât cea

prevăzută

în caietul de sarcini, respectiv rezistentă la viteze ale vântului de min. 90 km/h. Acesta susține că pune la dispoziția beneficiarului anexa nr. 5 pentru a exemplifica rezultatul testului

privind încărcarea laterală la acțiunea vântului, însă în anexa indicată nu se

regăsesc informațiile declarate în oferta tehnică. Conform Vă rugăm să ne precizați dacă rezultatul testului privind încărcarea laterală la acțiunea vântului se regăsește în anexa nr. 4 din

oferta

tehnică, deoarece în anexa nr. 5 la care faceți referire se regăsesc alte informații decât cele specificate. Răspuns. Rezultatul testului privind încărcarea laterală la acțiunea

vântului

se regăsește în Propunerea Tehnică transmisă, la pagina 191 în traducere autorizată și la pagina 193 în varianta originală. Evaluare: Răspuns concludent Cu privire la al treilea motiv ”ascuns”, referitor la depunerea de declarații de conformitate și certificate de conformitate, contestatorul susține că autoritatea contractantă nu a solicitat prezentarea unor asemenea documente. Contestatorul arată că din Fișa Tehnică emisă de producătorul ”Stâlpului Principal” reiese faptul că acesta respectă standardul CIE/IEC/62471 2006 - pag. 105 din propunerea tehnică. 34

Cu privire la motivul ”ascuns” nr. 4, referitor la faptul că societatea sa nu a răspuns la clarificare, contestatorul arată faptul că la pct. 21 din solicitarea de clarificări autoritatea contractantă a solicitat prezentarea rezultatelor testelor efectuate de laboratoarele acreditate privind rezistența mecanică. În privința dovedirii faptului că produsul respectă standardele europene, contestatorul arată că a prezentat Declarația Producătorului care se încadrează în categoria documentelor ”orice alte documente din care să reiasă caracteristicile tehnice ofertate”. Contestatorul precizează că își menține în totalitate criticile formulate faţă de oferta desemnată câștigătoare asocierea .......... SRL prezentate pe larg în cadrul contestației. Pentru aceste considerente, contestatorul solicită respingerea excepției lipsei de interes și admiterea contestației conform petitelor introductive. Prin adresa nr. ...., înregistrată la Consiliu sub nr. ..., autoritatea contractantă formulează concluzii scrise. I. Astfel, în ceea ce privește excepția lipsei de interes, autoritatea solicită CNSC să o admită având în vedere următoarele: Contrar celor susținute de contestator, acesta a luat la cunoștință de existența tuturor motivelor de neconformitate odată cu studierea dosarului achiziției, astfel cum reiese, de altfel, încă din cuprinsul contestației, unde face trimitere la procesul verbal de evaluare tehnică unde sunt detaliate toate motivele pentru care oferta ......... SRL a fost considerată atât neconformă, cât și inacceptabilă. Ca dovadă, toată motivarea contestației este întemeiată pe Procesul verbal de evaluare tehnică. Drept dovadă suplimentară a faptului că la momentul înaintării contestației, ......... SRL era conștient de toate actele și motivele ce au stat la baza excluderii sale din procedură este faptul că toate criticile ce fac trimitere la oferta declarată câștigătoare sunt fundamentate pe Procesele verbale de evaluare tehnică a ofertelor. Astfel fiind, la momentul înaintării contestației, ......... SRL cunoștea toate motivele de neconformitate avute în vedere de comisia de evaluare în fundamentarea deciziei de excludere a ofertei sale. Faptul că, deși cunoștea toate motivele de neconformitate, a ales să conteste doar comunicările (care, oricum, erau fundamentate pe Procesele verbale de evaluare și cuprindeau motivele generale de respingere), nu îl exonerează pe contestator de atragerea lipsei de interes în formularea acțiunii. În fapt, autoritatea consideră că ......... SRL încearcă repunerea în termenul de contestație, invocând motive de formă a documentelor contestate, deși acesta cunoștea la momentul introducerii contestației toate documentele pe care s-au fundamentat comunicările, inclusiv toate motivele de neconformitate. În altă ordine de idei, autoritatea precizează că invocarea Deciziei nr. .... este irelevantă pentru prezenta cauză, în condițiile în care situația de fapt dedusă judecății nu este similară cu prezenta speță, în sensul că 35/44

contestatorii din acel dosar nu cunoșteau toate motivele de respingere anterior depunerii contestației, spre deosebire la contestatorul din prezentul dosar. În plus față de cele de mai sus, autoritatea contractantă menționează că deși contestatorul avea cunoștință la momentul depunerii contestației de faptul că, în viziunea sa, comunicările nu cuprindeau toate motivele de neconformitate, acesta a ales să nu investească Consiliul cu soluționarea acestui aspect, preferând să conteste doar motivele din comunicare. Or, atâta vreme cât, în urma studierii dosarului achiziției, avea cunoștință de toate motivele de neconformitate, dacă s-ar fi considerat nedreptățit și prejudiciat de faptul că în comunicare nu sunt cuprinse toate aceste motive, ar fi trebuit să solicite Consiliului încă de la bun început anularea comunicărilor pe motiv că nu respectă prevederile art. 215 alin. (2). Cât timp contestația depusă inițial nu cuprinde un capăt de cerere prin care să se solicite anularea comunicărilor privind rezultatul procedurii pe motiv că nu cuprind "motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere", orice solicitare ulterioară în acest sens este tardiv introdusă și trebuie respinsă ca atare. În consecință, autoritatea consideră că societatea contestatoare nu poate investi Consiliul prin intermediul concluziilor scrise cu noi capete de cerere, care nu au fost menționate în cadrul contestației inițiale, sancțiunea pentru acestea fiind respingerea ca inadmisibile, fiind tardiv introduse. Chiar și în cazul în care s-ar admite critica contestatorului cum că documentele numite "Comunicare rezultat" nu ar fi cuprins toate motivele de neconformitate, astfel cum au fost detaliate în Procesul verbal de evaluare tehnică, autoritatea precizează că ......... SRL a cunoscut toate motivele de neconformitate prin consultarea dosarului achiziției în data de 01.03.2021, adică anterior depunerii contestației, astfel încât, în situația în care s-ar fi considerat nedreptățit de eventualele motive suplimentare menționate în Procesul verbal de evaluare față de Raportul procedurii, putea să conteste inclusiv Procesul verbal. Autoritatea arată că potrivit art. 2 alin. (1) din Legea 101/2016: ”(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi." Art. 3 alin. (1) lit. a) vine în completarea articolului de mai sus și explică ce înseamnă "act al autorității contractante": "a) act al autorității contractante - orice act, orice operaţiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire, fără a include achiziţia directă care intră sub incidenţa Legii nr. 554/2004, prevăzute de art. 68 din Legea nr. 36

98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, cu modificările şi completările ulterioare, sau de art. 50 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, cu modificările şi completările ulterioare". În consecință, autoritatea contractantă precizează că ......... SRL avea posibilitatea să conteste separat de raportul procedurii actul considerat vătămător, respectiv procesul verbal de evaluare a ofertelor tehnice. Potrivit art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, termenul în care ......... SRL își putea exercita dreptul de contestație împotriva actului considerat vătămător era de 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal. Având în vedere că ......... SRL a luat la cunoștință despre presupusul act vătămător odată cu studierea dosarului achiziției, adică la 01.03.2021, acesta putea să-și exercite dreptul de contestație până la data de 11.03.2021, or acesta nu a contestat Procesul verbal de evaluare tehnică, astfel încât toate dispozițiile prevăzute în acesta au căpătat forța obligatorie și definitivă, atât pentru ofertanți, cât și pentru autoritatea contractantă. Astfel fiind, autoritatea solicită ca orice critici aduse prin prezenta contestație la motivele de neconformitate prevăzute în Procesul verbal de evaluare tehnică, care nu au făcut obiectul contestației, să fie respinse ca inadmisibile întrucât sunt tardiv introduse. II. În ceea ce privește criticile referitoare la următoarele motive de neconformitate, autoritatea contractantă solicită Consiliului să le respingă ca tardiv introduse, acestea fiind făcute peste termenul legal de contestație: 1. CALIFICAREA EDUCAŢIONALA A INGINERULUI COMUNICAŢII - PAG. 23-33 ale Procesului verbal de evaluare a ofertelor tehnice 2. SPECIFICAŢII DE PERFORMANŢĂ ŞI CONDIŢII PRIVIND SIGURANŢA ÎN EXPLOATARE - PAGINA 76 a Procesului verbal de evaluare oferte tehnice 3. CONDIŢII PRIVIND CONFORMITATEA CU STANDARDELE RELEVANTE - PAGINA 78 a Procesului verbal de evaluare oferte tehnice. III. În ceea ce privește critica referitoare la faptul că ......... SRL nu a răspuns deloc la întrebarea nr. 21 punctul b) - pagina 91 a Procesului verbal de evaluare a ofertelor tehnice: "b) În ceea ce privește solicitarea de prezentarea de documente pentru îndeplinirea cerinței din Caietul de sarcini - pentru Stâlp andocare: „Produsul respectă standardele europene", observăm că ofertantul nu răspunde la acest punct. Pentru aceste motive, oferta va fi respinsă: - ca inacceptabilă, în baza art. 134 alin. (5) prima teza din HG 395/2016, pentru faptul că nu a transmis în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările solicitate;" contrar afirmațiilor contestatorului cum că această critică nu a fost cuprinsă în comunicările privind rezultatul procedurii, autoritatea precizează că, dimpotrivă, acesta a fost primul motiv de inacceptabilitate a ofertei, astfel cum a fost comunicat contestatorului: 37/44

”Prin prezenta vă informăm că în urma evaluării ofertelor depuse la procedura mai sus menționată, în conformitate cu prevederile art. 137, alin. (1) din HG nr. 395/2016 oferta depusă de ......... SRL a fost respinsă ca INACCEPTABILĂ în baza Art. 134 alin. (5) din HG 395/2016 pentru faptul că nu a răspuns la un punct din solicitările de clarificări transmise în legătură cu propunerea tehnică şi NECONFORMĂ în baza...”. Deși acest aspect de neconformitate a fost comunicat contestatorului, deși acesta cunoștea exact ce a avut în vedere comisia de evaluare (studiind dosarul achiziției), a ales totuși să nu îl conteste. Pentru aceste motive, autoritatea contractantă apreciază că orice critic adusă acestui motiv de neconformitate este tardiv introdusă, dat fiind faptul că este adusă prin intermediul concluziilor scrise și nu prin cererea introductivă, deși contestatorul cunoștea acest motiv încă de la momentul comunicării rezultatului procedurii. Chiar și în cazul în care se va trece peste excepția tardivității, autoritatea solicită Consiliului să constate că într-adevăr ofertantul ......... SRL nu a răspuns la această solicitare de clarificări. Astfel, autoritatea arată că solicitarea comisiei de evaluare a fost următoarea: "Vă rugăm să prezentați documente pentru îndeplinirea cerinței din Caietul de sarcini - Pentru Platforma legătură: „Structura metalică (a stâlpului și a celorlalte elemente constructive ale stației) va trebui să fie rezistenta la factori externi de mediu, cum ar fi: rezistentă la viteze ale vântului de min 90km/h. Se vor pune la dispoziția beneficiarului rezultate ale testelor efectuate în laboratoare acreditate privind rezistenta mecanică". Vă rugăm să prezentați documente pentru îndeplinirea cerinței din Caietul de sarcini - pentru Stâlp andocare: ”Produsul respectă standardele europene". Răspunsul ofertantului a fost: «Răspuns: Vă anexăm prezentei raport de încercări privind rezistenta la viteza vântului. Vă rugăm să considerați caracterul strict confidențial al informațiilor prezentate care nu vor fi divulgate sub nicio forma unor terțe părți. Vă reconfirmăm pe această cale îndeplinirea cerinței formulate». Autoritatea solicită Consiliului să constate că ofertantul a răspuns doar la prima parte a solicitării de clarificări, omițând cu totul să răspundă la solicitarea privind prezentarea de documente «pentru îndeplinirea cerinței din Caietul de sarcini -pentru Stâlp andocare: „Produsul respectă standardele europene". Autoritatea contractantă menționează că societatea contestatoare încearcă să inducă în eroare inclusiv CNSC, spunând prin intermediul concluziilor scrise că solicitarea de clarificări se referă doar că testele privind rezistenta mecanică, însă toate înscrisurile existente la dosar îl contrazic, în sensul ca întrebarea de clarificări conținea două puncte iar ......... SRL a răspuns doar la primul (adică cel cu rezistenta la vânt/rezistenta mecanică), nu și la cel de-al doilea referitor la prezentarea de standard europene pentru Stâlpul de andocare. 38

Rezultă fără putere de tăgadă că în mod corect comisia de evaluare a respins oferta ca inacceptabilă, în baza art. 134 alin. (5) prima teza din HG 395/2016, pentru faptul că nu a transmis în termenul precizat de comisia de evaluare răspunsul la clarificările solicitate. Pentru toate motivele de mai sus, autoritatea solicită admiterea excepțiilor invocate atât prin punctul de vedere introductiv, cât și prin concluziile scrise, și respingerea contestației astfel cum a fost formulată și completată ulterior. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect ”FURNIZARE ECHIPAMENTE, MONTAJ ȘI PUNERE ÎN FUNCȚIUNE SISTEM AUTOMAT DE ÎNCHIRIERE BICICLETE (BIKE-SHARING) ÎN .........” – loturile 1-4, cod CPV 34430000-0. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. ..., criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. În raportul procedurii nr. 4024/11.02.2021, pentru loturile 1-4, s-a consemnat depunerea a 2 oferte pentru fiecare lot în parte, respingerea ofertelor depuse de ......... SRL, admisibilitatea ofertelor depuse de asocierea .......... SRL, precum și desemnarea acestora ca fiind câștigătoarele procedurii. Împotriva deciziei autorității contractante de respingere ca neconforme și inacceptabile a ofertelor sale, comunicată prin adresele nr. 4843/19.02.2021 (lotul 1), nr. 4845/19.02.2021 (lotul 2), 4848/19.02.2021 (lotul 3) și nr. 4851/19.02.2021 (lotul 4), ......... SRL a formulat contestația care face obiectul dosarului nr. .... Conform prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul trebuie să se pronunțe mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond. În ceea ce privește excepția lipsei de interes a ......... SRL, invocată de autoritatea contractantă, Consiliul urmează să o respingă ca neîntemeiată, pentru următoarele considerente: În soluționare acestei excepții, Consiliul constată că în speță sunt incidente dispozițiile art. 2 și art. 3 din Legea nr. 101/2016, care stipulează următoarele: - Art. 2 alin. (1) ”Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”; - Art. 3 alin. (1) lit. f) ”persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții: 39/44

(i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; și (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire”; - Art. 3 alin. (3) ”În sensul alin. (1) lit. f) pct. (i) se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat şi fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanţă, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac”. Prin urmare, legiuitorul definește foarte clar ce înseamnă „persoană vătămată" și ”interes”, respectiv faptul că orice operator economic care nu a fost exclus definitiv din procedură are interes în legătură cu respectiva procedură. În ceea ce privește motivarea autorității contractante potrivit căreia ”... întregul demers al contestației apare ca fiind lipsit de interes, atâta vreme cât petenta contestă parțial motivele de neconformitate constatate de comisia de evaluare, iar celelalte motive de neconformitate au căpătat caracter definitiv prin necontestare”, Consiliul reține că ......... SRL, în cuprinsul contestației, a criticat decizia autorității contractante de respingere ca inacceptabilă și neconformă ofertei sale, raportat la motivele invocate de autoritate în comunicările rezultatului procedurii, pentru loturile 1-4. În soluționare, se reține că potrivit art. 215 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016: ”(2) În cadrul comunicării privind rezultatul procedurii prevăzute la alin. (1), autoritatea contractantă are obligația de a cuprinde: b) fiecărui ofertant respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale”. Astfel, raportat la motivele indicate de autoritatea contractantă în cadrul comunicărilor rezultatului procedurii pentru loturile 1-4, contestatorul a formulat critici punctuale. Referitor la celelalte motive de neconformitate consemnate în procesul verbal de evaluare a ofertelor tehnice, Consiliul reține că acestea nu au fost prezentate în cadrul comunicărilor rezultatului procedurii pentru loturile 1-4, prin urmare nu îi sunt opozabile contestatorului, întrucât acestea nu au fost comunicate în conformitate cu prevederile art. 215 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016. În ceea ce privește criticile vizând oferta desemnată câștigătoare, depusă de asocierea .......... SRL, Consiliul reține că ......... SRL justifică un interes născut și actual în formularea acestor critici, raportat la faptul că oferta societății sale nu a fost respinsă în mod definitiv de la procedura în cauză. Pe fondul cauzei, se reține în soluționare că autoritatea contractantă i-a adus la cunoștință ofertantului contestator ......... SRL faptul că oferta 40

sa a fost respinsă ca inacceptabilă, la toate cele 4 loturi, în temeiul art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 – deoarece nu a răspuns concludent la solicitările de clarificări transmisă în legătură cu propunerea tehnică - și ca neconformă în temeiul art. 137 alin. (3) lit. a) din același act normativ - întrucât oferta nu a fost întocmită cu respectarea prevederilor din caietul de sarcini. Din verificarea documentelor aflate la dosar, se reține că în data de 02.11.2020, autoritatea i-a solicitat ofertantului clarificări cu privire la mai multe aspecte privind propunerea sa tehnică la cele 4 loturi, acesta răspunzând cu adresele nr. 4785/09.11.2020, nr. 4786/09.11.2020, nr. 4787/ 09.11.2020 și nr. 4788/09.11.2020. Autoritatea contractantă susține că ofertantul nu a livrat următoarele documentații solicitate la cap. 4 din caietul de sarcini: - proceduri de lucru aferente infrastructurii integrate hardware și software de gestiune și comunicații a sistemului de bike-sharing; - propuneri de proceduri de lucru aferente activității de gestiune, operare și mentenanță a sistemului de bike-sharing, inclusiv prezentarea de soluții pentru eficientizarea pe termen mediu și lung a operării sistemului de bike-sharing; etc. Se reține că la întrebările din solicitarea de clarificare vizând prezentarea procedurilor de lucru/propuneri de proceduri de lucru, cerute prin documentație, acesta a precizat că „urmează să le livreze” autorității contractante, deși acestea sunt obligatorii, potrivi documentației – a se vedea cap. 4, pag. 44 din caietul de sarcini. De asemenea, se reține că prin adresa de solicitare de clarificare nr. 23790/02.11.2020, pct. 21, autoritatea i-a solicitat ......... SRL următoarele: „Vă rugăm să prezentați documente pentru îndeplinirea cerinței din Caietul de sarcini - Pentru Platforma legătură: „Structura metalică (a stâlpului și a celorlalte elemente constructive ale stației) va trebui să fie rezistenta la factori externi de mediu, cum ar fi: rezistentă la viteze ale vântului de min 90km/h. Se vor pune la dispoziția beneficiarului rezultate ale testelor efectuate în laboratoare acreditate privind rezistenta mecanică". Vă rugăm să prezentați documente pentru îndeplinirea cerinței din Caietul de sarcini - pentru Stâlp andocare: „Produsul respectă standardele europene". Ofertantul a răspuns doar la prima parte a solicitării, însă a omis să prezinte documente pentru îndeplinirea cerinței din caietul de sarcini pentru stâlp andocare. La solicitările autorității privind prezentarea de „documente din care să reiasă caracteristicile tehnice" ale produselor, ofertantul a transmis o declarație de la producătorul acestora, în loc să transmită prospecte, schițe și alte documente cu conținut tehnic din care să reiasă caracteristicile echipamentelor; ori, declarația pe propria răspundere nu poate suplini o documentație tehnică/schițe conținând date și informații concrete de natură tehnică din care să rezulte cu adevărat conformarea cu cerințele autorității contractante. 41/44

O simplă declarație trebuie însoțită de documente probatorii ca aceasta să capete putere de înscris doveditor, or doar afirmația că cerințele sunt îndeplinite, fără să se facă dovada în acest sens, nu poate fi primită. În opinia Consiliului, ofertantul nu a îndeplinit nici cerințele de la cap. IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice din fișa de date, unde se solicită în mod expres ca propunerea tehnică să nu fie «copie a caietului de sarcini, ci va reprezenta corespondența ofertei cu caietul de sarcini. Elementele propunerii tehnice se vor prezenta detaliat și complet în corelație cu cerințele din caietul de sarcini». Într-adevăr, în speță este vorba despre un contract de furnizare, dar care implică un anumit grad de complexitate, în sensul că presupune, pe lângă furnizare, montajul și punerea în funcțiune a unor sisteme și echipamente automate care includ infrastructură hardware, software și racorduri la rețele electrice; prin urmare, este necesară o anumită exactitate în elaborarea propunerii tehnice, evident cu respectarea prevederilor documentației de atribuire (a se vedea dispozițiile art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016). Prin urmare, criticile contestatorului sub acest aspect vor fi respinse ca nefondate, autoritatea contractantă în mod întemeiat respingând oferta sa în temeiul art. 134 alin. (5) și art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016. Referitor la criticile cu privire la oferta desemnată câștigătoare, depusă de asocierea .......... SRL, Consiliul reține că ......... SRL a formulat aceste critici prin raportare la procesul verbal de evaluare tehnică nr. 25414/23.11.2020, document ce i-a fost pus la dispoziție de către autoritate, ca urmare a solicitării accesului la dosarul achiziției publice. În conținutul acestui proces verbal de evaluare a ofertelor tehnice sunt cuprinse și solicitările de clarificare adresate de către autoritate ofertantului câștigător și răspunsurile acestuia. În concret, contestatorul se referă la faptul că la pag. 485, pag. 487 și pag. 535 din procesul verbal menționat, ofertantul a modificat prin răspunsul la clarificări durata unor activități. Potrivit documentației de atribuire, durata contractului de achiziție publică este 16 luni, iar furnizarea întregului sistem automat se va face în 4 luni de la comanda autorității (în intervalul celor 16 luni). Prin răspuns, ofertantul și-a asumat perioada de 4 luni, de livrare a sistemului, prevăzută prin documentație pentru fiecare din cele 4 loturi. Prin urmare, critica nu se susține. Conform mențiunilor existente în cadrul procesului verbal de evaluare tehnică pag. 505 – au fost solicitate clarificări cu privire la licența software preinstalată pe stație, ofertantul precizând că aceasta este inclusă "în aplicația generală de operare", așa cum de altfel a precizat și în oferta tehnică, cerința fiind astfel îndeplinită. Conform mențiunilor existente la pag. 506 şi pag. 512 din documentul menționat, autoritatea a solicitat clarificări privind raport de test în laborator acreditat, ofertantul făcând trimitere în răspuns la documentele depuse în în ofertă, în original și traducere legalizată, la pag 42

191- 193 și respectiv 197 – 198; astfel, se confirmă prin răspunsul la clarificări existente documentelor depuse în ofertă. La pag. 508 – potrivit susținerilor contestatorului, s-a ofertat antenă 3G, iar prin răspunsul la clarificări s-a modificat oferta în antenă 4G; contrar afirmațiilor contestatorului, se reține că răspunsul dat ofertantul câștigător a precizat, pe baza datelor din ofertă, că tipul de antenă propus este 3G/4G, respectiv poate capta ambele tipuri de semnal.

În ceea ce privește prezentarea unui certificat care să demonstreze conformitatea cu standardul IEC 62471, se reține că certificarea se regăsește la pag. 196 din oferta tehnică. Referitor la experții: .......... - propus pentru rolul de Manager de proiect, .... - propus pentru rolul de Inginer comunicații, .... - propus pentru rolul de Inginer de sistem software, ... - propus pentru rolul de Inginer software aplicație mobilitate și ... - propus pentru rolul de expert punere în funcțiune sisteme integrate de bike sharing inteligente, ofertantul câștigător a transmis documentele solicitate de autoritate prin adresa de clarificare, acestea fiind enumerate și analizate la pag. 706 - 710 din procesul verbal de evaluare tehnică. În ceea ce privește îndeplinirea condițiilor de garanție și post garanție, prin răspunsul la clarificări, ofertantul a reconfirmat ofertarea garanției pentru licența software preinstalată și upgrade automat și gratuit, aflată la pag. 91 din oferta tehnică, nefiind vorba despre vreo „completare” a propunerii tehnice, așa cum eronat susține contestatorul. De asemenea, sunt nefondate și susținerile contestatorului cu privire la protejarea produselor, lista pieselor de schimb care trebuie să existe în mod curent și modalitatea de livrare a acestora, fișa tehnică a aplicației mobile, graficul de execuție și termene de execuție conforme, metodologia prezentată și graficul de lucru. În ceea ce privește standardul ISO 4210-2 emis de un organism abilitat, certificatul se regăsește la pag. 205 din propunerea tehnică, deci și sub acest aspect, critica formulată de contestator nu se confirmă. Prin urmare, Consiliul va respinge ca nefondate criticile contestatorului privind oferta câștigătoare și nu va reține în soluționare alegația potrivit căreia autoritatea contractantă nu ar fi respectat principiile proporționalității și tratamentului egal în evaluarea celor două oferte. Față de cele expuse anterior, Consiliul apreciază că sunt nefondate criticile contestatorului vizând oferta câștigătoare, depusă de asocierea .......... SRL. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de ......... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 43/44

În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, respinge excepția lipsei de interes a ......... SRL, invocată de autoritatea contractantă. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de către ......... SRL în contradictoriu cu .......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

44

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea ÎNCHEIERE Nr. 1699/C10/456 Data: 01.07.2021 Prin cererea nr. 5287/25.06.2021 înregistrată la CNSC cu nr. 33012/25.06.2021, depusă de WIND TECHNOLOGIES SRL, cu sediul în municipiul Brașov, str. Bisericii Române nr. 84, județul Brașov, având Cod Unic de Înregistrare 14114110 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J8/847/2001, reprezentată legal prin Blăgoi Roxana Elena, a solicitat restituirea sumei achitate cu titlu de cauțiune în dosarul nr. 456/2021, în care a avut calitatea de contestator, în cadrul procedurii de licitație deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect ”FURNIZARE ECHIPAMENTE, MONTAJ ȘI PUNERE ÎN FUNCȚIUNE SISTEM AUTOMAT DE ÎNCHIRIERE BICICLETE (BIKE-SHARING) ÎN MUNICIPIUL DEJ” – loturile 1-4, cod CPV 34430000-0, organizată de MUNICIPIUL DEJ, cu sediul în municipiul Dej, str. 1 Mai nr. 2, județul Cluj, în calitate de autoritate contractantă. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite cererea formulată de către WIND TECHNOLOGIES SRL și dispune restituirea către aceasta a cauțiunilor în sumă de: - 31.647,97 lei, consemnată prin recipisa nr. 206874546/1 din 04.03.2021, emisă de CEC Bank – Sucursala Brașov; - 31.532,39 lei, consemnată prin recipisa nr. 206874570/1 din 04.03.2021, emisă de CEC Bank – Sucursala Brașov; - 30.938.29 lei, consemnată prin recipisa nr. 206874589/1 din 04.03.2021, emisă de CEC Bank – Sucursala Brașov; Pagina 1 din 2

- 21.057,18 lei, consemnată prin recipisa nr. 206874608/1 din 04.03.2021, emisă de CEC Bank – Sucursala Brașov. Prezenta încheiere poate fi atacată cu plângere în termen de 5 zile de la comunicare, potrivit prevederilor art. 611 alin. (7) din Legea nr. 101/2016.

Pagina 2 din 2