Decizie CNSC 1397/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1397 / C2 / 1340 Data: 07.07.2022 Prin contestația înregistrată la Consiliu sub nr. 28271/06.06.2022, formulată de HVID CONSULTING GROUP SRL, în calitate de lider al asocierii HVIDCONSULTING GROUP SRL – EAST WATER DRILLINGS SRL, cu sediul în București, str. Malul Mare nr. 26, sector 1, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/10635/2012, având CUI 30673483, reprezentată legal prin Urdareanu Vlad Daniel și convențional prin avocat Beatrice Ilioiu cu sediul în București, str. Știrbei Vodă nr. 126, corp A, ap. 1, sector 1, unde solicită comunicarea tuturor actelor de procedură, împotriva raportului procedurii nr. 11185/24.05.2022 și a adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 11190/24.05.2022, emise de JUDEȚUL ARGEȘ, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în Pitești, str. Piața Vasile Milea nr.1, județul Argeș, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea încheierii contractului având ca obiect „Servicii de proiectare fazele Expertiza tehnica, D.A.L.I. si P.T., inclusiv asistenta tehnica din partea proiectantului” pentru obiectivul de investiţii Modernizare DJ 679: Păduroiu (DN67B) - Lipia – Popești - Lunca Corbului – Pădureți – Ciești - Fâlfani - Cotmeana - Malu - Bârla - Lim. Jud. Olt, km 0+000-48.222; L=47,670 km, s-au solicitat: - în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 101/2016, anularea în parte a raportului procedurii nr. 11185/24.05.2022, respectiv în partea ce privește ofertele clasate pe locurile 1 şi 2, anularea adresei nr. 11190/24.05.2022, privind comunicarea rezultatului procedurii, ca netemeinice și nelegale; - în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit. c) din același act normativ, obligarea autorității contractante la adoptarea măsurilor de remediere constând în reevaluarea ofertelor clasate pe locurile 1 şi 2, respectiv a ofertelor depuse de asocierea CONSTRUCT CDPSRL- BEST CONSULTING & DESIGN SRL (locul 1) şi de NV CONSTRUCT SRL (locul Pagina 1 din 3

2), ținând cont de dispozițiile legale în materie și de prevederile documentației de atribuire; - în temeiul prevederilor art. 26 alin. (9) din același act normativ, obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. CONSTRUCT CDP SRL, în calitate de lider al asocierii CONSTRUCT CDP SRL- BEST CONSULTING & DESIGN SRL, cu sediul social în Baia Mare, B-dul Republicii nr. 25/71, județul Maramureș și adresa de corespondență în Cluj Napoca, str. C.A. Rosetti nr. 16, județul Cluj, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J24/779/2008, având CUI RO 23770637, reprezentată prin Coț Radu-Vasile – administrator, a formulat cererea de intervenție nr. 1718/16.06.2022, înregistrată la Consiliu cu nr. 30415/17.06.2022, prin care a solicitat respingerea contestației formulată de HVID CONSULTING GROUP SRL, menținerea ca fiind temeinică și legală a deciziei autorității contractante de declarare drept câștigătoare a ofertei intervenientei și obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de procedura în cauză, conform documentelor justificative ce vor fi depuse înainte de pronunțarea deciziei de soluționare a contestației. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1), art. 123 alin. (1) C. Proc. Civ. și art. 17 din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de contestația HVID CONSULTING GROUP SRL, în contradictoriu cu JUDEȚUL ARGEȘ, în calitate de autoritate contractantă și anulează raportul procedurii nr. 11185/24.05.2022, în partea privind ofertele asocierii CONSTRUCT CDP SRL – BEST CONSULTING & DESIGN SRL și NV CONSTRUCT SRL și actele ulterioare, inclusiv adresele de comunicare a rezultatului procedurii. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea respectivelor oferte și la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, în termen de zece zile de la data primirii prezentei decizii, cu respectarea celor stabilite în considerentele prezentei, a documentației licitației și a legislației aplicabile achiziției publice. Potrivit art. 64 alin. (2) din Codul de procedură civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de CONSTRUCT CDP SRL și, în temeiul art. 67 din același act normativ, o respinge, ca nefondată. Pagina 2 din 3

În baza art. 26 alin. (9) din lege, admite cererea HVID CONSULTING GROUP SRL de suportare a cheltuielilor prilejuite de întocmirea şi susținerea contestației și obligă JUDEȚUL ARGEȘ la plata sumei de 6.000 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată. În baza aceluiași temei, respinge cererea CONSTRUCT CDP SRL de suportare de către societatea contestatoare a cheltuielilor prilejuite de întocmirea şi susținerea cererii de intervenție. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 3 din 3

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ……… Data: ……………… Prin contestația înregistrată la Consiliu sub nr. 28271/06.06.2022, formulată de ………., în calitate de lider al asocierii …………., cu sediul în …………., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ………., având CUI …………., reprezentată legal prin ……… și convențional prin ………… cu sediul în …………, unde solicită comunicarea tuturor actelor de procedură, împotriva raportului procedurii nr. 11185/24.05.2022 și a adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 11190/24.05.2022, emise de ................., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ………., ................., în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea încheierii contractului având ca obiect „Servicii de proiectare fazele Expertiza tehnica, D.A.L.I. si P.T., inclusiv asistenta tehnica din partea proiectantului” pentru obiectivul de investiţii Modernizare DJ .................; L=47,670 km, s-au solicitat: - în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 101/2016, anularea în parte a raportului procedurii nr. 11185/24.05.2022, respectiv în partea ce privește ofertele clasate pe locurile 1 şi 2, anularea adresei nr. 11190/24.05.2022, privind comunicarea rezultatului procedurii, ca netemeinice și nelegale; - în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit. c) din același act normativ, obligarea autorității contractante la adoptarea măsurilor de remediere constând în reevaluarea ofertelor clasate pe locurile 1 şi 2, respectiv a ofertelor depuse de asocierea ................. (locul 1) şi de ................. (locul 2), ținând cont de dispozițiile legale în materie și de prevederile documentației de atribuire; - în temeiul prevederilor art. 26 alin. (9) din același act normativ, obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. .................,

în

calitate

de

lider

al asocierii .................- ................., cu sediul social în ……….. și adresa de corespondență în …………., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ………, având CUI RO ………., reprezentată prin ………. – Pagina 1 din 36

administrator, a formulat cererea de intervenție nr. 1718/16.06.2022, înregistrată la Consiliu cu nr. 30415/17.06.2022, prin care a solicitat respingerea contestației formulată de …….. , menținerea ca fiind temeinică și legală a deciziei autorității contractante de declarare drept câștigătoare a ofertei intervenientei și obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de procedura în cauză, conform documentelor justificative ce vor fi depuse înainte de pronunțarea deciziei de soluționare a contestației. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1), art. 123 alin. (1) C. Proc. Civ. și art. 17 din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ……….. critică adresa nr. 11190/24.05.2022 și raportul procedurii nr. 11185/24.05.2022, emise de ................., în calitate de autoritate contractantă, solicitând cele menționate în partea introductivă. Într-o primă critică, reclamanta aduce argumente în susținerea faptului că oferta clasată pe locul I, depusă de ................., nu respectă prevederile documentației de atribuire. Astfel, raportat la cerința privind experiența similară, contestatoarea evidențiază faptul că, în baza celor solicitate prin fișa de date, cap. III.1.1.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, ofertantele aveau obligația de a face dovada că au prestat în ultimii 3 ani, în mod corespunzător servicii de aceeași natură și complexitate sau superioare celor ce fac obiectul contractului, de o valoare totală, fără TVA, mai mare sau cel puțin egală cu 3.000.000 lei, fără TVA, la nivelul unui contract. În opinia reclamantei, din documentele depuse de asocierea câștigătoare, rezultă că serviciile prezentate ca experiență similară au fost executate în cadrul contractului nr. ................., încheiat între asocierea ................. și ................., pe de o parte și, ................., pe de altă parte, însă nu rezultă care este calitatea societății ................. în cadrul acestui contract, astfel că, în temeiul art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016, autoritatea contractantă era obligată să solicite clarificări. De asemenea, notează că declarația pe propria răspundere și anexa la aceasta nu sunt suficiente pentru a demonstra calitatea de subcontractant a societății ................., fără a fi însoțită de documente din care să rezulte această calitate, spre exemplu acordul de subcontractare, cu atât mai mult cu cât, dacă se analizează declarația de participanți postată în SEAP în cadrul anunțului CN ................., se Pagina 2 din 36

constată că această societate nu a avut calitatea de subcontractant pentru prestarea serviciilor de proiectare în cadrul procedurii având ca obiect

„Proiectare

si

Execuție

Varianta

de

Ocolire

a Municipiului ................., faza PAC, POE, PT&CS +DDE, AT”. Din analiza celor două documentații de avizare, prezentate pentru justificarea serviciilor prestate de către ................., din punctul de vedere al reclamantei, nu rezultă care este valoarea acestor servicii, fapt ce conduce la concluzia că aceste documente nu conțin informațiile solicitate prin caietul de sarcini, impunându-se ca autoritatea contractantă să solicite clarificări în raport de prevederile art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016. A doua critică adusă ofertei clasată pe locul I vizează faptul că nu respectă prevederile caietului de sarcini privind modul de întocmire a propunerii tehnice. Astfel, referitor la cerința privind Metodologia de realizare a activităților ce fac obiectul procedurii, contestatoarea apreciază că ofertanta câștigătoare nu a prezentat în cadrul capitolului Metodologia de realizare a serviciilor, toate activitățile obligatorii a fi prestate în cadrul contractului, cum ar fi: descrierea modului de întocmire a studiului de trafic; descrierea modului de întocmire geotehnic; descrierea modului de asigurare a asistenței tehnice în toate etapele solicitate în cadrul caietului de sarcini; descrierea modului de efectuare a completărilor/ modificărilor în urma observațiilor verificatorilor de proiect. Un alt reproș adus ofertei asocierii ................. este acela că nu a prezentat, în cadrul planului de activități, durata activităților și a pachetelor de activități așa cum au fost identificate în capitolul Metodologie, nu a prezentat succesiunea și interrelaționarea activităților și nici punctele cheie de control (jaloanele proiectului). Față de cerința privind Graficul de activități, raportat la prevederile din caietul de sarcini de la cap.12.1 lit. b), apreciază că graficul ofertantei câștigătoare nu respectă cele solicitate, întrucât în cadrul acestuia nu sunt prevăzute toate activitățile, iar cele prevăzute sunt încadrate în durata contractului de achiziție prin planificarea pe luni și nicidecum pe zile calendaristice astfel cum a fost solicitat. Pentru exemplificare, notează că asistența tehnică a fost solicitată pentru perioada de execuție a lucrărilor, participarea la recepția la terminarea lucrărilor și la elaborarea cărții tehnice a construcției, asigurarea asistenței tehnice în perioada garanției de bună execuție, prin urmare, în cadrul graficului, această activitate trebuia să se regăsească pentru toată perioada solicitată. Ofertantul câștigător a prezentat un grafic care nu conține, toate activitățile și subactivitățile solicitate a fi prestate, resursele utilizate nu sunt corelate cu activitățile solicitate în cadrul caietului de sarcini. Pagina 3 din 36

În cadrul celei de-a treia critici vizând oferta asocierii ................., reclamanta expune o serie de considerente în susținerea faptului că prin respectiva ofertă nu se face dovada capacității de a presta toate activitățile ce fac parte din obiectul contractului. La acest capăt de cerere, într-un prim aspect, contestatoarea, conform caietului de sarcini pag. 5 și 6, tabelul 2, precizează că, una dintre activitățile prestate constă în întocmirea documentației tehnico- economice pentru obținerea avizelor necesare realizării primelor două etape, și că drumul ce urmează a se moderniza se intersectează cu calea ferată. În aceste condiții, conform dispozițiilor art. 1 alin. (1) din OMT nr. 290/2000, reclamanta subliniază că, în cadrul primelor două etape, este prevăzută activitatea privind obținerea de avize/acorduri /autorizații, pentru care este necesară întocmirea unei documentații tehnice pentru obținerea unor acorduri CFR, în acest scop fiind necesar ca operatorul economic să dețină autorizație AFER. Or, din lista furnizorilor feroviari autorizați conform OMT nr. 290/2000 nu face parte niciuna din cele două societăți membre ale asocierii .................. Mai mult, verificând lista subcontractanților declarați în procedură de această asociere, se constată că niciunul dintre aceștia nu deține o astfel de autorizare, astfel că, în opinia reclamantei, autoritatea contractantă, în mod nelegal, a considerat admisibilă oferta clasată pe locul I, în condițiile în care avea obligația de a aplica dispozițiile art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016 și de a respinge oferta respectivă, ca inacceptabilă. În continuare, aduce argumente în susținerea faptului că oferta ................., clasată pe locul II, nu demonstrează îndeplinirea cerinței privind experiența similară, angajamentul terțului nerespectând prevederile art. 182 alin. (2) și (4) din Legea nr. 98/2016. Astfel, contestatoarea notează că, pentru demonstrarea îndeplinirii cerinței vizând experiența similară, ................. a prezentat în cadrul ofertei Angajamentul de susținere din partea societății ................., referitor la care achizitoarea a solicitat clarificări, prin adresa nr.3868/17.02.2022. La această solicitare de clarificări, ofertanta a răspuns prin adresa nr. 618/21.02.2022 la care anexează: pentru personal - registrul salariaților şi declarația de disponibilitate pentru ing. ................., pentru utilaje- facturile dotărilor/echipamentelor, cât și declarația pe proprie răspundere din partea ................., privind punerea la dispoziție a resurselor pentru realizarea serviciilor, în care este descris modul în care se va realiza transferul acestora către .................. Autoritatea contractantă a considerat, în mod eronat în opinia contestatoarei, răspunsul la solicitarea de clarificări ca fiind concludent, întrucât din acesta nu rezultă modul efectiv în care terțul susținător va Pagina 4 din 36

asigura îndeplinirea propriului angajament, nu sunt prevăzute termenele în care resursele vor fi puse la dispoziția contractantului, nu este prevăzută descrierea modului în care se va face transferul respectivelor resurse, astfel cum ................. a solicitat. Mai mult, angajamentul de susținere și documentele prezentate de terțul susținător ................., atât în cadrul ofertei depuse de ................., cât și ca anexă la răspunsul la solicitarea de clarificări, nu respectă prevederile art. 182 alin. (2) și (4) din Legea nr. 98/2016. Contestatoarea reiterează faptul că ofertanta clasată pe locul secund nu a comunicat, nici ca urmare a răspunsului la solicitarea de clarificări, modul în care terțul susținător va îndeplini propriul angajament de susținere, situație în care susținerea acordată nu poate fi luată în considerare, angajamentul și documentele anexe nerespectând prevederile actului normativ antecitat. Mai mult decât atât, reclamanta opinează că, din acest angajament de susținere prezentat de ................. rezultă, fără putință de tăgadă, faptul că terțul susținător intervine doar în situația în care ofertanta criticată întâmpină dificultăți, contrar prevederilor art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora: „În ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaţionale şi profesionale prevăzute la art. 179 lit. g) sau la experienţa profesională relevantă, operatorul economic poate să se bazeze pe capacitatea terţului susţinător doar atunci când acesta va desfăşura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări." Invocând prevederile art. 1 și 2 alin. (1) din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2017 și jurisprudența CNSC în materie, contestatoarea precizează că: - experiența similară nu poate fi o resursă transmisibilă, însă este o experiență profesională relevantă a respectivului operator economic, întrucât demonstrează că beneficiarul respectivei experiențe a mai executat contracte de aceeași complexitate cu cel care urmează a se încheia; - în procedura în cauză, terțul nu garantează autorității contractante că va efectua efectiv lucrările, ci garantează executarea lucrărilor sub condiția ca ................. să se afle în imposibilitatea de a executa contractul, și nici nu demonstrează că dispune de resursele terțului pentru executarea contractului. În susținere, se invocă jurisprudența comunitară și cea a CNSC în materie. În continuare, contestatoarea critică faptul că ofertanta clasată pe locul II nu respectă prevederile caietului de sarcini, respectiv cerința privind realizarea unui studiu hidrologic, notând următoarele: - În cadrul ofertei, pentru partea din contract care vizează întocmirea studiilor hidrologice, ................. a declarat ca subcontractant societatea .................; Pagina 5 din 36

- Din analiza documentelor de calificare, pag. 25-30, se constată faptul că subcontractantul susmenționat nu avea un certificat de atestare valabil pentru realizarea studiilor hidrologice, având în vedere că, certificatul nr. …..era expirat din data de 18.12.2021, iar, conform corespondentei, până la data de 21.01.2022, nu exista un alt certificat valabil. Referitor la nerespectarea cerinței vizând graficul de activități, reclamanta aduce în atenție faptul că graficul prezentat de ................., la pagina 196 din cadrul propunerii tehnice, nu respectă perioadele impuse de către autoritatea contractantă deoarece, în cadrul caietului de sarcini la pagina 5, a fost impus un termen de 4 luni pentru realizarea primei etape, iar ofertanta criticată a prevăzut un termen de 6 luni pentru realizarea acestei etape. În plus, în cadrul tabelului din caietul de sarcini, a fost impus un termen de 45 de zile pentru realizarea DALI, iar ofertanta a prevăzut o perioada de 83 de zile. De asemenea, conform caietului de sarcini, etapa a 2-a are o durată de 4 luni, iar, conform graficului ................., această etapă are o durată de 5 luni. Durata de realizare a proiectului tehnic, conform graficului prezentat de operatorul economic criticat, este de 127 zile, durata prevăzută în cadrul caietului de sarcini fiind de 75 zile. În drept, se invocă dispozițiile art. 8 alin. (1) și art. 10 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Ca mijloace de probă au fost depuse înscrisuri. Prin adresa nr. 12467/10.06.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 29380/10.06.2022, ................., în calitate de autoritate contractantă, a transmis punctul său de vedere cu privire la contestația depusă de asocierea , solicitând respingerea acesteia, ca nefondată și menținerea rezultatului procedurii de atribuire, din considerentele expuse în cele de mai jos. Față de critica vizând nerespectarea cerinței referitoare la experiența similară de către asocierea ................., autoritatea contractantă se apără precizând faptul că, în baza Listing SEAP nr. 10816/19.05.2022 (răspuns solicitare de clarificări nr. 10198/11.05.2022), asocierea clasată pe locul I a prezentat documentele doveditoare îndeplinirii cerinței, după cum urmează: a) Document de avizare nr. 5034/19.03.2021, emis de ................. SA b) Document de avizare nr. 5039/01.0.2021, emis de ................. SA c) Scrisoare de recomandare nr. 13407/22.02.2022 pentru acordul contractual nr. 92/5439/24.09.2022, emisă de ................. SA d) Declarație privind lista principalelor lucrări similare executate în ultimii 3 ani. Pagina 6 din 36

................. opinează că, în urma analizării cu rigurozitate de către comisia de evaluare a informațiilor cuprinse în documentele antecitate, s-a considerat că acestea sunt concludente și lămuresc aspectele indicate în cadrul solicitării, respectiv sunt îndeplinite toate punctele solicitate în cerința documentației de atribuire: „[...] 1. obiectul serviciului prestat (categoria drumului); 2. perioada ; 3. locul/ obiectivul serviciului prestat si 4. valoarea serviciilor în lei fără TVA". În combaterea aceleiași critici, achizitoarea aduce și următoarele contraargumente: - ................. a avut calitatea de subcontractant/proiectant în cadrul acordului contractual nr. 92 /5439/24.09.2022, informații regăsite în documentul Scrisoare de recomandare nr. 13407/22.02.2022, emisă de ................. . - .................; - Comisia de evaluare nu avea obligația de a solicita un alt document aferent unei alte proceduri organizate de o altă entitate, așa cum menționează în mod eronat contestatoarea, documentele prezentate de ofertantă fiind suficiente și relevante pentru comisia de evaluare în cadrul procesului de evaluare a îndeplinirii cerinței „experiența similară". - În cadrul Anexei nr. 2 atașată contestației, respectiv anunț de atribuire nr. …… aferent obiectivului Proiectare si execuție „Varianta de ocolire a municipiului ……….", la pag. 4 punctul V.2.5) Informații privind subcontractarea, se fac următoarele precizări:„[...J Este probabil sa se recurgă la subcontractarea contractului: Da. Valoarea sau procentul din contract care ar putea fi subcontractat unor terți: Valoare far a TVA: 7331433,83 Moneda: RON". - Intenția subcontractării contractului a fost menționată și întărită, așa cum rezultă din anunțul de atribuire, astfel încât documentul atașat de contestatoare nu este relevant. Achizitoarea remarcă și faptul că nu există atașat documentul anunț CN ................., indicat la pagina nr. 4 pct.12 din contestatei, în anexa nr. 2 regăsindu-se anunț de atribuire nr. ………., la care a făcut referire anterior. ................. apreciază ca fiind nefondată critica vizând nerespectarea cerinței privind „Metodologia de realizare a activităților ce fac obiectul procedurii”, având în vedere că reclamanta nu a avut acces la oferta tehnică a câștigătoarei și nici nu i s-a permis accesul la aceasta, în cadrul ședinței de vizualizare a dosarului, deoarece respectiva ofertă tehnică a fost declarată confidențială. Totodată, achizitoarea învederează faptul că, în cadrul propunerii tehnice a ofertantei clasate pe primul loc, există toate activitățile obligatorii a fi prestate în cadrul contractului, după cum urmează: - la pag. 51-63 în cadrul propunerii tehnice se descrie modul de elaborare a studiului geotehnic; Pagina 7 din 36

- la pag. 65-66 în cadrul propunerii tehnice se descrie modul de elaborare a studiului de trafic; - la pag. 102-107 în cadrul propunerii tehnice se descrie modul de întocmire geotehnic și modul de asigurare a asistenței tehnice în toate etapele solicitate în cadrul caietului de sarcini; - în cadrul ofertei, respectiv în graficul de prestare a serviciilor, punctele 1.1.9; 1.2.6, se menționează activitățile „efectuare a completărilor/ modificărilor în urma observațiilor verificatorilor de proiect ” și se prezintă o descriere a modului de efectuare a completărilor/modificărilor în urma observațiilor verificatorilor de proiect, care evidențiază timpul alocat, resursele umane necesare, resursele materiale și echipamentele, conform notelor 1.2.12 și 1.2.13 și conform anexei la grafic punctul 15, denumită „Resurse personal si echipamentele asociate fiecărei activități". Critica vizând nerespectarea de către .................a cerinței privind „Planul de lucru pentru prestarea serviciilor lucrărilor” este nefondată, în opinia autorității contractante, ținând cont că reclamanta nu a avut acces la oferta tehnică a câștigătoarei și nici nu i s-a permis accesul la aceasta, în cadrul ședinței de vizualizare a dosarului, deoarece respectiva ofertă tehnică a fost declarată confidențială. Astfel, achizitoarea atrage atenția că oferta a fost analizată în ansamblu, prin luarea în considerare a graficului de activități, astfel cum se menționează la pagina 110 lit. c din Planul de lucru, iar în cadrul propunerii tehnice a ofertantei câștigătoare există următoarele informații: - la pag. 108-110 în cadrul propunerii tehnice, sunt prezentate, în cadrul planului de lucru, activitățile aferente fiecărei etape, succesiunea și interrelaţionarea activităților și punctele cheie de control - jaloanele proiectului; - la pag. 110 din propunerea tehnică - planul de lucru se menționează „[...] graficul de activități se atașează prezentei precum și resursele alocate fiecărei activități” și, în anexa A, se prezintă capitolul C personalul disponibil și propus; - în cadrul ofertei, respectiv în graficul de prestare a serviciilor și anexa la grafic denumită „Resurse personal și echipamentele asociate fiecărei activități", sunt prezentate duratele tuturor activităților și pachetelor de activități, succesiunea și interrelaţionarea dintre acestea și punctele de control - jaloanele proiectului reprezentate grafic. Față de critica privind nerespectarea cerinței vizând „Graficul de activități”, ................. notează că susținerile reclamantei sunt simple alegații, neexistând documente care să probeze această critică, sarcina probei căzând în responsabilitatea acesteia, potrivit prevederilor art. 249 din Cod procedură civilă. Pagina 8 din 36

Autoritatea contractantă învederează faptul că în cadrul graficului asocierii ................., conform coloanelor (duration, start si finish), ofertanta prezintă activitățile și subactivităţile pe zile lucrătoare, în ordinea și succesiunea întocmirii tuturor documentațiilor ce fac obiectul contractului și în conformitate cu prevederile legale, respectiv ale HG nr. 907/2016. De asemenea, adaugă că graficul conținea reprezentarea grafică a activităților, cât și relaționarea dintre acestea, prin determinarea activităților succesoare și predecesoare, cât și activitățile de finish - jaloane (milestone). Referitor la asistența tehnică din partea proiectantului, în opinia achizitoarei, ................. a ofertat acest serviciu în conformitate cu prevederile caietului de sarcini pe toată durata de execuție a lucrării și pe toată durata de garanție a lucrărilor. Comisia de evaluare a considerat cerința îndeplinită, având în vedere faptul că ofertanta nu a avut la dispoziție termenul în zile/luni aferent execuției lucrărilor, acesta fiind stabilit la faza de DALI /PT. Împotriva criticii privind faptul că ofertanta clasată pe primul loc nu face dovada capacității de a presta toate activitățile ce fac parte din obiectul contractului, ................. aduce următoarele contraargumente: - În documentația de atribuire pusă la dispoziția ofertantelor, nu există solicitată o cerință sau activitate ce vizează întocmirea unei documentații tehnice pentru obținerea avizelor/autorizațiilor de la CFR, nici prezentarea în acest scop a unei autorizații AFER de către operatorii economici participanți la procedura în cauză. - Pe parcursul evaluării, s-a solicitat în mod nejustificat o clarificare privind „prestarea serviciilor traversări CF", eroare ce a fost îndreptată în urma răspunsului ofertantei câștigătoare, respectiv adresa de clarificări nr.1617/06.04.2022 pag. 5 „[…] lit. c) Analizând documentația pusă la dispoziția posibililor ofertanți, nu s-a identificat necesitatea prestării serviciilor de proiectare traversări CF". Raportat la criticile aduse ofertei clasate pe locul II, într-un prim aspect, autoritatea contractantă se apără împotriva afirmației reclamantei că oferta ................. nu demonstrează îndeplinirea cerinței privind experiența similară, angajamentul terțului nerespectând prevederile art. 182 alin.(2) și (4) din Legea nr. 98/2016. Astfel, referitor la susținerile contestatoarei, potrivit cărora „autoritatea contractantă, în mod eronat a considerat răspunsul la solicitare de clarificări ca fiind concludent”, întrucât din acesta: -„nu rezultă modul efectiv în care terțul susținător va asigura îndeplinirea propriului angajament", achizitoarea precizează că, din cadrul angajamentului ferm prezentat cât și a documentelor suport atașate, care dovedesc deținerea de către terțul susținător a resurselor umane, tehnice/utilaje și profesionale necesare îndeplinirii contractului, Pagina 9 din 36

rezultă îndeplinirea modului efectiv în care acesta din urmă va asigura îndeplinirea propriului angajament; -„nu sunt prevăzute termenele în care resursele vor fi puse la dispoziția contractantului", ................. arată că, în baza documentelor suport atașate Declarației pe propria răspundere, în care se menționează faptul că, ................. (terț susținător) va încheia cu ................. înțelegeri scrise prin care se va face transferul resurselor invocate, ofertanta precizează că punerea la dispoziție a resurselor va fi în concordanță cu termenele stabilite de ofertantă fără a provoca întârzieri în derularea contractului; -„nu este prevăzută descrierea cum se va face transferul respectivelor resurse”, achizitoarea precizează că, din cadrul documentelor suport atașate Declarației pe propria răspundere, în care se menționează faptul că, ................. va încheia cu ................. înțelegeri scrise prin care se va face transferul resurselor invocate, conform cerinței din documentația de atribuire : „în cazul în care contractantul întâmpină dificultăți pe parcursul executării contractului de achiziție publică/acordului-cadru, iar susținerea acordată de unul sau mai mulți terți vizează îndeplinirea criteriilor referitoare la capacitatea tehnică și profesională, autoritatea contractantă va solicita ofertantului/candidatului ca prin actul încheiat cu terțul/terții susținător(i) să garanteze materializarea aspectelor ce fac obiectul respectivului angajament ferm". Având în vedere precizările autorității contractante din cuprinsul documentației de atribuire și demersul ulterior în obținerea tuturor informațiilor necesare în dovedirea susținerii terțului care vizează experiența similară (respectiv o resursă netransferabilă), membrii comisiei de evaluare au determinat în mod corect, în opinia ................., că ofertanta criticată a furnizat informații concrete față de prezentarea resurselor/utilajelor/personalului

pe

care

le

va

putea mobiliza ................. cât și de precizarea modalității efective în care terțul susținător va interveni în cazul în care ................. va întâmpina dificultăți pe parcursul îndeplinirii contractului. Referitor la susținerea reclamantei potrivit căreia „[...] rezultă faptul că cerința privind experiența similară este îndeplinită prin susținerea acordată de terțul SC ................., situație în care în raport de prevederile art. 182 alin. 4 și de prevederile pct. 11 "Mențiunile generale privind terțul susținător" din Instrucțiunile pentru ofertanți, publicate pe SICAP în partea I Documentație de atribuire, SC .................era obligată să comunice autorității modul în care terțul susținător va îndeplini propriul angajament de susținere încă de la depunerea ofertei", ................. precizează că au fost solicitate clarificări și completări de confirmare ofertantei ................., în susținerea informațiilor prezentate de aceasta odată cu oferta, în conformitate cu Pagina 10 din 36

prevederile art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 coroborat cu art. 134 alin.(1) din HG nr. 395/2016. Față de afirmația contestatoarei potrivit căreia „din acest angajament de susținere prezentat de SC ................. rezultă, fără putință de tăgadă, faptul că terțul susținător intervine doar în situația în care SC .................întâmpină dificultăți”, autoritatea contractantă precizează că operatorul economic a prezentat și respectat formularul pus la dispoziție odată cu oferta (formular: Angajament privind susținerea tehnica si profesionala a ofertantului/grupului de operatori economici), în care se angajează în mod ferm, necondiționat și irevocabil să pună la dispoziția ofertantei resursele tehnice și/sau profesionale de experiență similară necesară pentru îndeplinirea integrală, regulamentară și la termen a contractului de achiziție publică, în conformitate cu prevederile art. 50 alin. (1) din HG nr. 395/2016. Raportat la critica reclamantei cum că „modul în care terțul susținător înțelege să demonstreze îndeplinirea angajamentului de susținere este contrar prevederilor art. 182 alin. 2 din Legea nr. 98/2016”, achizitoarea apreciază că demonstrarea îndeplinirii angajamentului de susținere dat de .................nu are legătură cu dispozițiile art. 182 alin. 2 care face trimitere la prevederile art. 179 lit. g) din același act normativ, cerința solicitată în documentația de atribuire privind experiența similară vizând experiența similară prin raportare la contractele executate în trecut, iar operatorul economic face dovada acestei cerințe conform dispozițiilor art. 179 lit. b) și nu conform art. 179 lit. g) așa cum precizează în mod eronat contestatoarea. ................. concluzionează că terțul susținător ................. susține exclusiv experiența similară și nu experiența profesională relevantă cum afirmă reclamanta, iar ofertanta clasată pe locul secund invocă, în cadrul propunerii tehnice, pentru îndeplinirea contractului, propriile resurse. Referitor la critica adusă ofertei ................. privind realizarea unui studiu hidrologic, autoritatea contractantă contraargumentează prin faptul că pe site-ul oficial http : // mmediu.ro / app/ webroot/ uploads/ files/ LISTA_ ACTUALIZARE_ MARTIE_2022.doc, în lista instituțiilor publice/ private specializate în elaborarea documentațiilor pentru fundamentarea solicitării avizului de gospodărire a apelor și a autorizației de gospodărire a apelor, atestate conform ordinelor 584/2017, 1230/2020 și 1287/2021 (actualizată martie 2022), la ………, se regăsește operatorul economic ................., având certificat de atestare valabil până la data de 20.01.2025, pentru realizarea studiilor hidrologice. Față de critica potrivit căreia graficul de activități prezentat de ................. nu respectă perioadele impuse de achizitoare, pentru etapa 1 – descrisă în detaliu în cadrul punctului de vedere, analizând graficul de realizare a investiției (subsarcina 2.10), ................. Pagina 11 din 36

consideră cerința îndeplinită, fiind stabilită o perioadă efectivă de realizare a DALI de 40 de zile și nu de 83 de zile cum susține contestatoarea. Pentru etapa 2 - descrisă în detaliu în cadrul punctului de vedere, analizând reprezentarea grafică a investiției (sarcina 4), autoritatea contractantă apreciază cerința ca fiind îndeplinită, fiind stabilită o perioadă de realizare efectivă a proiectului tehnic de 65 de zile și nu de 127 de zile cum susține reclamanta. Pentru combaterea afirmației contestatoarei potrivit căreia „ […] Graficul prezentat la pagina 196 de către ofertantul SC .................nu are o logică şi o planificare bine stabilită, deoarece se poate observa foarte uşor, spre exemplu la etapa 2, sub-sarcinile 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 se desfasoară simultan utilizând acelaşi personal şi aceleaşi resurse neexistând o eşalonare a activităţilor în sensul de a începe o activitate după care să urmeze alta şi tot aşa", achizitoarea expune următoarele aspecte: - Autoritatea contractantă nu a impus o ordine de realizare a activităților și nicio metodă de prestare a activităților („start to start" sau „finish to start"), ofertanta având libertate deplină în planificarea activităților, respectiv în utilizarea personalului și resurselor disponibile; - În fapt, toate subsarcinile care alcătuiesc sarcina 3 sunt legate între ele și autoritatea contractantă a considerat că, desfășurarea simultană a activităților și utilizarea aceluiași personal la elaborarea documentațiilor aferente subsarcinilor 3.1, 3.2, 3.3 și 3.4 nu reprezintă un impediment, întrucât informațiile din aceste documentații trebuie să fie identice și corelate. În final, ................. remarcă faptul că reclamanta face doar alegații nefondate și nedovedite legate de ofertele clasate pe locul I și II, în privința neîndeplinirii unor așa-zise cerințe ale documentației de atribuire, dar omite intenționat să amintească faptul că, raportat la criteriul de atribuire „cel mai bun raport calitate preț", respectiv factorii de evaluare prevăzuți în documentația de atribuire și la obiectul contractului, reprezentând servicii intelectuale de complexitate ridicată (echipa de experți fiind punctată cu 60 puncte din totalul de 100), ofertele conforme și admisibile contestate au obținut un punctaj superior punctajului ofertei contestatoarei. Autoritatea contractantă subliniază că nu a fost criticat punctajul tehnic obținut de ofertantele contestate și învederează faptul că există o diferență semnificativă între propunerea financiară a reclamantei şi cea clasată pe primul loc (conformă și admisibilă), respectiv de 1.003.674 lei fără TVA, ceea ce, în opinia achizitoarei, reprezintă o utilizare eficientă a fondurilor alocate acestei investiții, potrivit prevederilor Legii nr. 273/2006. Ca mijloace de probă au fost depuse înscrisuri. Pagina 12 din 36

Prin cererea de intervenție nr. 1718/16.06.2022, înregistrată la Consiliu cu nr. 30415/17.06.2022, ................. solicită cele menționate în partea introductivă, aducând argumente în combaterea criticilor formulate de împotriva ofertei intervenientei, clasată pe locul I în procedura în cauză. Referitor la alegațiile neîntemeiate ale contestatoarei, potrivit cărora oferta câștigătoare nu ar demonstra îndeplinirea cerinței de calificare privind experiența similară, ................. învederează că, din analiza sumară a recomandării ................. nr. 92/13407/22.02.2022, se remarcă faptul că, din documentele prezentate de către intervenientă pentru asociatul ................. rezultă atât calitatea în care acesta din urmă a prestat serviciile - „Subcontractant/Proiectant in cadrul Acordului Contractual nr. ................. încheiat intre ................. SA si Asocierea ................. - ................." (în cuprinsul recomandării fiind menționat și contractul principal încheiat între ................. SA și asocierea ................. - ................. și contractul de subcontractare nr. 1.524/27.11.2020), cât și valoarea și perioada în care au fost prestate respectivele servicii. Este absolut irelevant, în opinia autoarei intervenției, faptul că ................. nu se numără printre operatorii economici din cuprinsul declarației de participare aferentă procedurii de licitație deschisă, inițiate prin publicarea anunțului de participare nr. ………… 01:37, procedură în urma atribuirii căreia a fost încheiat contractul nr. ................., între ................. SA și asocierea ................. - ................., atâta timp cât este mai mult decât evident faptul că ................. a fost introdusă ca subcontractant pe parcursul derulării contractului, lucru permis de legislația în vigoare. În susținerea celor antemenționate, .................transmite captura reprezentând adresa ................. nr. 92/66148/24.11.2020, prin care se aprobă ................. ca subcontractant pentru activitățile de proiectare, în cadrul contractului de proiectare și execuție pentru „Varianta de ocolire a municipiului ……………….”. În cele ce urmează, autoarea intervenției, demonstrează pas cu pas îndeplinirea de către asocierea ................. a cerinței referitoare la experiența similară descrisă în cuprinsul fișei de date a achiziției aferente procedurii în cauză, prezentând o serie de detalii pentru perioada de referință, serviciile similare, serviciile de proiectare (obiectul serviciului prestat, intervalul periodic în care s-a executat contractul, locul/obiectivul serviciului prestat), valoarea serviciilor în lei fără TVA. Referitor la calitatea de subcontractant (proiectant) în cadrul acordului contractual nr. …….., încheiat între ................. SA și asocierea ................. și ................., intervenienta notează că aceasta rezultă din recomandarea ................. nr. ….. Mai mult, în cadrul avizelor CTE ................. nr. 5.034 / 19.03.2021 - faza PAC și CTE ................. Pagina 13 din 36

nr. 5.039 / 01.04.2021 - faza PTH, ................. este menționat ca proiectant. ................. prezintă o captură în susținerea faptului că inclusiv în cuprinsul autorizației de construire nr. …….., emisă de către Ministerul Transporturilor și Infrastructurii, la pag. 2, ultimul paragraf, se menționează faptul că lucrările se execută în baza documentației tehnice elaborată de ................., în calitate de proiectant general. Față de critica vizând Metodologia de realizare a activităților ce fac obiectul procedurii, intervenienta se apără precizând că a detaliat fiecare punct și sub-punct solicitat de către autoritatea contractantă, înțelegând că prin propunerea tehnică trebuie să descrie serviciile și lucrările solicitate, activități ce vor fi realizate conform metodei proprii de organizare și abordare a activităților și sub-activităților. Astfel, în cadrul propunerii tehnice prezentate, ................. a detaliat obiectivele preconizate a fi atinse prin realizarea investiției, beneficiile anticipate de către autoritatea contractantă precum și caracteristici, parametri și date tehnice specifice preconizate la pag. 19-22 din cadrul ofertei tehnice depuse. Autoarea intervenției evidențiază faptul că a structurat serviciile ce urmează a fi prestate în sarcini, pentru fiecare sarcina în parte identificând un număr de sub-sarcini. Pentru implementarea proiectului, a identificat un număr de 4 sarcini principale, sarcini care au fost prezentate la pag. 16 și detaliate în cuprinsul propunerii tehnice. Adaugă că modul de întocmire a studiului de trafic este detaliat la pag. 65-66, modul de întocmire a studiului geotehnic verificat Af este detaliat la pag. 51-63, descrierea modului de asigurare a asistenței tehnice este prezentată la pag. 102-107, modul de efectuare a completărilor/modificărilor în urma observațiilor verificatorilor de proiecte se va face respectând conținutul cadru al HG nr. 907/2016, conținut care s-a detaliat în cadrul propunerii tehnice pentru fiecare sarcină solicitată. Intervenienta apreciază a fi relevant de precizat și faptul că, așa cum a menționat și prin intermediul adresei nr. 1617/06.04.2022, reprezentând răspunsuri la solicitările de clarificări adresate de către autoritatea contractantă în perioada de evaluare: „In conformitate cu observația Autorității Contractante serviciile de Verificare Tehnica de calitate nu fac obiectul prezentei proceduri, astfel ca ofertantul nu a evidențiat aceasta activitate in Graficul de activități prezentat. Mai mult, in documentația de atribuire se precizează faptul ca pentru Etapa 2 sunt alocate 150 de zile, diferența de zile fiind alocata activităților de Verificare Tehnica de calitate, Efectuare completări/modificări in urma observațiilor verificatorilor de proiect, Obținere avize/acorduri/autorizații inclusiv A. C., Efectuare Audit de siguranță rutiera, Efectuare completări/modificări in urma observațiilor Auditului de siguranță rutiera, Proces verbal de recepție si Aprobare documentație HCJ. Conform Pagina 14 din 36

legislației in vigoare ofertantul își asuma Efectuarea de completări/ modificări in urma observațiilor verificatorilor de proiect. Atașăm prezentei Graficul de activități precizând ca ofertantul își asuma Efectuarea de completări/modificări in urma observațiilor verificatorului de proiect (PAC+POE) in termenul alocat de către Autoritatea Contractanta respectiv 15 zile. Menționam faptul ca modalitatea in care au fost prezentate documentele reprezintă un simplu viciu de forma.” Referitor la neîndeplinirea cerinței privind „Planul de lucru pentru prestarea serviciilor lucrărilor", contrar alegațiilor neîntemeiate ale contestatoarei, intervenienta precizează că respectivul plan este prezentat în propunerea sa tehnică la pag. 108-109, unde s-au detaliat: denumirea și durata activităților și pachetelor de activități din cadrul contractului, așa cum sunt acestea prezentate la capitolul „Metodologie"; succesiunea și interrelaţionarea acestor activități; punctele-cheie de control – „jaloanele" proiectului. Așa cum s-a menționat și în propunerea tehnică, intervenienta adaugă că s-a atașat anexa C cuprinzând graficul de prestare servicii, precum și resursele alocate fiecărei activități în conformitate cu cerințele autorității contractante. Graficul prezentat s-a întocmit în corelare cu toate informațiile puse la dispoziție, precum și cu Planul de lucru prezentat pentru prestarea serviciilor lucrărilor. Cu privire la critica vizând neîndeplinirea cerinței referitoare la graficul de activități, ................. contraargumentează că graficul depus în cadrul ofertei sale este realizat în Microsoft Project, iar reprezentarea grafică pentru fiecare activitate este evidențiată în zile lucrătoare, conform opțiunilor acestui program, graficul fiind realizat în deplină concordanță cu cerințele documentației de atribuire, perioadele de timp aferente fiecărei activități și subactivități respectând întocmai perioada alocată de către autoritatea contractantă. Totodată, s-a atașat în anexa C, tabelul- Resurse personal si echipamentele asociate fiecărei activități, în care intervenienta notează că a evidențiat materialele, echipamentele și forța de muncă asociate fiecărei activități. În egală măsură, cu privire la graficul prezentat, intervenienta arată că autoritatea contractantă i-a solicitat clarificări în perioada de evaluare a ofertelor, solicitări la care a răspuns prin intermediul adresei nr. 1617/06.04.2022, clarificând viciile de formă definite de art. 135 alin. (3) din HG nr. 395/2016. În combaterea alegațiilor neîntemeiate ale reclamantei potrivit cărora oferta ................. nu ar face dovada capacității de a presta toate activitățile ce fac parte din obiectul contractului, aceasta din urmă expune următoarele aspecte: - Din cuprinsul cap. III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale din fișa de date a achiziției, singurele documente Pagina 15 din 36

justificative solicitate ofertantelor în vederea susținerii celor declarate în DUAE cu privire la capacitatea de exercitare a activității profesionale sunt „certificate eliberate de registrul profesional sau de registrul comerțului sau documente echivalente eliberate de autorități competente din tara în care Operatorul Economic este stabilit”, în speță certificatul constatator eliberat de Oficiul Național al Registrului Comerțului, autoritatea contractantă neuzând de dreptul de a solicita „anumite autorizații specifice", în conformitate cu prevederile art. 51 din HG nr. 395/2016; - Nicăieri în cuprinsul documentației de atribuire - documentația de atribuire

nr.

236908/08.12.2021, caietul

de

sarcini

nr. 23605/08.12.2021 și nota conceptuală nr. 23602/08.12.2022 -, nu a fost menționată nici intersectarea drumului cu calea ferată, nici necesitatea deținerii autorizației AFER; - Faptul că vizitarea amplasamentului era recomandată (nu obligatorie), precum și faptul că, în conformitate cu cele afirmate de reclamantă în cuprinsul contestației, ceilalți 4 operatori economici care au depus oferte au prezentat autorizații AFER, pentru a demonstra capacitatea

de

a

presta

activitatea

privind

obținerea avizelor/autorizațiilor de la CFR, fie deținute de membrii asocierilor, fie au declarat subcontractanți pentru aceasta activitate, nu pot fi validate ca argumente care să conducă la respingerea ofertei clasate pe primul loc, atâta timp cât nicăieri în cuprinsul documentației de atribuire nu a fost menționată nici intersectarea drumului cu calea ferată, nici necesitatea deținerii autorizației AFER. În susținerea celor de mai sus se invocă jurisprudența CNSC și a instanțelor naționale în materie. Cu toate acestea, intervenienta atrage atenția și asupra faptului că, în vederea asigurării autorității contractante cu privire la executarea în condiții corespunzătoare a contractului, deși acest lucru nu era necesar, prin intermediul adresei nr. 1617/06.04.2022, reprezentând răspuns la solicitarea de clarificări nr. 7298/01.04.2022, ................. a învederat faptul că își rezervă dreptul de a introduce, pe parcursul derulării contractului, subcontractanții necesari în vederea realizării activității antecitate. Autoarea intervenției opinează că, în privința evaluării ofertelor pe baza unor criterii care excedă cerințelor documentației de atribuire, jurisprudența este unitară, invocând în susținere jurisprudența CNSC și a instanțelor naționale în materie. În final, intervenienta aduce argumente în susținerea solicitării sale de acordare a cheltuielilor de judecată, înțelegând să invoce soluții pronunțate atât de către CNSC, cât și de către instanțele de judecată, în sensul acordării cheltuielilor de judecată intervenientului accesoriu. Ulterior acordării accesului la documentele dosarului cauzei constituit la CNSC și răspunzând punctului de vedere al autorității contractante și Pagina 16 din 36

cererii de intervenție formulată de ................., prin înscrisul nr. 163/29.06.2022, intitulat concluzii scrise, înregistrat la Consiliu sub nr. 32572/29.06.2022, a reiterat criticile formulate pe parcursul contestației, aducând argumente suplimentare în susținerea acestora. Prin adresa nr. 1728/29.06.2022, înregistrată la Consiliu cu nr. 32691/30.06.2022, ................. prezintă cuantumul, detalierea și documentele doveditoare ale cheltuielilor de judecată. Prin înscrisul nr. 1737/06.07.2022, intitulat concluzii scrise, înregistrat la Consiliu sub nr. 33534/06.07.2022, ................. combate cele susținute de autoarea contestației prin adresa nr. 162/29.06.2022, reiterând cele susținute în cuprinsul cererii de intervenție. a constituit cauțiunea în sumă de ……. lei, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. ………., eliberată de CEC Bank – SUCURSALA …. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ................., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de servicii având ca obiect Servicii de proiectare fazele Expertiza tehnica, D.A.L.I. si P.T., inclusiv asistenta tehnica din partea proiectantului” pentru obiectivul de investiții Modernizare DJ .................; L=47,670 km, cod CPV principal: 71322500-6 Servicii de proiectare tehnică pentru infrastructura de transport (Rev.2), sens în care a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat, în SEAP, anunțul de participare nr. CN1037656/16.12.2021. Conform anunțului, valoarea estimată a contractului este de 3.717.343,22 Ron, fără TVA, iar criteriul de atribuire este cel mai bun raport calitate-preț. La procedură au fost depuse cinci oferte. Potrivit raportului procedurii nr. 11185/24.05.2022, au fost declarate admisibile toate ofertele, fiind consemnat următorul clasament: - asocierea ................. – ................. (locul 1); - ................. (locul 2); - asocierea – .................(locul 3); - .................(locul 4); - asocierea ………(locul 5). Nemulțumită de acest rezultat, pentru motivele evocate mai sus, asocierea – ................., prin liderul , înțelegând să critice ofertele clasate pe locurile superioare, a formulat prezenta contestație. Față de contestația formulată, în raport de criticile aduse ofertei sale, asocierea ................. – ................. prin liderul ................. a depus cerere de intervenție, înregistrată la Consiliu sub nr. 30415/17.06.2022. Văzând că oferta asocierii din care face parte Pagina 17 din 36

societatea amintită este declarată câștigătoare, iar prin cererile formulate, urmărește respingerea contestației, deci implicit menținerea deciziei autorității contractante în privința ofertei sale, în conformitate cu art. 65 alin. (1) C. proc. civ., Consiliul va încuviința cererea, în principiu, ca accesorie, de intervenție în favoarea autorității contractante. Preliminar verificării celor reclamate, relativ la accesul la documentele aflate la dosarul cauzei, aflat pe rolul Consiliului, Consiliul reține că aplicabilitate au dispozițiile art. 19 alin. (1) și alin. (2) din Legea nr.101/2016, potrivit cărora (1) La cerere, părţile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară şi probează ca fiind confidenţiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. (2) Accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu potrivit alin. (1) nu este condiţionat de accesul la documentele aflate la autoritatea contractantă potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice sau legislaţiei privind achiziţiile sectoriale ori legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. În soluționarea cererii de studiu, Consiliul s-a raportat și la Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 14 februarie 2008, cauza C-450/06, având ca obiect o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare formulată în temeiul articolului 234 CE de Conseil d'État (Belgia), prin Decizia din 24 octombrie 2006, în procedura Varec SA împotriva État belge, în prezenţa Diehl Remscheid GmbH & Co: 28 Acțiunea principală are ca obiect dreptul la protecția informațiilor confidențiale. După cum a arătat avocatul general la punctul 31 din concluzii, un astfel de drept reprezintă în esență un drept material, chiar dacă punerea în aplicare a acestuia poate avea efecte procedurale. (...) 49 De altfel, Curtea de Justiție a recunoscut protecția secretelor comerciale ca un principiu general (a se vedea Hotărârea din 24 iunie 1986, AKZO Chemie și AKZO Chemie UK/Comisia, 53/85, Rec., p. 1965, punctul 28, precum și Hotărârea din 19 mai 1994, SEP/Comisia, C36/92 P, Rec., p. I1911, punctul 37). 50 În sfârșit, menținerea unei concurențe loiale în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice reprezintă un interes public important, a cărui apărare este admisă în temeiul jurisprudenței citate la punctul 47 din prezenta hotărâre. 51 Rezultă astfel că, în cadrul unei căi de atac formulate împotriva unei decizii luate de o autoritate contractantă referitoare la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, principiul contradictorialității nu implică faptul că părțile au un drept de acces nelimitat și absolut la toate informațiile referitoare la respectiva procedură de atribuire care au fost depuse la organismul responsabil Pagina 18 din 36

cu calea de atac respectivă. Dimpotrivă, acest drept de acces trebuie pus în balanță cu dreptul altor operatori economici la protecția informațiilor confidențiale și a secretelor comerciale ale acestora. 52 Principiul protecției informațiilor confidențiale, precum și a secretelor comerciale trebuie pus în aplicare astfel încât să fie compatibil cu cerințele unei protecții juridice efective și cu respectarea dreptului la apărare al părților în litigiu (a se vedea, prin analogie, Hotărârea din 13 iulie 2006, Mobistar, C438/04, Rec., p. I6675, punctul 40) și, în cazul unei căi de atac în fața unei instanțe sau al unei căi de atac în fața unui alt organism care este o instanță sau tribunal în înțelesul articolului 234 CE, astfel încât să se asigure respectarea faptului că procedura, în ansamblul său, respectă dreptul la un proces echitabil. 53 În acest scop, organismul responsabil cu procedurile privind căile de atac trebuie în mod necesar să poată dispune de informațiile necesare pentru a se putea pronunța în cunoștință de cauză, inclusiv de informațiile confidențiale și de secretele comerciale (a se vedea, prin analogie, Hotărârea Mobistar, citată anterior, punctul 40). 54 Având în vedere prejudiciul extrem de grav care ar putea rezulta din comunicarea ilegală a anumitor informații către un concurent, organismul menționat trebuie ca, înainte de a comunica aceste informații unei părți la litigiu, să dea posibilitatea operatorului economic vizat să invoce caracterul confidențial sau de secret comercial al acestora (a se vedea, prin analogie, Hotărârea AKZO Chemie și AKZO Chemie UK/Comisia, citată anterior, punctul 29). 55 Prin urmare, trebuie să se răspundă la întrebarea adresată că articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665, coroborat cu articolul 15 alineatul (2) din Directiva 93/36, trebuie interpretat în sensul că organismul responsabil cu procedurile privind căile de atac prevăzute la articolul 1 alineatul (1) menționat trebuie să garanteze confidențialitatea și dreptul la respectarea secretelor comerciale cu privire la informații conținute în dosarele care îi sunt comunicate de către părțile la litigiu, în special de către autoritatea contractantă, organismul respectiv având totuși dreptul să cunoască el însuși aceste informații și să le ia în considerare. Este de competența acestui organism să decidă în ce măsură și

potrivit căror modalități se impune garantarea confidențialității și a secretului acestor informații, în lumina cerințelor unei protecții juridice efective și a respectării dreptului la apărare al părților la litigiu și, în cazul unei căi de atac în fața unei instanțe sau al unei căi de atac în fața unui alt organism care este o instanță sau tribunal în înțelesul articolului 234 CE, pentru ca procedura, în ansamblul său, să respecte dreptul la un proces echitabil. Având în vedere justificările caracterului confidențial al părții/părților din ofertă declarate astfel, prezentate de asocierea câștigătoare la solicitarea Consiliului, a fost asigurat accesul (având în vedere cererea formulată în acest sens) la documentele aflate la dosarul achiziției publice (inclusiv la procesele-verbale de evaluare, în integralitatea lor, fiind acte întocmite pe parcursul evaluării, părți ale dosarului achiziției Pagina 19 din 36

publice și față de care nu există vreo interdicție legală asupra vizualizării lor), mai puțin la părțile din oferta câștigătoare declarate confidențiale. În cazul ................., accesul la oferta acestuia nu a fost restricționat de către Consiliu în lipsa indicării elementelor din ofertă supuse regimului confidențialității, acesta menționând în declarația completată în acest scop că nu este cazul. Având acces neîngrădit la documentele dosarului achiziției publice, inclusiv la cele declarate confidențiale, Consiliul va efectua verificări în direcțiile indicate de fiecare dintre părți, spre a asigura înlăturarea oricărei îndoieli asupra realității situației fiecărei oferte, prin prisma documentației de atribuire și a legislației aplicabile. Cât privește accesul la dosarul achiziției publice la sediul autorității contractante, acesta se face în conformitate cu dispozițiile art. 217 alin. (5) și (6) din Legea nr. 98/2016, cu respectarea legislației privind liberul acces la informațiile de interes public, astfel că situația nerespectării dispozițiilor art. 217 din Legea nr. 98/2016, cade sub incidența Legii nr. 544/2001, iar conform dispozițiilor art. 22 alin. (1) din această lege, persoana care se consideră vătămată poate promova o acțiune la instanța de judecată competentă. Depășind această introducere, Consiliul stabilește că nu este ținut să se pronunțe asupra criticilor în ordinea prezentată de autoarea contestației pe parcursul contestației, act în cuprinsul căruia se reclamă, printre altele, că Graficul de activități, prezentat de către ................., nu respectă cerințele caietului de sarcini, în sensul că nu conține toate activitățile și subacțivitățile solicitate a fi prezentate în cadrul contractului, resursele utilizate nu sunt corelate cu activitățile solicitate, durata activităților este prezentată pe luni și nu pe zile calendaristice. Relevante în analiză sunt prevederile documentației de atribuire, respectiv: - fișa de date a achiziției, secțiunea IV.4.1 - Modul de prezentare al propunerii tehnice: Propunerea Tehnica va fi elaborata in conformitate cu cerintele Documentatiei de atribuire, a se vedea: SECTIUNEA I - INSTRUCTIUNI PENTRU OFERTANTI si SECTIUNEA II - CAIET DE SARCINI, documente atasate anuntului de participare. - caietul de sarcini, capitolul 12.1 Modul de întocmire a propunerii tehnice: Propunerea tehnică elaborată de ofertant va respecta în totalitate cerinţele prevăzute in fișa de date a achiziţiei și în caietul de sarcini și va include cel puțin următoarele secţiuni: Propunerea Tehnica, va conţine cel puţin informaţiile de mai jos: 1) Propunerea tehnica se va elabora astfel încât să se ofere posibilitatea verificării modului in care operatorul economic va executa contractul asigurându-se totodata corespondenta modului de executare cu cerinţele prevăzute in Caietul de sarcini si anexele Pagina 20 din 36

acestuia ataşate in SEAP la anunţul de participare în secţiunea "Documentaţie si clarificari", prezentându-se si completându-se toate cerinţele solicitate. Propunerea Tehnica, va conţine cel puţin informaţiile de mai jos: (…) c)Ofertantul va prezenta Graficul de activitati în care: - se vor reprezenta grafic toate activitătile si sub-activitatile necesare îndeplinirii obligaţiilor Prestatorului, asa cum sunt acestea prevăzute în cadrul Documentaţia de atribuire/Caiet de Sarcini si Anexelor acestuia, in scopul obţinerii rezultatelor aşteptate. Graficul va conţine toate activităţile-subactivitatile principale şi secundare cu detalierea resurselor utilizate de prestare a serviciilor din care să rezulte încadrarea în durata contractului de achiziţie publică prin planificarea fizică şi valorică a activităţilor pe zile calendaristice, cu indicarea tuturor fazelor/etapelor de realizare a acestora, în ordinea şi succesiunea logică a evenimentelor (cu duratele de timp necesare pe activităţi si subactivitati şi poziţionarea în timp a acestora, precum şi cu evidenţierea punctelor de control/jaloanelor relevante pentru urmărirea realizărilor, respectiv intervalele de raportare aplicabile), împreună cu alocarea resurselor materiale si umane pe parcursul proiectării (în funcţie de responsabilităţile/atribuţiile deţinute pentru realizarea fiecărei activităţi/subactivitati în parte) informaţii care vor trebui să probeze transpunerea prevederilor caietului de sarcini într-un plan de implementare fezabil. Graficul va conţine, după caz, şi planul de lucru cu asociaţii/subcontractanţii în raport cu eventualele activităţi care urmează să fie derulate de către fiecare asociat/subcontractant în parte (cu evidenţierea cel puţin a denumirii respectivelor entităţi); Prezentarea unui grafic care sa nu îndeplinească cerinţele impuse va conduce la declararea ofertei drept neconformă. Aceleași mențiuni ale caietului de sarcini mai sus evocate se regăsesc și în formularul cadru – propunere tehnică, parte a documentației de atribuire. Totodată, în cuprinsul aceluiași caiet de sarcini, în tabelul nr. 2 sunt identificate activitățile/inițiativele necesare pentru realizarea obiectivului de investiții supus prezentei achiziții. Așadar, din propunerea tehnică trebuia să facă parte şi graficul de activități, care, conform specificaţiilor caietului de sarcini, trebuia prezentat sub forma unui grafic Gantt. Se impune precizarea faptului că, documentația de atribuire în formularea de mai sus, nu a suferit modificări, context în care conținutul ei și-a consolidat forța obligatorie sub toate aspectele, inclusiv sub cel al modalității de prezentare a Graficului de activități, ce presupunea, printre altele: - identificarea activităților - subactivităților principale şi secundare cu detalierea resurselor utilizate; - planificarea fizică şi valorică a activităților pe zile calendaristice; - indicarea duratelor de timp necesare pe activități și subactivități; Pagina 21 din 36

- cuprinderea planului de lucru cu asociații/subcontractanții în raport cu eventualele activități care să urmează a fi derulate de către fiecare asociat/subcontractant în parte. În concluzie, documentația acceptată implicit de toate societățile ofertante le impunea să îi urmeze cu strictețe prescripțiile, inclusiv pe cele ale prezentării unui grafic de activități care să cuprindă cel puțin elementele de mai sus. Niciunde în documentația de atribuire, autoritatea contractantă nu a menționat că respectarea celor trasate a fi cuprinse în cadrul graficului sau, de pildă, modalitatea de prezentare a sa pe zile calendaristice ar fi facultativă, astfel că orice discuții, la acest moment, pe marginea respectivului grafic sunt lipsite de relevanță, în condițiile în care nu s-a uzat de dreptul de a contesta cerințele precizate în cuprinsul documentației de atribuire, ofertanții acceptând, astfel, să se supună rigorilor acestora. Din parcurgerea documentelor evaluării, relativ la modalitatea de prezentare a graficului de activități, se constată că, potrivit concluziilor consemnate de expertul cooptat în raportul său înregistrat sub nr. 7262/01.04.2022 (a se vedea anexa 1 la acesta), preluate și în anexa 1 a procesului-verbal intermediar de evaluare înregistrat sub nr. 7289/01.04.2022, oferta ................. a înregistrat o serie de deficiențe, motiv pentru care prin adresa nr. 7298/01.04.2022 au fost solicitate asocierii ofertante o serie de clarificări, după cum urmează: Cerința nr. 1: referitor la Graficul prezentat de dumneavoastră în cadrul ofertei, vă solicităm următoarele clarificări: 1.1 În graficul depus de dumneavoastră, reprezentarea grafică pentru fiecare activitate este evidențiată pe luni și nu pe zile calendaristice, conform documentației de atribuire. Clarificați! 1.2 Graficul prezentat de dumneavoastră nu conține toate activitățile și subactivitățile principale și secundare. Clarificați! 1.3 Din graficul prezentat nu reies informații cu privire la asociați/subcontractanții declarați și nu sunt corelați cu activitățile sau subactivitățile ce urmează a fi prestate de către fiecare dintre aceștia. Clarificați! 1.4 În intervalul de timp propus pentru prestarea serviciilor aferente Etapei I în Graficul prezentat, nu este evidențiată activitatea „efectuare completări/modificări în urma observațiilor verificatorului de proiect” și nici numărul de zile alocate acesteia. Clarificați! 1.5 În graficul prezentat – Etapa I, nu este evidențiată activitatea „audit de siguranță rutieră” și nici numărul de zile alocate acesteia. Clarificați! 1.6 În intervalul de timp propus pentru prestarea serviciilor aferente Etapei II din graficul prezentat, nu este evidențiată activitatea „efectuare completări/modificări în urma observațiilor verificatorului de proiect (PAC +POE)” și nici numărul de zile alocate acesteia. Pagina 22 din 36

Clarificați! 1.7 În intervalul de timp propus pentru prestarea serviciilor aferente Etapei II din graficul prezentat, nu este evidențiată activitatea „efectuare completări/modificări în urma observațiilor verificatorului de proiect (PT +DDE)” și nici numărul de zile alocate acesteia. Clarificați! 1.8 În graficul prezentat – Etapa II, nu este evidențiată activitatea „efectuare completări/modificări în urma observațiilor auditului de siguranță rutier” și nici numărul de zile alocate acesteia. Clarificați! 1.9 În graficul prezentat – Etapa III, activitatea „asistența tehnică pe perioada achiziției de lucrări” nu este reprezentată grafic. Clarificați! Prin intermediul răspunsului furnizat, înregistrat sub nr. 1617/06.04.2022, se observă că ofertantul ................. a transmis un grafic de activități modificat după cum urmează: - a fost introdus în cadrul etapelor I și II, un nou task: 1.1.9 și 1.2.6 - efectuare completări/modificări în urma observațiilor verificatorilor de proiect, elaborare audit de siguranță rutieră, proces verbal de recepție și aprobare documentație HCJ; - au fost introduse următoarele note: 1.2.12 Se vor efectua modificări/completări în urma observațiilor verificatorului de proiect pentru Etapa I și Etapa II (PAC+POE) în 15 zile de la solicitare. 1.2.13 Se vor efectua modificări/completări în urma observațiilor auditului de siguranță în 15 zile de la solicitare. 1.2.14 Asistența tehnică pe perioada achiziției lucrărilor se va presta pe o durată de 60 zile cu posibilitatea prelungirii dacă este cazul . - a completat tabelul resurse personal și echipamentele asociate fiecărei activități cu activitățile nou introduse în graficul de activități, indicându-se totodată și factorii implicați (asociați, subcontractanți) pentru fiecare activitate și subactivitate. Față de informațiile care nu s-au regăsit în respectivul grafic (răspunsurile 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7, 1.8) ofertantul a menționat că modalitatea în care au fost prezentate documentele reprezintă un simplu viciu de formă. De asemenea, cu privire la prezentarea graficului pe luni și nu pe zile calendaristice, ................. a arătat: Graficul prezentat în cadrul ofertei este realizat în Microsoft Project iar reprezentarea grafică pentru fiecare activitate este evidențiată în zile lucrătoare, conform opțiunilor acestui program. Menționăm că, graficul este realizat în deplină concordanță cu cerințele documentației de atribuire, iar perioadele de timp aferente fiecărei activități și subactivități respectă întocmai perioada alocată de către autoritatea contractantă. Realizarea graficului s-a efectuat în acest program datorită cerințelor clare ale Formularului cadru de propunere tehnică în ceea ce privește Planul de lucru și graficul de activități. Explicațiile ofertantului, mai sus sintetizate, la interpelarea autorității contractante au fost apreciate ca fiind concludente de către expertul cooptat (a se vedea anexa 1 la raportul înregistrat sub nr. Pagina 23 din 36

9018/28.04.2022), acesta mărginindu-se să susțină la fiecare dintre răspunsuri că: În urma analizării informațiilor indicate prin răspunsul la clarificări, se consideră că acestea sunt concludente și lămuresc aspectele indicate în cadrul solicitării de clarificări formulate de autoritatea contractantă cu privire la îndeplinirea prezentei cerințe. Aceeași concluzie a fost validată și preluată și de membrii comisiei de evaluare în cuprinsul anexei 1 a procesului-verbal de evaluare nr. 9031/28.04.2022. Consiliul, însă, nu achiesează concluziei la care a ajuns autoritatea contractantă în privința răspunsului ................., înregistrat sub nr. 1617/06.04.2022. Este limpede, după cum reiese şi din solicitarea de clarificări adresată asocierii interveniente, că asocierea nu a depus, în cadrul ofertei, graficul de activități conform celor trasate explicit la nivelul caietului de sarcini, îndeplinindu-şi această obligaţie numai prin răspunsul la clarificări. Prin răspunsul său, ................. recunoaște practic că nu a întocmit graficul astfel cum a fost solicitat, însă susține că modalitatea în care au fost prezentate documentele reprezintă un simplu viciu de formă. În cadrul acestui grafic, de pildă, ofertantul trebuia: - să cuprindă planificarea fizică şi valorică a activităților pe zile calendaristice, în schimb, a fost prezentat un grafic pe luni, cu indicarea în cadrul coloanei aferente duratei a numărului de zile lucrătoare. Un răspuns prin care s-a arătat că graficul prezentat în cadrul ofertei este realizat în Microsoft Project, iar reprezentarea grafică pentru fiecare activitate este evidențiată în zile lucrătoare, nu poate fi apreciat ca fiind concludent în raport de solicitarea de lămurire adresată și bazată pe cerința documentației. Mai mult, programul putea fi setat să exporte informațiile necesare astfel încât graficul să îndeplinească cerința documentației. - să identifice toate activitățile - subactivitățile principale şi secundare cu detalierea resurselor utilizate, deci inclusiv a activităților privind efectuarea completări/modificări în urma observațiilor verificatorilor de proiect (etapa I), efectuarea completări/modificări în urma observațiilor verificatorilor de proiect (PAC +POE) (etapa II), efectuarea completări/modificări în urma observațiilor verificatorilor de proiect (PT +DDE) (etapa II), detaliate în cadrul caietului de sarcini (a se vedea activitățile înscrise în tabelul nr. 2, filele 5-7). Ori acestea nu au fost cuprinse în graficul odată cu propunerea tehnică; - să includă informații cu privire la asociații/subcontractanții declarați corelați cu activitățile sau subactivitățile care urmează a fi prestate de către fiecare dintre aceștia. Nici aceste informații nu s-au regăsit. Pagina 24 din 36

Totodată, deși, prin răspunsul său, ................. a ales să apeleze la instituția juridică a viciului de formă, acesta nu a demonstrat incidența acestei instituții: viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susținută în mod neechivoc de sensul şi de conținutul altor informații existente inițial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/ completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire [art. 135 alin. (3) din norme]. Astfel, nu a făcut dovada că elementele graficului depus ulterior se regăsesc în oferta iniţială, motiv pentru care conduita ofertantei în raport cu depunerea ofertei nu poate fi un viciu de formă în sensul normei precitate, atât timp cât a cunoscut exact care sunt condiţiile impuse de autoritatea contractantă și nu s-a conformat acestora. Un alt aspect important de reținut este faptul că prin solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă nu a cerut transmiterea informațiilor lipsă, respectiv a unui grafic refăcut ci a dorit lămurirea/clarificarea deficiențelor ofertei semnalate în raport de cerința privind prezentarea graficului, iar ................. nu putea profita de interpelarea transmisă de autoritate pentru a încerca să îşi transforme propunerea tehnică neconformă în una conformă, comportament sancţionat atât de principiul tratamentului egal între ofertanţi, prescris de art. 2 alin. (2) lit. b) din legea achizițiilor publice, cât şi de prevederile art. 209 alin. (2) din acelaşi act normativ (autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/ completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat). Numai cu încălcarea art. 209 alin. (2) precitat autoritatea ar putea lua în calcul aducerea unui nou grafic, creându-i astfel asocierii un avantaj faţă de ceilalţi operatori economici participanţi la procedură. În Hotărârea din 28 februarie 2018, în cauzele conexate C523/16 și C536/16, CJUE s-a pronunțat astfel: 51 Astfel, Curtea a statuat printre altele că o solicitare de clarificare nu poate suplini lipsa unui înscris sau a unei informații a căror comunicare era impusă de documentele achiziției, autoritatea contractantă fiind obligată să respecte cu strictețe criteriile stabilite chiar de ea (a se vedea în acest sens Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, precum și Hotărârea din 11 mai 2017, Archus și Gama, C131/16, EU:C:2017:358, punctul 33). În Hotărârea din 14 septembrie 2017, Casertana Costruzioni, C- 223/16, EU:C:2017:685, Curtea a statuat: 33 În această privință, trebuie amintit că, potrivit considerentului (46) și articolului 2 din Directiva 2004/18, autoritățile contractante au obligația să trateze operatorii economici în mod egal, fără discriminare și potrivit principiului transparenței (Hotărârea din 7 aprilie 2016, Partner Apelski Dariusz, C324/14, EU:C:2016:214, punctul 60, și Hotărârea din 4 mai 2017, Esaprojekt, C387/14, EU:C:2017:338, punctul 35). 34 Astfel, pe de o parte, principiile egalității de tratament și nediscriminării impun ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca Pagina 25 din 36

aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Această obligație implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (Hotărârea din 7 aprilie 2016, Partner Apelski Dariusz, C324/14, EU:C:2016:214, punctul 61 și jurisprudența citată, precum și Hotărârea din 4 mai 2017, Esaprojekt, C387/14, EU:C:2017:338, punctul 36). 35 În plus, reiese din jurisprudența Curții că principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență se opun oricărei negocieri între autoritatea contractantă și un ofertant în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, ceea ce implică faptul că, în principiu, o ofertă nu poate fi modificată după depunerea sa nici la inițiativa autorității contractante, nici la cea a ofertantului. În consecință, autoritatea contractantă nu poate solicita lămuriri unui ofertant a cărui ofertă o apreciază ca fiind imprecisă sau neconformă cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini (Hotărârea din 7 aprilie 2016, Partner Apelski Dariusz, C324/14, EU:C:2016:214, punctul 62 și jurisprudența citată, precum și Hotărârea din 4 mai 2017, Esaprojekt, C387/14, EU:C:2017:338, punctul 37). Prin urmare, Consiliul constată că autoritatea contractantă a ignorat propriile exigențe de prezentare a graficului, contrar obligației ce rezultă din art. 207 alin. (1) litera a) din Legea nr. 98/2016: Autoritatea contractantă stabileşte oferta câştigătoare pe baza criteriului de atribuire şi a factorilor de evaluare precizaţi în invitaţia de participare/anunţul de participare şi în documentele achiziţiei, dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii: a) oferta respectivă îndeplineşte toate cerinţele, condiţiile şi criteriile stabilite prin anunţul de participare şi documentele achiziţiei, având în vedere, dacă este cazul, dispoziţiile art. 162. Se impune a fi punctat faptul că, însăși autoritatea contractantă a atras atenția, în caietul de sarcini, asupra sancționării ofertei cu respingerea acesteia ca neconformă pentru prezentarea unui grafic care nu îndeplinește cerinţele impuse. Din perspectiva celor arătate mai sus, este nelegală conduita autorităţii contractante care a acceptat răspunsul, implicit depunerea unui nou grafic de către asocierea intervenientă, mai cu seamă că a și atras atenţia asupra riscurilor prezentării unui grafic incomplet. Stabilind că autoritatea contractantă trebuia să analizeze oferta ................. în raport de cerințele stabilite, sancționând neîndeplinirea acestora, Consiliul găsește criticile contestatoarei, privind nelegalitatea evaluării ofertei declarate câștigătoare sub aspectele analizate, ca fiind întemeiate. Abateri înregistrează oferta ................. și în raport de cerințele documentației privind metodologia de realizare a activităților ce fac obiectul procedurii. Pagina 26 din 36

Astfel, potrivit aceluiași capitol al caietului de sarcini, au fost stabilite următoarele: Propunerea Tehnica, va conţine cel puţin informaţiile de mai jos: a) Metodologia de realizare a activitatilor ce fac obiectul procedurii. In această secţiune trebuie să prezentaţi modul în care dumneavoastră, în calitate de ofertant, înţelegeţi: - obiectivele contractului şi sarcinile stabilite prin caietul de sarcini; - modul de abordare ce va fi urmat în prestarea serviciilor, inclusiv descrierea conceptului utilizat pentru atingerea obiectivelor contractului; - metodologia de realizare a activităţilor în scopul obţinerii rezultatelor aşteptate. Cel puţin următoarele informaţii trebuie prezentate aici: - prevederile legale în domeniul de activitate aferent obiectului contractului ce urmează a fi atribuit, ce pot avea incidenţă asupra derulării/implementării acestuia; - identificarea şi explicitarea aspectelor-cheie privind îndeplinirea obiectivelor contractului şi atingerea rezultatelor aşteptate; - modalitatea de abordare a activităţilor ce corespund rezultatului final al contractului şi a rezultatelor intermediare aferente, în raport cu serviciile şi responsabilităţile stabilite prin caietul de sarcini. Activităţile descrise la acest capitol trebuie reprezentate ca durată, la capitolul aferent din planul de lucru şi trebuie reflectate în propunerea financiară sub aspect valoric la nivel de activitate şi la nivel de pachet de activităţi; Ofertantul va prezenta modalitatea de realizare a investigaţiilor si studiilor geotehnice, in conformitate cu prevederile Caietului de sarcini. Ofertantul va prezenta modalitatea de realizare a Studiului Topografic, in conformitate cu prevederile Caietului de sarcini. Ofertantul va prezenta abordarea propusa pentru îndeplinirea cerinţelor privind asistenta acordata Beneficiarului in scopul obţinerii finanțării europene nerambursabile, in conformitate cu prevederile Caietului de Sarcini. Ofertantul va prezenta abordarea propusa pentru îndeplinirea cerinţelor privind asistenta acordata Beneficiarului in scopul întocmirii documentaţiei tehnice pentru contractul / contractele de proiectare si execuţie lucrări, precum si asistenta acordata acestuia pe perioada de pana la depunerea ofertelor, in conformitate cu prevederile Caietului de Sarcini. Din economia celor de mai sus, rezultă faptul că ofertantul în cadrul acestei secțiuni trebuie să facă dovada că a înțeles obiectivele contractului, sens în care prezintă modul de abordare a serviciilor prestate și metodologia de realizare a activităților. Din parcurgerea Metodologiei de realizare a activităților contractului, parte a propunerii tehnice a ................., Consiliul nu a identificat, de pildă, metodologia de realizare a activității constând în efectuare completări/modificări în urma observațiilor verificatorilor de proiect, activitate care de altfel, nu a fost cuprinsă de ofertant nici în graficul de activități depus inițial în ofertă, astfel cum s-a arătat în cele ce preced. Ori, în situația dată, se confirmă, încă o dată, că vizavi de modalitatea de completare a graficului de activități nu poate fi vorba despre un viciu de formă, de care se prevalează ................., dat fiind că informațiile despre respectiva activitate nu se regăsesc niciunde în ofertă. Pagina 27 din 36

Această activitate, potrivit caietului de sarcini, trebuie efectuată atât în etapa 1 la verificarea DALI, cât și etapa 2 la verificarea documentațiilor PAC, POE și PTE/DDE (a se vedea tabelul nr. 2, filele 5-6). Atât în răspunsul înregistrat sub nr. 1617/06.04.2022, cât și pe calea cererii de intervenție, ................. susține că serviciile de verificare tehnică de calitate nu fac obiectul prezentei proceduri, acesta fiind motivul neincluderii în grafic. Este adevărat că, potrivit caietului de sarcini, activitatea de verificare a documentațiilor de către verificatorii de proiecte atestați nu face obiectul prezentei proceduri, autoritatea având în vedere lansarea procedurilor pentru verificatorii de proiect (a se vedea observația de la fila 7), însă, în discuție, este activitatea de efectuare completări/modificări în urma observațiilor verificatorilor de proiect, prevăzută expres. În condițiile evocate, cercetarea de către Consiliu a celorlalte aspecte reclamate de contestatoare este inutilă, ea neputând schimba situația ofertei ................., în sensul transformării ei în una admisibilă. Analizând în continuare criticile formulate de , de data aceasta, asupra ofertei clasată pe locul 2, ................., se reține că, într - o primă critică, se reclamă neîndeplinirea cerinței privind experiența similară și neconcludența răspunsului ofertantului la solicitarea de clarificări a autorității dat fiind că nu rezultă modul efectiv în care terțul susținător va sigura îndeplinirea propriului angajament, nu sunt prevăzute termenele în care resursele vor fi puse la dispoziția contractantului, nu este prevăzută descrierea cum se face transferul respectivelor resurse. Se observă că ................. a apelat la susținerea tehnică și profesională (experiența similară) a terțului susținător – ................., pentru care a înaintat autorității contractante, DUAE și angajamentul privind susținerea tehnică și profesională. Relativ la susținerea acordată de ................., autoritatea contractantă, prin intermediul adresei nr. 3868/17.02.2022, a solicitat ................., în susținerea celor menționate în angajament, prezentarea documentelor din care să reiasă: a) că terțul deține cele precizate și asumate în propriul angajament, respectiv resursele tehnice/utilajele/personalul, cât și o descriere a modului efectiv cum vor fi implicate acestea în prestarea serviciilor. b) o descriere cum se va face transferul acestor resurse către dumneavoastră (inclusiv termenele în care resursele vor fi puse la dispoziția contractantului), astfel încât acestea să fie disponibile la momentul în care trebuie să fie implicate în derularea/executarea contractului, ținând cont de faptul că transferul resurselor invocate trebuie să fie posibil în orice moment începând cu data semnării contractului de achiziție publică. Clarificați și dup caz depuneți documente. Prin

intermediul

răspunsului

înregistrat

sub

nr. 618/21.02.2022, ................. a prezentat registrul salariați, declarația Pagina 28 din 36

de

disponibilitate

pentru

ing.

.................,

facturile dotărilor/echipamentelor, declarația pe propria răspundere din partea ................. privind punerea la dispoziție a resurselor subliniindu- se faptul că în situația în care ................. va întâmpina dificultăți în derularea contractului de achiziție publică, în ceea ce privește respectarea și realizarea la termen a serviciilor ce fac obiectul contractului.., ................. va răspunde în mod solidar, va mobiliza și va pune la dispoziția ................., resursele tehnice/utilaje/personalul pentru realizarea serviciilor pentru care a acordat susținerea tehnică …. (…) .................va încheia cu ................. înțelegeri scrise prin care se va face transferul resurselor invocate astfel încât să se asigure încadrarea în termenul stabilit și nu vor comporta costuri suplimentare pentru Beneficiar. Consiliul constată că problema de drept care se evidențiază în această speță este dacă răspunsul la solicitări este îndestulător pentru a concluziona că ofertantul a dovedit modul efectiv prin care terțul susținător va asigura îndeplinirea propriului angajament. Incidente cauzei dedusă judecății vor fi reținute următoarele dispoziții legale:  Legea nr. 98/2016: Art. 182. - (1) Operatorul economic are dreptul, dacă este cazul şi în legătură cu un anumit contract de achiziţie publică/acord-cadru, să invoce susţinerea unui/unor terţ/terţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau a criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între operatorul economic şi terţul/terţii respectiv/respectivi. (2) În ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaţionale şi profesionale prevăzute la art. 179 lit. g) sau la experienţa profesională relevantă, operatorul economic poate să se bazeze pe capacitatea terţului susţinător doar atunci când acesta va desfăşura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări. (3) În cazul în care operatorul economic îşi demonstrează situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi/sau profesională invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1) şi (2), de către unul sau mai mulţi terţi, atunci operatorul economic are obligaţia de a dovedi autorităţii contractante că a luat toate măsurile necesare pentru a avea acces în orice moment la resursele necesare, prezentând un angajament în acest sens din partea terţului/terţilor. (4) Odată cu angajamentul de susţinere, ofertantul/candidatul are obligaţia să prezinte documente transmise acestuia de către terţul/terţii susținător/susţinători, din care să rezulte modul efectiv prin care terţul/terţii susţinător/susţinători va/vor asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere, documente care se vor constitui anexe la respectivul angajament. Art. 183. - (1) Autoritatea contractantă verifică dacă terţul/terţii care asigură susţinerea în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară ori privind capacitatea tehnică şi/sau profesională îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau nu se încadrează în motivele de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167. (2) Dacă terţul/terţii nu îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează în unul dintre motivele de excludere prevăzute la art. 164, 165 Pagina 29 din 36

şi 167, autoritatea contractantă solicită, o singură dată, ca operatorul economic să înlocuiască terţul/terţii susţinător/susţinători fără ca acest aspect să aducă atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b). Art. 184. - În cazul în care un operator economic demonstrează îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară invocând susţinerea unui/unor terţ/terţi, autoritatea contractantă solicită ca operatorul economic şi terţul/terţii susţinător/susţinători să răspundă în mod solidar pentru executarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru. Răspunderea solidară a terţului/terţilor susţinător/susţinători se va angaja sub condiţia neîndeplinirii de către acesta/aceştia a obligaţiilor de susţinere asumate prin angajament.  HG nr. 395/2016: Art. 48 (1) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară, respectiv capacitatea tehnică şi profesională, invocând suportul unui/unor terţ/terţi, în condiţiile Legii, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care se confirmă faptul că acesta va pune la dispoziţia ofertantului/candidatului resursele invocate. Subcontractanţii pe a căror capacităţi ofertantul/candidatul se bazează pentru demonstrarea îndeplinirii anumitor criterii de calificare şi selecţie sunt consideraţi şi terţi susţinători, caz în care acordul de subcontractare reprezintă, în acelaşi timp, şi angajamentul ferm. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare această susţinere, ca probă a îndeplinirii criteriilor minime impuse în cadrul documentaţiei de atribuire dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii: a) terţul/terţii susţinător(i) pot dovedi că deţin resursele invocate ca element de susţinere a ofertantului/candidatului; b) ofertantul/candidatul poate demonstra că va dispune efectiv de resursele entităţilor ce acordă susţinerea, necesare pentru realizarea contractului, în cazul în care terţul susţinător nu este declarat subcontractant. Art. 50. - (1) În cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul executării contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, iar susţinerea acordată de unul sau mai mulţi terţi vizează îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, autoritatea contractantă va solicita ofertantului/candidatului ca prin actul încheiat cu terţul/terţii susţinător(i) să garanteze materializarea aspectelor ce fac obiectul respectivului angajament ferm. Prevederile contractuale dintre autoritatea contractantă şi contractantul principal vor asigura că autoritatea contractantă poate aplica această obligaţie. (2) Autoritatea contractantă va trebui, de asemenea, să includă în contract clauze specifice care să permită autorităţii contractante să urmărească orice pretenţie la daune pe care contractantul ar putea să o aibă împotriva terţului/terţilor susţinător/susţinători pentru nerespectarea obligaţiilor asumate prin angajamentul ferm, cum ar fi, dar fără a se limita la, printr-o cesiune a drepturilor contractantului către autoritatea contractantă, cu titlu de garanţie. Relevanță prezintă și argumentele legiuitorului de modificare a prevederilor art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 prin O.U.G. nr. 107/2017, în Nota de fundamentare a acestui act normativ, modificarea art. 182 alin. (2) fiind justificată prin faptul că: Se asigură transpunerea fidelă a art. 63, paragraful (1) din Directiva 24/2014/UE, clarificându-se în acest fel modalitatea Pagina 30 din 36

concretă în care susținerea terțului poate fi luată în considerare în ceea ce privește cerința referitoare la experiență (Art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016). Abrogarea dispozițiilor art. 182 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora în cazul în care susținerea viza resurse netransferabile, angajamentul asigura autorității contractante îndeplinirea obligațiilor asumate prin acesta, în situația în care contractantul întâmpina dificultăți pe parcursul derulării contractului, având în vedere că pre-vederea nu se regăsește în textul directivei și devine inutilă în contextul modificării art. 182 alin. (2), respectiv asigurarea transpunerii fidele a art. 63, paragraful (1) din Directiva 2014/24/UE, clarificându-se în acest fel modalitatea concretă în care susținerea terțului poate fi luată în considerare în ceea ce privește cerința referitoare la experiență. Prevederile art. 63 Utilizarea capacităților altor entități, din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, prevăd următoarele: (1) În ceea ce privește criteriile referitoare la situația economică și financiară stabilite în conformitate cu articolul 58 alineatul (3) și criteriile privind capacitatea tehnică și profesională stabilite în conformitate cu articolul 58 alineatul (4), un operator economic poate, dacă este cazul și pentru un anumit contract, să recurgă la capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea. În ceea ce privește criteriile referitoare la calificările educaționale și profesionale stabilite la anexa XII partea II litera (f) sau la experiența profesională relevantă, operatorii economici pot, cu toate acestea, să se bazeze doar pe capacitățile altor entități atunci când acestea din urmă vor desfășura activitățile sau serviciile pentru îndeplinirea cărora sunt necesare respectivele capacități. (...). În aceste condiții, rezultă că terțul susținător invocat pentru îndeplinirea criteriilor care vizează experiența profesională relevantă (având în vedere argumentele expuse anterior – experiența similară) trebuie să execute efectiv activitățile pentru care a acordat susținere ofertantului. Aplicând aceste dispoziții legale prezentei spețe, Consiliul constată că experiența similară privind serviciile de proiectare (în orice fază) pentru lucrări de construire și/sau modernizare și/sau reabilitare autostrăzi și/sau drumuri naționale și/sau drumuri expres și/sau drumuri județene solicitată prin fișa de date a achiziției, reprezintă experiența profesională relevantă la care se face referire în art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, astfel că terțul susținător invocat pentru îndeplinirea acestei capacități tehnice ar fi trebuit să facă dovada că prestează efectiv serviciile în legătură cu care a prezentat angajamentul de susținere. În jurisprudența europeană, în diferite cauze, cu titlu de exemplu C-389/92 Ballast Nedam Groep[5], C-176/98[6] Holst Italia Spa, C- 94/12[7] Swm Costruzioni 2 și Mannocchi Luigino, C-314/01[8] Siemens și ARGE Telekom, au fost tratate întrebări preliminare privind susținerea unor terțe entități, fără a se răspunde, în concret, cum trebuie să acționeze o autoritate contractantă pentru a verifica punerea la dispoziție, de către terț, a experienței similare. Pagina 31 din 36

Însă, în cauza C-324/14 Partner Apelski Dariusz împotriva Zarząd Oczyszczania Miasta, cu participarea Remondis sp. z o.o., MR Road Servi-ce sp. z o.o., CJUE a dezlegat problema contribuţiei terţului în ofertare şi a implicării lui în derularea contractului, pronunțându-se astfel: 33 Potrivit unei jurisprudențe constante, articolul 47 alineatul (2) și articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18 recunosc dreptul oricărui operator economic de a menționa, pentru un contract determinat, capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a relațiilor dintre acesta și respectivele entități, cu condiția să se dovedească autorității contractante că candidatul sau ofertantul va dispune de mijloacele acestor entități care sunt necesare pentru executarea acestui contract (a se vedea în acest sens Hotărârea din 10 octombrie 2013, Swm Costruzioni 2 și Mannocchi Luigino, C 94/12, EU:C:2013:646, punctele 29 și 33). 34 O asemenea interpretare este conformă cu obiectivul deschiderii achizițiilor publice spre o concurență cât mai extinsă posibil pe care îl urmăresc directivele în materie, nu numai în interesul operatorilor economici, ci și al autorităților contractante. În plus, aceasta este totodată de natură să faciliteze accesul întreprinderilor mici și mijlocii la contractele de achiziții publice, obiectiv spre care tinde de asemenea Directiva 2004/18, astfel cum se arată în considerentul (32) al acesteia (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Swm Costruzioni 2 și Mannocchi Luigino, C 94/12, EU:C:2013:646, punctul 34 și jurisprudența citată). 35 Rezultă că, ținând seama de importanța pe care o prezintă în cadrul reglementării Uniunii în materie de achiziții publice, dreptul consacrat la articolul 47 alineatul (2) și la articolul 48 alineatul (3) din directiva menționată constituie o normă generală de care autoritățile contractante trebuie să țină seama atunci când își exercită competențele de verificare a aptitudinii ofertantului de a executa un contract determinat. (...) 37 În aceste împrejurări, trebuie precizat, în primul rând, că, deși este liber să stabilească legături cu entitățile ale căror capacități le menționează și să aleagă natura juridică a acestor legături, ofertantul are totuși obligația să facă dovada că dispune efectiv de mijloacele acestora, care nu îi aparțin în mod exclusiv și care sunt necesare pentru executarea unui contract determinat (a se vedea în acest sens Hotărârea din 2 decembrie 1999, Holst Italia, C 176/98, EU:C:1999:593, punctul 29 și jurisprudența citată). 38 Astfel, conform articolului 47 alineatul (2) și articolului 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18, un ofertant nu poate menționa capacitățile altor entități pentru a îndeplini pur formal condițiile impuse de autoritatea contractantă (...) 41 De asemenea, nu se poate exclude ca, în împrejurări deosebite, având în vedere natura și obiectivele unui contract determinat, capacitățile de care dispune o entitate terță și care sunt necesare pentru executarea unui contract determinat să nu poată fi transmise ofertantului. În consecință, în astfel de împrejurări, ofertantul nu se poate prevala de respectivele capacități decât dacă entitatea terță participă direct și personal la executarea contractului în discuție. 42 În speță, instanța de trimitere exprimă îndoieli cu privire la aspectul dacă capacitățile PUM pot fi transmise în mod valabil către Partener, în sensul că pot determina punerea la dispoziție a mijloacelor necesare pentru executarea contractului în discuție în Pagina 32 din 36

litigiul principal, conform dispozițiilor articolului 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18, ținând seama de împrejurarea că o astfel de punere la dispoziție s-ar concretiza prin simpla exercitare a unor activități de consultanță și de formare, în lipsa oricărei participări directe a PUM la executarea acestui contract. (...) Pentru aceste motive, Curtea (Camera întâi) declară: 1) Articolul 47 alineatul (2) și articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii coroborate cu articolul 44 alineatul (2) din această directivă trebuie interpretate în sensul că: – recunosc dreptul oricărui operator economic de a menționa, pentru un contract determinat, capacitățile altor entități, indiferent de natura relațiilor dintre acesta și respectivele entități, cu condiția să se dovedească autorității contractante că candidatul sau ofertantul va dispune efectiv de mijloacele respectivelor entități care sunt necesare pentru executarea acestui contract și – nu este exclus ca exercitarea dreptului menționat să poată fi limitată, în împrejurări speciale, având în vedere obiectul contractului în cauză, precum și finalitățile acestuia. Această situație se regăsește în special atunci când capacitățile de care dispune o entitate terță și care sunt necesare pentru executarea acestui contract nu pot fi transmise candidatului sau ofertantului, astfel încât acesta din urmă se poate prevala de respectivele capacități numai dacă această entitate terță participă direct și personal la executarea acelui contract. Din economia ideilor expuse, referitor la rolul terțului în ofertă, rezultă că: - ofertantul nici nu ar putea fi admis să participe la procedură, fără capacitățile financiare și economice, precum și tehnice și/sau profesionale ale terțului, (idee regăsită și în cauza C-234/14[13]); - ofertantul are obligația de a face dovada că dispune efectiv de mijloacele acestor organisme sau întreprinderi, care nu îi aparțin în mod exclusiv și care sunt necesare executării contractului; - terțul, prin susținerea experienței similare, se obligă să execute părți din contract. De esență este faptul că experiența similară nu este o resursă transmisibilă, întrucât demonstrează că beneficiarul respectivei experiențe a mai executat contracte de aceeași complexitate cu cel supus achiziției. În lumina considerentelor de fapt și de drept expuse mai sus, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă era ținută să analizeze cu atenția cuvenită conținutul documentelor parvenite din partea terțului susținător și să se edifice asupra modului efectiv în care se va materializa susținerea acordată, în speță, de ................., în ceea ce privește cerința privind experiența similară. Așa cum rezultă din probatoriul administrat, în Procesul verbal nr. 4728/01.03.2022 privind analiza răspunsurilor la solicitările de clarificări, comisia de evaluare nu a realizat o evaluare efectivă a realității și Pagina 33 din 36

concludenței susținerii terțului pentru capacitatea ofertantului, în raport cu tipul cerinței pentru care a înțeles să se implice în procedura de atribuire, aceștia mărginindu-se să afirme că În urma analizării informațiilor prezentate în răspunsul la clarificări, comisia de evaluare consideră că acestea sunt concludente și lămuresc aspectele indicate în cadrul solicitării de clarificări formulată de autoritatea contractantă cu privire la îndeplinirea prezentei cerințe. Se constată că ofertantul ................. nu a pus la dispoziția autorității contractante documente care să releve modul efectiv prin care terţul va asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere (susținerile terțului sunt formulate la modul generic: în situația în care va întâmpina dificultăți…, va încheia înțelegeri scrise…), respectiv din care să rezulte transferului resurselor și termenele în care resursele vor fi puse la dispoziția contractantului, așa cum i s-a solicitat expres prin adresa de clarificări. Terțul nu are numai atribuții declarative. Simpla declarație, prin angajament sau alte documente similare, ca cel prezentat prin răspunsul la clarificări, că un operator economic va susține un ofertant nu poate fi considerată o dovadă a îndeplinirii cerinței de calificare vizate de acea susținere. Superficialitatea unității achizitoare în analiza efectuată este vădită, în condițiile în care prin solicitarea de clarificări a subliniat că dorește prezentarea de documente din care să reiasă descrierea modului cum se va face transferul resurselor, inclusiv a termenelor în care resursele vor fi puse la dispoziția contractantului, astfel încât acestea să fie disponibile la momentul în care trebuie să fie implicate în derularea/executarea contractului, ținând cont de faptul că transferul resurselor invocate trebuie să fie posibil în orice moment începând cu data semnării contractului de achiziție publică. Atât în angajamentul de susținere, cât și în declarația pe propria răspundere, furnizată prin intermediul răspunsului la clarificări, terțul a susținut că intervine în situația în care ................. întâmpină dificultăți, însă o astfel de situație, a implicării terțului doar când executantul ar întâmpina dificultăți este echivalentă unui sprijin acordat formal, chiar ipotetic, entitatea terță fiind în situația de a nu interveni niciodată, dacă nu va fi solicitată. Or, criteriile de calificare au tocmai scopul de a demonstra că ofertantul are capacitatea de a îndeplini viitorul contract, nu doar de a demonstra că, formal, respectă cerința în cauză. În susținerea acestei interpretări stă și faptul că legiuitorul a abrogat, prin OUG nr. 107/2017, textul de lege care prevedea că în cazul în care susţinerea terţului/terţilor vizează resurse netransferabile, angajamentul asigură autorităţii contractante îndeplinirea obligaţiilor asumate prin acesta, în situaţia în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului. Pagina 34 din 36

Prin urmare, determinând că nu se putea reține concludența unui astfel de răspuns, critica contestatoarei, din acest punct de vedere, este apreciată de Consiliu ca întemeiată, autoritatea contractantă nefăcând o evaluare efectivă a realității susținerii terțului, pentru capacitatea ofertantului, în raport cu tipul cerinței pentru care a înțeles să se implice în procedura de atribuire, întrucât modul de punere în practică a angajamentului de susținere, declarat de terțul susținător, nu relevă efectivitatea susținerii experienței similare. În condițiile evocate, cercetarea de către Consiliu a celorlalte aspecte reclamate de contestatoare este inutilă, ea neputând schimba situația ofertei ................., în sensul transformării ei în una admisibilă. În raport de aceste considerente, Consiliul va admite contestația , va anula raportul procedurii nr. 11185/24.05.2022, în partea privind ofertele asocierii ................. – ................. și ................. și actele ulterioare, inclusiv adresele de comunicare a rezultatului procedurii, și va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea acestor oferte și la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, în termen de zece zile de la data primirii prezentei decizii, cu respectarea celor stabilite în considerentele prezentei, a documentației licitației și a legislației aplicabile achiziției publice. Față de cele reținute cu prilejul examinării contestației, Consiliul va respinge, ca nefondată, cererea de intervenție formulată de .................. Observând că în dosar există cheltuieli avansate de contestatoare în soluționarea contestației, Consiliul consideră întemeiată cererea și va admite solicitarea de obligare a autorității contractante, aflată în culpă, la plata cheltuielilor efectuate de societate în cursul soluționării contestației. Cheltuielile solicitate sunt în sumă de …… lei și reprezintă onorariu avocațial pentru Cabinetul de Avocat …….., facturat cu nr. ……….., fiind depus și un extras de cont datat 22.06.2022 ce relevă încasarea prin ordin de plată a sumei de …. lei, reprezentând contravaloarea facturii nr. …….. Astfel, în temeiul art. 26 alin. (9), ................. va fi obligată să plătească petentei suma de ….. lei cu titlu de cheltuieli de judecată reprezentând contravaloarea acestora. Cu privire la cererea societății interveniente ................. de suportare de către societatea contestatoare a cheltuielilor prilejuite de întocmirea şi susținerea cererii de intervenție, se impune a fi respinsă, întrucât, potrivit considerentelor de mai sus, nu este reținută culpa contestatoarei. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 35 din 36

În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de ……… , în contradictoriu cu ................., în calitate de autoritate contractantă și anulează raportul procedurii nr. 11185/24.05.2022, în partea privind ofertele asocierii ................. – ................. și ................. și actele ulterioare, inclusiv adresele de comunicare a rezultatului procedurii. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea respectivelor oferte și la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, în termen de zece zile de la data primirii prezentei decizii, cu respectarea celor stabilite în considerentele prezentei, a documentației licitației și a legislației aplicabile achiziției publice. Potrivit art. 64 alin. (2) din Codul de procedură civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de ................. și, în temeiul art. 67 din același act normativ, o respinge, ca nefondată. În baza art. 26 alin. (9) din lege, admite cererea de suportare a cheltuielilor prilejuite de întocmirea şi susținerea contestației și obligă ................. la plata sumei de …… lei, cu titlu de cheltuieli de judecată. În baza aceluiași temei, respinge cererea ................. de suportare de către societatea contestatoare a cheltuielilor prilejuite de întocmirea şi susținerea cererii de intervenție. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 36 din 36