Decizie CNSC 259/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 259/C4/3422 Data: 04.02.2022 Prin contestaţia nr. 4578/30.12.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 68379/30.12.2021, depusă de către SC SIEMENS MOBILITY SRL, cu sediul în Bucureşti, str. Preciziei nr. 24, Centrul pentru Sprijinirea Afacerilor „West Gate Business Center”, etaj 5, camera 5.25, sector 6, având număr de înregistrare în Registrul Comerţului J40/4162/2018 şi CUI 39090203, reprezentată convenţional prin SCA NESTOR NESTOR DICULESCU KINGSTON PETERSON cu sediul în Bucureşti, str. Barbu Văcărescu nr. 201, Clădirea Globalworth Tower, etaj 18 sector 2, împotriva procedurii prin licitaţie deschisă privind atribuirea contractului având ca obiect de „Proiectare şi execuție lucrări aferente obiectivelor de investiţii Lot 1: Proiectare şi execuție lucrări aferent obiectivului de investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 3 Timișoara Est - Ronaț Triaj Gr.D” Lot 2: Proiectare şi execuție lucrări aferent obiectivului de investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 4 Ronaț Triaj Gr. D – Arad”, - lot 2, organizată de COMPANIA NAŢIONALĂ DE CĂI FERATE CFR SA cu sediul în Bucureşti, b-dul Dinicu Golescu nr. 38, sector 1, s-a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei; - anularea ca nelegale a răspunsurilor de clarificare publicate de CFR ca răspusn la solicitările nr. 260-262 (întrebările 1, 3, 4 şi 6, pag. 6- 8), acestea fiind emise cu încălcarea prevederilor legale, - luarea măsurilor de remediere necesare în vederea asigurării cadrului legal de respectare a legislaţiei achiziţiilor publice, - în subsidiar, în cazul în care nu pot fi dispuse măsuri de remediere corespunzătoare, anularea procedurii de atribuire, - obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de prezenta contestaţie. CONSILIUL DECIDE: Pagina 1 din 2

În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestaţia formulată de SC SIEMENS MOBILITY SRL, în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALĂ DE CĂI FERATE CFR SA și va dispune îndreptarea erorii materiale din cadrul răspunsului nr. 3, astfel cum rezultă din motivarea prezentei. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondate, restul criticilor. În temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, respinge capătul de cerere referitor la acordarea cheltuielilor de judecată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: .... Prin contestaţia nr. 4578/30.12.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 68379/30.12.2021, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ..., având număr de înregistrare în Registrul Comerţului ... şi CUI ..., reprezentată convenţional prin SCA ... cu sediul în ..., împotriva procedurii prin licitaţie deschisă privind atribuirea contractului având ca obiect de „Proiectare şi execuție lucrări aferente obiectivelor de investiţii Lot 1: Proiectare şi execuție lucrări aferent obiectivului de investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 3 Timișoara Est - Ronaț Triaj Gr.D” Lot 2: Proiectare şi execuție lucrări aferent obiectivului de investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 4 Ronaț Triaj Gr. D – Arad”, - lot 2, organizată de ...cu sediul în ..., s-a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei; - anularea ca nelegale a răspunsurilor de clarificare publicate de ...ca răspusn la solicitările nr. 260-262 (întrebările 1, 3, 4 şi 6, pag. 6- 8), acestea fiind emise cu încălcarea prevederilor legale, - luarea măsurilor de remediere necesare în vederea asigurării cadrului legal de respectare a legislaţiei achiziţiilor publice, - în subsidiar, în cazul în care nu pot fi dispuse măsuri de remediere corespunzătoare, anularea procedurii de atribuire, - obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de prezenta contestaţie. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 68374/30.12.2021, SC ... SRL, în calitate de Pagina 1 din 37

operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire în cauză, critică prevederile documentaţiei de atribuire Contestatoarea învederează că a formulat contestaţie împotriva obiectului achiziţiei, iar ulterior împotriva răspunsului consolidat de clarificare publicat în data de 18.12.2020 şi clarificărilor/măsurilor de remediere luate de ... prin adresa nr. 1/D/2/1155/11.06.2021 pentru punerea în aplicare a Deciziei nr. 178/2021 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în cadrul dosarului nr. 6941/2/2020, toate fiind respinse de CNSC. Prin acestea era criticat faptul că faţă de modul în care a fost stabilit obiectului achiziţiei, este favorizat operatorul economic concurent care a implementat în trecut instalaţia de centralizare electronică din staţia Glogovăţ, sens în care au fost solicitate măsuri de remediere în vederea înlăturării din obiectul achiziţiei a lucrărilor care pot fi realizate doar de către operatorul concurent sau prevederii unor cerinţe din care să reiasă că nu intră în sarcina ofertanţilor să efectueze lucrările respective şi doar să asigure lucrările de interfaţare a sistemului nou cu cel adiacent. Prin Decizia CAB nr. 178/2021, Curtea de Apel Bucureşti a apreciat greşită Decizia CNSC nr. ... prin care a fost respinsă contestaţia contestatoarei, împotriva obiectului achiziţiei, reţinând în sarcina ... obligaţia de a stabili dacă pentru realizarea obiectului achiziţiei este nevoie de acordul operatorului care a implementat în trecut instalaţia de centralizare electronică din staţia Glogovăţ, iar în caz afirmativ, de a verifica respectarea regulilor de concurenţă şi de a stabili condiţiile tehnice, financiare şi contractuale adecvate, astfel încât să fie respectate principiile achiziţiilor publice şi să nu fie favorizat respectivul operator economic. În privinţa contestaţiilor formulate de ... împotriva clarificărilor ...din 18.12.2020 şi a măsurilor de remediere/clarificărilor luate pentru punerea în aplicare a Deciziei CAB nr. 178/2021, atât CNSC (prin Decizia nr. ...) cât şi Curtea de Apel Bucureşti (prin Hotărârea nr. 2727/2021 pronunţată în dosarul nr. 5673/2/2021) au concluzionat că completările aduse documentaţiei de atribuire de către CFR sunt valabile şi nu încalcă Decizia CAB nr. 178/2021. Deşi până la data formulării prezentei contestaţii nu a fost comunicată motivarea Hotărârii nr. 2727/2021 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, prin faptul respingerii plângerii ..., reiese că instanţa a considerat că lucrările care pot fi realizate doar de către operatorul concurent, pot face obiectul prezentei proceduri de atribuire şi că revine în sarcina ofertanţilor efectuarea acestora. Faţă de această împrejurare, luând în considerare că în ofertă trebuie incluse şi lucrările care pot fi realizate doar de concurent, în data de 17.12.2021 ... a transmis entităţii contractante cinci solicitări de clarificare identificate în cadrul adresei CFR nr. 1.D/2/2839/24.12.2021 Pagina 2 din 37

ca fiind solicitările nr. 260 - 262 (întrebările 1-5, pag. 6-8) (denumite în continuare "Solicitările ... printre care şi întrebările 1, 3, 4 şi 6 prin care s-a solicitat să se clarifice în mod transparent şi neechivoc următoarele: (a) întrebarea nr. 1 - dacă există acordul operatorului concurent cu privire la modificarea instalaţiilor şi echipamentelor implementate de acesta în cadrul proiectului adiacent (pentru a se evita situaţia în care ofertantul câştigător va întâmpina refuzul concurentului în momentul în care acest acord va fi necesar pentru efectuarea modificărilor în discuţie, mai ales că este vorba de echipamente software şi hardware proprietate ale acestuia, asupra cărora planează drepturile sale exclusive de proprietate intelectuală), (b) întrebarea nr. 3 - dacă, cu privire la aceste lucrări de modificare, la nivelul ofertei ce urmează a fi depusă, ... solicită ofertanţilor doar indicarea sumei provizionate în acest sens potrivit adresei ... nr. 1/D/2/1155/11.06.2021, urmând ca lucrările în discuţie să fie executate de operatorul concurent, indiferent de câştigătorul licitaţiei (întrebarea priveşte modul în care ofertanţii trebuie să elaboreze ofertele în condiţiile în care legislaţia achiziţiilor publice nu reglementează o astfel de situaţie precum cea întâlnită în prezenta procedură (legislaţia prevăzând, dimpotrivă, expres că în cazul în care din motive de lipsă a concurenţei un singur operator poate efectua o lucrare, se organizează o procedură de negociere fără invitaţie prealabilă la o procedură concurenţială de ofertare) şi, de asemenea, nu permite negocierea între ofertanţi: întrebarea viza, în mod inerent, şi clarificarea necesităţii de a include operatorul concurent ca subcontractant desemnat în ofertă de vreme ce lucrările în discuţie fac parte din obiectul contractului); (c) întrebarea nr. 4 - dacă în cursul derulării contractului, ... va asigura concursul operatorului economic pentru realizarea acestor lucrări (în felul acesta evitându-se situaţia în care, acţionând cu rea - credinţă, operatorul concurent (aiuns necâstigător în licitaţie) refuză efectuarea lucrărilor, ceea ce va atrage angajarea răspunderii contractantului cu consecinţele multiple prevăzute de contract şi legislaţia achiziţiilor publice, inclusiv, executarea garanţiei şi emiterea documentului constatator negativ, cu periclitarea dreptului de a fi eligibil pentru viitoare proceduri de achiziţie; toate aceste efecte putând fi generate de refuzul concurentului, adică de o împrejurare aflată în mod vădit nu doar în afara controlului contractantului, dar chiar în sfera controlul unuia dintre principalii săi competitori), (d) întrebarea nr. 6 - dacă condiţiile contractuale aferente acestei colaborări cu operatorul concurent au fost elaborate şi urmează a fi aduse la cunoştinţa operatorilor economici interesaţi (fiind, evident, de interes legitim că, pe lângă componenta financiară, operatorul concurent va fi răspunzător pentru respectarea tuturor cerinţelor contractuale aplicabile contractantului principal; potrivit principiului transparenţei şi normelor legale care impun obligarea explicitării tuturor cerinţelor şi Pagina 3 din 37

responsabilităţilor pretinse ofertanţilor, este necesar ca ofertanţii să cunoască anterior depunerii ofertelor obligaţiile contractuale şi răspunderea pe care şi le asumă inclusiv în ceea ce priveşte colaborarea cu operatorul concurent, colaborare pe care ... o impune în cadrul contractului); Astfel, solicitările Siemens sunt, în primul rând, de bun-simţ şi vizează lămurirea unor aspecte concrete de responsabilitate contractuală, fiind evident extrem de sensibilă (inclusiv din punct de vedere concurenţial) colaborarea pe care ... o impune în executarea contractului (ofertantul câştigător fiind forţat să îşi asume răspunderea cu privire la lucrări care urmează a fi efectuate de un concurent direct). Dacă Curtea de Apel Bucureşti a considerat că nu este încălcată legislaţia achiziţiilor publice prin modul în care a fost structurat obiectul achiziţiei, determinând, ca atare, finalitatea potrivit căreia ofertanţii sunt obligaţi să îşi asume îndeplinirea unor lucrări care pot fi realizate doar de operatorul concurent, aceasta nu înseamnă că ... nu trebuie să asigure, încă de la momentul organizării licitaţiei, toate garanţiile şi protecţia adecvată ofertantului câştigător faţă de un comportament imprevizibil al concurentului direct. Din acest punct de vedere, dacă tot a fost menţinut la nivel licitaţiei efectul de captivitate faţă de operatorul concurent, atunci este de datoria ... de a asigura că acesta nu declanşează situaţii discriminatorii (şi implicit nelegale) în executarea contractului. Drept pentru care, sub acest aspect, Solicitările ... au urmărit asigurarea unui regim contractual pe deplin previzibil, astfel încât, chiar în interesul ... să fie clar care sunt drepturile şi responsabilităţile operatorului concurent în cazul în care îi este solicitat concursul în executarea contractului. În acest sens, contestatoarea invocă prevederile art. 164 şi art.172 alin. (2) din Legea 99/2016. De asemenea, potrivit art. 22 alin. (2) din HG 394/2016: "Documentaţia de atribuire conţine orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire." Aceste obligaţii nu au fost respectate de către ... în condiţiile în care: a) la întrebarea nr. 1, deşi s-a cerut clarificarea existenţei acordului operatorului concurent cu privire la lucrările de modificare a instalaţiilor şi echipamentelor implementate în trecut de acesta, ... răspunde în mod evaziv şi vădit incomplet: "Confirmăm că, în aplicarea deciziei Curţii de Apel Bucureşti nr. 178/2021 din 02.02.2021, entitatea contractantă a efectuat toate demersurile impuse de instanţă, pentru a clarifica şi acest aspect, respectiv cu privire la acordul operatorului economic care a executat Pagina 4 din 37

lucrările lotului adiacent, precizate în Răspunsul la Solicitările de clarificări, document nr. 1/D/2/1155/11.06.2021." Nu se înţelege din acest răspuns dacă ...a obţinut acordul operatorului concurent pentru efectuarea modificărilor necesare sau dacă revine în sarcina ofertanţilor să obţină respectivul acord. Nu reiese, de asemenea, în ipoteza în care acordul nu a fost obţinut de ..., dacă ofertanţii trebuie să îl obţină anterior sau ulterior depunerii ofertelor, în contextul derulării contractului. Chestiunea juridică este extrem de importantă deoarece obţinerea acordului anterior depunerii ofertelor ar pune în discuţie încălcarea obligaţiei ofertanţilor de a nu negocia ofertele între ei, iar depunerea unei oferte fără a exista certitudinea acestui acord echivalează cu depunerea unei oferte riscante a cărei punere în executare depinde de obţinerea acordului unui concurent. Astfel, nefiind clar care sunt garanţiile pentru care ofertanţii nu vor fi traşi la răspundere de .... în cazul în care operatorul concurent refuză implicarea în executarea contractului sau refuză efectuarea lucrărilor în cuantumul sumei provizionate de .... sau cu respectarea condiţiilor contractuale impuse de ... prin contractul de achiziţie. Provizionarea sumei de bani în cadrul licitaţiei nu îi creează vreo obligaţie operatorului concurent decât în contextul şi pentru participarea în prezenţa licitaţie, dar nu şi în cazul în care câştigătorul licitaţiei este un alt ofertant. În derularea contractului de către orice alt ofertant, operatorul care a implementat lucrările în proiectul adiacent nu are niciun fel de obligaţie, o astfel, de obligaţie neputând fi creată, de altfel, în mod valabil prin intermediul unor clarificări, ci doar prin prezentarea unui acord semnat în mod valabil de operatorul respectiv - lucru pe care ... nu l-a efectuat sau nu reiese din Clarificările ... că l-ar fi efectuat. b) Răspunsurile la întrebarea nr. 3 şi nr. 4 sunt contradictorii: în timp ce la întrebarea nr. 3, ... clarifică că lucrările în discuţie urmează "să fie executate de operatorul economic care a executat lucrările lotului adiacent precizate în Răspunsul la Solicitările de clarificări, document nr. 1/D/2/1155/11.06.2021 în cuantumul sumei provizionate, indiferent de ofertantul câştigător", prin răspunsul la întrebarea nr. 4 ... menţionează că în executarea contractului nu va asigura concursul operatorului care a executat lucrările lotului adiacent. De altfel, răspunsul la întrebarea nr. 4 este contradictoriu şi cu răspunsul de la întrebarea nr. 1 având în vedere că prin acesta din urmă, ... a precizat că ar fi îndeplinit toate demersurile impuse prin Decizia CAB 178/2021 cu privire la acordul operatorului concurent. c) răspunsul la întrebarea nr. 6 este inexistent, CFR rezumându- se doar la a îşi exprima propria părere cu privire la faptul că "consideră că a pus integral în aplicare decizia Curţii de Apel Bucureşti nr. 178/2021 din 02.02.2021", deşi solicitarea de clarificare presupunea prezentarea Pagina 5 din 37

condiţiilor contractuale la care face referire Curtea de Apel Bucureşti prin Decizia 178/2021 (tocmai în vederea identificării garanţiilor contractuale care să îi oferte ofertantului câştigător o protecţie adecvată împotriva concurentului său). În plus, prin faptul că ... nu asigură acordul operatorului concurent în derularea contractului, răspunsul la întrebarea nr. 4 are ca finalitate încălcarea art. 8 din Legea concurenţei nr. 21/1096 potrivit căruia instituţiile publice implicate în proceduri de achiziţii publice sunt obligate să respecte principiile unei concurenţe efective, fiind prohibită intervenţia lor în operaţiunile de piaţă de natură a afecta mediul concurenţial, determinând în derularea contractului de achiziţie asumarea de către contractant a unei poziţii dependente de concurentul său direct. Totodată, situaţia reprezintă o încălcare a art. 62 şi art. 63 din Legea 99/2016 care impun în sarcina entităţii contractante obligaţia de a acţiona într-o manieră nediscriminatorie şi de a nu denatura concurenţa. Contestatoarea invocă faptul că conţinutul clarificărilor ... nu respectă prevederile legale evidenţiate mai sus nefiind clare şi explicite, ci, dimpotrivă, incomplete şi contradictorii, iar unele dintre ele redactate în mod formal şi expeditiv. Solicitările ... vizau clarificarea modului concret în care este asigurată protecţia ofertantului câştigător împotriva concurentului său în executarea contractului. În condiţiile în care reiese că Curtea de Apel Bucureşti a statuat prin Hotărârea nr. 2727/2021 că nu reprezintă o încălcare a legislaţiei achiziţiilor includerea în obiectul contractului a unor lucrări care pot fi realizate doar de un anumit operator economic, din moment ce a respins plângerea ... De altfel, la întrebarea nr. 1 şi la întrebarea nr. 6, CFR nici măcar nu a răspuns, neprecizând nici dacă există acordul operatorului concurent cu privire la lucrările de modificare a instalaţiilor şi echipamentelor sale (întrebarea nr. 1) şi nici dacă a elaborat şi va pune la dispoziţia operatorilor interesaţi condiţiile contractuale la care se face referire prin Decizia CAB 178/2021 (întrebarea nr. 6). Contestatoarea afirmă că, prin întrebarea nr. 1 a solicitat clarificarea acordului operatorului concurent în ceea ce priveşte lucrările de modificare a instalaţiilor şi echipamentelor acestora. Solicitarea de clarificare nu este întâmplătoare, ci vizează verificarea existenţei acestui acord şi evitarea situaţiei în care ofertantul câştigător (în ipoteza în care nu este chiar operatorul care a implementat în trecut instalaţiile şi echipamentele respective) în derularea contractului ajunge în imposibilitatea obţinerii acordului concurentului său, ceea ce, evident, atrage sancţiunile legale şi contractuale prevăzute pentru neexecutarea corespunzătoare a contractului. Răspunsul de clarificare publicat de ... a fost evaziv şi neexplicit, creând ambiguitate pentru operatorii economici interesaţi de participarea în licitaţie. ... nu clarifică nici dacă a obţinut acordul, nici dacă nu l-a Pagina 6 din 37

obţinut şi nici dacă va reveni în sarcina ofertanţilor să îl obţină (şi dacă da, când - anterior sau ulterior termenului limită de depunere a ofertelor... se rezumă la a afirma că în aplicarea Deciziei CAB nr.178/2021 a efectuat toate demersurile impuse de instanţă, însă nu precizează în ce au constat aceste demersuri. Acest răspuns de clarificare apare ca fiind în contradicţie cu răspunsul de clarificare la întrebarea nr. 4 care ar sugera, mai degrabă, că ... nu a obţinut acordul operatorului concurent şi nu a verificat care sunt condiţiile concrete în care acest acord poate fi obţinut (fiind în discuţie, totuşi, modificarea unor instalaţii si echipamente proprietare ale acestuia). În mod evident, un astfel de răspuns nu respectă prevederile legale, nefiind precizate toate informaţiile pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită astfel cum impune art. 22 alin. (2) din HG 394/2016. Totodată, este încălcat principiul transparenţei şi avantajat operatorul concurent care este singurul care, deja, are acordul pentru realizarea lucrărilor respective. În ceea ce priveşte întrebarea nr. 3. răspunsul ... se contrazice cu răspunsul la întrebarea nr. 4, ceea ce determină, de plano, caracterul nelegal al Clarificărilor .... ... nu are nicio reţinere să menţioneze expres că lucrările de modificare a instalaţiilor şi echipamentelor operatorului concurent urmează a fi executate de operatorul concurent, dar nu îşi asumă nicio obligaţie de a asigura concursul acestuia în derularea contractului. Întrebările ... au fost cât se poate de clare, dar cu toate acestea răspunsurile ... sunt diametral opuse. Clarificările ... par a proveni din convingerea entităţii contractante că, în mod sigur, operatorul concurent va fi cel care va câştiga procedura de atribuire, iar dacă nu, oricum, acestuia îi este garantat un regim preferenţial din moment ce ofertantul câştigător este obligat să se roage de acesta pentru furnizarea lucrărilor necesare în îndeplinirea contractului, sub ameninţarea angajării răspunderii contractuale. În opinia contestatoarei, era de datoria entităţii contractante ca prin clarificări, ... să precizeze modul concret în care este asigurată protecţia ofertantului câştigător împotriva concurentului său, protecţie care trebuie reflectată inclusiv la nivelul clauzelor contractuale (aspect vizat de întrebarea ... nr. 6). În mod evident, în condiţiile în care, astfel cum reiese din răspunsul la întrebarea nr. 4, ... nu asigură concursul operatorului concurent în derularea contractului, executarea contractului de către orice alt ofertant depinde de operatorul concurent. Dacă tot depinde, trebuiau prevăzute la nivelul condiţiilor contractuale impuse, garanţii suficiente şi o protecţie adecvată împotriva unui comportament necorespunzător al operatorului concurent. Pagina 7 din 37

Răspunsul la întrebarea nr. 6 nu există. Faptul că ... apreciază că a pus integral în aplicare decizia Curţii de Apel Bucureşti nr. 178/2021 din 02.02.2021, nu o scuteşte de indicarea condiţiilor contractuale elaborate potrivit Deciziei nr. CAB nr. 178/2021. Un răspuns clar şi explicit (astfel cum este impus de prevederile legale) impunea prezentarea condiţiilor contractuale relevante care să asigure protecţia adecvată impusă şi de normele de concurenţă şi, pe cale de consecinţă, evitarea unui regim preferenţial şi neconcurenţial pe care ... l-ar acorda concurentului, indiferent de câştigătorul licitaţiei. Aceste condiţii contractuale nu există în proiectul de contract publicat (care în mod evident nu tratează chestiunea colaborării dintre contractant şi operatorul care a implementat instalaţiile şi echipamentele în proiectul adiacent), astfel încât să poată fi luate în considerare de operatorii economici interesaţi, reprezentând, fără îndoială, informaţii relevante şi necesare în elaborarea şi asumarea ofertei. Contestatoarea susţine de asemenea că, clarificările ... determină un efect nelegal. Prin faptul respingerii plângerii ... reiese că instanţa a considerat legală includerea în obiectul achiziţiei a lucrărilor care pot fi efectuate doar de operatorul concurent. Însă aceasta nu înseamnă că nu trebuie clarificat/lămurit modul de colaborare dintre ofertantul câştigător şi operatorul său concurent în derularea contractului de achiziţie publică. Principiul transparenţei impune, de altfel, lămurirea acestui aspect în mod evident anterior termenului limită de depunere a ofertelor. Totodată, modul de colaborare nu trebuie să implice efecte nelegale. Luând act de caracterul obligatoriu al Deciziei CAB nr. 2727/2021, ... a transmis solicitările tocmai pentru ca, în sensul asigurării transparenţei necesare, ... să clarifice în mod opozabil tuturor operatorilor interesaţi, modul prevăzut de colaborare pe parcursul executării contractului între ofertantul câştigător şi operatorul concurent. Din răspunsul la întrebarea nr. 4 reiese că ofertantul câştigător este "la mâna" operatorului câştigător în condiţiile în care ... a precizat că nu asigură implicarea ofertantului concurent în executarea contractului. Or, acesta este un efect nelegal, prin care este distorsionată concurenţa şi asigurat un regim preferenţial operatorului concurent. Menţiunile referitoare la provizionarea sumei de bani din adresa ... nr. 1/D/2/1155/11.06.2021 sau răspunsurile la întrebările nr. 1 şi 2 din clarificările ... contestate nu au ca efect obligarea operatorului concurent să execute lucrările în cuantumul provizionat dacă nu va deveni câştigătorul licitaţiei. Asupra acestuia nu planează nicio obligaţie sub acest aspect care, ulterior, în derularea contractului, să fie activată de ofertantul câştigător. Pagina 8 din 37

Prin clarificările ... sunt create obligaţii pentru operatorul concurent doar cu privire la participarea în licitaţie, obligaţii care dispar în mod inerent în ipoteza în care oferta sa este respinsă sau declarată necâştigătoare. Acesta poate considera mult mai benefic propriului interes să refuze prestarea de lucrări pentru competitorul câştigător al licitaţiei sau să forţeze un alt preţ sau chiar aplicarea unor condiţii contractuale diferite faţă de cele din contractul de achiziţii publice încheiat de ofertantul câştigător. Astfel, contestatoarea consideră nelegal şi discriminatoriu efectul creat prin clarificările ... în acest sens, apreciind că, în executarea contractului de achiziţie publică poate apărea o situaţie de distorsionare a concurenţei. ... trebuie să se asigure că documentaţia de atribuire garantează egalitatea de tratament în mod general şi abstract, atât în momentul organizării licitaţiei cât şi prin raportare la executarea contractului ce urmează a fi atribuit. Potrivit prevederilor art. 8 din Legea concurenţei nr. 21/1996, instituţiile publice implicate în proceduri de achiziţii publice sunt obligate să respecte principiile unei concurenţe efective, fiind prohibită intervenţia lor în operaţiunile de piaţă de natură a afecta mediul concurential. Concurenţa poate fi distorsionată nu doar la momentul organizării procedurii de atribuire, dar şi ulterior, în executarea contractului atribuit. Condiţia respectării legislaţiei concurenţiale este impusă şi la nivelul legislaţiei achiziţiilor publice, potrivit art. 62 şi art. 63 din Legea 99/2016. În acest sens, contestatoarea invocă considerentul 5.3.2.7 din Decizia CAB 178/2021 potrivit căruia: "prin intermediul achiziţiilor publice/sectoriale, autorităţile contractante intervin pe piaţă, dar aceasta nu trebuie să afecteze concurenţa loială şi nedistorsionată între operatorii economici participanţi la procedurile de achiziţie publică/sectorială". În subsdiar, în măsura în care nu pot fi dispuse măsurile de remediere necesare, contestatoarea solicită anularea procedurii de atribuire. Contestatoarea arată că, clarificările ... sunt nelegale, fiind încălcate prevederile legale incidente şi creat efectul nelegal al forţării ofertanţilor să îşi asume riscul contractual determinat de neexistenţa unor obligaţii ferme ale operatorului care a implementat instalaţiile în proiectul adiacent de a asigura realizarea modificării lor şi în prezentul proiect, indiferent de câştigătorul licitaţiei. Răspunsul la întrebarea 4 atrage asumarea de către ceilalţi ofertanţi a faptului că sunt "la mâna" operatorului şi a riscului inerent de li se angaja răspunderea pentru neexecutarea contractuală în Pagina 9 din 37

eventualitatea în care operatorul concurent refuză să execute lucrările sau refuză să accepte condiţiile impuse de ... ofertantului câştigător, În condiţiile în care măsurile de remediere nu sunt posibile iar riscurile şi costurile contractării serviciilor operatorului concurent cad în sarcina ofertantului câştigător (acesta urmând a-şi asuma inclusiv faptul că atragerea răspunderii sale contractuale se află sub controlul operatorului concurent), contestatoarea solicită anularea procedurii de atribuire în ceea ce priveşte lotul 2 sau obligarea ... la anularea procedurii de atribuire în condiţiile în care aceasta determină încălcarea gravă a prevederilor legale. Autoritatea contractantă a depus în copie, dosarul achiziţiei cu adresa de înaintare înregistrată la Consiliu sub nr. 368/05.01.2022, precum şi punctul de vedere înregistrat sub nr. 367/05.01.2022 prin care solicită respingerea contestaţiei formulată de către SC ... SRL ca fiind nefondată. Criticile contestatoarei la cele patru întrebări de clarificare (solicitările nr. 260 - 262, întrebările 1, 3, 4 şi 6) se repetă în mod ciclic, sub diferite reformulări ale acestora, din acest motiv entitatea contractantă fiind obligată să răspundă în acelaşi fel la paragrafe diferite care abordează acelaşi subiect. Referitor la anularea ca nelegale a răspunsurilor de clarificare publicate de CFR ca răspuns la solicitările nr. 260 - 262 (întrebările 1, 3, 4 şi 6, pag. 6 - 8), acestea fiind emise cu încălcarea prevederilor legale, toate solicitările contestatoarei au mai făcut deja obiectul proceselor juridice anterioare, fiind decise definitiv de către instanţă. Referitor la afirmaţia contestatoarei conform căreia „...luând în considerare că în ofertă trebuie incluse şi lucrările care pot fi realizate doar de concurentul nostru, în data de 17.12.2021, Subscrisa am transmis entităţii contractante 5 solicitări de clarificare identificate în cadrul adresei ... nr. 1.D/2/2839/24.12.2021 ca fiind solicitările nr. 260 - 262 (întrebările 1-5, pag. 6-8) (denumite în continuare "Solicitările Siemens"), printre care şi întrebările 1, 3, 4 şi 6 prin care am cerut să se clarifice în mod transparent şi neechivoc următoarele: (a) întrebarea nr. 1 - dacă există acordul operatorului concurent cu privire la modificarea instalaţiilor şi echipamentelor implementate de acesta în cadrul proiectului adiacent ...”, autoritatea contractantă susţine că această speţă a fost deja discutată în dosarul CAB nr. 5673/2/2021 şi autoritatea contractantă a efectuat toate demersurile impuse de instanţă, pentru a clarifica şi acest aspect, respectiv, cu privire la acordul operatorului economic care a executat lucrările lotului adiacent precizate în răspunsul la solicitările de clarificări, document nr. 1/D/2/1155/11.06.2021. Având în vedere ca ... nu a avut nevoie de acordul firmelor ... sau ... pentru realizarea proiectelor Frontieră Ungaria - km 614 şi Pagina 10 din 37

Simeria - Sighişoara, care au necesitat la fel modificarea softului instalaţiilor de centralizare electronică din staţiile Arad şi Alba Iulia, nu apare necesitatea acestui acord de la ... pentru instalaţia de centralizare din staţia Glogovăţ, modificarea acestuia se face doar cu acordul Beneficiarului. Referitor la „întrebarea nr. 3 - dacă, cu privire la aceste lucrări de modificare, la nivelul ofertei ce urmează a fi depusă, CFR solicită ofertanţilor doar indicarea sumei provizionate în acest sens potrivit adresei CFR nr. 1/0/2/1155/11.06.2021, urmând ca lucrările în discuţie să fie executate de operatorul concurent, indiferent de câştigătorul licitaţiei...”, această speţă a fost deja discutată în dosarul CAB nr. 5673/2/2021 şi precizată în răspunsul la solicitările de clarificări, document nr. 1/D/2/1155/11.06.2021. Referitor la „întrebarea nr. 4 - dacă, în cursul derulării contractului, ... va asigura concursul operatorului economic pentru realizarea acestor lucrări ...”, entitatea contractantă nu are obligaţia legală de a acţiona ca mediator între contestatoare şi operatorul economic care a executat lucrările lotului adiacent, responsabilitatea realizării lucrării este a viitorului Antreprenor, conform Deciziei CAB nr. 178/2021, Beneficiarul şi-a dat deja acordul pentru efectuarea acestei lucrări prin scopul actualei proceduri şi prevederea sumei necesare pentru efectuarea acestor modificări. Referitor la „întrebarea nr. 6 - dacă condiţiile contractuale aferente acestei colaborări cu operatorul concurent au fost elaborate şi urmează a fi aduse la cunoştinţa operatorilor economici interesaţi ...”, entitatea contractantă în răspunsul la solicitările de clarificări, document nr. 1/D/2/1155/11.06.2021, a prezentat obligaţiile contractuale prin modificarea anumitor clauze caietului de sarcini nr. 11/1/1084/ 14.12.2020. Măsurile de remediere au fost întocmite conform Deciziei CAB nr. 178/2021, astfel: I) ... a indicat în ofertă o sumă provizionată , calculată din alte proiecte efectuate de Alstom pentru ca toţi ofertanţii să o treacă în ofertă, asigurând astfel echitatea ofertelor, toate având aceeaşi valoare pentru modificarea Instalaţiei CE Glogovăţ. II) ... a detaliat toate operaţiunile care trebuie efectuate pentru realizarea integrării celor două proiecte. Referitor la afirmaţia contestatoarea conform căreia „Solicitările Siemens sunt, în primul rând, de bun-simţ şi vizează lămurirea unor aspecte concrete de responsabilitate contractuală, fiind evident extrem de sensibilă (inclusiv din punct de vedere concurenţial) colaborarea pe care ... o impune în executarea contractului (ofertantul câştigător fiind forţat să îşi asume răspunderea cu privire la lucrări care urmează a fi efectuate de un concurent direct)”, toate solicitările contestatoarei au Pagina 11 din 37

mai făcut deja obiectul proceselor juridice anterioare, fiind decise definitiv de către instanţă. Referitor la afirmaţia contestatoarei „răspunsurile de clarificare ("Clarificările ...") sunt incomplete, neclare, confuze şi contradictorii, nefiind prezentate garanţii suficiente pentru care în executarea contractului ofertantul câştigător nu riscă sancţiuni contractuale şi legale în ipoteza în care concurentul său refuză efectuarea lucrărilor sau pretinde efectuarea lor în alte condiţii decât cele"provizionate" de ......”, entitatea contractantă nu are obligaţia legală de a acţiona ca mediator între contestatoare şi operatorul economic care a executat lucrările lotului adiacent. În cazul în care ipotezele contestatoarei se vor adeveri, aceasta se poate adresa instituţiilor abilitate. Referitor la afirmaţia contestatoarei conform căreia „...sub acest aspect, Solicitările ... au urmărit asigurarea unui regim contractual pe deplin previzibil, astfel încât, chiar în interesul ..., să fie clar care sunt drepturile şi responsabilităţile operatorului concurent în cazul în care îi este solicitat concursul în executarea contractului”, entitatea contractantă nu are obligaţia legală de a acţiona ca mediator între contestatoare şi operatorul economic care a executat lucrările lotului adiacent şi nu poate impune anumite condiţii în relaţiile contractuale dintre cei doi, fară a se implica direct, lucru menţionat de instanţă în Decizia CAB nr. 178/2021. Referitor la afirmaţia contestatoarei conform căreia „Aceste obligaţii nu au fost respectate de către ... în condiţiile în care: a) la întrebarea nr. 1, deşi s-a cerut clarificarea existenţei acordului operatorului concurent cu privire la lucrările de modificare a instalaţiilor şi echipamentelor implementate în trecut de acesta, ... răspunde în mod evaziv şi vădit incomplet:....”, această speţă a fost deja discutată în dosarul CAB nr. 5673/2/2021 şi autoritatea contractantă a efectuat toate demersurile impuse de instanţă, pentru a clarifica şi acest aspect, respectiv, cu privire la acordul operatorului economic care a executat lucrările lotului adiacent precizate în răspunsul la solicitările de clarificări, document nr. 1/D/2/1155/11.06.2021. Având în vedere ca ...nu a avut nevoie de acordul firmelor ... sau ... pentru realizarea proiectelor Frontieră Ungaria - km 614 şi Simeria - Sighişoara, care au necesitat la fel modificarea softului instalaţiilor de centralizare electronică din staţiile Arad şi Alba Iulia, nu apare necesitatea acestui acord de la ... pentru instalaţia de centralizare din staţia Glogovăţ, modificarea acestuia se face doar cu acordul Beneficiarului. Referitor la afirmaţia contestatoarei, conform căreia „răspunsurile la întrebarea nr. 3 şi nr. 4 sunt contradictorii; în timp ce la întrebarea nr. 3 ... clarifică că lucrările în discuţie urmează "să fie executate de operatorul economic care a executat lucrările lotului adiacent precizate în răspunsul la Solicitările de clarificări, document nr. Pagina 12 din 37

1/D/2/1155/11.06.2021, în cuantumul sumei provizionate, indiferent de ofertantul câştigător prin răspunsul la întrebarea nr. 4 că în executarea contractului nu va asigura concursul operatorului care a executat lucrările lotului adiacent...”, entitatea contractantă nu are obligaţia legală de a acţiona ca mediator între contestatoare şi operatorul economic care a executat lucrările lotului adiacent, responsabilitatea realizării lucrării este a viitorului Antreprenor, conform Deciziei CAB nr. 178/2021, Beneficiarul şi-a dat deja acordul pentru efectuarea acestei lucrări prin scopul actualei proceduri şi prevederea sumei necesare pentru efectuarea acestor modificări. Referitor la afirmaţia contestatoarei, conform căreia „răspunsul la întrebarea nr. 6 este inexistent, ... rezumându-se doar la a-şi exprima propria părere cu privire la faptul că "consideră că a pus integral în aplicare decizia Curţii de Apel Bucureşti nr. 178/2021 din 02.02.2021", deşi solicitarea de clarificare presupunea prezentarea condiţiilor contractuale”, entitatea contractantă în răspunsul la Solicitările de clarificări, document nr. 1/D/2/1155/11.06.2021 a prezentat obligaţiile contractuale prin modificarea anumitor clauze ale caietului de sarcini nr. 11/1/1084/14.12.2020. Măsurile de remediere au fost întocmite conform Deciziei CAB nr. 178/2021. Referitor la afirmaţia contestatoarei conform căreia „prin faptul că ...nu asigură acordul operatorului concurent în derularea contractului, răspunsul la întrebarea nr. 4 are ca finalitate încălcarea art. 8 din Legea concurenţei nr. 21/1996 potrivit căruia instituţiile publice implicate în proceduri de achiziţii publice sunt obligate să respecte principiile unei concurenţe efective, fiind prohibită intervenţia lor în operaţiunile de piaţă de natură a afecta mediul concurenţial, determinând în derularea contractului de achiziţie asumarea de către contractant a unei poziţii dependente de concurentul său direct”, această speţă a fost deja discutată în dosarul CAB nr. 5673/2/2021 şi autoritatea contractantă a efectuat toate demersurile impuse de instanţă, pentru a clarifica şi acest aspect, respectiv, cu privire la acordul operatorului economic care a executat lucrările lotului adiacent precizate în răspunsul la solicitările de clarificări, document nr. 1/D/2/1155/11.06.2021. Având în vedere ca ... nu a avut nevoie de acordul firmelor ... sau ... pentru realizarea proiectelor Frontieră Ungaria - km 614 şi Simeria - Sighişoara, care au necesitat la fel modificarea softului instalaţiilor de centralizare electronică din staţiile Arad şi Alba Iulia, nu apare necesitatea acestui acord de la ... pentru instalaţia de centralizare din staţia Glogovăţ, modificarea acestuia se face doar cu acordul Beneficiarului. Referitor la afirmaţia contestatoarei conform căreia „Clarificările ... nu respectă prevederile legale evidenţiate mai sus nefiind clare si explicite, ci, dimpotrivă, incomplete şi contradictorii, iar unele dintre ele redactate în mod formal şi expeditiv....”, toate solicitările contestatoarei Pagina 13 din 37

au mai făcut deja obiectul proceselor juridice anterioare, fiind decise definitiv de către instanţă. Referitor la susţinerile contestatoarei conform cărora „la întrebarea nr. 1 şi la întrebarea nr. 6, ... nici măcar nu a răspuns, neprecizând nici dacă există acordul operatorului concurent cu privire la lucrările de modificare a instalaţiilor şi echipamentelor sale (întrebarea nr. 1) şi nici dacă a elaborat şi va pune la dispoziţia operatorilor interesaţi condiţiile contractuale la care se face referire prin Decizia CAB 178/2021 (întrebarea nr. 6)...”, autoritatea contractantă menţionează că această speţă a fost deja discutată în dosarul CAB nr. 5673/2/2021 şi aceasta a efectuat toate demersurile impuse de instanţă, pentru a clarifica şi acest aspect, respectiv, cu privire la acordul operatorului economic care a executat lucrările lotului adiacent precizate în Răspunsul la Solicitările de clarificări, document nr. 1/D/2/1155/11.06.2021. Având în vedere ca ... nu a avut nevoie de acordul firmelor ... sau ... pentru realizarea proiectelor Frontieră Ungaria - km 614 şi Simeria - Sighişoara, care au necesitat la fel modificarea softului instalaţiilor de centralizare electronică din staţiile Arad şi Alba Iulia, nu apare necesitatea acestui acord de la Alstom pentru instalaţia de centralizare din staţia Glogovăţ, modificarea acestuia se face doar cu acordul Beneficiarului. Referitor la afirmaţia contestatoarei conform căreia „acest răspuns de clarificare apare ca fiind în contradicţie cu răspunsul de clarificare la întrebarea nr. 4 care ar sugera, mai degrabă, că ... nu a obţinut acordul operatorului concurent şi nu a verificat care sunt condiţiile concrete în care acest acord poate fi obţinut (fiind în discuţie, totuşi, modificarea unor instalaţii si echipamente proprietare ale acestuia). În mod evident, un astfel de răspuns nu respectă prevederile legale, nefiind precizate toate informaţiile pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită astfel cum impune art. 22 alin. (2) din HG 394/2016. Totodată. este încălcat principiul transparenţei şi avantajat operatorul concurent care este singurul care, deja are acordul pentru realizarea lucrărilor respective”, această speţă a fost deja discutată în dosarul CAB nr. 5673/2/2021 şi autoritatea contractantă a efectuat toate demersurile impuse de instanţă, pentru a clarifica şi acest aspect, respectiv, cu privire la acordul operatorului economic care a executat lucrările lotului adiacent precizate în Răspunsul la Solicitările de clarificări, document nr. 1/D/2/1155/11.06.2021. Referitor la afirmaţia contestatoarei respectiv: „...în ce priveşte întrebarea nr. 3, răspunsul ... se contrazice cu răspunsul la întrebarea nr. 4, ceea ce determină, de plano, caracterul nelegal al Clarificărilor .... ... nu are nicio reţinere să menţioneze expres că lucrările de modificare a instalaţiilor şi echipamentelor operatorului concurent urmează a fi executate de operatorul concurent, dar nu îşi asumă nicio obligaţie de a asigura concursul acestuia în derularea contractului...”, Pagina 14 din 37

entitatea contractantă nu are obligaţia legală de a acţiona ca mediator între contestatoare şi operatorul economic care a executat lucrările lotului adiacent, responsabilitatea realizării lucrării este a viitorului Antreprenor, conform Deciziei CAB nr. 178/2021, Beneficiarul şi-a dat deja acordul pentru efectuarea acestei lucrări prin scopul actualei proceduri şi prevederea sumei necesare pentru efectuarea acestor modificări. Referitor la susţinerile contestatoarei conform cărora „Clarificările ...par a proveni din convingerea entităţii contractante că, în mod sigur, operatorul concurent va fi cel care va câştiga procedura de atribuire, iar dacă nu, oricum, acestuia îi este garantat un regim preferenţial din moment ce ofertantul câştigător este obligat să se roage de acesta pentru furnizarea lucrărilor necesare în îndeplinirea contractului, sub ameninţarea angajării răspunderii contractuale...”, entitatea contractantă nu are obligaţia legală de a acţiona ca mediator între contestatoare şi operatorul economic care a executat lucrările lotului adiacent. În cazul în care ipotezele contestatoarei se vor adeveri, aceasta se poate adresa instituţiilor abilitate. Referitor la afirmaţia contestatoarei potrivit căreia „în mod evident, în condiţiile în care, astfel cum reiese din răspunsul la întrebarea nr. 4, ... nu asigură concursul operatorului concurent în derularea contractului, executarea contractului de către orice alt ofertant depinde de operatorul concurent. Dacă tot depinde, trebuiau prevăzute la nivelul condiţiilor contractuale impuse, garanţii suficiente şi o

protecţie

adecvată împotriva unui comportament necorespunzător al operatorului concurent”, entitatea contractantă a asigurat aceleaşi condiţii contractuale ca şi în cazul staţiilor deja echipate cu centralizări electronice ... (dotate cu software proprietar al Contestatoarei), respectiv staţiile CF Deva, Simeria şi Alba Iulia. Referitor la susţinearea contestatoarei conform căreia „răspunsul la întrebarea nr. 6 nu există. Faptul că ... apreciază că a pus integral în aplicare decizia Curţii de Apel Bucureşti nr. 178/2021 din 02.02.2021, nu o scuteşte de indicarea condiţiilor contractuale elaborate potrivit Deciziei CAB 178/2021. Un răspuns clar şi explicit (astfel cum este impus de prevederile legale) impunea prezentarea condiţiilor contractuale relevante care să asigure protecţia adecvată impusă şi de normele de concurenţă şi, pe cale de consecinţă, evitarea unui regim preferenţial şi neconcurenţial pe care CFR l-ar acorda concurentului nostru, indiferent de câştigătorul licitaţiei”, entitatea contractantă în răspunsul la Solicitările de clarificări, document nr. 1/D/2/1155/11.06.2021 a prezentat obligaţiile contractuale prin modificarea anumitor clauze caietului de sarcini nr.11/1/1084/14.12.2020. Pagina 15 din 37

Măsurile de remediere au fost întocmite conform Deciziei CAB nr. 178/2021. Referitor la afirmaţia contestatoarei conform căreia „Aceste condiţii contractuale nu există în proiectul de contract publicat (care în mod evident nu tratează chestiunea colaborării dintre contractant şi operatorul care a implementat instalaţiile şi echipamentele în proiectul adiacent), astfel încât să poată fi luate în considerare de operatorii economici interesaţi, reprezentând, fără îndoială, informaţii relevante şi necesare în elaborarea şi asumarea ofertei”, entitatea contractantă în răspunsul

la

Solicitările

de

clarificări,

document

nr. 1/D/2/1155/11.06.2021 a prezentat obligaţiile contractuale prin modificarea

anumitor

clauze

caietului

de

sarcini

nr. 11/1/1084/14.12.2020, aşa cum precizează mai jos: „Urmare a celor dispuse de Curtea de Apel Bucureşti prin Decizia civilă nr. 178 din 02.02.2021, în vederea respectării principiilor tratamentului egal, transparenţei, nediscriminării şi liberei concurenţe, entitatea contractantă constituie suma provizionată de 5.040.343 lei fără TVA pentru realizarea activităţilor necesare rescrierii software-ului aferent Centralizării electronice din staţia Glogovăţ. Astfel, entitatea contractantă adoptă următoarele măsuri de remediere a documentaţiei de atribuire aferentă procedurii din referinţă - Lotul 2: Proiectare şi execuţie lucrări aferent obiectivului de investiţii "Modernizarea liniei feroviare Caransebeş - Timişoara — Arad, Lot 4 Ronaţ Triaj Gr. D - Arad": I. Caietul de sarcini nr.11/1/1084/14.12.2020 se modifică după cum urmează: ❖ Capitolul 4.9 Instalaţii semnalizare, centralizare, bloc (SCB) se completează cu următoarele: • Modificarea instalaţiei CE din staţia Glogovăţ pentru adaptarea la noua configuraţie (inclusiv echipamente exterioare şi testare); • Modificare instalaţie ICCT Arad în concordanţă cu noile configuraţii ale CE Glogovăţ, respectiv liniile curente Glogovăţ - Aradu Nou şi Glogovăţ - Arad; • Modificare instalaţie IMTF Arad în concordanţă cu noua configuraţie a CE Glogovăţ; • Integrare instalaţie BAT de la km 1+861, distanţa Glogovăţ - R4 Glogovăţ, în instalaţia CE a staţiei Glogovăţ; • Integrare instalaţie BLAI de pe distanţa Glogovăţ - Aradu Nou, în instalaţia CE din staţia Glogovăţ; • Integrare instalaţie BLAI de pe distanţa Arad - Aradu Nou, în instalaţia CE din staţia Arad; • Modificare instalaţie BLAI pe distanţa Arad - Glogovăţ; • Modificare instalaţie RBC Arad pentru realizarea HOV Arad - Aradu Nou şi HOV Glogovăţ - Aradu Nou (anulare tranziţie ieşire actuală din nivelul 2, modificare CMI în concordanţă cu noua configuraţie a Pagina 16 din 37

liniilor, suplimentare număr balize actual pentru noile fire de circulaţie, modificare SSP şi gradienţi, revalidări SW, etc.); • Conectarea reţelei radio GSM-R în BSC instalate pe alte tronsoane; • Conectare terminale CTS în centrala instalată în Arad; • Efectuarea de teste comune pentru verificarea HOV inter- tronsonare (triunghiul Arad - Glogovăţ - Aradu Nou)." ❖ în Subcapitolul 7.7.2 Evaluare şi Indicatori de performanţă componenţa valorii estimate se corectează după cum urmează: Indicatori maximali: Valoarea estimată a contractului de Proiectare şi Execuţie a lucrărilor aferente Lot 2: "Modernizarea liniei feroviare Caransebeş - Timişoara - Arad, Lot 4 Ronaţ Triaj Gr. D - Arad" ca fiind 2.471.694.414.19 lei, fără TVA, din care: > Valoarea estimată pentru serviciile de Proiectare este de 72.155.789,95 Lei, fără TVA > Valoare estimată pentru execuţia lucrărilor este de 2.215.057.597,74 Lei fără TVA, (exclusiv Publicitate aferenta lucrărilor) > Rescrierea software-ului instalaţiei de centralizare electronice din staţia Glogovăţ suma provizionata 5.040.343 lei fără TVA; > Publicitate aferenta lucrărilor, suma provizionata 129.529,50 Lei, fără TVA > Rezerve de implementare, suma provizionata 179.311.154 lei, fără TVA”. Referitor

la

afirmaţia

contestatoarei

conform

căreia „Clarificările ...determină un efect nelegal, ....prin faptul respingerii plângerii Subscrisei reiese că instanţa a considerat legală includerea în obiectul achiziţiei a lucrărilor care pot fi efectuate doar de operatorul concurent”, autoritatea contractantă afirmă că această speţă a fost deja discutată în dosarul CAB nr. 5673/2/2021, efectuând toate demersurile impuse de instanţă, pentru a clarifica şi acest aspect, respectiv, cu privire la acordul operatorului economic care a executat lucrările lotului adiacent precizate în Răspunsul la Solicitările de clarificări, document nr. 1/D/2/1155/11.06.2021. Entitatea contractantă nu are obligaţia legală de a acţiona ca mediator între contestatoare şi operatorul economic care a executat lucrările lotului adiacent şi nu poate impune anumite condiţii în relaţiile contractuale dintre cei doi, fără a se implica direct, lucru menţionat de către instanţă în Decizia CAB nr. 178/2021. Această problemă poate apare între contestatoare şi orice furnizor sau subcontractant al acesteia şi entitatea contractantă nu poate fi făcută responsabilă de probleme apărute ulterior între cei doi operatori comerciali. În ceea ce priveşte solicitarea contestatoarei de anulare a procedurii, în măsura în care nu pot fi dispuse măsuri de remediere, Pagina 17 din 37

autoritatea contractantă afirmă că nu sunt necesare măsuri de remediere, deci este inutilă anularea procedurii de atribuire şi pierderea finanţării acestui proiect din PNRR.  Ca urmare, obiectul acestei contestaţii nu face decât să tergiverseze procedura de achiziţie, lezând atât interesele entităţii contractante, cât şi interesele naţionale, crescând riscul de pierdere a fondurilor europene alocate României, finanţarea contractului fiind asigurată din Programul Naţional de Redresare şi Rezilienţă, program pentru care România are obligaţia de a contracta în acest an 50% din proiectele aprobate prin acest program. Prin adresa nr. 139/12.01.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 1993/13.01.2022, SC ... SRL formulează note scrise ca urmare a studierii dosarului cauzei în care menţionează că următoarele: ■ Clarificările ... nu prezintă garanţii suficiente pentru care în executarea contractului ofertantul câştigător nu riscă sancţiuni contractuale/legale în ipoteza în care concurentul său direct refuză efectuarea lucrărilor sau pretinde efectuarea lor în alte condiţii decât cele "provizionate" de .... ■ Asupra chestiunii în discuţie nu planează niciun fel de autoritate de lucru judecat a vreunei Decizii CAB. ■ Dacă tot a fost menţinut la nivelul licitaţiei efectul de captivitate faţă de operatorul concurent, atunci ... are obligaţia de a asigura că acest efect nu declanşează situaţii discriminatorii în executarea contractului. ■ ... are obligaţia să asigure, încă de la momentul organizării licitaţiei, protecţia adecvată a ofertantului câştigător în executarea contractului faţă de un comportament imprevizibil al concurentului său inclusiv la nivelul condiţiilor contractuale impuse. ■ În prezent, aceste condiţii contractuale nu există în proiectul de contract publicat (care în mod evident nu tratează chestiunea colaborării dintre contractant şi operatorul care a implementat instalaţiile şi echipamentele în proiectul adiacent). ■ Provizionarea sumei de bani din adresa ... nr. 1/D/2/1155/11.06.2021 nu are ca efect obligarea operatorului concurent să execute lucrările în cuantumul provizionat dacă nu va deveni câştigătorul licitaţiei. ■ Asupra acestuia nu planează nicio obligaţie care, ulterior, în derularea contractului, să fie activată de ofertantul câştigător. ■ Obligaţiile create de .... pentru operatorul concurent sunt aplicabile doar în cadrul licitaţiei şi dispar în mod inerent în ipoteza în care oferta acestuia este respinsă sau declarată necâştigătoare. ■ Nu este lămurit dacă acordul operatorului concurent poate fi obţinut şi anterior depunerii ofertelor, chestiunea fiind extrem de sensibilă deoarece obţinerea unui astfel de acord ar pune în discuţie încălcarea obligaţiei ofertanţilor de a nu negocia ofertele. Pagina 18 din 37

■ Obţinerea acordului ulterior depunerii ofertei echivalează cu depunerea unei oferte riscante a cărei executare depinde de un concurent. ■ Nu se cunosc garanţiile pentru care ofertanţii nu vor fi traşi la răspundere de ... în cazul în care operatorul concurent refuză implicarea în executarea contractului sau refuză efectuarea lucrărilor în cuantumul sumei provizionate de ... sau cu respectarea condiţiilor contractuale impuse de ...prin contractul de achiziţie. ■ Prin maniera de formulare a răspunsurilor de clarificare este avantajat operatorul concurent care este singurul care, deja, are acordul pentru realizarea lucrărilor respective. ■ Clarificările ... îi garantează un regim preferenţial operatorului concurent din moment ce ofertantul câştigător este obligat să se roage de acesta pentru furnizarea lucrărilor necesare în îndeplinirea contractului, sub ameninţarea angajării răspunderii contractuale. ■ Dacă punerea în executare a oricărei alte oferte decât cea a operatorului concurent depinde de implicarea acestuia, trebuiau prevăzute la nivelul condiţiilor contractuale garanţii suficiente şi o protecţie adecvată împotriva unui comportament necorespunzător al operatorului concurent, inclusiv din perspectiva impusă de normele de concurenţă, trebuind a fi evitate orice forme de distorsionare a concurenţei. ■ Potrivit prevederilor art. 8 din Legea concurenţei nr. 21/1996, instituţiile publice implicate în proceduri de achiziţii publice sunt obligate să respecte principiile unei concurenţe efective, fiind prohibită intervenţia lor în operaţiunile de piaţă de natură a afecta mediul concurenţial. De asemenea, contestatoarea afirmă că apărările ... sunt nefondate. Contestatoarea invocă superficialitatea cu care ...tratează prezenta contestaţie, invocând o pretinsă autoritate de lucru judecat a Deciziei CAB nr. 178/2021 şi Deciziei CAB nr. 2727/2021. Atât Decizia CAB nr. 178/2021, cât şi Decizia CAB nr. 2727/2021 nu aveau cum să privească chestiunile vizate de clarificările CFR atacate prin prezenta contestaţie. Spre deosebire de contestaţiile/plângerile soluţionate prin respectivele Decizii CAB (care priveau nelegalitatea introducerii în obiectul achiziţiei a lucrărilor care pot fi efectuate doar de un anumit operator), prezenta contestaţie priveşte aspectele ce ţin de responsabilitatea contractuală (extrem de sensibilă din punct de vedere concurenţial) rezultată din colaborarea pe care .... o impune în executarea contractului (ofertantul câştigător fiind forţat să îşi asume răspunderea cu privire la lucrări care urmează a fi efectuate de un concurent direct). Prezenta contestaţie ia în considerare că în ofertă trebuie incluse şi lucrările care pot fi realizate doar de concurentul ...., aspect stabilit cu Pagina 19 din 37

autoritate de lucru judecat de către Curtea de Apel Bucureşti (deşi la acest moment nu se cunoaşte motivarea concretă a Deciziei CAB 2727/2021) şi vizează faptul că, în considerarea acestei împrejurări, prin clarificările ... contestate nu a fost asigurat un cadru contractual adecvat. Modul în care clauzele contractuale impuse de ... asigură respectarea prevederilor legale în lumina celor dispuse de Curtea de Apel Bucureşti nu a format niciodată obiectul vreunui control judiciar. În concret, întrebarea ... nr. 1 viza lămurirea situaţiei în care ofertantul câştigător va întâmpina refuzul concurentului în momentul în care acest acord va fi necesar pentru efectuarea modificărilor în discuţie, mai ales că este vorba de echipamente software şi hardware în proprietatea acestuia, asupra cărora planează drepturile sale exclusive de proprietate intelectuală. Întrebarea nr. 3 privea modul în care ofertanţii trebuie să elaboreze ofertele în condiţiile în care legislaţia achiziţiilor publice nu reglementează o astfel de situaţie precum cea întâlnită în prezenta procedură şi clarificarea necesităţii de a include operatorul concurent ca subcontractant desemnat în ofertă, de vreme ce lucrările în discuţie fac parte din obiectul contractului. Întrebarea nr. 4 viza modul în care în executarea contractului se va asigura concursul operatorului economic pentru realizarea acestor lucrări şi se va gestiona eventualul refuz al acestuia (putând fi atrasă răspunderea contractantului cu consecinţele multiple dintr-un motiv aflat nu doar în afara controlului contractantului dar chiar în sfera controlul unuia dintre principalii săi competitori). În timp ce întrebarea nr. 6 viza efectiv aducerea la cunoştinţa ofertanţilor a condiţiilor contractuale aferente acestei colaborări cu operatorul concurent. Drept pentru care, în mod vădit, nu planează niciun fel de autoritate de lucru judecat. În rest, ... nu prezintă niciun argument pentru care răspunsurile de clarificare sunt legale şi răspund în mod clar, precis şi neechivoc solicitărilor .... Răspunsurile de clarificare criticate sunt evazive şi neexplicite, creând ambiguitate pentru operatorii economici interesaţi de participarea în licitaţie. În esenţă, ... se rezumă doar la a afirma că în aplicarea Deciziei CAB nr. 178/2021 a efectuat toate demersurile impuse de instanţă, însă nu precizează în ce au constat aceste demersuri în ceea ce priveşte condiţiile contractuale. ...nici măcar nu s-a gândit că ar trebui elaborate şi puse la dispoziţia operatorilor interesaţi condiţiile contractuale specifice care să reglementeze colaborarea cu operatorul concurent. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: Pagina 20 din 37

... SA, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura prin licitaţie deschisă privind atribuirea contractului având ca obiect de „Proiectare şi execuție lucrări aferente obiectivelor de investiţii Lot 1: Proiectare şi execuție lucrări aferent obiectivului de investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 3 Timișoara Est - Ronaț Triaj Gr.D” Lot 2: Proiectare şi execuție lucrări aferent obiectivului de investiţii ”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 4 Ronaț Triaj Gr. D – Arad”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. CN1025423/19.10.2020, valoarea estimată a procedurii fiind de 3.917.081.120,59 lei, din care valoarea estimată a lotului 1 -”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 3 Timișoara Est - Ronaț Triaj Gr.D” este de 1.445.386.706,40 lei, iar valoarea estimată a lotului 2-”Modernizarea liniei feroviare Caransebeș – Timișoara – Arad, Lot 3 Timișoara Est - Ronaț Triaj Gr.D” este de 2.471.694.414,19 lei. Ca urmare a publicării documentației de atribuire au formulat contestații 3 operatori economici, criticând prevederile acesteia, considerate restrictive. Prin Decizia CNSC nr. ..., contestațiile au fost admise în parte, dispunându-se modificarea unor prevederi. Împotriva acestei decizii, a formulat plângere, la Curtea de Apel București, SC ... SRL, iar SC ... SRL a formulat cerere de intervenție accesorie, solicitând, în principal, modificarea în parte a Deciziei CNSC, în sensul dispunerii măsurii de remediere constând în modificarea documentației de atribuire și menționării exprese că rescrierea software- ului instalației de centralizare electronică din stația Glogovăț (cu program de înzăvorâre nou) va fi în sarcina autorității. În subsidiar, în măsura în care instanța va aprecia că documentația de atribuire trebuie interpretată în sensul că rescrierea software-ului revine ofertantului câștigător, anularea procedurii pentru distorsionarea concurenței și încălcarea tratamentului egal. Prin decizia nr. 178/2021, instanța a reținut că "5.3.2.10. în lumina celor prezentate, solicitarea petentei formulată în principal va fi admisă doar în parte, în sensul că entitatea contractantă va fi obligată la includerea în cadrul documentaţiei de atribuire a menţiunilor privind condiţiile de efectuare a operaţiunii de rescriere a software-ului instalaţiei de centralizare electronice din staţia Glogovăţ, cu respectarea principiilor tratamentului egal, transparenţei, nediscriminării şi liberei concurenţe, solicitarea petentei de obligare la modificarea documentaţiei de atribuire în sensul menţionării exprese a faptului că rescrierea software-ului instalaţiei de centralizare electronică din staţia Glogovăţ va fi în sarcina entităţii contractante, urmând a fi respinsă ca neîntemeiată". Ca urmare a acestei decizii, autoritatea contractantă a adoptat o serie de măsuri de remediere, incluzând în cadrul documentației de atribuire menţiuni privind condiţiile de efectuare a operaţiunii de Pagina 21 din 37

rescriere a software-ului instalaţiei de centralizare electronice din staţia Glogovăţ. După emiterea deciziei Consiliului, au fost formulate contestații din partea SC ... SRL și SC ... SRL, iar SC ... a formulat cerere de intervenție accesorie în favoarea SC ... SRL. Consiliul a respins ca nefondate cele 3 contestații, prin decizia nr. 1730/C4/2953, 2954,1573 din data de 09.08.2021, decizie menținută de Curtea de Apel Bucureşti prin Hotărârea nr. 2727/2021 pronunţată în dosarul nr. 5673/2/2021. Ca urmare a acestor decizii, autoritatea contractantă a continuat procedura de atribuire, răspunzând operatorilor la solicitările de clarificări. În urma publicării răspunsului consolidat nr. 5/24.12.2021, SC ... SRL a depus o nouă contestație, criticând răspunsurile 1, 3, 4 și 6 din solicitările nr. 260-262, respectiv paginile 6-8 din răspunsul respectiv. După depunerea contestației, SC ... SRL a depus cauțiunea în valoare de 220.000 lei prin recipisa de consemnare nr. 207731868/1/29.12.2021, emisă de CEC Bank, Sucursala Victoria. Cauţiunia constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. Consiliul reține că autoritatea contractantă invocă autoritatea de lucru judecat în ceea ce privește chestiunile vizate de solicitările de clarificări ale căror răspunsuri sunt criticate, contestatoarea formulând, pe larg, apărări sub acest aspect, solicitând respingerea excepției. Consiliul apreciază că răspunsurile criticate trebuie analizate în amănunt, spre a stabili în ce măsură conținutul fiecăruia dintre ele a format unei judecăți anterioare, motiv pentru care excepția va fi unită cu fondul. Pe fodul contestației, verificând documentele puse la dispoziție de autoritatea contractantă, solicitările și răspunsurile aferente au următorul conținut, cu mențiunea că, pentru cursivitatea textului, Consiliul reține a fi necesară și citarea întrebării și răpunsului nr. 5: ,,Întrebare 1: Având în vedere decizia Curţii de Apel Bucureşti nr.178/2021 din 02.02.2021 potrivit careia „Curtea apreciaza că este necesar ca entitatea contractanta să clarifice dacă este necesar acordul operatorului concurent iar în caz afirmativ, să se analizeze respectarea regulilor de concurenţă în formularea ofertelor pentru a înlătura orice obstacol care ar depinde de un alt concurent", vă rugăm să confirmaţi că în aplicarea deciziei mai sus menţionate entitatea contractantă a efectuat toate demersurile impuse de instanţă, pentru a clarifica şi acest aspect, respectiv, cu privire la acordul operatorului economic care a executat lucrările lotului adiacent, precizate în Răspunsul la Solicitările de clarificări, document nr 1/D/2/1155/11.06.2021. Pagina 22 din 37

Răspuns 1. Confirmăm că, în aplicarea deciziei Curţii de Apel Bucureşti nr.178/2021 din 02.02.2021, Entitatea Contractantă a efectuat toate demersurile impuse de instanţă, pentru a clarifica şi acest aspect, respectiv, cu privire la acordul operatorului economic care a executat lucrările lotului adiacent, precizate în Răspunsul la Solicitările de clarificări, document nr. 1/D/2/1155/11.06.2021. Întrebare 3. Vă rugăm să confirmaţi că pentru formularea ofertelor, toţi operatorii economici vor prevedea suma provizionată pentru efectuarea lucrărilor de modificare a instalaţiilor şi echipamentelor menţionate la punctul 2, urmând ca aceastea să fie executate de operatorul economic care a executat lucrările lotului adiacent precizate în Răspunsul la Solicitările de clarificări, document nr 1/D/2/1155/11.06.2021 în cuantumul sumei provizionate, indiferent de ofertantul câştigător. Răspuns 3: Confirmăm că pentru formularea ofertelor, toţi operatorii economici vor prevedea suma provizionată pentru efectuarea lucrărilor de modificare a instalaţiilor şi echipamentelor menţionate la punctul 2, urmând ca aceastea să fie executate de operatorul economic care a executat lucrările lotului adiacent precizate în Răspunsul la Solicitările de clarificări, document nr 1/D/2/1155/11.06.2021 în cuantumul sumei provizionate, indiferent de ofertantul câştigător. Întrebare 4. Vă rugăm să confirmaţi că în cursul executării contractului Entitatea Contractantă va asigura concursul operatorului economic care a executat lucrările lotului adiacent precizate în Răspunsul la Solicitările de clarificări, document nr 1/D/2/1155/11.06.2021, pentru realizarea acestor lucrări. Răspuns 4: Nu confirmăm că în cursul executării contractului Entitatea Contractantă va asigura concursul operatorului economic care a executat lucrările lotului adiacent precizate în Răspunsul la Solicitările de clarificări, document nr. 1/D/2/1155/11.06.2021, pentru realizarea acestor lucrări. Întrebare 5. Vă rugăm să confirmaţi că nu este permisă negocierea directă între ceilalţi ofertanţi şi operatorul economic care a executat lucrările lotului adiacent precizate în Răspunsul la Solicitările de clarificări, document nr 1/D/2/1155/11.06.2021, în privinţa sumei provizionate, aceasta fiind obligatorie pentru toţi participanţii la procedură. Răspuns 5. Suma provizionată de 5.040.343 lei fără TVA, precizată în documentul 1/D/2/1155/11.06.2021, este obligatorie pentru toţi participanţii la procedură. Respectarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice este în responsabilitatea fiecărui participant la licitatie. Întrebare 6. Pentru punerea în aplicare a deciziei Curţii de Apel Bucureşti nr.178/2021 din 02.02.2021, vă rugăm să clarificaţi dacă condiţiile contractuale la care se face referire în decizie au fost Pagina 23 din 37

elaborate şi vor fi aduse la cunoştinţa operatorilor economici, asigurându-se înlăturarea oricăror elemente anticoncurenţiale. Răspuns 6. Entitatea Contractantă consideră că a pus integral în aplicare decizia Curţii de Apel Bucureşti nr.178/2021 din 02.02.2021’’. Astfel, ca un prim aspect sesizat, Consiliul reține că întrebările contestatoarei se referă la modalitatea de interpretare a clarificării nr. 1/D/2/1155/11.06.2021, emisă de autoritatea contractantă ca urmare a punerii în aplicare a deciziei nr. 178/2021 a Curții de Apel București, respectiv se solicită confirmarea unor aspecte. Cum prin contestaţia nr. 2532/25.06.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 33020/25.06.2021, depusă de către SC ... SRL, s-a solicitat anularea în integralitate ca nelegală a adresei CFR nr. 1.D/2/1155/11.06.2021 referitoare la adoptarea măsurilor de remediere a documentației de atribuire și obligarea CFR la luarea măsurilor de remediere necesare și adecvate în vederea punerii în aplicare a Deciziei nr. 178/2021 a Curții de Apel București și eliminării oricăror elemente care încalcă legislația și principiile achizițiilor publice, cerere respinsă prin decizia Consiliului nr. 1730/C4/2953, 2954, 1573 din data de 09.08.2021, decizie menținută de Curtea de Apel Bucureşti prin Hotărârea nr. 2727/2021 pronunţată în dosarul nr. 5673/2/2021, rezultă că în ceea ce privește conținutul clarificării atacate și modalității de punere în aplicare a Deciziei nr. 178/2021 a Curții de Apel București există autoritate de lucru judecat. În susţinerea acţiunii sale anterioare, contestatoarea a formulat o sinteză a argumentelor, structurate după cum urmează: 1) Măsurile de remediere contestate încalcă Decizia CAB pronunțată în dosarul nr. 6941/2/2020 și întreține același efect anticoncurențial apreciat ca fiind nelegal de Curtea de Apel București; 2) Autoritatea contractantă nu a respectat obligațiile concrete impuse de Curtea de Apel București. 3) Remediul propus de ... (constând în provizionarea unei sume de bani pentru lucrările de rescriere a software-ului) a fost deja stabilit de Curtea de Apel ca fiind insuficient. 4) Provizionarea unei sume de bani nu îi creează, oricum, nicio obligație operatorului care a instalat software-ul în trecut de a colabora cu competitorii săi. 5) Rezolvarea imaginată de ... determină încălcarea legii în condițiile în care ofertanții sunt forțați să negocieze oferta pe care urmează să o depună în licitație chiar cu concurentul lor direct (ceea ce creează din start premisele distorsionării concurenței), acesta din urmă ajungând, de altfel, ca în același timp să fie și ofertant și subcontractant al celorlalți ofertanți. 6) Măsurile de remediere contestate nu doar că nu țin cont de necesitatea eliminării efectului anticoncurențial din stația Glogovăț (obligație prevăzută și prin Decizia CAB), ci chiar obligă ofertanții la Pagina 24 din 37

efectuarea

a

mult

mai

multor

lucrări

de reconfigurare/adaptare/upgradare a unor instalații/sisteme implementate anterior de același operator concurent. 7) Efectul de captivitate („lock-in effect”) pe care îl poate avea achiziționarea unor sisteme ale unui operator într-un proiect etapizat, care poate fi dezvoltat secvențial, putea fi și trebuia gestionat altfel de ..., prin asigurarea punctului de legătură între operatorii cu interese concurente (cum de altfel a și făcut-o în proceduri anterioare). 8) După cum a procedat și în alte proceduri, pentru asigurarea aceleiași finalități dar cu un risc de distorsionare a concurenței infinit mai mic, ... ar fi trebuit, astfel, să pretindă ca ofertantul câștigător din prezenta procedură să asigure interfațarea sistemului din proiectul nou cu sistemul existent în proiectele învecinate. 9) În același timp, colaborând cu operatorul care a implementat proiectul anterior, ... trebuia să asigure reconfigurarea / adaptarea / upgradarea sistemului vechi și interfațarea acestuia în vederea interconectării cu cel nou. 10) Legea nu permite negocieri directe între ofertanți în vederea elaborării ofertelor, astfel că interconectarea sistemelor nu poate fi obținută la nivelul operatorilor economici, ci la nivelul entității contractante, prin mijlocirea asigurată de aceasta, adică prin achiziția simultană a concursului ambilor operatori care trebuie să își interfațeze produsele/serviciile. 11) Înlăturarea efectului anticoncurențial presupune în cazul de față: (i) eliminarea oricăror cerințe prin care entitatea contractantă solicită ofertanților să efectueze modificări în sistemele software şi hardware pentru care ... nu deține drepturi de proprietate intelectuală și (ii) precizarea la nivelul documentației de atribuire că ofertanților li se va cere doar asigurarea interfațării sistemelor din noul proiect cu cele din proiectul vecin. Astfel, potrivit art. 431 alin. (2) din Codul de procedură civilă, ,,Oricare dintre părți poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluționarea acestuia din urmă’’. De asemenea, potrivit art. 430 din Codul de procedură civilă, ,,(2)Hotărârea judecătorească ce soluționează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepții procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunțare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranșată. (2) Autoritatea de lucru judecat privește dispozitivul, precum și considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă’’. Toate argumentele invocate de contestatoare au fost analizate de Consiliu, în decizia sa anterioară, reținându-se legalitatea măsurilor de remediere nr. 1.D/2/1155/11.06.2021 referitoare la punerea în aplicare a deciziei nr. 178/2021 a Curții de Apel București. Astfel, contestatoarea Pagina 25 din 37

nu a invocat, la momentul contestației anterioare, alte aspecte omise de autoritatea contractantă în etapa punerii în aplicare a deciziei nr. 178/2021 a Curții de Apel București, după cum nu sunt invocate aspecte de neclaritate a conținutului ei, ci doar aspecte de fond, care oricum au fost respinse atât de Consiliu, cât și de Curtea de Apel. A veni ulterior, la mai mult de 6 luni, cu solicitări de clarificări pe măsura de remediere deja validată de Consiliu și de Curte, este nu numai un demers tardiv, dar și inadmisibil. Este adevărat că până la depunerea ofertelor, operatorii pot solicita clarificări referitoare la conținutul acesteia, inclusiv lămuriri suplimentare pe aspecte ce nu au fost încă lămurite prin clarificările anterioare. Răspunsul autorității contractante dă dreptul la contestare doar în ceea ce privește claritatea și legalitatea lui, și nu în ceea ce privește legalitatea documentului asupra căruia poartă solicitarea de clarificare, legea stabilind termene clare de contestare a documentelor postate în SEAP, în cazul de față, 10 zile de la publicarea măsurii de remediere. Prin urmare, contestatoarea nu mai poate aduce critici măsurilor de remediere nr. 1.D/2/1155/11.06.2021 referitoare la punerea în aplicare a deciziei nr. 178/2021 a Curții de Apel București, respectiv solicitarea de noi măsuri de remediere în vederea punerii în aplicare a aceleeași decizii, respectiv cele din întrebarea nr. 6, ,,Pentru punerea în aplicare a deciziei Curţii de Apel Bucureşti nr. 178/2021 din 02.02.2021, vă rugăm să clarificaţi dacă condiţiile contractuale la care se face referire în decizie au fost elaborate şi vor fi aduse la cunoştinţa operatorilor economici, asigurându-se

înlăturarea

oricăror

elemente anticoncurenţiale’’. La această întrebare, entitatea contractantă a formulat în mod clar răspunsul său, respectiv că a pus integral în aplicare decizia Curţii de Apel Bucureşti nr. 178/2021 din 02.02.2021. Consiliul găsește necesar a cita din decizia nr. 178/2021 din 02.02.2021, chiar dacă aceasta a fost analizată în decizia sa anterioară nr. ... din data de 09.08.2021, decizie menținută de Curtea de Apel Bucureşti prin Hotărârea nr. 2727/2021, pronunţată în dosarul nr. 5673/2/2021, Curtea argumentând: ,,Pe parcursul solutionării contestației și a prezentei plângeri, raspunzând criticilor formulate de petenta-contestatoare, intimata-entitate contractantă a făcut o serie de precizări/clarificări privind documentația de atribuire și activitațile tehnice ce se impun a fi efectuate în stația Glogovăt, precizând următoarele: - Cerințele privind asigurarea interoperabilitatii sistemelor sunt aplicabile proiectelor de reabilitate atunci cand o secțiune deja reabilitată trebuie să se integreze cu o secțiune nereabilitată, operatorii economici interesați fiind cei care vor identifica soluțiile tehnice posibil a fi implementate pentru respectarea cerinței. Pagina 26 din 37

- Cu privire la lucrarile de instalații de semnalizare și centralizare (SCB) cuprinse in proiectul de modernizare a tronsonului feroviar Timișoara - Arad, a precizat că „Instalația CE de la Glogovăț va avea soft-ul rescris (cu program de zăvorâre nou), astfel ca se va evita avantajarea operatorului economic ce a implementat-o". Pentru realizarea interoperabilității între tronsoane este necesară modificarea soft-ului din stațiile de capete deoarece configurația acestora se schimba prin adăugarea de noi interfețe necesare conectării cu noul proiect care au nevoie de a fi adaugate configurate în softul instalafiei CE. Lucrarea în discuție, de rescriere a softului, trebuie efectuată de orice ofertant, fiind necesară și vitală pentru buna funcționare interoperabilitatea celor două tronsoane. Toate softurile din stațiile de capete de tronson se modifică pentru realizarea interconectării celor două tronsoane. Acest fapt implică acorduri economice și tehnice între constructori fară implicarea autorității contractante. Situația de fapt nu poate fi înlaturată, conectarea celor două proiecte este o necesitate tehnică și operațională la care nu se poate renunța. În primul rand, Curtea constată că toate aceste precizări/clarificări tehnice și juridice făcute de entitatea contractantă în fața Consiliului și ulterior, a instanței de contencios administrativ, nu fac altceva decât să contureze și să confirme ideea unei documentații de atribuire incomplete și neclare, care nu respectă cerințele prevăzute de dispozitiile art. 164 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, care prevăd expres obligația entității contractante de „a elabora documentația de atribuire care conține toate informațiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă precisă cu privire la cerințele achiziției sectoriale, obiectul contractului și modul de desfășurare a procedurii de atribuire". În mod evident, clarificările de această natură se impuneau a fi făcute de entitatea contractantă în mod exclusiv în cadrul procedurii de atribuire, fiind fără relevanță juridica împrejurarea că entitatea contractantă a adus aceste clarificări noi pe parcursul procesului de soluționare a contestației/plângerii, iar această împrejurare afectează legalitatea documentației de atribuire și validează criticile petentei sub acest aspect. Apoi, se notează că entitatea contractantă a menționat faptul ca pentru realizarea interoperabilității între tronsoane este necesară modificarea software-ului prin adaugarea de noi interfețe necesare conectării cu noul proiect, a precizat că lucrarea de rescriere a software-ului la stația Glogovăt trebuie efectuată de ofertant și a recunoscut că sunt necesare acorduri economice Pagina 27 din 37

tehnice între constructori, fără implicarea entității contractante însă documentația de atribuire nu conține nicio mențiune privind condițiile de efectuare a operațiunii de rescriere a software-ului instalației de centralizare electronice din stația Glogovăț astfel încât sa se realizeze scopul tehnic, dar și respectarea prevederilor legale care impun înlăturarea oricărui element anticoncurențial. Simplele afirmații ale entității contractante în sensul ca „nu este avantajat un operator economic anume, pentru că indiferent de operatorul economic care va implementa prezentul proiect, se va evita avantajarea operatorului economic ce a implementat software-ul actual în stația Glogovăț deoarece suma alocată pentru rescrierea acestui software este aceeași pentru toți ofertanții și a fost inclusă în valoarea estimată pentru investiția de bază", nu sunt în măsură să clarifice aspectele menționate, nu dovedesc faptul că nu este avantajat operatorul concurent care a implementat anterior instalația de centralizare electronică în stația Glogovăț nici nu fac dovada respectării tratamentului egal. Curtea subliniază că aceste operațiuni de includere reprezintă operațiuni tehnico-juridice importante esențiale pentru derularea contractului, entitatea contractantă având obligația de a indica cerințele tehnice și juridice în mod clar, astfel încat să fie fără echivoc conținutul obligațional fiecărui ofertant. Cu alte cuvinte, entitatea contractantă trebuia să indice/precizeze concret soluția tehnică de interconectare a software-urilor, aferentă funcționării instalației de centralizare electronică, afirmația că aceste operațiuni revin ofertanților, fără să stabilească în concret cum se va realiza din perspectiva realizării contractului și a respectării principiilor tratamentului egal, transparenței, nediscriminării și liberei concurențe consacrate de dispozifiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, fiind incompletă și lipsită de claritate. 5.3.2.7. In ceea ce privește nerespectarea principiilor prevăzute de dispozițiile art. 2 alin. (2) din Legea 99/2016, privind achizițiile sectoriale, Curtea reține ca, prin criticile formulate, petenta a susținut că prin forma actuală a documentației de atribuire, care nu prevede care sunt limitele obligațiilor pe care ofertantul câștigator și le va asuma în ceea ce privește activitățile aferente stației Glogovăț nu cuprinde toate cerințele și precizările entității contractante privind rescrierea software-ului, se încalcă atât principiile egalității de tratament și transparenței care guvernează atribuirea contractelor de achiziții publice, cât și principiul liberei concurențe dintre ofertanți, determinând un efect anticoncurențial avantajarea nejustificată a operatorului concurent. Pagina 28 din 37

Curtea reține că principiul nediscriminării, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 99/2016, presupune desfășurarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție sectorială într-un cadru competitiv real, asigurându-se operatorilor economici șansa efectivă de a participa la procedură, de a încheia contractul de achiziție. În accepțiune juridică, concurența între operatorii economici în cadrul procedurilor de achiziție publică/sectorială implică confruntarea, rivalitatea dintre operatorii economici cu activități similare sau asemănătoare, exercitată în cadrul procedurilor de achiziție, în vederea încheierii contractului, în scopul obținerii de profit. Prin intermediul achizițiilor publice/sectoriale, autoritățile contractante intervin pe piață, dar aceasta nu trebuie sa afecteze concurența loiala și nedistorsionată intre operatorii economici participanți la procedurile de achiziție publică/sectorială. Astfel, în aplicarea acestui principiu, autorităților contractante le incumbă obligația de a nu impune condiții discriminatorii în caietele de sarcini, de a nu stabili cerințe de calificare care să favorizeze anumiți participanți la procedura de achiziție publica/sectorială și de a nu discrimina potenfialii ofertanți pe baza unor motive nejustificate. Efectele respectării principiului nedicriminării în procedurile de atribuire a contractelor de achiziție sunt dezvoltarea pieței unice a achizițiilor publice/sectoriale, crearea unui cadru competitiv real între operatorii economici participanți, eliminarea practicilor care restrâng concurența, garantarea unei participări cât mai largi a potențialilor ofertanți la procedură în optica asigurării eficientei utilizări a banilor publici. Principiul egalității de tratament în materia achizițiilor sectoriale, consacrat de dispozițiile art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 99/2016, presupune ca pe tot parcursul procedurii de atribuire autoritatea contractante să stabilească să aplice reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, garantandu-le șanse egale de atribuire a contractului. Acest principiu trebuie să se reflecte într-o egalitate de oportunități, respectiv în tratamentul echitabil al operatorilor economici din perspectiva stabilirii cerințelor, precum și într-o egalitate de rezultat, respectiv tratamentul echitabil al operatorilor economici din perspectivă aplicării cerințelor. Respectarea principiului tratamentului egal implică garantarea acelorași șanse în ceea ce privește formularea ofertelor tuturor ofertanților, comunicarea concomitentă către aceștia a ansamblului informațiilor necesare pentru derularea procedurii, înlăturarea subiectivismului autorității contractante în adoptarea deciziilor pe parcursul procedurii de atribuire. Efectele respectării acestui principiu se concretizează în garantarea pentru toți participanții a acelorași șanse în formularea ofertelor, Pagina 29 din 37

asigurarea imparțialității decizionale pe tot parcursul derulării contractului și garantarea concurenței reale între operatorii economici participanți la o procedură de achiziție publică’’. Din conținutul acestui pasaj nu rezultă de nicăieri că ar exista vreo obligație pentru entitatea contractantă de a prezenta noi condiții contractuale, în baza deciziei Curții de Apel. De altfel, modelul de contract existent în documentație este unul tipizat, conform HG nr. 1/2018, model FIDIC Cartea Galbenă, adăugare sau excluderea unor părți de lucrare neconducând la modificarea modelului de contract. Se modifică doar specificațiile tehnice, nu și modelul de contract. Pe de altă parte, atunci când în hotărârea judecătorească se vorbește despre obligația entității contractante de a indica cerințele tehnice și juridice în mod clar, astfel încât să fie fără echivoc conținutul obligațional fiecărui ofertant, se referă la cerințele de modificare a softului integrator al celor două soluții tehnice ca urmare a operațiunilor de interfațare a celor două tronsoane adiacente, ori această modalitate de interfațare a fost abandonată de autoritatea contractantă prin clarificarea criticată în contestația anterioară, soluția dispusă fiind înlocuirea întegrală a instalațiilor din stația Glogovăț și realizarea (rescrierea) integrală a unui nou soft, ținând seama doar de existența unui singur operator, situație care nu mai conduce la necesitatea colaborării cu vechiul operator pentru rescrierea softului. Deci, nu numai că această operațiune nu mai este necesară, mai mult decât atât, nici nu a fost vorba în hotărâre de modelul de contract, atunci când instanța se referă la cerințele juridice care lămuresc conținutul obligațional, referirile instanței fiind clare, având în vedere dreptul de proprietate asupra softului existent care trebuia modificat pentru interconecarea celor două tronsoane și întinderea obligațiilor în ceea ce privește rescrierea softului. Astfel, din hotărâre nu poate fi desprins un pasaj, care să fie interpretat trunchiat, ci acesta trebuie interpretat în contextul întregului act. Prin urmare, Consiliul reține că în ceea ce privește neclaritatea și insuficiența măsurilor de remediere nr. 1.D/2/1155/11.06.2021 referitoare la punerea în aplicare a deciziei nr. 178/2021 a Curții de Apel București există autoritate de lucru judecat, acest act fiind analizat prin decizia Consiliului nr. ... din data de 09.08.2021, decizie menținută de Curtea de Apel Bucureşti prin Hotărârea nr. 2727/2021 pronunţată în dosarul nr. 5673/2/2021, hotărâre a cărei motivare nu a fost comunicată până la data prezentei. În acest sens, Consiliul reține considerentele Deciziei nr. 789/2019 a Curții de apel Alba Iulia, care a stabilit următoarele: ,,Curtea amintește că, așa cum s-a arătat și în literatura de specialitate, deciziile Consiliului, acte administrativ-jurisdicționale, dobândesc putere de lucru judecat în ipoteza în care a fost exercitată calea de atac împotriva acestuia și, prin aceasta, dispozițiile deciziei au rămas neschimbate sau în ipoteza în care nu a fost exercitată calea de atac împotriva acestuia. Pagina 30 din 37

De altfel, și în directivele de remedii s-a subliniat că statele membre garantează că deciziile adoptate de organismele responsabile cu soluționarea căilor de atac pot fi puse în aplicare în mod eficient. Așadar, dând eficiență puterii de lucru judecat, Curtea reține că prin decizia anterior menționată a fost dezlegată chestiunea referitoare la divizarea loturilor care cuprindeau mai multe produse, în tot atâtea loturi separate câte produse conțin(...)’’. În ceea ce privește claritatea răspunsurilor criticate, Consiliul reține că dispozițiile art. 172 din Legea nr. 99/2016: ,,(1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire, cu respectarea termenului-limită stabilit de entitatea contractantă în anunţul de participare/simplificat/de concurs. (2) Entitatea contractantă stabileşte prin anunţul de participare/simplificat/de concurs unul sau două termene-limită în care va răspunde în mod clar şi complet tuturor solicitărilor de clarificare/informaţiilor suplimentare, conform prevederilor normelor metodologice de aplicare a prevederilor prezentei legi’’. Astfel, analiza pe fondul clarificărilor publicate în SEAP, ce formează obiectul prezentei contestații, relevă faptul că din neglijență, entitatea contractantă a elaborat răspunsul 3 în contradicție cu răspunsul 1 și 4. Astfel, deși în măsurile de remediere nr. 1.D/2/1155/11.06.2021, analizate de Consiliu în Decizia nr. ...decizie menținută de Curtea de Apel Bucureşti prin Hotărârea nr. 2727/2021 pronunţată în dosarul nr. 5673/2/2021 se menționează foarte clar că aceste operațiuni se realizează de operatorul câștigător, deși așa cum s-a arătat, instanța a reținut în hotărârea nr. 178/2021 că operațiunile de interconectare se realizează de ofertantul câștigător, că toate apărările entității au fost în același sens, că din contestația anterioară rezultă foarte clar că societatea contestatoare a înțeles că revine operatorului câștigător obligația de realizare a lucrărilor de interconectare a celor două tronsoane, în răspunsul la clarificări nr. 3, se menționează următoarele: Întrebare 3. Vă rugăm să confirmaţi că pentru formularea ofertelor, toţi operatorii economici vor prevedea suma provizionată pentru efectuarea lucrărilor de modificare a instalaţiilor şi echipamentelor menţionate la punctul 2, urmând ca aceastea să fie executate de operatorul economic care a executat lucrările lotului adiacent precizate în Răspunsul la Solicitările de clarificări, document nr 1/D/2/1155/11.06.2021 în cuantumul sumei provizionate, indiferent de ofertantul câştigător. Răspuns 3: Confirmăm că pentru formularea ofertelor, toţi operatorii economici vor prevedea suma provizionată pentru efectuarea lucrărilor de modificare a instalaţiilor şi echipamentelor menţionate la punctul 2, urmând ca aceastea să fie executate de operatorul Pagina 31 din 37

economic care a executat lucrările lotului adiacent precizate în Răspunsul la Solicitările de clarificări, document nr 1/D/2/1155/11.06.2021 în cuantumul sumei provizionate, indiferent de ofertantul câştigător. Astfel, contrar tuturor actelor întocmite de autoritatea contractantă, inclusiv susținerilor din cadrul acestui dosar, aceasta, preluând copy- paste întrebarea operatorului economic, lasă să se înțeleagă că lucrările de interconectare în stația Glogovăț, respectiv cele prevăzute la Cap. 4.9 Instalații semnalizare, centralizare, bloc (SCB), astfel cum au fost prevăzute în clarificarea nr. 1/D/2/1155/11.06.2021, se realizează de operatorul care a realizat lucrările în tronsonul adiacent, și nu de operatorul ce va fi desemnat câștigător în prezenta procedură. Este evident absurd acest răspuns, fiind anormal ca în oferta unui operator să fie prevăzute lucrările care se vor realiza de un alt operator, fără ca între aceștia să fie un raport juridic, neputându-se imagina o situație în care un operator ar fi obligat să negocieze cu concurentul său o serie de lucrări la un preț fixat de autoritatea contractantă. Doar o eroare materială putea conduce la o asemenea inadvertență. Ori, este evident că măsurile de remediere nr. 1.D/2/1155/11.06.2021 au fost adoptate în prezenta procedură, deci se adresează ofertanților din prezenta procedură, și nu operatorului care a realizat tronsonul adiacent! Astfel, deși este neîndoielnic că toți operatorii, inclusiv contestatoarea, au înțeles conținutul răspunsului la solicitarea de clarificări, menționarea copy- paste a întrebării operatorului economic fiind în mod evident o eroare materială, obligația de claritate a răspunsurilor la clarificări prevăzută la art. 172 din Legea nr. 99/2016, impune corectarea acestui răspuns. De altfel, în sinteza argumentelor formulată de contestatoare în cadrul notelor scrise, aceasta arată în mod clar că provizionarea sumei respective nu are ca efect obligarea operatorului concurent de a executa lucrările în cuantumul provizionat, dacă nu este declarat câștigător, și că asupra acestuia nu planează nicio obligație care, ulterior, în derularea contractului, să fie activată de ofertantul câștigător, interpretare care concordă cu măsura de remediere și cu celelalte răspunsuri la clarificări criticate. În măsura în care a înțeles că obligația de realizare a lucrărilor în stația Glogovăț aparține operatorului câștigător, rămâne fără răspuns stabilirea motivului pentru care a formulat o asemenea întrebare de clarificare. Cert este că entitatea a preluat fără o minimă analiză această întrebare, în cadrul răspunsului său, răspunsul la clarificări devenind, astfel, confuz. Sub acest aspect, Consiliul a reținut în decizia sa nr. ... decizie menținută de Curtea de Apel Bucureşti prin Hotărârea nr. 2727/13.12.2021 pronunţată în dosarul nr. 5673/2/2021, următoarele: ,,Așa cum rezultă din conținutul clarificării consolidate, și cum pretinde însăși contestatoarea, în clarificarea consolidată autoritatea răspunde Pagina 32 din 37

solicitărilor operatorilor economici referitoare la modalitatea în care urmează a se realiza interconectarea celor două tronsoane, prin menținerea interfeței existente. Așa cum s-a arătat, soluția rescrierii integrale a softului și reutilării stației Glogovăt cu echipamentele aferente a apărut pe parcursul procesului, fiind îmbrățișată inclusiv de contestatoare, care arată în prima contestație, la pag. 14, punctul 30, că ,,Soluţia corectă a fost propusă chiar de CFR - asigurarea de către CFR a rescrierii softului instalaţiei CE din Staţia Glogovăţ (...)’’. Ca urmare a deciziei Curții, entitatea a adus clarificări referitoare la operațiunea de rescriere a softului, aceasta fiind, așa cum a dispus Curtea, în sarcina câștigătoarei procedurii. Deci, în principiu, soluția rescrierii softului este una acceptată de părți, singura obiecție a contestatoarei fiind aceea că rescrierea ar trebui realizată de entitatea contractantă, aspect lămurit, însă, de instanță, în sensul că operațiunea de rescriere a softului este în sarcina operatorului declarat câștigător. Singura obligație reținută de instanță în sarcina entității este aceea a înlăturării efectului anticoncurențial prezent în documentație prin obligarea operatorului la negocieri cu cel care a executat inițial interfața, menționând stabilirea limitelor raportului obligațional. Consiliul reține că din conținutul deciziei instanței citat mai sus, rezultă că aceasta a dispus publicarea transparentă a cerințelor referitoare la rescrierea softului, această soluție fiind implementată de autoritatea contractantă, care a stabilit în documentația de atribuire condițiile de rescriere a softului, respectiv: ,,Cap. 4.9 Instalații semnalizare, centralizare, bloc (SCB)– pag. 14 ”În cadrul lucrărilor la instalațiile SCB proiectate, s-au prevăzut următoarele:  Modernizarea instalaţiilor centralizare din stații (de manipulare a semnalelor și macazurilor), prin înlocuirea acestora cu instalații de centralizare electronică (bazată pe tehnică de calcul); […]  Lucrări necesare în vederea interfațării cu loturile adiacente, care pot cuprinde atît lucrări definitive, căt și lucrări provizorii sau adaptări de soft, pentru instalațiile aferente loturilor adiacente, identificate la momentul elaborării proiectului tehnic.”  Detalierea lucrărilor necesare pentru rescriere (adaptare) soft-ware aferent Centralizării electronice din stația Glogovăț după cum urmează:  Modificarea instalației CE din stația Glogovăț pentru adaptarea la noua configurație (inclusiv echipamente exterioare și testare); Pagina 33 din 37

 Modificare instalație ICCT Arad în concordanță cu noile configurații ale CE Glogovăț, respectiv liniile curente Glogovăț – Aradu Nou și Glogovăț – Arad;  Modificare instalație IMTF Arad în concordanță cu noua configurație a CE Glogovăț;  Integrare instalație BAT de la km 1+861, distanța Glogovăț – R4 Glogovăț, în instalația CE a stației Glogovăț;  Integrare instalație BLAI de pe distanța Glogovăț – Aradu Nou, în instalația CE din stația Glogovăț;  Integrare instalație BLAI de pe distanța Arad – Aradu Nou, în instalația CE din stația Arad ;  Modificare instalație BLAI pe distanța Arad – Glogovăț;  Modificare instalație RBC Arad pentru realizarea HOV Arad – Aradu Nou și HOV Glogovăț – Aradu Nou (anulare tranziție ieșire actuală din nivelul 2, modificare CMI în concordanță cu noua configurație a liniilor, suplimentare număr balize actual pentru noile fire de circulație, modificare SSP și gradienți, revalidări SW, etc.);  Conectarea rețelei radio GSM-R în BSC instalate pe alte tronsoane;  Conectare terminale CTS în centrala instalată în Arad;  Efectuarea de teste comune pentru verificarea HOV inter- tronsonare (triunghiul Arad – Glogovăț – Aradu Nou)’’. Deci, în măsura în care contestatoarea a susținut soluția rescrierii, și nu pe cea a interfațării tronsonului nou și a interconectării cu interfața veche, iar entitatea a adoptat soluția propusă de contestatoare, aceasta din urmă nu poate veni ulterior să solicite lămurirea aspectelor din Clarificarea consolidată din 18.12.2020 referitoare la interconectarea celor două interfețe, din moment ce soluția solicitată de ea a fost adoptată de autoritate, ca urmare a deciziei Curții, doar în parte, respectiv stabilirea limitelor raportului obligațional. Este clar că acest demers al contestatoarei are drept scop sublinierea dificultăților realizării integrale a instalațiilor SCB din sectorul Arad – Glogovăț – Aradu Nou, de către operatorul ce va fi declarat câștigător, subliniind, în continuare, necesitatea realizării acestor lucrări de către entitatea contractantă, aspect soluționat definitiv de către Curte. Astfel, din moment ce documentația nu mai limitează opțiunile tehnice ale proiectantului la soluția tehnică a interconectării celor două interfețe, ci oferă posibilitatea realizării integrale a conexiunii prin rescrierea softului, a susține că informațiile referitoare la respectiva interconectare sunt insuficiente, apare ca fiind lipsit de sens. Prin urmare, dacă operatorul a considerat restrictivă și discriminatorie soluția interconectării, iar autoritatea s-a arătat dispusă să accepte Pagina 34 din 37

soluția rescrierii softului, instanța obligând-o la publicarea specificațiilor respective, nu poate ulterior să revină la soluția interconectării criticată anterior și să ceară amănunte despre realizarea acesteia. Din moment ce operatorul are la îndemână și altă posibilitate tehnică, pe care el însuși o consideră bună, nu mai poate critica soluția inițială, acest aspect fiind depășit prin emiterea deciziei Curții’’. Prin urmare, rezultă fără putință de tăgadă că autoritatea contractantă a stabilit în sarcina operatorului câștigător obligația de reutilare a stației Glogovăț și de rescriere a softului integrator pentru cele două tronsoane, aspect ce nu mai poate fi pus în discuție. Faptul că ulterior deciziei Curții de Apel București nr. 2727/13.12.2021, autoritatea contractantă preluând copy-paste întrebarea contestatoarei, lasă să se înțeleagă că această obligație ar reveni executantului lotului adiacent nu schimbă măsura de remediere nr. 1.D/2/1155/11.06.2021, măsură analizată de Consiliu și de instanță. Astfel, este neîndoielnic că revine ofertantului câștigător obligația realizării lucrărilor menționate în măsura de remediere, că această măsură nu presupune acordul operatorului inițial, DEOARECE DOCUMENTAȚIA DE ATRIBUIRE SE ADRESEAZĂ OFERTANȚILOR DIN PREZENTA PROCEDURĂ, fiind necesar doar acordul beneficiarului, în calitate de proprietar, că suma provizionată, prevăzută în fiecare ofertă, va fi folosită de operatorul câștigător pentru executarea lucrărilor aferente lotului adiacent precizate în măsura de remediere nr. 1.D/2/1155/11.06.2021, că nu este necesar, pentru realizarea acestor lucrări, concursul operatorului economic care a realizat lucrările aferente lotului adiacent și că prin decizia nr. 178 nu s-au dispus modificări ale condițiilor de contract. În acest sens, Consiliul reține ca relevant argumentul autorității contractante potrivit căruia pentru alte tronsoane executate de contestatoare nu a avut nevoie de acordul acesteia sau ... pentru realizarea proiectelor Frontieră Ungaria - km 614 şi Simeria - Sighişoara, care au necesitat la fel modificarea softului instalaţiilor de centralizare electronică din staţiile Arad şi Alba Iulia, deci nici acum nu apare necesitatea acestui acord de la Alstom pentru instalaţia de centralizare din staţia Glogovăţ, modificarea acestuia se face doar cu acordul Beneficiarului. Aceeași rațiune o reține Consiliul și în ceea ce privește restul instalațiilor. Văzând, astfel, că doar răspunsul nr. 3 conține acea eroare materială preluată copy-paste, Consiliul dispune corectarea sa cu precizarea rezultată din toate actele întocmite de autoritatea contractantă după decizia Curții nr. 178/2021, în referire la acest aspect, respectiv ca răspunsul nr. 3 să fie corectat după cum urmează: În loc de: ,,Confirmăm că pentru formularea ofertelor, toţi operatorii economici vor prevedea suma provizionată pentru efectuarea lucrărilor de modificare a instalaţiilor şi echipamentelor menţionate la Pagina 35 din 37

punctul 2, urmând ca aceastea să fie executate de operatorul economic care a executat lucrările lotului adiacent precizate în Răspunsul la Solicitările de clarificări, document nr 1/D/2/1155/11.06.2021 în cuantumul sumei provizionate, indiferent de ofertantul câştigător’’ se va preciza ,,Confirmăm că pentru formularea ofertelor, toţi operatorii economici vor prevedea suma provizionată pentru efectuarea lucrărilor de modificare a instalaţiilor şi echipamentelor menţionate la punctul 2, precizate în Răspunsul la Solicitările de clarificări, document nr 1/D/2/1155/11.06.2021, lucrările urmând să fie executate de ofertantul câştigător, în cuantumul sumei provizionate’’. În ceea ce privește răspunsurile 1, 4 și 6 Consiliul reține că acestea sunt clare, autoritatea confirmând sau infirmând cele expuse de contestatoare, fără, însă, a contraveni prevederilor măsurii de remediere nr. 1.D/2/1155/11.06.2021, validată prin decizia Consiliului și a instanței. Solicitarea de confirmare presupune confirmarea sau infirmarea răspunsului, și nu alte precizări din partea entității contractante, ori Consiliul nu a identificat alte elemente neclare sau de natură a stârni confuzie în rândul operatorilor economici. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite în parte contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ...și va dispune îndreptarea erorii materiale din cadrul răspunsului nr. 3, astfel cum rezultă din motivarea prezentei. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondate, restul criticilor. În ceea ce privește capătul de cerere referitor la acordarea cheltuielilor de judecată, Consiliul constată că la dosar nu a fost depusă, până la data prezentei, vreo dovadă în acest sens, motiv pentru care, în temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia ,,Cuantumul, detalierea şi documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate sunt prezentate în cerere, care trebuie depusă înainte de pronunţarea deciziei de soluţionare a contestaţiei’’, Consiliul va respinge această cerere. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ... SA și va dispune îndreptarea erorii materiale din cadrul răspunsului nr. 3, astfel cum rezultă din motivarea prezentei. Pagina 36 din 37

În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondate, restul criticilor. În temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, respinge capătul de cerere referitor la acordarea cheltuielilor de judecată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, .... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 35 (treizeci și cinci) pagini. Pagina 37 din 37