Decizie CNSC 2013/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2013 / C2 / 2135 Data: 26.09.2022 Prin contestația înregistrată la Consiliu sub nr.43006/30.08.2022, formulată de PRIMA CONSTRUCT SRL, cu sediul în Iași, str. Tabacului nr. 30C, județul Iași, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J22/288/2002, având CUI RO 14530430, reprezentată legal de Enea Marius–administrator și convențional de SCA Ștefănescu Slevoacă și Asociații, cu sediul procesual ales pentru comunicarea actelor de procedură în București, str. Izbiceni nr. 117-119, et.1, sector 1, împotriva adresei din data de 22.08.2022 de comunicare a rezultatului procedurii și a raportului procedurii nr. 3231/22.08.2022, emise de către COMUNA MIROSLAVA, cu sediul în localitatea Miroslava, str. Constantin Langa nr. 93, județul Iași, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea încheierii contractului având ca obiect Execuție lucrări pentru investiția „Construire sala de sport, localitatea Cornești, comuna Miroslava, județul Iași”, s-au solicitat: - anularea adresei din 22.08.2022 de comunicare a rezultatului procedurii și respectiv a raportului procedurii nr. 3231/22.08.2022, precum și a oricăror alte acte subsecvente ale autorității contractante; - anularea deciziei autorității contractante prin care oferta CONEDIL IAŞI SRL a fost declarată admisibilă, conformă și câștigătoare; - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei CONEDIL IAŞI SRL, în sensul constatării neconformității ofertei și respingerii acestei oferte drept neconformă și inadmisibilă, în temeiul art. 137 alin. (2) lit. a), respectiv art. 137 alin. (3) lit. a) din Normele Metodologice ale Legii nr. 98/2016; Pagina 1 din 3

- obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016. CONEDIL IAȘI SRL, cu sediul social în localitatea Valea Lupului, str. Petre Țuțea nr. 2C, județul Iași, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J22/728/2018, având CUI 39078382, reprezentată legal prin Turcanu Marius - administrator, cu sediul procesual ales pentru comunicarea actelor de procedură în Iași, Șoseaua Păcurari nr. 127, Evo Business Center, județul Iași, a formulat cererea de intervenție nr.1011/02.09.2022, înregistrată la Consiliu cu nr.43846/02.09.2022, prin care a solicitat: 1) pe cale de excepție: - admiterea excepției inadmisibilității contestației formulată de PRIMA CONSTRUCT SRL pentru neconstituirea cauțiunii în termenul prevăzut de lege și nedepunerea dovezii în acest sens;

- admiterea excepției lipsei de interes a contestației formulată de PRIMA CONSTRUCT SRL în ceea ce privește oferta CONEDIL IAŞI SRL; 2) pe fondul cauzei: admiterea cererii de intervenție voluntară și, pe cale de consecință, respingerea contestației formulată de PRIMA CONSTRUCT SRL, ca fiind neîntemeiată și nefondată. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1), art. 123 alin. (1) C. Proc. Civ. și art. 17 din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din lege, respinge, ca nefondate, excepțiile invocate de CONEDIL IAȘI SRL, în calitate de societate intervenientă și de COMUNA MIROSLAVA, în calitate de autoritate contractantă. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondată, contestația formulată de PRIMA CONSTRUCT SRL, în contradictoriu cu COMUNA MIROSLAVA, în calitate de autoritate contractantă. În baza art. 26 alin. (9) din lege, respinge cererea accesorie de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor efectuate de PRIMA CONSTRUCT SRL. Pagina 2 din 3

Potrivit art. 64 alin. (2) din Codul de procedură civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de CONEDIL IAȘI SRL și, în temeiul art. 67 din același act normativ, o admite. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 3 din 3

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. …………… Data: …………….. Prin contestația înregistrată la Consiliu sub nr.43006/30.08.2022, formulată de ..................., cu sediul în …………, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. …………, având CUI RO …………., reprezentată legal de …………–administrator și convențional de …………, cu sediul procesual ales pentru comunicarea actelor de procedură în ……………., împotriva adresei din data de 22.08.2022 de comunicare a rezultatului procedurii și a raportului procedurii nr. 3231/22.08.2022, emise de către ..................., cu sediul în localitatea ………………, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea încheierii contractului având ca obiect Execuție lucrări pentru investiția „Construire sala de sport, localitatea …….., ..................., județul …….”, s-au solicitat: - anularea adresei din 22.08.2022 de comunicare a rezultatului procedurii și respectiv a raportului procedurii nr. 3231/22.08.2022, precum și a oricăror alte acte subsecvente ale autorității contractante; -

anularea deciziei autorității contractante prin care oferta ................... a fost declarată admisibilă, conformă și câștigătoare; -

obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei ..................., în sensul constatării neconformității ofertei și respingerii acestei oferte drept neconformă și inadmisibilă, în temeiul art. 137 alin. (2) lit. a), respectiv art. 137 alin. (3) lit. a) din Normele Metodologice ale Legii nr. 98/2016; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016. Pagina 1 din 21

..................., cu sediul social în localitatea …….., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ……., având CUI ………, reprezentată legal prin ……….. - administrator, cu sediul procesual ales pentru comunicarea actelor de procedură în ……………., a formulat cererea de intervenție nr.1011/02.09.2022, înregistrată la Consiliu cu nr.43846/02.09.2022, prin care a solicitat: 1) pe cale de excepție: - admiterea excepției inadmisibilității contestației formulată de ................... pentru neconstituirea cauțiunii în termenul prevăzut de lege și nedepunerea dovezii în acest sens;

- admiterea excepției lipsei de interes a contestației formulată de ................... în ceea ce privește oferta ...................; 2) pe fondul cauzei: admiterea cererii de intervenție voluntară și, pe cale de consecință, respingerea contestației formulată de ..................., ca fiind neîntemeiată și nefondată. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1), art. 123 alin. (1) C. Proc. Civ. și art. 17 din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ................... critică rezultatul procedurii în cauză, solicitând cele menționate în partea introductivă. Prin contestația ce face obiectul dosarului în cauză, reclamanta aduce argumente în susținerea caracterului nelegal al deciziei autorității contractante de a declara oferta ................... ca admisibilă, conformă și câștigătoare, în condițiile în care respectiva ofertă nu îndeplinește în mod valid cerințele caietului de sarcini. Reclamanta afirmă că ofertanta clasată pe locul I nu deține autorizațiile imperativ necesare obiectului lucrărilor de execuție aferente procedurii în cauză, de unde rezultă și posibilitatea ofertării unui preț mai scăzut, dat fiind că obținerea autorizației ANRE necesară determină inclusiv antrenarea unor cheltuieli semnificative la nivelul ofertantelor/subcontractanților declarați, și ................... nu deține nici experiența similară solicitată prin intermediul documentației de atribuire. Contestatoarea arată că, în cadrul caietului de sarcini, erau menționate expres devizele de lucrări pentru: „Execuție Lucrări de Instalatii electrice si deviz pentru Rețele exterioare de electricitate”, și Pagina 2 din 21

că, în vederea executării unor astfel de activități, prevederile Ordinului ANRE nr. 134/2021 dispun cu titlu imperativ obligația operatorilor economici de a fi atestați pentru o atare activitate, precizând chiar expres obligativitatea subcontractării de către un antreprenor general a acestor lucrări exclusiv către operatori autorizați. În urma consultării registrelor publice ale ANRE, ................... opinează că ofertanta desemnată câștigătoare nu deține o astfel de autorizație/atestat de execuție lucrări de instalații electrice și nu a declarat niciun subcontractant pentru execuția acestor lucrări. Contestatoarea invocă jurisprudența CNSC și a Curții de Apel ………. în materie, în vederea susținerii celor mai sus menționate, dar și a următoarelor aspecte: - Lipsa autorizației ANRE determină atât o nesocotire gravă a prevederilor caietului de sarcini, cât și a dispozițiilor legale incidente, fiind practic imposibilă executarea contractului de către ................... în condiții de legalitate și conformitate; - Nu este permisă, în nicio situație, alăturarea/declararea unui subcontractant ulterior depunerii ofertelor, dat fiind că în această manieră s-ar aduce atingere principiului tratamentului egal și legalității derulării procedurii de atribuire prin modificarea nepermisă a propunerii tehnice (caz diametral opus de posibilitatea înlocuirii unui subcontractant, doar în situația în care subcontractantul inițial s-ar regăsi într-o situație de excludere, singura excepție prevăzută de lege); - Este absolut necesar ca exclusiv ofertanta/subcontractanții să dețină autorizațiile solicitate, iar nu un terț ce nu deține niciun rol/nu asumă nicio garanție efectivă în cadrul executării contractului de achiziție publică în raport cu autoritatea contractantă; - Cerințele de autorizare sunt necesar a fi respectate încă de la momentul deschiderii ofertelor, iar nu ulterior. În continuare, reclamanta prezintă o serie de aspecte în susținerea inadmisibilității ofertei ................... având în vedere că experiența sa similară nu vizează activitatea de construcții civile. Pornind de la cele solicitate în cadrul fișei de date la cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala, reclamanta menționează că un prim contract prezentat ca experiență similară de către ................... este: „Construire ferma vaci (960 capete) si imprejmuire" cf proiect nr. 1055/2018 fiind construcție categoria C. Subliniază că acest contract nu poate fi considerat construcție civilă, încadrându-se de fapt la categoria de cladiri agrozootehnice sau cladiri industriale, conform literaturii de specialitate. Cel de-al doilea contract folosit ca experiență similară de către ofertanta clasată pe primul loc, „Construire hala depozitare, imprejmuire, record utilitati, in sat ..................., Com. ...................", nu poate fi luat în considerare, în opinia reclamantei, deoarece nu a fost depusă copia acestuia, iar, în urma solicitării de clarificări venite din Pagina 3 din 21

partea ..................., ofertanta criticată a indicat că îndeplinește cerința doar prin utilizarea cu titlu de experiență similară a primului contract, nefiind nevoie de prezentarea celui de-al doilea, astfel cum rezultă cu titlu expres din raportul procedurii. În final, ................... redă o serie de motive de neconformitate a ofertei câștigătoare ce rezultă din studiul dosarului achiziției la sediul autorității contractante (reclamanta evidențiind faptul că achizitoarea i-a permis exclusiv studiul dosarului, dar nu și fotocopierea proceselor verbale de evaluare a propunerilor tehnice): - Ofertanta criticată nu are declarat în cadrul Formularului Propunere tehnica, secțiunea „Structura echipei propuse pentru managementul contractului", responsabil pentru controlul calității și responsabil tehnic cu execuția pentru construcții civile, un aspect ce impune respingerea ca neconformă, a ofertei ..................., în baza art. 137 alin. (3) din HG nr. 395/2016; - În cadrul propunerii sale tehnice, ................... a prezentat fișierele:

„8.1

Grafic

...................",

„8.2

Grafic

Gantt resurse ...................” și „8.3 Grafic Drum Critic ...................”. Obiectivul prezentei proceduri este amplasat în localitatea ................... și nu în localitatea ..................., ceea ce echivalează cu depunerea Graficului GANTT pentru o altă locație și probabil pentru o altă procedură de atribuire - documente neconforme ce determină respingerea propunerii tehnice drept neconformă, în baza art. 137 alin. (3) din același act normativ. În drept, se invocă dispozițiile art. 8 din Legea nr. 101/2016, art. 3 lit. yy) din Legea nr. 98/2016, Ordinul ANRE nr. 134/2021, precum și orice alte dispoziții legale citate în cadrul prezentei contestații. Ca mijloace de probă au fost depuse, în copie, înscrisuri. Prin cererea de intervenție nr. 1011/02.09.2022, înregistrată la Consiliu cu nr. 43846/02.09.2022, ................... solicită cele menționate în partea introductivă, aducând argumente în susținerea următoarelor aspecte: contestația formulată de ................... este inadmisibilă, pentru neconstituirea cauțiunii în termenul prevăzut de lege și nedepunerea dovezii în acest sens, lipsită de interes în ceea ce privește criticile formulate față de oferta câștigătoare, și nefondată, întrucât criticile aduse ofertei intervenientei sunt neîntemeiate și în contradicție cu dispozițiile legale. Într-un prim aspect, ................... aduce argumente în susținerea admisibilității în principiu a cererii sale de intervenție. Referitor la excepția inadmisibilității contestației, intervenienta prezintă o serie de aspecte în susținerea faptului că ................... nu a depus la dosar cauțiunea, în original, în cuantumul și cu respectarea tuturor condițiilor de constituire prevăzute la art. 611 din Legea nr. 101/2016. Pagina 4 din 21

Cu privire la excepția lipsei de interes, invocând dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016, intervenienta subliniază că, prin criticile formulate cu privire la oferta câștigătoare, reclamanta nu se află în situația de a i se înlătura o vătămare, întrucât: „daca s-ar admite Contestația de către C.N.S.C. în privința propriei oferte, ...................ar ocupa un loc superior in clasamentul ofertelor fata de ................... (i.e. locul I, fata de lotul II, astfel cum rezulta si din Raportul procedurii)”. Prin urmare, intervenienta adaugă că admiterea/respingerea ofertei sale nici nu îi profită și nici nu îi aduce vreo vătămare contestatoarei, precizând următoarele: „Or, in conformitate cu prevederile art. 33 din Codul de Procedura Civila, interesul trebuie sa fie determinat, legitim, personal, născut si actual. Caracterul actual al interesului trebuie sa existe atât la momentul formulării cererii, cat si pe parcursul soluționării acesteia. In aceeași ordine de idei, prejudiciul este întotdeauna rezultatul încălcării unui drept subiectiv sau al unui interes. Așadar, in speța, singurul interes pe care l-ar putea avea contestatoarea si a cărui vătămare ar putea-o reclama este legat de posibilitatea reala de câștigare a contractului de achiziție publica. Or, contestatoarea nu a explicat la niciun moment cum a fost prejudiciata prin declararea drept admisibila a ofertei subscrisei”. Referitor la critica vizând faptul că obiectul lucrărilor de instalații electrice impunea deținerea autorizației ANRE de către ..................., aceasta din urmă consideră că reclamanta nu indică o prevedere expresă a documentației de atribuire prin care să se fi impus prezentarea autorizației ANRE, și interpretează într-o manieră proprie și subiectivă, prin deducția anumitor obligații ce ar fi putut deriva, cu toate că acestea nu au fost prevăzute în documentație. Intervenienta adaugă că prevederile de la secțiunea lll.1.3.a) din fișa de date, referitoare la subcontractanți, vizează partea/părțile din contract pe care operatorul economic intenționează să le subcontracteze, acest criteriu de calificare neimpunând așadar ofertantei nominalizarea de subcontractanți pentru anumite activități, ci doar obligații aplicabile în cazul în care ofertanta decide să nominalizeze subcontractanți. ................... învederează faptul că prevederile caietului de sarcini citate de contestatoare vizează anumite operațiuni/activități necesar a fi executate, iar nu obligativitatea prezentării respectivelor autorizații la nivelul ofertei. Afirmația potrivit căreia, în cazul în care membrii ................... nu dețineau autorizațiile speciale conform legii, era necesară nominalizarea de subcontractanți este, în opinia intervenientei, contrazisă de prevederile art. 51 din HG nr. 395/2016, potrivit cărora se iau în considerare autorizațiile subcontractanților nominalizați în cazul în care autoritatea contractantă solicită în cadrul criteriilor referitoare la Pagina 5 din 21

capacitatea de exercitare a activității profesionale și/sau cerințelor de executare a contractului anumite autorizații specifice. Intervenienta invocă dispozițiile art. 219 alin. (1), alin. (2) – (4) din Legea nr. 98/2016 pentru a semnala faptul că legislația achizițiilor publice permite atât indicarea datelor subcontractanților cel mai târziu la momentul începerii executării contractului, cât și introducerea de noi subcontractanți. Ca urmare a celor antemenționate, ................... subliniază că, nefiind o cerință a documentației de atribuire, cerința referitoare la prezentarea autorizațiilor indicate de contestatoare nu poate constitui motiv de respingere a ofertelor. În susținere, intervenienta invocă jurisprudența CNSC în materie. În continuare, ofertanta clasată pe locul întâi apreciază că afirmația reclamantei „de unde rezultă și posibilitatea ofertării unui preț mai scăzut" este făcută in mod tendențios si cu rea-credința, având în vedere că, așa cum se specifică și în cadrul raportului procedurii, valoarea ofertată de ................... reprezintă 97,54% din valoarea estimată a procedurii, la doar 43.958,5 lei sub oferta ..................., clasată pe locul 2. Referitor la critica vizând faptul că experiența similară a intervenientei nu vizează activitatea de construcții civile, ................... redă conținutul cerinței din fișa de date, așa cum aceasta se regăsește la cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala, remarcând faptul că, prin respectiva cerință se face referire la prevederile HG nr. 766/1997. Astfel, precizează că, în Anexa 3) - REGULAMENT DE STABILIRE A CATEGORIEI DE IMPORTANTA A CLĂDIRILOR CATEGORII DE IMPORTANTA A CLĂDIRILOR, art 6 a din HG 766/1997, se definesc doar categoriile de importanță a clădirilor, categoria de importanță „C” fiind categoria clădirilor de importanță normală. Autoarea intervenției semnalează faptul că în cuprinsul HG nr. 766/1997 nu se face referire, nu sunt descrise sau definite construcțiile civile. În conformitate cu prevederile actului normativ antecitat, în opinia intervenientei, contractul nr.12/01.04.2019 (prezentat ca experiență similară), aferent „CONSTRUIRE FERMA VACI (960 CAPETE) SI ÎMPREJMUIRE", construcție de categorie de importanță „C", îndeplinește întru totul cerințele documentației de atribuire, atât din punct de vedere al naturii și conținutului documentelor prezentate, cât și al valorii, al încadrării în perioada ultimilor 5 ani, prin raportare la data depunerii ofertelor și al categoriei de importanță a clădirii. De altfel, adaugă ..................., se poate vedea cu ușurință conform Extras Proiect a contractului nr.12/01.04.2019 că acesta conține aceleași tipuri de lucrări de construcții ca și obiectul procedurii în cauză: lucrări de infrastructură, ziduri de sprijin, structuri metalice, instalații electrice, Pagina 6 din 21

termice, sanitare etc., cu un grad ridicat de dificultate având în vedere dimensiunile construcției. Autoarea intervenției apreciază că afirmația contestatoarei conform căreia Ofertantul nu are declarat în cadrul Formularului Propunere tehnica, secţiunea „Structura echipei propuse pentru managementul contractului”, responsabil pentru controlul calitatii si responsabil tehnic cu execuția pentru construcții civile este total falsă, întrucât, în Formularul de propunere tehnica prezentat în oferta sa tehnică, la pag. 48 se regăsește nominalizat pentru poziția de RTE dl. ..................., ce deține autorizație pentru domeniul 1.1 - CCIA și 9.1 - Construcții edilitare si de gospodărie comunala, iar la pag. 50 este nominalizat dl. ................... pentru poziția de Responsabil controlul calității. Referitor la cel de-al doilea aspect invocat de reclamantă cu privire la neconformitatea propunerii tehnice a intervenientei, aceasta din urmă se apără notând că „denumirea inclusa in cadrul fiecăruia dintre documentele la care face referire Contestatara: Grafic resurse, Grafic drum critic si Grafic Gantt este cea corecta aferenta Construire Sala sport localitatea ..................., com. ..................., jud. ...................”. În drept, se invocă dispozițiile Legii nr. 98/2016, HG nr. 395/2016, Legii nr. 101/2016 și ale Codului de Procedură Civilă. Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, înscrisuri. Prin punctul de vedere nr. 57649/05.09.2022, înregistrat la Consiliu cu nr. 44970/09.09.2022, ..................., în calitate de autoritate contractantă, solicită respingerea contestației formulată de ................... pe cale de excepție, pentru neconstituirea cauțiunii în termenul legal, iar pe fondul cauzei, respingerea contestației ca nefondată și respingerea pretenției pentru plata cheltuielilor de judecată, pentru considerentele expuse în cele ce urmează. În prealabil, ................... menționează ca parte a apărării sale faptul că își însușește argumentele aduse de ................... în cuprinsul cererii sale de intervenție cu privire la inadmisibilitatea contestației formulată de .................... Achizitoarea evidențiază faptul că toate extrasele și exemplele indicate de către reclamantă ca jurisprudență, sunt de fapt cazuri diferite de situația de față, acestea fiind nerelevante și scoase din context. Autoritatea contractantă aduce în continuare contraargumente criticii potrivit căreia ofertanta declarată câștigătoare ar fi trebuit să dețină autorizație ANRE pentru a putea executa lucrarea. Astfel, ................... precizează că documentația de atribuire nu impunea sub nicio formă necesitatea deținerii și prezentării la data ofertării a unei autorizații ANRE, și nici nu exista o cerință prin care ofertantele ar fi trebuit să demonstreze odată cu depunerea ofertei că au posibilitatea de a avea acces la astfel de autorizații. Adaugă că ordinul ANRE nr. 134/2021 nu obligă ca ofertantele să dețină autorizații sau certificări ANRE pentru a putea oferta sau contracta Pagina 7 din 21

lucrări, ci obligă ca respectivele autorizații/certificări să fie prezente/deținute atunci când se execută efectiv lucrările. În opinia achizitoarei, faptul că reclamanta a ales să își desemneze încă de la momentul ofertării un subcontractant care să dețină autorizație ANRE a fost propria sa alegere, iar această alegere nu poate fi transformată într-o obligație pentru toate ofertantele sau nu poate fi transformată într-o cerință de calificare. Un alt argument adus de ................... împotriva criticii că ofertanta clasată pe primul loc ar fi trebuit să dețină la momentul ofertării autorizație ANRE este și faptul că între data licitației și data începerii lucrărilor de instalații electrice se estimează a fi o perioadă de peste 6 luni, așa cum rezultă din graficul de execuție de la nivelul ofertelor depuse. Astfel, între data atribuirii contractului și data execuției efective a lucrărilor ce necesită autorizație ANRE este o perioadă suficient de lungă încât orice agent economic să poată să își obțină autorizațiile necesare. Autoritatea contractantă invocă dispozițiile art. 219 alin. (1), (2) și (4) din Legea nr. 98/2016 în susținerea faptului că ofertantele declarate câștigătoare au posibilitatea legală ca, în cazul în care la data execuției lucrărilor constată că sunt în situația în care nu poate îndeplini o cerință prevăzută de legislația din domeniul contractului (cum ar fi aceea că nu au obținut ei înșiși între timp atestatul), să declare un nou subcontractant. Cu privire la critica vizând neîndeplinirea de către ................... a cerinței referitoare la experiența similară în domeniul construcțiilor civile/industriale, ................... notează că în documentația de atribuire sunt prevăzute următoarele: „Prin lucrări similare se înţelege oricare dintre următoarele: lucrări (execuţie pe baza proiectului tehnic elaborat de beneficiar sau proiectare proiect tehnic si detaliu si execuţie de către Antreprenor) noi şi/sau reabilitare si/sau modernizare si/sau extindere si/sau reparaţii capitale a unor construcţii civile de cel puţin din categoria de importanţă C, în conformitate cu prevederile Hotărârii Guvernului nr.766/1997 pentru aprobarea unor regulamente privind calitatea în construcţii, cu modificările şi completările ulterioare.” Achizitoarea subliniază faptul că reclamanta presupune că „realizarea fermei de vaci” se rezumă strict la hale/saivane/spatii pentru vaci, ceea ce nu este conform realității – contractul prezentat ca experiență similară de către ofertanta câștigătoare având ca obiect și construcții administrative (birouri, spatii personal etc). De asemenea, chiar și în cazul în care contractul nu ar fi prevăzut construcții administrative ................... remarcă faptul că separarea clădirilor în „civile, industriale sau agrozootehnice" făcută de contestatoare este „conform literaturii de specialitate", care din punctul de vedere al achizitoarei este doar o interpretare a unui „autor Pagina 8 din 21

necunoscut". Singura și unica interpretare a categoriilor de lucrări, în opinia autorității contractante, este cea dată de Anexa 3) - REGULAMENT DE STABILIRE A CATEGORIEI DE IMPORTANTA A CLĂDIRILOR, art. 6 din HG nr. 766/1997, în care se definesc doar categoriile de importanță a clădirilor, categoria de importanță C fiind categoria clădirilor de importanță normală. Cu privire la cele afirmate de contestatoare legat de diferite greșeli sesizate la nivelul ofertei tehnice depusă de ofertanta criticată, autoritatea contractantă apreciază că este vorba de interpretări eronate ale situației de fapt, motivând după cum urmează: Documentația de atribuire nu prevede obligația prezentării de documente pentru cele criticate de reclamantă, la pag. 14 din 46 a caietului de sarcini specificându-se: „Documentele doveditoare se vor prezenta în ofertă DOAR cu privire la Managerul de proiect și Șeful de șantier". Astfel, contestatoarea face referire la cerințe nescrise; Deși nu era solicitat, la nivelul ofertei și a documentelor de evaluare, se regăsește informația/dovada că ofertanta criticată a numit și indicat responsabil pentru controlul calității și responsabil tehnic cu execuția pentru construcții civile. În Formularul de propunere tehnică a ..................., la pag. 48, se regăsește nominalizat pentru poziția de RTE dl. ..................., ce deține autorizație pentru domeniul 1.1 - CCIA și 9.1 - Construcții edilitare și de gospodărie comunală, iar la pag. 50 este nominalizat dl. ................... pentru poziția de responsabil controlul calității. Cu privire la mențiunea că în graficul Gantt al câștigătorului se precizează localitatea ................... în loc de ................... (ambele localități fiind ale comunei ...................) autoritatea contractantă se apără notând că: - Situația indicată nu este reală, iar graficul Gantt este corespunzător; - La faza de evaluare DUAE comisia de evaluare a clarificat acest aspect pentru o serie de documente unde apărea denumirea greșită, ofertanta criticată precizând că este o eroare de redactare; - Comisia de evaluare chiar a constatat că producerea acestei erori este justificabilă, în condițiile în care achizitoarea a lansat 2 proceduri simultan, aproape identice, una având ca obiectiv o sală de sport în satul ................... și una în satul .................... Atât ................... cât și ................... sunt singurii participanți la cele două proceduri, în calitate de ofertante. Inclusiv contestatoarea, în cadrul documentelor depuse cu oferta, pentru procedura în cauză, a făcut uneori confuzii între cele doua locații - confuzii care nu au niciun impact asupra ofertei, fiind erori de formă. Referitor la capătul de cerere vizând plata cheltuielilor de judecată, ................... solicită respingerea lui, având în vedere caracterul nefondat al contestației, dar și faptul că reclamanta, la data Pagina 9 din 21

transmiterii contestației, nu a demonstrat existența acestor cheltuieli, orice prezentare ulterioară a unor „dovezi” fiind în opinia achizitoarei necredibilă și nejustificată. Prin

adresa

înregistrată

la

Consiliu

cu

nr. 46280/19.09.2022, ................... a transmis concluzii scrise prin intermediul cărora prezintă o serie de aspecte în susținerea criticilor din cuprinsul contestației sale, aducând și argumente vizând netemeinicia excepțiilor procesuale invocate de către ................... în cadrul cererii sale de intervenție. Prin adresa comunicată prin email, înregistrată la Consiliu cu nr. 46500/20.09.2022, contestatoarea prezintă cuantumul, detalierea și documentele doveditoare ale cheltuielilor de judecată solicitate în temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016. ................... a constituit cauțiunea în sumă de …….. lei, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. ……….., eliberată de CEC Bank – SUCURSALA ………../05.09.2022. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ..................., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect execuție lucrări pentru investiția Construire sală de sport, localitatea ..................., ..................., județul ..................., cod CPV principal: 45212222-8 Lucrări de construcții de săli de gimnastică (Rev.2), sens în care a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat, în SEAP, anunțul de participare nr. SCN1107967/31.05.2022. Conform anunțului, valoarea estimată a contractului este de 2.805.572,52 Ron, fără TVA, iar criteriul de atribuire este cel mai bun raport calitate-preț. La procedură au fost depuse două oferte. Potrivit raportului procedurii nr. 3231/22.08.2022, în urma aplicării criteriului de atribuire, au fost declarate admisibile ambele oferte, fiind consemnat următorul clasament: - ................... - locul 1; - ................... – locul 2. Nemulțumită de acest rezultat, pentru motivele evocate mai sus, ................... a formulat prezenta contestație. Față de contestația formulată, ................... a depus cerere de intervenție, înregistrată la Consiliu sub nr. 43846/02.09.2022. Văzând că oferta societății amintite este declarată câștigătoare, iar prin cererile formulate, urmărește respingerea contestației, deci implicit menținerea deciziei autorității contractante în privința ofertei sale, în conformitate cu art. 65 alin. (1) C. proc. civ., Consiliul va încuviința cererea, în principiu, ca accesorie, de intervenție în favoarea autorității contractante. Pagina 10 din 21

Înainte de a trece la cercetarea pe fond a contestației, în contextul invocării excepției inadmisibilității contestației pentru neconstituirea cauțiunii în termenul legal, atât de autoritatea contractantă, cât și de către intervenientă și a celei lipsei de interes, de către societatea intervenientă, raportat la art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul este ținut să le analizeze cu precădere. Relativ la excepția inadmisibilității contestației, bizuită pe argumentul că nu a fost constituită cauțiunea în termenul legal, Consiliul stabilește că ................... a constituit cauțiunea în sumă de ………. lei, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. ………… ( în copie, la data de 02.09.2022 și, în original, la data de 05.09.2022). Ori, în acest context, este limpede că, față de data sesizării Consiliului, 30.09.2022, constituirea cauțiunii la 01.09.2022 respectă termenul de 5 zile instituit de legiuitor la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, excepția urmând a fi respinsă. Nici excepția lipsei de interes formulată de societatea intervenientă nu va fi validată de Consiliu. Argumentul potrivit căruia dacă s-ar admite contestația de către CNSC în privința propriei oferte, ...................ar ocupa un loc superior în clasamentul ofertelor față de ................... (i.e. locul I, față de locul II, astfel cum rezultă și din raportul procedurii) nu poate fi primit, fiind de remarcat că autoarea contestației a dovedit că are interes procesual în demersul litigios de față, chiar dacă oferta sa este situată pe locul II în clasamentul ofertelor admisibile. Scopul demersului îl constituie reevaluarea ofertei situată pe poziția superioară, ceea ce poate atrage eliminarea acesteia din competiție și atribuirea contractului către ofertanta reclamantă. În consecință, ................... are un interes dat de existența unui folos sperat în urma contestației. Examinând contestația, Consiliul reține că ................... reclamă decizia de atribuire a contractului în favoarea ..................., susținând, într-o primă critică cum că ofertantul menționat nu deține autorizația ANRE pentru execuția lucrărilor electrice și nu a declarat niciun subcontractant pentru execuția acestor lucrări. Având a verifica cele criticate, Consiliul urmează să stabilească dacă în sarcina ofertanților exista vreo obligație în acest sens. Astfel, susține contestatoarea că respectiva obligație rezidă din prevederile documentației de atribuire, respectiv: • din fișa de date a achiziției: - cap. III.1.1.b) – Capacitatea de exercitare a activității profesionale, unde apare precizat: Operatorii economici ce depun oferta trebuie sa dovedeasca o forma de inregistrare in conditiile legii din tara de rezidenta, sa reiasa ca operatorul economic este legal constituit, ca nu se afla in niciuna dintre situatiile de anulare a constituirii, precum si faptul ca are capacitatea profesionala de a realiza activitatile care fac obiectul contractului. (…); Pagina 11 din 21

 devizele de lucrări pentru instalații electrice, anexate caietului de sarcini. Cu luarea în considerare a celor indicate, în fapt, se constată că în documentele achiziției nu este stipulată nicăieri vreo obligație în sensul celei la care face contestatoarea referire, anume cea a prezentării autorizației ANRE. În acest context, problema care se impune a fi dezlegată este aceea a existenței, sau nu, a obligației ofertanților de a prezenta în ofertă autorizații nesolicitate explicit la nivelul documentației de atribuire. Din ansamblul legislației pe linie de achiziții publice rezultă că evaluarea fiecărei oferte se raportează numai la cerințele care îi sunt aplicabile din documentația de atribuire, nu la altele. Cerințele privind modul de întocmire a ofertelor, prezentarea documentelor ofertei nu trebuie să depindă de modul în care sunt înțelese la un moment dat de către o societate ofertant, dincolo de exprimarea din documentația de atribuire, fiind imperativ ca autoritatea să asigure operatorilor economici o înțelegere/interpretare unitară, decurgând din informarea lor completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. În acest sens sunt și următoarele prevederi din Legea nr. 98/2016: - art. 49 - Autorităţile contractante au obligaţia să acorde operatorilor economici un tratament egal şi nediscriminatoriu şi să acţioneze într-o manieră transparentă şi proporţională. - art. 154 - Autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire. Exprimarea generală de la nivelul fișei de date a achiziției nu este în măsură să conducă la o concluzie clară asupra autorizațiilor necesar a fi furnizate. De asemenea, în anunțul de participare simplificat, autoritatea contractantă nu a formulat nicio cerință de calificare privind depunerea vreunei autorizații emisă de ANRE. Prin natura ei, autorizația ANRE reprezintă un înscris de natura celor prevăzute la art. 173 alin. (2) din Legea nr. 98/2016: În procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică de servicii, în cazul în care este necesar ca operatorii economici să deţină o autorizaţie specială sau să fie membri ai unei anumite organizaţii pentru a putea presta serviciile în cauză în statul de origine, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita acestora să demonstreze că deţin o astfel de autorizaţie sau că sunt membri ai unei astfel de organizaţii. Totodată, art. 172 alin. (1) lit. a) din același act normativ stabilește că autoritatea contractantă are dreptul de a aplica în cadrul procedurii de atribuire numai criterii de capacitate referitoare la: a) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale (…) Pagina 12 din 21

Prezintă relevanță și dispozițiile art. 181 din lege potrivit cărora Criteriile privind capacitatea şi cerinţele minime solicitate pentru îndeplinirea acestora, împreună cu mijloacele de probă corespunzătoare, sunt prevăzute în anunţul de participare, precum și cele similare de la art. 30 alin. (4) din HG nr. 395/2016 :criteriile de calificare şi criteriile de selecţie stabilite de autoritatea contractantă sunt incluse în anunţul de participare/simplificat/de concurs. Ori, câtă vreme autoritatea contractantă nu a impus prin anunțul de participare simplificat vreo cerință de calificare privind prezentarea unei autorizații emisă de ANRE, în vederea execuției lucrărilor de instalații electrice, rezultă că operatorii economici nu aveau obligația demonstrării deținerii acestui înscris iar autoritatea contractantă nu avea obligația verificării acestui aspect și, pe cale de consecință, nici temei legal de respingere a ofertelor, în lipsa unei astfel de autorizații. Argumentul în sensul că autorizația în discuție reprezintă condiție legală, intrinsecă, care nu ține de necesitatea prevederii ei la nivelul documentației de atribuire, ci de dispozițiile legale în vigoare nu poate fi validat de către Consiliu, întrucât cerințele pe baza cărora se realizează evaluarea ofertelor sunt, în mod exclusiv, cele stabilite de organizatoare în documentația de competiție, transparentizate ca atare. Nu se poate lăsa la aprecierea operatorilor interesați sau a terților determinarea căror condiții trebuie să se supună pentru a fi admiși la licitație, prin studierea întregii legislații în vigoare în România. Se impune a fi subliniat că, în concursul dintre clauzele documentației și clauzele legii, lato sensu, prevalează primele, în sensul că autoritatea contractantă este ținută să aplice mai întâi propria documentație de atribuire care guvernează licitația, rămasă definitivă, și în subsidiar normele legale. Dacă documentația de atribuire intră în conflict cu legea, acest conflict trebuia soluționat prin atacarea respectivei documentații în termenul prescris de lege, iar nu la mult după expirarea lui, la sfârșitul licitației (de către un ofertant rămas în pasivitate și care acum este nemulțumit că nu a câștigat respectiva licitație). Una dintre regulile de interpretare logică a textelor normative, care poate fi extinsă și la cele consensuale, este că unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă – ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, regulă ce presupune că unei formulări generale a textului trebuie să îi corespundă o aplicare generală a acestuia, fără a face apel la distincții pe care nu le prevede. Consiliul apelează la jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene ce se aplică cu prioritate în sistemul judiciar intern, respectiv la considerentele Hotărârii din 16 aprilie 2015, cauza C-278/14, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel ………., în procedura ……… SRL împotriva …………..: Articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor Pagina 13 din 21

de achiziții publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (UE) nr. 1251/2011 al Comisiei din 30 noiembrie 2011, nu este aplicabil unui contract de achiziții publice a cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. În cadrul unui contract de achiziții publice care nu intră sub incidența directivei menționate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, normele fundamentale şi principiile generale ale Tratatului FUE, în special principiile egalității de tratament şi nediscriminării, precum şi obligația de transparență care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplineşte cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunțul menționat. Aceeași instanță de la Luxemburg a statuat că obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza SAG ELV Slovensko şi alții, C- 599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum şi jurisprudența acolo citată). De asemenea, Consiliul reține că potrivit jurisprudenței constante a CJUE, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43, Hotărârea din 2 iunie 2016, Pippo Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 39). Totodată, conform considerentelor expuse în cauza Pippo Pizzo principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență - care constituie corolarul principiului egalității de tratament, are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Această obligație implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44 și jurisprudența citată). În Hotărârea din 14 iunie 2017, Medipac - Kazantzidis, C-6/05, EU:C:2007:337, CJUE a precizat că obligația de transparență interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului privind cererea de ofertă intemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț care sunt invocate ulterior depunerii acestei oferte. (punctul 54). Astfel, prezentarea în ofertă a autorizației la care face referire contestatoarea nu a fost impusă ca și cerință în mod clar, precis și neechivoc și nu îndeplinește exigența pentru respectarea principului Pagina 14 din 21

transparent procedurii de calificare, astfel cum a fost conturat în jurisprudența CJUE anterior citată. Importante în economia cauzei sunt și considerentele reținute în documentul intitulat Observații scrise transmis de Comisia Europeană, Curții de Justiție a Uniunii Europene, în data de 23.11.2021, înregistrat la Consiliu cu nr. 11093/02.03.2022, atașat de complet la acest dosar. Documentul a fost transmis în cauza C-403/21 aflată pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene având ca obiect o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare, formulată în temeiul articolului 267 privind Tratatul pentru funcționarea Uniunii Europene, de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor. În prezent, cauza este pe rolul Curții, poziția exprimată de Comisia Europeană fiind în sensul că documentația de atribuire nu se completează de drept cu obligații ce provin din legi speciale. În acest sens, acest organism precizează următoarele: 21. Astfel, autoritatea contractantă nu este obligată să acopere toate cerinţele legale care decurg din dreptul naţional sau european legate de executarea unui anumit contract. De fapt, impunând autorităţii contractante să îşi asume o astfel de sarcină ar fi prea împovărător şi nerealist. În cadrul celorlalte limitări prevăzute de directiva privind achiziţiile publice, este lăsată la latitudinea autorităţii contractante să decidă care, dacă există, cerinţe legale care decurg din legislaţia naţională şi europeană pe care le consideră cele mai relevante să le includă între cerinţele de participare. 23. Această abordare îndeplineşte, de asemenea, cerinţa de proporţionalitate, întrucât nu ar fi proporţional şi nici adecvat în scopul asigurării executării contractului dacă autorităţile contractante ar fi obligate să solicite şi să îşi asume obligaţia de a verifica, ca criterii de selecţie, îndeplinirea şi dovada tuturor condiţiilor legale posibile legate de executarea unui contract. 26.(…)În acest context, trebuie amintit, de asemenea, că din acest motiv, după cum a confirmat Curtea de Justiţie, anumite condiţii sau autorizaţii legale, care se referă la executarea efectivă a contractului ce nu pot fi efectiv ridicate şi îndeplinite în mod raţional decât în cursul executării efective a contractului, trebuie să fie impuse precum condiţii pentru executarea contractului (în conformitate cu articolul 70 din directiva privind achiziţiile publice) şi nu ca criterii de selecţie. 35. Prin urmare, Comisia Europeană recomandă Curții să răspundă la prima întrebare după cum urmează: În împrejurările prezentei cauze, articolul 58 din Directiva 2014/24/UE şi principiile proporţionalităţii şi transparenţei trebuie interpretate în sensul că este de competenţa autorităţii contractante să stabilească criteriile referitoare la capacitatea tehnică, adică să se stabilească dacă este sau nu oportună includerea în documentele de achiziţie a unor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi profesională ce decurg din prevederile legilor speciale în cauză, cu privire la activităţi de importanţă minoră în contract, în măsura în care cerinţele legale care decurg din aceste dispoziţii sunt clare şi fără echivoc, ceea ce revine instanţei naţionale să verifice. Pagina 15 din 21

40. Rezultă că încorporarea „automată” a criteriilor care decurg din legislaţia aplicabilă, care însă nu sunt menţionate în mod expres în documentaţia de licitaţie drept criterii de selecţie, este, de asemenea, în contradicţie cu însăşi raţiunea criteriilor calitative de selecţie, şi anume de a permite autorităţii contractante de a aprecia că, în cuvintele Curţii, ofertanţii „vor fi în măsură să execute contractul în cauză”. Criteriile care permit autorităţii contractante să efectueze o astfel de evaluare ar trebui să fie „alese manual" de către autoritatea contractantă şi identificate în mod clar în documentele de licitaţie. Dacă autoritatea contractantă neglijează această sarcină şi, în schimb, solicită ofertanţilor să îndeplinească toate cerinţele legale aplicabile la momentul depunerii ofertei, autoritatea contractantă impune cerinţe excesive şi, prin urmare, încalcă principiile proporţionalităţii şi transparenţei garantate de articolul 18(1) din directivă, după cum a arătat Curtea. 41. Prin urmare, se propune Curţii să răspundă la a doua întrebare după cum urmează: Principiile transparenţei şi proporţionalităţii se opun completării de drept a documentaţiei de atribuire cu criterii de calificare ce ar rezulta din legi speciale în discuţie în prezenta cauză şi aplicabile unor activităţi aferente contractului ce urmează să fie atribuit, ce nu au fost prevăzute în documentaţia de atribuire. 57. (…) excluderea din procedura de licitaţie a unui ofertant care nu a desemnat un operator ca subcontractant în scopul demonstrării respectării anumitor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi profesională care decurg din prevederile unor legi speciale neprevăzute în contractul de achiziţie în cazul în care ofertantul în cauză a ales o altă formă contractuală de implicare a specialiştilor în contract, adică un contract de furnizare/prestare de servicii sau a depus o declaraţie de disponibilitate din partea specialiştilor, ar fi contrară articolului 63 din directivă şi principiului proporţionalităţii. 60. Prin urmare, se propune Curţii să răspundă la a doua întrebare după cum urmează: Directiva 2014/24/UE și principiul proporționalității se opun respingerii din procedura de licitație a unui ofertant care nu a nominalizat un operator ca subcontractant pentru dovedirea îndeplinirii unor criterii privind capacitatea tehnică și profesională ce ar rezulta din prevederile unor legi speciale care nu sunt prevăzute în documentația de atribuire. În deplin acord cu cele enunțate de Comisia Europeană și cu cele statuate de CJUE în cauzele anterior menționate, Consiliul reține că obligația de transparență interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele documentației întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în aceasta, cum este cel invocat de contestatoare în prezenta cauză. Este real că anumite activități din contract necesită anumite autorizări/certificări sau asigurarea unui anumit tip de personal, dar din moment ce autoritatea contractantă nu a solicitat depunerea expresă a unor astfel de dovezi la momentul depunerii ofertelor, atunci este o obligație pe care operatorul câștigător o va urmări în etapa execuției Pagina 16 din 21

lucrărilor, așa cum apreciază Comisia Europeană în documentul antemenționat. Practica judiciară invocată de autoarea contestației nu constituie izvor de drept, astfel cum rezultă și din considerentele Deciziei nr. 2/19.01.2015 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, în care s-a reținut faptul că în sistemul de drept românesc jurisprudența nu constituie izvor de drept, instanțele judecătorești nefiind ținute de soluțiile pronunțate anterior de alte instanțe. Hotărârile judecătorești au aplicabilitate numai în speță, efectele lor neputând fi extinse la cauze similare cu care instanțele au fost învestite. Astfel, cu luarea în considerare a celor de mai sus, critica se vădește a fi nefondată. Un alt aspect reclamat privește îndeplinirea cerinței privind experiența similară de către ofertantul desemnat câștigător, în aprecierea contestatoarei, acesta neavând experiența solicitată, întrucât contractul de care se prevalează având ca obiect construire ferma de vaci (960 capete) și împrejmuire nu vizează o construcție civilă, ci una agrozootehnică. Având a analiza legalitatea celor sesizate, Consiliul face apel la prevederile fișei de date a achiziției, în raport de cerința privind experiența similară. Astfel, la cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională s-a stabilit: Ofertantul trebuie să dovedească in cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 5 ani, (raportați la data limita de depunere a ofertei) cu indicarea valorilor, datelor si a beneficiarilor publici sau privați, însoțită de certificări/documente constatatoare sau echivalent din care sa rezulte faptul ca au fost executate in conformitate cu normele profesionale in domeniu si duse la bun sfârșit lucrări de construcții similare cu cele care formează obiectul procedurii de achiziție cu o valoare cumulata fără TVA de minim 2.800.000,00 lei, la nivelul a maxim 2 contracte. Prin lucrări similare se înțelege oricare dintre următoarele: lucrări (execuție pe baza proiectului tehnic elaborat de beneficiar sau proiectare proiect tehnic si detaliu si execuție de către Antreprenor) noi și/sau reabilitare si/sau modernizare si/sau extindere si/sau reparații capitale a unor construcții civile de cel puțin din categoria de importanță C, în conformitate cu prevederile Hotărârii Guvernului nr.766/1997 pentru aprobarea unor regulamente privind calitatea în construcții, cu modificările și completările ulterioare. (…) Se impune precizarea faptului că, documentația de atribuire în formularea de mai sus, nu a suferit modificări, context în care conținutul ei și-a consolidat forța obligatorie sub aspectul relatat. În concluzie, documentația acceptată implicit de toate societățile ofertante le impunea să îi urmeze cu strictețe prescripțiile. Preliminar analizei asupra modalității de îndeplinire punctuale a cerinței privind experiența similară de către ..................., se impune expunerea unor considerente vizavi de similaritatea lucrărilor cerute a fi Pagina 17 din 21

prezentate în cadrul contractelor cu cele care fac obiectul prezentei achiziții. Contractul supus achiziției vizează construirea unei săli de sport în cadrul Școlii Gimnaziale ................... ..................., ..................., județul .................... Instrucțiunea președintelui Agenției Naționale pentru Achiziții Publice nr. 2/2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 178 și art. 179 lit. a) și b) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu completările ulterioare, respectiv a prevederilor art. 191 și art. 192 lit. a) și b) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, nu stabilește pentru autoritatea contractantă o obligație de a pretinde experiență extrem de specializată sau chiar identică. Dimpotrivă, respectiva instrucțiune prevede că nu se poate solicita demonstrarea experienței similare prin furnizarea de produse/prestarea de servicii/execuția de lucrări identice cu cele care fac obiectul contractului de achiziție publică/de achiziție sectorială/acordului-cadru care urmează a se atribui, pentru a nu se restrânge competiția, fiind necesar să fie permise și cele similare sau superioare din punctul de vedere al complexității și/sau scopului [art. 5 alin. (1)]. În aprecierea Consiliului, este eronată interpretarea ce transformă similaritatea serviciilor în identitatea lor, dat fiind că, validând această viziune asupra similarității lucrărilor, în speță, numai ofertanții care au executat lucrări care au presupus construcția unor săli de sport, vor putea depune o ofertă care să fie apreciată de comisie ca fiind admisibilă. În măsura în care se validează o astfel de viziune rezultă că între lucrări ar trebui să existe identitate absolută, care nu își găsește suport în nicio normă legală, legiuitorul statuând asupra verificării experienței anterioare a ofertanților prin raportare la similaritate, nu la identitate. Pornind de la explicațiile sintagmei lucrări similare din fișa de date a achiziției, Consiliul stabilește că s-a dorit ca prin contractul/contractele ce urmează a fi prezentat/prezentate pentru îndeplinirea cerinței privind experiența similară să se fi executat lucrări care sunt: - Fie noi

a unor construcții civile cel puțin din categoria de importanță C, în conformitate cu prevederile Hotărârii Guvernului nr.766/1997; - Fie de reabilitare a unor construcții civile cel puțin din categoria de importanță C, în conformitate cu prevederile Hotărârii Guvernului nr.766/1997; - Fie de modernizare a unor construcții civile cel puțin din categoria de importanță C, în conformitate cu prevederile Hotărârii Guvernului nr.766/1997; - Fie de extindere a unor construcții civile cel puțin din categoria de importanță C, în conformitate cu prevederile Hotărârii Guvernului nr.766/1997; Pagina 18 din 21

- Fie de reparații capitale a unor construcții civile cel puțin din categoria de importanță C, în conformitate cu prevederile Hotărârii Guvernului nr.766/1997; - Fie reprezintă o combinație a celor de mai sus. Așadar, autoritatea contractantă a explicat similaritatea lucrărilor prin orice fel de lucrări a unor construcții civile cel puțin din categoria de importanță C, inclusiv clădiri de locuințe care se încadrează în această categorie, dar și în categorii de importanță mai mare, fiind acceptate construcții de importanță excepțională (A), de importanță deosebită (B) și de importanță normală (C). Revenind la oferta ................... se constată că, în vederea îndeplinirii cerinței mai sus redată, ofertanta a ales să se prevaleze de contractul de execuție nr. 12 din 01.04.2019 al cărui obiect este construire fermă de vaci și împrejmuire, valoare: 926.923,95 euro, pentru care a depus procesul verbal de recepție la terminarea lucrărilor nr. 227/12.03.2020 și recomandare din partea beneficiarului. Din analiza susținerilor, se constată că diferendul dintre părți se poartă, în fapt, asupra încadrării construirii unei ferme în categoria de construcții civile de importanță C. Regulamentul privind stabilirea categoriei de importanță a construcției aprobat prin HG nr. 766/1997, prevede la art. 6: Categoriile de importanţă care se stabilesc pentru construcţii sunt:

- construcţii de importanţă excepţională (A);

- construcţii de importanţă deosebită (B);

- construcţii de importanţă normală (C);

- construcţii de importanţă redusă (D). Ediția din 1994 a Regulamentului privind stabilirea categoriei de importanță a construcției, explica această categorie astfel: III. Categoria de importanţă C - Construcţii de importanţă normală

1. Construcţii cu funcţii obişnuite, a căror neîndeplinire nu implică riscuri majore pentru societate şi natură.

Exemple: clădiri de locuinţe cu mai mult de două niveluri; construcţii industriale şi agrozootehnice curente; construcţii social-culturale care nu intră în categoriile de importanţă A şi B. Totodată, relevant este și exemplul de bună practică din instrucțiunea ANAP mai sus evocată, potrivit căruia: Exemplul de bună practică nr. 1: Experienţă similară formulată într-o procedură de atribuire având ca obiect contract de: "Construcţie centru de afaceri în municipiul X" - valoare estimată lucrări construcţie - 35.000.000 lei, fără TVA. Se vor prezenta informaţii aferente principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani din care să reiasă că au fost executate lucrări similare în valoare cumulată de minimum 35.000.000 lei, fără TVA, la nivelul a minimum un contract - maximum a 3 contracte. Experienţa similară trebuie să privească lucrări de construcţii civile cel puţin din categoria de importanţă C, în conformitate cu prevederile Hotărârii Guvernului nr. 766/1997 pentru aprobarea unor regulamente privind calitatea în construcţii, cu modificările şi completările ulterioare. Pagina 19 din 21

Pentru înţelegerea cerinţei, prin construcţii din categoria de importanţă C se va înţelege: "Construcţii cu funcţii obişnuite, a căror neîndeplinire nu implică riscuri majore pentru societate şi natură (cum ar fi clădiri de locuinţe cu mai mult de două niveluri, construcţii industriale şi agrozootehnice; construcţii social-culturale care nu intră în categoriile de importanţă A şi B), sau construcţii cu caracteristici şi funcţiuni obişnuite, dar cu valori de patrimoniu (cum ar fi clădiri de cult, muzee de importanţă locală)". Așadar, acest exemplu definește sintagma de construcţii din categoria de importanţă C prin includerea, printre altele, și a construcțiilor agrozootehnice. Astfel, chiar exemplul de bună practică, în forma lui integrală, face referire și la construcții agrozootehnice, deci realizarea unei ferme nu poate fi considerată exclusă din cadrul experienței similare în formularea de la nivelul fișei de date a achiziției, așa cum greșit consideră contestatoarea. Cu alte cuvinte, formularea cerinței de calificare în referire la experiența similară de la nivelul fișei de date, interpretată prin prisma exemplului de bună practică recomandat de ANAP, nu exclude din cadrul experienței similare construirea unei ferme. Determinând că argumentele contestatoarei nu au forța necesară să infirme concluzia asupra îndeplinirii cerinței privind experiența similară de către ..................., Consiliul va reține netemeinicia celor reclamate. Nefondată este și critica în referire la lipsa declarării responsabilului tehnic cu execuția și a responsabilului pentru controlul calității, întrucât, astfel cum rezultă din structura echipei propuse pentru managementul contractului, regăsită în cadrul propunerii tehnice, ................... a nominalizat pentru poziția de RTE pe domnul ................... și pe domnul ................... pentru poziția de responsabil pentru controlul calității. Nici susținerea privind inserarea localității ................... în locul localității ................... în denumirea fișierelor 8.1 Grafic ..................., 8.2 Grafic Gantt resurse și 8.3 Grafic Drum Critic ................... nu este în măsură să răstoarne evaluarea înfăptuită de autoritatea contractantă asupra ofertei ................... SRL, dat fiind că, din examinarea celor trei grafice aflate la nivelul propunerii tehnice a acestui ofertant, rezultă că acestea fac referire la construcția sălii de sport din localitatea .................... În legătură cu motivele de contestare noi (neregulile nou-invocate), pe care contestatoarea le formulează la 16.09.2022, ele se vădesc a fi inadmisibile, potrivit art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, care dispune că este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare și/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestație ulterior termenului legal de formulare a acesteia. În considerarea celor evocate, Consiliul determină că nu există motive pentru infirmarea actelor evaluării, pentru anularea raportului procedurii prin care a fost stabilit rezultatul procedurii și nici pentru Pagina 20 din 21

obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor. Astfel, va respinge, ca nefondată contestația formulată de .................... Consiliul va respinge şi cererea accesorie a ................... de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor efectuate cu depunerea contestației, în condițiile în care această din urmă parte procesuală nu a pierdut procesul în fața contestatoarei. Nu sunt îndeplinite condițiile art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016 şi ale art. 453 C. proc. civ., în sensul că societatea contestatoare nu a câștigat procesul şi autoritatea contractantă nu s-a aflat în culpă, ci dimpotrivă. Relativ la cererea de intervenție formulată de ................... față de cele stabilite mai sus cu prilejul examinării contestației, Consiliul o apreciază fondată, motiv pentru care o va admite. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din lege, respinge, ca nefondate, excepțiile invocate de ..................., în calitate de societate intervenientă și de ..................., în calitate de autoritate contractantă. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondată, contestația formulată de ..................., în contradictoriu cu ..................., în calitate de autoritate contractantă. În baza art. 26 alin. (9) din lege, respinge cererea accesorie de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor efectuate de .................... Potrivit art. 64 alin. (2) din Codul de procedură civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de ................... și, în temeiul art. 67 din același act normativ, o admite. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 21 din 21