Decizie CNSC 2149/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2149/C1/2209 Data: 13.10.2022 Prin contestația nr. 4230/07.09.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 44525/07.09.2022, formulată de SC VIC INSERO SRL, cu sediul în București, str. Râmnicu Vâlcea nr. 9, bloc S34A, etaj 6, ap. 37, sector 3, și adresă de corespondență în Voluntari, str. Erou Chivu Dumitru nr. 36, județul Ilfov, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. J40/11016/2011, având cod unic de înregistrare RO 29099973, reprezentată legal prin administrator, împotriva documentației de atribuire, întocmită de către AGENȚIA NAȚIONALĂ DE CADASTRU ȘI PUBLICITATE IMOBILIARĂ, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în București, str. Independenței, nr. 202A, sector 6, în cadrul procedurii licitație deschisă organizată pentru încheierea unui acord cadru având ca obiect „Furnizare consumabile (cartușe toner, cartușe cerneală, cilindri, kit de curățare, kit de transfer, kit de mentenanță cuptoare, recipient toner rezidual) pentru aparatura de birotica (imprimante, copiatoare faxuri și multifuncționale) din dotarea Agenției Naționale de Cadastru și Publicitate Imobiliară”, cod CPV: 30192113-6, s-a solicitat: 1. modificarea criteriului de atribuire pentru loturile 1 și 2 din Fișa de date și din caietul de sarcini după cum urmează: • eliminarea punctajului favorabil de 60% pentru ofertanții de produse originale și stabilirea unei ponderi a factorului tehnic de evaluare care să nu ducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii prin eliminarea implicită a ofertanților de produse echivalente; • eliminarea tuturor prevederilor referitoare la evaluarea ofertei tehnice în funcție de ponderea produselor originale. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pagina 1 din 3

Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Admite în parte contestația formulată de SC VIC INSERO SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă AGENȚIA NAȚIONALĂ DE CADASTRU ȘI PUBLICITATE IMOBILIARĂ, în ceea ce privește ponderea alocată factorului de evaluare tehnic iar, pe cale de consecință, obligă autoritatea contractantă la remedierea documentației de atribuire cu respectarea prevederilor legale și a motivării aferentă prezentei în termen de 10 zile de la comunicare. Respinge ca nefondat capătul de cerere privind eliminarea prevederilor referitoare la evaluarea ofertei tehnice în funcție de ponderea produselor originale, din contestația formulată de SC VIC INSERO SRL. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice:

Consilier de soluționare ..................... PREȘEDINTE ....................... Consilier de soluționare ................

Redactat practicaua deciziei ................ Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 11 (unsprezece) pagini Pagina 3 din 3

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2149/C1/2209 Data: 13.10.2022 Prin contestația nr. 4230/07.09.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 44525/07.09.2022, formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., str. ..........., și adresă de corespondență în ..............., înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. ........., având cod unic de înregistrare RO ........., reprezentată legal prin ........., împotriva documentației de atribuire, întocmită de către ........., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ........., str. ............., ........., în cadrul procedurii licitație deschisă organizată pentru încheierea unui acord cadru având ca obiect „Furnizare consumabile (cartușe toner, cartușe cerneală, cilindri, kit de curățare, kit de transfer, kit de mentenanță cuptoare, recipient toner rezidual) pentru aparatura de birotica (imprimante, copiatoare faxuri și multifuncționale) din dotarea .............”, cod CPV: 30192113-6, s-a solicitat: 1. modificarea criteriului de atribuire pentru loturile 1 și 2 din Fișa de date și din caietul de sarcini după cum urmează: • eliminarea punctajului favorabil de 60% pentru ofertanții de produse originale și stabilirea unei ponderi a factorului tehnic de evaluare care să nu ducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii prin eliminarea implicită a ofertanților de produse echivalente; • eliminarea tuturor prevederilor referitoare la evaluarea ofertei tehnice în funcție de ponderea produselor originale. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Contestatorul precizează că, în fapt, prin anunțul publicat în SEAP sub numărul CN1046716/02.09.2022, ......... a demarat o procedură de achiziție având ca obiect „Furnizare consumabile (cartușe tonere, cartușe cerneală, cilindri, kit de curățare, kit de transfer, kit de mentenanță cuptoare, recipient toner rezidual) pentru aparatură de birotică (imprimante, copiatoare faxuri și multifuncționale)”. Pagina 1 din 14

În opinia sa documentația de atribuire, respectiv fișa de date și caietul de sarcini conțin prevederi care încalcă Legea nr. 98/2016 și Normele de aplicare aprobate prin HG nr. 395/2016 în sensul că, prin criteriile de evaluare stabilite conform acestor documente, sunt favorizați ofertanții de consumabile originale. Sub un prim aspect, arată că legea stabilește care sunt criteriile de evaluare din punct de vedere tehnic și calitativ (art. 156-159 din Legea 98/2016). Caracteristica unui produs ofertat de a fi OEM sau non-OEM nu este printre acestea. Prin modul în care autoritatea contractantă a conceput documentația de atribuire favorizează exclusiv ofertanții de produse originale, deși, aparent, nu exclude ofertele de produse echivalente. Potrivit art. 32 din HG nr. 395/2016: „(9) Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică. Pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractantă are obligația de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect: a) importanța caracteristicii tehnice/funcționale considerate a reprezenta un avantaj calitativ, de mediu și/sau social ce poate fi punctat; sau b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanții le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerințele minime prevăzute în caietul de sarcini sau documentul descriptiv”.

În opinia sa acordarea unui punctaj de 60 de puncte din 100 posibile ofertelor tehnice de produse originale și evaluarea cu 0 puncte a ofertei de produse echivalente (deși mai ieftine) elimină din start posibilitatea ca ofertanții de produse echivalente să poată fi selectați în procedură, un asemenea punctaj conferind un avantaj exclusiv și nejustificat ofertanților de produse originale (care sunt mai scumpe). Un astfel de criteriu nu reprezintă o evaluare conform principiului „cel mai bun raport calitate preț”, ci s-ar traduce în „deși nu e interzis, nu vă obosiți să participați la procedură cu produse echivalente, că oricum nu aveți nicio șansă”. Evident, consideră că asemenea prevederi încalcă principiului nediscriminării și pe cel al tratamentului egal stipulate de art. 2 al Legii nr. 98/2016, prin avantajarea încă din faza publicării documentației de atribuire a anumitor ofertanți, fără nicio justificare legală și în contradicție flagrantă cu obiectul procedurii și restul condițiilor tehnice, care permit ofertarea de produse echivalente. Atât timp cât ofertanții produselor echivalente pot face dovada că produsele lor au aceleași specificații tehnice ca și consumabilele originale, criteriul calității este îndeplinit și oferta tehnică nu poate fi evaluată exclusiv în funcție de criteriul OEM sau non-OEM. Caracterul unui produs de a fi echivalent sau original OEM nu reprezintă o specificație tehnică. Specificațiile tehnice se definesc conform prevederilor art. 156-159 din Legea nr. 98/2016. Contestatorul susține că în realitate, prin modul în care autoritatea contractantă a conceput criteriile de evaluare în documentația de atribuire elimină produsele echivalente și distorsionează rezultatului procedurii. În aceste condiții solicită modificarea fișei de date și a caietului de sarcini astfel încât să nu ofere un avantaj exclusiv în evaluarea tehnică a ofertanților de produse originale. Pe de altă parte, consideră că este important de precizat că România trece prin condiții economice dificile, tocmai de aceea fondurile publice trebuie administrate cu eficiență. Ori, este evident că prezenta procedură de achiziție nu a avut în vedere economisirea banului public, fiind de notorietate că produsele originale sunt mai scumpe față de cele echivalente. Prin eliminarea posibilității contractării unor produse echivalente (din moment ce sunt dezavantajate în evaluare) nu poate decât să tragă concluzia că se face risipă din banul public, fără o justificare tehnică sau financiară. În drept, își întemeiază prezenta contestație în baza prevederilor Legii nr. 101/2016, ale Legii nr. 98/206 și HG nr. 395/2016. Pagina 3 din 14

Prin adresa nr. 47545/12.09.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 45183/12.09.2022, autoritatea contractantă transmite punctul de vedere prin care solicită respingerea contestației ca nefondată. Precizează că, pentru asigurarea nevoilor funcționale care presupun sau implică utilizarea echipamentelor de birou (imprimante, copiatoare, faxuri, multifuncționale și alte asemenea), a inițiat un proces de achiziție publică cu obiect „Furnizare consumabile (cartușe toner, cartușe cerneală, cilindri, kit de curățare, kit de transfer, kit de mentenanță cuptoare, recipient toner rezidual) pentru aparatura de birotică (imprimante, copiatoare, faxuri și multifuncționale) din dotare”, sens în care, prin intermediul anunțului de participare nr. CN1046716/ 02.09.2022, a pus la dispoziția tuturor operatorilor economici interesați să se înscrie cu ofertă, documentația de atribuire, implicit instrucțiunile specifice referitoare la formalitățile, condițiile și criteriile de participare în cadrul competiției de atribuire. Susține că, din perspectiva calității de autoritate contractantă, respectiv instituție publică care este finanțată din fonduri publice, ca un bun ......... de resurse bugetare și în concordanță cu normele legiferate, a elaborat Strategia de contractare, document prin care și-a stabilit beneficiile anticipate în urma derulării procesului de achiziție, iar pentru acest deziderat a impus și măsuri de gestionare (minimizare) a riscurilor, inerente, elemente de expunere care se constituie într-o prezență constantă în cazul execuției angajamentelor legale care au ca obiect aceste tipuri de bunuri materiale. Autoritatea contractantă precizează că se află în plin proces de implementare a Programului Național de Cadastru și Carte Funciară (PNCCF), program instituit în temeiul art. 9 alin. (23) din Legea nr.

7/1996, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 294/29.04.2015, care detaliază activitățile acestuia și sumele necesare realizării lor, suportate din veniturile proprii ale instituției și fonduri externe nerambursabile, program care a fost prelungit prin HG nr. 836/29.06.2022 până la finalizarea înregistrării sistematice la nivelul fiecărei unități administrativ- teritoriale. Din conținutul contestației autoritatea reține că, sub pretextul mai multor argumente în opinia sa (cel puțin) discutabile ca fundament al motivațiilor, nemulțumirea SC ......... SRL este îndreptată împotriva criteriului de atribuire, mai exact asupra factorului de evaluare „Numărul tipurilor de produse originale OEM”, pentru care autoritatea contractantă a stabilit o pondere de 60 % din punctajul total, iar prin capetele de cerere se solicită: „eliminarea punctajului favorabil pentru ofertanții de produse originale”, „eliminarea prevederilor referitoare la evaluarea ofertei tehnice în funcție de ponderea produselor originale”, precum și „suspendarea procedurii până la soluționare”. De asemenea, evidențiază faptul că același contestator nu semnalează și nici nu reclamă un dezacord în legătură cu bugetul proiectat/alocat acțiunii de achiziție. Solicită Consiliul să constate că toate alegațiile petentei cu referire la aspecte de genul: „încălcări ale legii”, „favorizarea ofertanților de produse originale”, „eliminarea din START a ofertanților de produse echivalente”, „risipă de ban public, fără justificare tehnică sau financiară”, nu sunt însoțite de o minimă probă ori argumentație întemeiată, la fel și evidenta lipsa de coerență sau consecvență a solicitărilor, în ceea ce privește solicitările în cazul capetelor de cerere din cuprinsul contestației. Reproduce, spre exemplificare, specificațiile tehnice din caietul de sarcini, care prevăd conform Capitol V - Garanție: „În situația unor defecțiuni ale echipamentelor, determinate de calitatea inferioară a consumabilelor („echivalente”), ofertantul se obligă să înlăture aceste disfuncționalități, pe cheltuiala sa, repunerea în stare de funcționare presupunând repararea echipamentelor iar, în funcție de situație, chiar înlocuirea lor. În aceste cazuri, pentru partea de contract rămasă de executat, ofertantul se obligă să furnizeze numai consumabile originale. În caz contrar beneficiarul își rezervă dreptul de reziliere a contractului și executarea GBE”, ori, așa cum se constată, nu există nicio preocupare a petentei de a lămuri, trata ori armoniza pretențiile sale în cadrul contestației, socotind că după momentul livrării, orice obligație în sarcina sa încetează în mod irevocabil. Autoritatea contractantă precizează că intențiile petentei care vizează impunerea de criterii sau reguli de evaluare, fără fundament tehnic și economic, prin care categoria de consumabile de tip non-OEM Pagina 5 din 14

pot fi poziționate pe același palier de utilitate și valoare tehnică cu produsele originale, nu pot fi acceptate. Este cunoscut faptul că bunurile din clasa aftermarket sunt, într-adevăr, de circa 4,5 și chiar 10 ori mai ieftine decât cele originale, dar și cu un nivelul de calitate proporțional costului. Complementar, nu trebuie omise sau ignorate, aspectele de condiționalitate ridicate de producătorii de echipamente de birou cu privire la consumabilele utilizate, care sunt solicitate în scopul păstrării garanției produselor (echipamente). Totodată precizează că CNSC este în măsură să constate că, în cadrul revendicărilor enunțate prin intermediul contestației, petenta ignoră ori nesocotește total specificațiile care tratează riscurile aferente implementării contractului, referință sau instrucțiune care stă la baza elaborării ofertelor, definită la punctul 7 din caietul de sarcini, respectiv: „defecte rezultate din fabricație (defecte ascunse)..”, ori autoritatea contractantă este obligată să se protejeze împotriva unor situații care reclamă disfuncționalități în activitățile curente, la fel și alte circumstanțe ale execuției care implică consum de resurse financiare datorate defectării echipamentelor aflate în exploatare, împrejurării generate de calitatea îndoielnică a consumabilelor de tip non-OEM. Pornind de la nevoia obiectivă de asigurare cu bunuri materiale ce fac obiectul acestei proceduri, identificate și fundamentate prin Referatul de necesitate, acțiune căreia i s-a asociat un buget și o strategie de contractare, consideră că cererile petentei cu privire la modificarea criteriului de atribuire și a ponderii factorului de evaluare „numărul tipurilor de produse originale OEM”, sunt inacceptabile. În contextul în care nici nu se argumentează legal și nici nu probează faptic încălcarea normelor specifice achizițiilor publice, petenta nu este îndreptățită să

solicite impunerea autorității contractante de reguli, criterii sau condiții preferențiale propriilor interese, în cazul unei proceduri de atribuire care se concretizează cu un proces de angajarea a unei cheltuieli materiale. Complementar, are în vedere în susținere și faptul că, de vreme ce autorități contractante precum Curtea de Conturi a României (anunț de participare nr. CN 1028435), Banca Națională a României (anunț de participare nr. CN 1046115), la fel ca și multe alte instituții și autorități publice, în cadrul procedurilor de achiziție organizate în scop de procurare pentru bunuri materiale de același tip, utilizează factorul de evaluare „Numărul tipurilor de produse originale OEM”, nu sunt incriminate ca administratori defectuoși ai fondurilor publice, chiar și în conjunctura evocată de contestator, nu sunt premize care să sprijine aprecierile subiective ale petentei. Simplul fapt că autoritatea contractantă, respectând întru-totul condițiile legale, punctează calitatea bunurilor materiale solicitate, indicând riscurile și fundamentând cauzele alegerii, aspect care nu îngrădește (nicicum) participarea ofertanților care propun produse non OEM, nu reprezintă un motiv întemeiat de a face uz de căile de atac. În plus, prin raportare la normele specifice activității de achiziție publică, se reține că legiuitorul nu doar încurajează, ci chiar obligă autoritățile contractante ca departajarea ofertelor să se asigure după argumentul de calitate al ofertei, contrar pledoariei petentei care susține cauza prețului în acțiunea depusă la CNSC. În concluzie, prin prisma acestor aspecte, reiterează solicitarea adresată Consiliului de a proceda la respingerea contestației ca nefondată, în baza motivelor prezentate la nivelul prezentului punct de vedere. Prin corespondența înregistrată la CNSC cu nr. 44601/08.09.2022, SC ......... SRL depune, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 208378165/1, tranzacția: 1248592678/2080129427 din data de 07.09.2022, emisă de CEC Bank – Sucursala Victoria, în valoare de 13.702,30 lei. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura licitație deschisă pentru încheierea unui acord cadru având ca obiect „Furnizare consumabile (cartușe toner, cartușe cerneală, cilindri, kit de curățare, kit de transfer, kit de mentenanță cuptoare, recipient toner rezidual) pentru aparatura de birotica (imprimante, copiatoare faxuri și multifuncționale) din dotarea ...................”, cod CPV: 30192113-6, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând în SEAP, anunțul de participare nr. CN1046716/ 02.09.2022, conform căruia valoarea estimată a procedurii este 2.706.235,00 lei. Conform Pagina 7 din 14

cap. II.2.5 din anunț, criteriul de atribuire al contractului este „cel mai bun raport calitate-preț”. Prin contestația care face obiectul prezentei, SC ......... SRL este nemulțumit de natura și ponderea factorului de evaluare „Numărul tipurilor de produse originale OEM” ales de autoritatea contractantă pentru atribuire loturilor 1 și 2 ale procedurii de atribuire, despre care susține că ar distorsiona rezultatul aplicării procedurii prin „eliminarea implicită a ofertanților de produse echivalente”. Având în vedere criticile SC ......... SRL, Consiliul va reține că obiectul lotului 1 al procedurii de atribuire este „Furnizare consumabile - cilindri, kit mentenantă cuptoare, kituri de curățare, kituri de transfer, recipient toner rezidual pentru echipamentele din dotarea ANCPI” iar obiectul lotului 2 este „Furnizare consumabile - cartușe originale sau echivalent 100% pentru echipamentele din dotarea ANCPI”. Potrivit detaliilor celor 2 loturi, regăsite la secțiunea II.2 „Descriere” din anunțul de participare, autoritatea contractantă a ales pentru ambele loturi criteriul de atribuire „Cel mai bun raport calitate – preț”, în cadrul căruia a alocat 60% din pondere factorului de evaluare „Numărul tipurilor de produse originale OEM”, cu următorul algoritm de calcul: „Pentru oferta care are toate tipurile de produse sau cel mai mare număr de tipuri de produse originale OEM dintre ofertele admisibile (conform Tabelului nr. 1 – Detalii producător pentru Lotul 1), se acordă punctajul maxim, respectiv 60 de puncte. Pentru restul ofertelor admisibile care prezintă un număr mai mic de tipuri de produse originale punctajul tehnic [OEM] se va calcula utilizând următoarea formulă: P th (OEM) (n) = Nr. t.pd. (n) /Nr. t. pd(max) x 60 p, unde: Pth (OEM) (n - punctajul obținut de către oferta admisibilă aflată sub evaluare (n); Nr. t.pd. (n) –

Numărul de tipuri de produse originale a ofertei admisibile aflată sub evaluare (n); Nr. t. pd(max) – cel mai mare număr de tipuri de produse originale dintre cele ale ofertelor admisibile Ofertele admisibile care nu prezintă niciun tip de produse originale vor primi 0 p la factorul tehnic”. Având în vedere aspectele anterior menționate, Consiliul va reține, cu privire la natura factorului de evaluare criticat, incidența următoarelor prevederi din Legea nr. 98/2016 cu modificările și completările ulterioare: - art. 187 alin. (2): „(...) autoritatea contractantă stabilește oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic pe baza criteriului de atribuire și a factorilor de evaluare prevăzuți în documentele achiziției”; - art. 187 alin. (3) lit. a): „(3) Pentru determinarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic în conformitate cu dispozițiile alin. (2), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica unul dintre următoarele criterii de atribuire: a) cel mai bun raport calitate- preț”; - art. 187 alin. (4): „în sensul alin. (3) (...) cel mai bun raport calitate- preț (...) se determină pe baza unor factori de evaluare care includ aspecte calitative, de mediu și/sau sociale, în legătură cu obiectul contractului”; - art. 187 alin. (5): „Factorii de evaluare prevăzuți la alin. (4) pot viza, printre altele: a) calitatea, inclusiv avantajele tehnice, caracteristicile estetice și funcționale, accesibilitatea, conceptul de proiectare pentru toți utilizatorii, caracteristicile sociale, de mediu și inovatoare și comercializarea și condițiile acesteia; b) organizarea, calificarea și experiența personalului desemnat pentru executarea contractului, în cazul în care calitatea personalului desemnat poate să aibă un impact semnificativ asupra nivelului calitativ de executare a contractului; c) serviciile postvânzare, asistența tehnică și condițiile de livrare, cum ar fi data livrării, procesul de livrare și termenul de livrare sau de finalizare” - art. 188 alin. (1) și (2): „Factorii de evaluare prevăzuți la art. 187 alin. (4) au legătură directă cu obiectul contractului de achiziție publică/ acordului-cadru atunci când se referă în orice mod la produsele (...) care urmează a fi furnizate (...) în temeiul contractului de achiziție publică/acordului-cadru și în orice stadiu al ciclului lor de viață, chiar dacă acești factori nu fac parte din substanța materială a produselor, serviciilor sau lucrărilor respective. (2) În sensul dispozițiilor alin. (1), autoritatea contractantă poate avea în vedere factori de evaluare în legătură cu: Pagina 9 din 14

a) procesul specific de producție, furnizare sau comercializare a ()... produselor sau serviciilor (...); b) un proces specific pentru un alt stadiu al ciclului de viață a lucrărilor, produselor sau serviciilor”. Totodată, Consiliul reține incidența prevederilor art. 9 alin. (3) lit. f) din HG nr. 395/2016 potrivit cărora „Prin intermediul strategiei de contractare se documentează deciziile din etapa de planificare/pregătire a achiziţiei în legătură cu: f) justificările privind (...) criteriul de atribuire şi factorii de evaluare utilizaţi”. Aplicând prevederile legala anterior iterate la speța dedusă soluționării, Consiliul reține că autoritatea contractantă a ales în mod întemeiat să utilizeze în cadrul factorului de evaluare tehnic proporția tipului de produse originale OEM deoarece originea produselor se încadrează în situația reglementată la art. 188 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 98/2016, fiind în legătură cu „procesul specific de producție, furnizare sau comercializare a ()... produselor” și, pe cale de consecință, are legătură directă cu obiectul contractului, astfel cum dispun prevederile art. 188 alin. (1) din același act normativ, potrivit cărora „art. 188 alin. (1) și (2): „Factorii de evaluare prevăzuți la art. 187 alin. (4) au legătură directă cu obiectul contractului de achiziție publică/ acordului-cadru atunci când se referă în orice mod la produsele (...) care urmează a fi furnizate (...) și în orice stadiu al ciclului lor de viață, chiar dacă acești factori nu fac parte din substanța materială a produselor”. Consiliul reține că factorii de evaluare tehnice de natura celui care face obiectul prezentei sunt asociați de regulă unei/unor extinderi a cerinței/cerințelor minime obligatorii stabilite prin caietul de sarcini,

avantajul urmărit fiind în corelație cu valori superioare ale nivelurilor de calitate prezentate de ofertanți, față de nivelul minim ce trebuie îndeplinit pentru ca propunerea tehnică să fie declarată conformă. În acest sens sunt și prevederile Instrucțiunii nr. 1/2017, emisă de ANAP în aplicarea prevederilor art. 179 lit. g) şi art. 187 alin. (8) lit. a) din Legea nr. 98/2016. Față de cele de mai sus, Consiliul urmează să respingă ca nefondată solicitarea SC ......... SRL cu privire la eliminarea factorului de atribuire tehnic aferent celor 2 loturi. Pe de altă parte, în ceea ce privește ponderea alocată de autoritatea contractantă factorului de atribuire „Numărul tipurilor de produse originale OEM”, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă nu a aplicat în mod corespunzător prevederile art. 32 alin. (9) din HG nr. 395/2016 potrivit cărora „Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică”, motivat de faptul că stabilirea unui raport supraunitar între ponderea alocată factorului de evaluare financiar și factor de evaluare tehnic în discuție este de natură să elimine majoritatea ofertanților care nu au în portofoliu produse originale OEM. Ori, scopul organizării procedurii de atribuire este procurarea de către autoritatea contractantă a unor consumabile de calitate, indiferent dacă acestea sunt sau nu originale OEM (aspect care rezultă din modalitatea de organizare a loturilor, având în vedere faptul că lotul 3 este destinat exclusiv consumabilelor originale OEM pentru echipamentele aflate în garanție). Consiliul apreciază că prin ponderea alocată factorului tehnic „Numărul tipurilor de produse originale OEM” în defavoarea factorului financiar este încurajată atât ofertarea consumabile originale OEM cât și a consumabilelor cele mai ieftine din categoria celor echivalente/ consumabile, în defavoarea consumabilelor echivalente de bună calitate, al căror preț este intermediar celor 2 categorii anterior menționate. Din analiza prevederilor art. 32 alin. (9) teza a 2-a din HG nr. 395/2016, Consiliul reține că pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractantă avea obligaţia de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect: a) importanţa caracteristicii tehnice/funcţionale considerate a reprezenta un avantaj calitativ, de mediu şi/sau social ce poate fi punctat; sau b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanţii le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în Pagina 11 din 14

raport cu cerinţele minime prevăzute în caietul de sarcini sau documentul descriptiv. Procedând la verificarea dosarului cauzei, Consiliul reține că autoritatea contractantă a menționat în strategia de contractare că „ponderea de 60% aferentă acestui factor a fost stabilită luând în considerare avantajul care s-ar obține prin creșterea duratei de folosință a echipamentelor. Conform manualelor de întreținere și exploatare ale producătorilor de echipamente se recomandă utilizarea de consumabile originale, întrucât această referință de exploatare presupune creșterea duratei de utilizare și implicit reducerea costurilor de achiziție a altor echipamente”. Din analiza justificărilor formulate de autoritatea contractantă atât în strategia de contractare cât și în punctul de vedere se reține că scopul pentru care a acordat autoritatea contractantă ponderea de 60% factorului tehnic constă în minimizarea posibilității defectării echipamentelor din cauza produselor „echivalente”, scop pe care urmărește să îl atingă prin utilizarea cu preponderență a produselor originale OEM. Cu toate acestea, acordarea punctajului 0 (zero) la factorul tehnic ofertelor care nu conțin produse originale OEM, însoțit de maxim 40 puncte la factorul financiar (diferența între maximul de 100 de puncte și cele 60 rezervate factorului tehnic) distorsionează în mod evident aplicarea factorului de atribuire, transformând mascat procedura aferentă loturilor 2 și 3 dintr-o procedură deschisă destinată în aparență tuturor tipurilor de consumabile într-o procedură destinată consumabilelor originale, cum este cea aferentă lotului 3, direcționarea achiziției către produsele originale OEN fiind excesivă în contextul

specificațiilor tehnice din caietul de sarcini prin care au fost stabilite atât condițiile de calitate pe care trebuie să le îndeplinească produsele compatibile cât și sancțiunile pentru livrarea unor produse slab calitative. Consiliul apreciază că, pentru a nu distorsiona rezultatul aplicării criteriului de atribuire, autoritatea contractantă ar fi trebuit să aloce factorului tehnic criticat o pondere stabilită astfel încât aplicarea acestuia să aducă un avantaj real autorității contractante, asigurând totodată eficiența utilizării fondurilor. Față de cele de mai sus, Consiliul urmează să admită criticile SC ......... SRL privind ponderea alocată factorului de evaluare tehnic, urmând să oblige autoritatea contractantă la remedierea documentației de atribuire. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va admite în parte contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă ........., în ceea ce privește ponderea alocată factorului de evaluare tehnic iar, pe cale de consecință, va obliga autoritatea contractantă la remedierea documentației de atribuire cu respectarea prevederilor legale și a motivării aferentă prezentei în termen de 10 zile de la comunicare. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondat capătul de cerere privind eliminarea prevederilor referitoare la evaluarea ofertei tehnice în funcție de ponderea produselor originale, din contestația formulată de SC ......... SRL. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Admite în parte contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă ........., în ceea ce privește ponderea alocată factorului de evaluare tehnic iar, pe cale de consecință, obligă autoritatea contractantă la remedierea documentației de atribuire cu respectarea prevederilor legale și a motivării aferentă prezentei în termen de 10 zile de la comunicare. Respinge ca nefondat capătul de cerere privind eliminarea prevederilor referitoare la evaluarea ofertei tehnice în funcție de ponderea produselor originale, din contestația formulată de SC ......... SRL. Pagina 13 din 14

Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ..................... PREȘEDINTE ..................... Consilier de soluționare ........................

Redactat practicaua deciziei .............................. Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 11 (unsprezece) pagini