Decizie CNSC 2836/2021

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2836 / C2 / 3128 Data: 23.12.2021 Prin contestația nr. 532/02.12.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 62823/03.12.2021, formulată de URBAN PROFILE GRELE SRL, cu sediul în București, Str. Mitropolitul Filaret nr. 83,Biroul 1, etaj 2, Ap. 3, sector 4, și sediul ales pentru comunicarea actelor procedurale în București, Str. Doctor Dimitrie Drăghiescu nr. 11, sector 5, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/368/2001, având CUI RO 13642193, reprezentată legal de dl. Stancu Relu – administrator și convențional prin avocat Oana Gavrilă, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 213199/25.11.2021 și a raportului procedurii nr. 212351/25.11.2021, emise de către MUNICIPIUL CRAIOVA, cu sediul în Craiova, str. Alexandru Ioan Cuza nr. 7, Județul Dolj, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea încheierii contractului de lucrări având ca obiect Execuția lucrărilor pentru componenta ”Modernizarea căii de tramvai (in cale proprie) de pe str. Henry Ford în zona industrială Ford si Extinderea sistemului de management al traficului prin integrarea de noi intersecţii semaforizate cu funcţionarea în regim adaptiv şi sistem de comunicaţii – Etapa 1, Faza 3”- ”Proiect Integrat de Modernizare a Sistemului de Transport Public cu Tramvaiul în Municipiul Craiova- MOTRIC –T1” , s-au solicitat: (a) anularea raportului procedurii nr. 212351/25.11.2021, a adresei nr. 213199/25.11.2021 de comunicare a rezultatului procedurii prin care oferta depusă de către Asocierea MARI-VILA COM SRL – METALCOLECT SRL („asocierea MARI-VILA”) a fost declarată admisibilă și câștigătoare, precum și a oricăror acte interne anterioare şi/sau subsecvente şi conexe acestora, emise de către autoritatea contractantă, în cadrul procedurii în cauză, cu privire la modalitatea de evaluare a ofertei asocierii MARI-VILA, inclusiv, dar fără a se limita la procesul- verbal nr. 146277/20.08.2021, procesul-verbal nr. 200880/08.11.2021, procesul- verbal nr. 205178/15.11.2021, procesul-verbal nr. 212199/24.11.2020; Pagina 1 din 2

(b) obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire cu respectarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, cu consecința stabilirii neconformității şi inadmisibilității ofertei asocierii MARI-VILA; (c) obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea demersului judiciar, potrivit dovezilor justificative ce vor fi depuse la dosarul cauzei. MARI-VILA COM SRL, în calitate de lider al asocierii MARI-VILA COM SRL – METALCOLECT SRL, cu sediul în București, Drumul Gura Caliței nr. 34-38, sector 3, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J40/13933/1994, având CUI RO 5969799, reprezentată legal de Mândrilă Marin – administrator și convențional prin avocat Pușdercă Adrian, a formulat cerere de intervenție înregistrată la Consiliu cu nr. 63943/08.12.2021, prin care solicită admiterea cererii sale de intervenție atât în principiu, cât și pe fond, respingerea contestației formulată de URBAN PROFILE GRELE SRL și, pe cale de consecință, menținerea actelor emise de către autoritatea contractantă ca fiind temeinice și legale. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1), art. 123 alin. (1) C. Proc. Civ. și art. 17 din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondată, contestația formulată de URBAN PROFILE GRELE SRL, în contradictoriu cu MUNICIPIUL CRAIOVA, în calitate de autoritate contractantă. În temeiul art. 26 alin. (9) din lege, respinge, ca nefondată, solicitarea URBAN PROFILE GRELE SRL de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor efectuate cu depunerea contestației. Potrivit art. 64 alin. (2) din Codul de procedură civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de MARI-VILA COM SRL, în calitate de lider al asocierii MARI-VILA COM SRL – METALCOLECT PROD SRL și în temeiul art. 67 din același act normativ, o admite. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ……………….. Data: ……………… Prin contestația nr. 532/02.12.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 62823/03.12.2021, formulată de ........................, cu sediul în …………., și sediul ales pentru comunicarea actelor procedurale în ……….., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr…………, având CUI RO…………, reprezentată legal de dl. ……….. și convențional prin ………., împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 213199/25.11.2021 și a raportului procedurii nr. 212351/25.11.2021, emise de către ........................, cu sediul în …………., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea încheierii contractului de lucrări având ca obiect Execuția lucrărilor pentru componenta ”Modernizarea căii de tramvai (in cale proprie) de pe ….în zona industrială ….si Extinderea sistemului de management al traficului prin integrarea de noi intersecţii semaforizate cu funcţionarea în regim adaptiv şi sistem de comunicaţii – Etapa 1, Faza 3”- ”Proiect Integrat de Modernizare a Sistemului de Transport Public cu Tramvaiul în ........................-…..” , s-au solicitat: (a) anularea raportului procedurii nr. 212351/25.11.2021, a adresei nr. 213199/25.11.2021 de comunicare a rezultatului procedurii prin care oferta depusă de către Asocierea ........................ („asocierea ........................”) a fost declarată admisibilă și câștigătoare, precum și a oricăror acte interne anterioare şi/sau subsecvente şi conexe acestora, emise de către autoritatea contractantă, în cadrul procedurii în cauză, cu privire la modalitatea de evaluare a ofertei asocierii ........................, inclusiv, dar fără a se limita la procesul-verbal

nr.

146277/20.08.2021,

procesul-verbal

nr. 200880/08.11.2021, procesul- verbal nr. 205178/15.11.2021, procesul- verbal nr. 212199/24.11.2020; (b) obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire cu respectarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, cu consecința stabilirii neconformității şi inadmisibilității ofertei asocierii ........................; Pagina 1 din 12

(c) obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea demersului judiciar, potrivit dovezilor justificative ce vor fi depuse la dosarul cauzei. ........................,

în

calitate

de

lider

al asocierii ........................ ........................, cu sediul în, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr., având CUI, reprezentată legal de …, a formulat cerere de intervenție înregistrată la Consiliu cu nr. 63943/08.12.2021, prin care solicită admiterea cererii sale de intervenție atât în principiu, cât și pe fond, respingerea contestației formulată de ........................ și, pe cale de consecință, menținerea actelor emise de către autoritatea contractantă ca fiind temeinice și legale. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1), art. 123 alin. (1) C. Proc. Civ. și art. 17 din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față formulată de ........................, împotriva raportului procedurii, solicitând cele menționate în partea introductivă. Preliminar, contestatoarea prezintă câteva aspecte vizând contextul formulării contestației, dar și dispozițiile legale și prevederi ale documentației de atribuire relevante. Prima critică a contestatoarei este aceea că oferta asocierii ........................ nu îndeplinește cerința prevăzută la cap. 5.4.2 din cuprinsul caietului de sarcini care impune ca „pentru execuția lucrărilor

de

instalații

electrice

ofertantul/ofertantul asociat/subcontractantul va face dovada deținerii unui atestat ANRE de tip C2A sau echivalent". În contextul nerespectării unei cerințe minime, subliniază autoarea contestației, se impunea ca oferta desemnată câștigătoare să fie respinsă din procedura de atribuire, ca neconformă. Conform clasificării atestatelor ANRE, statuată prin dispozițiile art. 8 din Regulamentul pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută şi verifică instalații electrice aprobat prin Ordin ANRE nr. 45/2016, atestatul de tip Be (deținut de către asociatul

........................

........................), argumentează ........................, permite doar executarea de instalații electrice exterioare/interioare pentru incinte/construcții civile şi industriale, branșamente aeriene şi subterane, la tensiunea nominală de 0,4 kV. Totuși, consideră contestatoarea, executarea lucrărilor aferente liniei aeriene de contact presupun o tensiune nominală de 600 Vc.c, respectiv echivalentul a 0,6 kV, pentru executarea cărora este necesară Pagina 2 din 12

deținerea atestatului de tip C2A care permite executarea de linii electrice, aeriene sau subterane, cu tensiuni nominale de 0,4 kV ÷20 kV. Mai mult decât atât, capacitatea profesională a subcontractantului nominalizat de asocierea câștigătoare nu poate fi luată în considerare întrucât lucrările aferente liniei aeriene de contact nu fac obiectul acordului de subcontractare. Capacitatea profesională a subcontractantului ........................, susține contestatoarea, nu poate fi (în mod legal) avută în vedere de către autoritatea contractantă pentru stabilirea capacității profesionale de executare a contractului întrucât: • prevederile art. 172 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 stabilesc clar faptul că deținerea unei autorizații este relevantă strict în raport de lucrările efectiv executate de către operatorul economic care o deține; • acordul

de

subcontractare

încheiat

de

către asocierea ........................ şi ........................ nu are ca obiect executarea lucrărilor aferente liniei aeriene de contact, ci vizează exclusiv executarea lucrărilor de infrastructură rețea pentru automatizarea macazurilor; • prin urmare, chiar şi în contextul în care ........................ deține atestatele ANRE de tipul E2 şi D2 (care îl includ pe cel de tipul C2A ), cerinţa caietului de sarcini nu este îndeplinită, întrucât aceasta nu va executa lucrările aferente liniei aeriene de contact. A doua critică a ........................ este aceea că ofertantul desemnat câștigător a folosit clarificările drept prilej pentru a completa documentația de ofertă, aspect de natură a-i crea un avantaj nepermis şi de a conduce la respingerea ofertei sale. Prin răspunsurile la solicitările de clarificări, detaliază contestatoarea, asocierea ........................ a modificat oferta, prezentând autorității contractante informații şi documente care nu se regăseau în documentația iniţială şi care nici nu rezultau din documentele deja depuse în ofertă, astfel: • A fost modificat (inclusiv) procentul de subcontractare al ........................care, iniţial, prin Declaraţia de participare, era de 14,46%, iar, ulterior, acesta este consemnat în Raportul procedurii ca fiind de 15,46%, aspect care confirmă modificarea nepermisă a ofertei. Modificarea procentului de subcontractare a intervenit, cel mai probabil, urmare a omisiunii de a depune anumite documente în propunerea tehnică, documente solicitate expres prin documentația de atribuire • Depunerea unor documente omise nu reprezintă, în cazul de față, o corectare a unor vicii de formă, nefiind incidente dispozițiile art. 209 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016 , respectiv art. 135 din HG nr. 395/2016, ci o evidentă modificare a ofertei, context în care se impunea respingerea acesteia. • Oricum, opinează autoarea contestației, situația supusă analizei nu se încadrează nici în prevederile art. 134 alin. (1) din HG nr. Pagina 3 din 12

395/2016, completarea cu documentele lipsă, în etapa de clarificări, nefiind una formală sau de confirmare, necesară pentru evaluarea ofertei, şi nici în prevederile art. 134 alin. (10) din H.G. nr. 395/2016, completarea neavând caracter de eroare aritmetică. ........................ concluzionează că decizia achizitoarei care, primind completările ofertei asocierii ........................ SRL, a declarat-o admisibilă şi câștigătoare, încalcă în mod vădit principiul egalității de tratament a ofertanților, principiu care se opune oricărei negocieri între autoritatea contractantă şi oricare dintre ofertanți în cadrul unei proceduri de atribuire a unor contracte de achiziții publice. În drept se invocă dispozițiile art. 8 raportat la art. 2 din Legea nr. 101/2016. Ca mijloace de probă au fost depuse înscrisuri. Prin adresa nr. 218459/07.12.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 6389/08.12.2021, ........................ a transmis punctul de vedere cu privire la contestație, solicitând respingerea acesteia ca neîntemeiată și, pe cale de consecință, menținerea actelor emise ca fiind temeinice și legale. Răspunzând criticilor contestatoarei, ulterior expunerii situației de fapt, în referire la critica privind atestatul ANRE de tip C2A, achizitoarea face trimitere la dispozițiile caietului de sarcini, cap. 5.4.2, precum și la documentele ofertei asocierii ........................ ........................ Arată autoritatea contractantă că, din categoriile de lucrări cuprinse în proiectul tehnic fac parte și lucrările de automatizare a macazurilor incluse în categoria lucrărilor aferente liniei de tramvai și aparate de cale precum și lucrările aferente liniei aeriene de contact, linie care trebuie să permită alimentarea vehiculelor cu o tensiune nominală de 600 Vc.c. În continuare, se face trimitere la OMT nr. 290/2022, la prevederile Anexei nr. 1 la Norma din 13.04.2000 și la răspunsul nr. 1120/135/24.02.2020 al AFER. În vederea executării lucrărilor ce fac obiectul contractului, inclusiv lucrările de realizare a liniei aeriene de contact, precizează autoritatea contractantă că asocierea ........................ a prezentat următoarele: - Autorizaţia de furnizor feroviar scria AF nr. …emisă de AFER, valabilă până la data de 18.08.2024 în condiţiile vizării anuale,(valabilă până la 18.08.2021 (dată ulterioară depunerii ofertei) pentru pentru următoarele categorii de produse şi/sau servicii critice: Sudarea şinelor pentru tramvai prin procedeul de sudură rapidă Electro - Thermit SRZ şi SoWos; Construirea, modernizarea, repararea și întreţinerea infrastructurii si suprastructuri pentru transportul urban pe sine (tramvai); Lucrări de construcţii — montaj întreţinere și reparaţii pentru reţeaua de contact; Pagina 4 din 12

Confecţionarea şi montarea în cale a macazurilor, pentru linii de tramvai; Confecţionarea şi montarea a stâlpilor metalici pentru reţele de contact. - Agrement tehnic feroviar scria AT nr…., emis de AFER pentru Lucrări de construcţii infrastructură şi suprastructură cale de rulare transport urban pe şine tip SYSTEM RHEDA CITY, valabil până la data de 18.08.2022. -Agrement tehnic feroviar seria AT nr…., emis de AFER pentru „Sudarea şinelor pentru tramvai prin procedeu de sudură rapidă Electro - Thermit SRZ şi SoWos", valabil până la data de 10.12.2021. - Agrement tehnic feroviar scria AT nr….., emis de AFER pentru „Execuţie si întretinere reţea aeriană de contact pentru tramvai", valabil până la data de 10.12.2021. Susține autoritatea contractantă că membrii comisiei de evaluare au constatat că executarea lucrărilor de realizare a liniei aeriene de contact se va realiza de către ........................, operator economic autorizat de organismul ce are competențe în autorizarea şi supravegherea furnizorilor feroviari. Ca urmare, pentru partea de lucrări - linie aeriană de contact pe care o execută asociatul ........................, ofertantul, susține autoritatea contractantă, a prezentat autorizaţiile necesare executării lucrărior aferente liniei aeriene de contact. Pornind de la dispozițiile caietului de sarcini și proiectului tehnic, autoritatea contractantă arată că alimentarea cabinetului de încălzire macazuri se va face din reţeaua de contact (linia aeriană de contact), respectiv 600 Vcc. Ca urmare, executarea lucrărilor de automatizare a macazurilor incluse în lucrările aferente liniei de tramvai şi aparate de cale, necesită să fie executate de către un operator economic ce deţine atestat ANRE de tipul C2A sau echivalent, în conformitate cu cerinţele Ordinului nr. 45/2016, aşa cum precizează şi contestatoarea. Astfel, pentru executarea lucrărilor de infrastructură reţea pentru automatizarea macazurilor, ofertantul a prezentat Acordul de subcontractare nr. 1154/21.07,2021, încheiat între ........................ şi …………. De asemenea, pentru subcontractantul ........................ ofertantul a prezintă Atestatul nr. 15770 /06.04.2020 de tip D2 pentru "executare de linii electrice aeriene şi subterane cu orice tensiuni nominale standardizate" emis de ANRE, următorul termen de avizare fiind 06.04.2025. În conformitate cu prevederile Ordinului ANRE nr. 45/2016, cu modificările şi completările ulterioare, susține achizitoarea, atestatul de tip D2 include competenţele atestatului de tip C2A. Pagina 5 din 12

Astfel, în aprecierea achizitoarei, ofertantul face dovada deţinerii atestatului de tip C2A, necesar pentru executarea lucrărilor de automatizare a macazurilor. În referire la critica contestatoarei privind procentul de subcontractare indicat de către ........................, autoritatea contractantă menționează că, în toate documentele prezentate de ofertant, (acordul de subcontractare, centralizatorul cheltuielilor pe obiectiv – formularul F1) procentul de subcontractare este de 15,46%, aşa cum s-a precizat şi în raportul procedurii. Se arată că dintr-o eroare de materială în Declaraţia de participare publicată în SEAP in data de 29.07.2021, s-a precizat, în mod greşit, procentul de subcontractare de 14,46% şi nu de 15,46%, aşa cum era corect şi cum a fost declarat de ofertantul asocierea ........................ pentru subcontractantul ......................... De asemenea, autoritatea contractantă supune atenției că a procedat la publicarea Declaraţiei de participare - versiunea 2, în care la Secţiunea - Comentariu s-a precizat: În cadrul declaraţiei de participare publicată în data de 29.07.2021, procentul de subcontractare pentru SC ........................în cadrul ofertei depuse de Asocierea ........................ se va citi 15,46 în loc de 14,46, aa cum s-a precizat in cadrul acordului de subcontractare prezentat in cadrul ofertei. În probațiune, au fost depuse copii ale înscrisurilor din dosarul achiziției publice.

Prin cererea de intervenție înregistrată la Consiliu sub nr. 63943/08.12.2021, ........................, răspunzând criticii societății contestatoare privind atestarea ANRE de tip C2A, susține că autoritatea contractantă nu a solicitat atestatul ANRE de tip C2A pentru lucrările linie aeriană de contact. Totodată, sunt invocate dispozițiile art. 30 alin. (6) din HG nr. 395/2016, privind clauza nescrisă, având în vedere că atestarea C2A este menționată exclusiv în caietul de sarcini. De asemenea, se arată că realizarea obiectivului linie aeriană de contact este posibilă doar în baza autorizațiilor și agrementelor AFER și nu a celor ANRE. Vizavi de pretinsa modificare a procentului de subcontractare, societatea intervenientă face trimitere la documentele ofertei și susține că dintr-o eroare de redactare inițială s-a trecut în declarația de participare, procentul de 14,46%. De asemenea, se invocă lipsa motivării celorlalte critici. Prin adresa nr. 514/17.12.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 65891/17.12.2021, ........................ a transmis concluzii scrise, prin intermediul cărora a prezentat contraargumente la cele susținute de autoritatea contractantă și societatea intervenientă. Ulterior, prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 66645/21.12.2021, ........................ răspunde celor precizate de autoarea contestației prin concluziile scrise, solicitând, totodată, Pagina 6 din 12

decăderea acesteia din dreptul de a propune probe, invocând inadmisibilitatea criticilor noi formulate pe calea concluziilor scrise.

În contextul invocării ........................ a excepției inadmisibilității probelor și criticilor ….., autoarea contestației a răspuns la data de 22.12.2021, solicitând respingerea respectivei excepții, furnizând argumente în acest sens. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ........................, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect Execuția lucrărilor pentru componenta Modernizarea căii de tramvai (in cale proprie) de pe ….. în zona industrială ….și Extinderea sistemului de management al traficului prin integrarea de noi intersecții semaforizate cu funcționarea în regim adaptiv şi sistem de comunicații – Etapa 1, Faza 3 - Proiect Integrat de Modernizare a Sistemului de Transport Public cu Tramvaiul în ........................ -….., cod SMIS 129159 , cod CPV 45200000-9 – Lucrări de construcții complete sau parțiale și lucrări publice (Rev.2), sens în care a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat, în SEAP, anunțul de participare nr. CN1031931/15.06.2021. Conform anunțului de participare, valoarea estimată a contractului este de 23.843.103,74 Ron, iar criteriul de atribuire este prețul cel mai scăzut. La procedură, au depus oferte doi operatori economici, respectiv asocierea ........................ ( a cărei ofertă a fost desemnată câștigătoare) și ........................ (a cărei ofertă a fost declarată admisibilă, dar necâștigătoare, clasându-se pe locul doi în clasamentelor ofertelor admisibile). Împotriva acestui rezultat, pentru motivele evocate mai sus, ........................ a învestit Consiliul cu soluționarea contestației ce formează obiectul prezentei cauze, consemnând și cauțiunea aferentă. Față de această contestație, a promovat cerere de intervenție, asocierea ........................

........................ prin

liderul ........................ ......................... În speță, se poate observa că motivarea intervenientei ........................ ........................ se suprapune celei a autorității contractante, interesul ambilor fiind de a obține respingerea contestației şi confirmarea legalității actului autorității de atribuire a contractului. Obiectul cererii de intervenție în prezentul litigiu, respectiv solicitarea de respingere a contestației, este identic cu obiectul exprimat de ........................ în punctul său de vedere. Așadar, în privința cererii de intervenție formulată, Consiliul, văzând

că

asocierea

din

care

face

parte ........................ ........................ are calitate şi capacitate procesuală şi a dovedit un interes legitim în pricină prin promovarea cererii la 08.12.2021, în calitate de ofertantă desemnată câştigătoare, în conformitate cu art. 64 alin. (2) Cod de procedură civilă, o încuviinţează Pagina 7 din 12

în principiu ca cerere de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante. Consiliul ia act că, într-un prim aspect, se susține că ofertantul desemnat câștigător nu îndeplinește cerința documentației de atribuire privind deținerea atestatului ANRE de tip C2A sau echivalent, asocierea neavând astfel capacitatea de a executa contractul. În analiza sa, Consiliul apelează la clauzele documentației de atribuire, singura care delimitează sfera cerințelor de participare, atât de calificare, cât și de ordin tehnic. Nici în cuprinsul anunțului de participare și nici în acela al fișei de date, autoritatea contractantă nu a inserat vreo mențiune cu privire la condiționarea participării la licitație de prezentarea atestatului ANRE. În consecință, ........................ nu a impus ofertanților îndeplinirea vreunei cerințe de calificare legată de atestarea ANRE. Potrivit art. 172 din Legea nr. 98/2016: (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica în cadrul procedurii de atribuire numai criterii de capacitate referitoare la: a) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; b) situaţia economică şi financiară; c) capacitatea tehnică şi profesională.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune operatorilor economici alte cerinţe de capacitate privind participarea la procedura de atribuire faţă de cele prevăzute la alin. (1).

(3) Autoritatea contractantă stabileşte numai cerinţe de participare care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că un candidat/ofertant are capacitatea juridică şi financiară şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru care urmează să fie atribuit. Criteriile privind capacitatea şi cerințele minime solicitate pentru îndeplinirea acestora, împreună cu mijloacele de probă corespunzătoare, sunt prevăzute în anunțul de participare (art. 181). În normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 se arată: - art. 30: (1) Autoritatea contractantă poate utiliza criterii de calificare atunci când aplică orice procedură de atribuire.

(2) Autoritatea contractantă stabileşte criterii de selecţie în cadrul documentaţiei de atribuire atunci când aplică în cadrul procedurii de atribuire etapa de selecţie a candidaţilor şi trebuie să se raporteze la criteriile de calificare stabilite prin documentaţia de atribuire.

(3) Criteriile de selecţie pot privi numai situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională şi trebuie să se raporteze la criterii de calificare ce au fost stabilite de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire.

(4) Criteriile de calificare şi criteriile de selecţie stabilite de autoritatea contractantă sunt incluse în anunţul de participare/simplificat/de concurs.

(5) Autoritatea contractantă are obligaţia să precizeze în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire modalitatea de acordare a punctajului pe baza căruia se va realiza clasamentul candidaţilor, ori de câte ori urmează să realizeze o selecţie a acestora. Pagina 8 din 12

(6) Criteriile de calificare şi criteriile de selecţie care se regăsesc în caietul de sarcini ori în documentaţia descriptivă şi care nu sunt prevăzute în anunţul de participare/simplificat/de concurs sunt considerate clauze nescrise. Din parcurgerea anunțului de participare se observă că autoritatea contractantă nu a tratat niciunde în cuprinsul lui cerința a cărei îndeplinire o pretinde acum societatea reclamantă de la asocierea câștigătoare (cu titlu de cerință de calificare). Asemenea condiționări de calificare apar în caietul de sarcini la cap. 5.4.2 Autorizări necesare. Însă, precizarea de la fila 12 a caietului de sarcini: b. pentru execuția lucrărilor de instalații electrice ofertantul/ofertantul asociat /subcontractantul va face dovada deținerii unui atestat ANRE de tip C2A sau echivalent, în conformitate cu cerințele Ordinului nr. 45/2016 privind Regulamentul pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută și verifică instalații electrice din 07.09.2016, astfel: - operatori economici – persoane juridice române: atestat ANRE de tip C2A, valabil la momentul prezentării are semnificația unei veritabile cerințe de calificare a ofertanților, situație care atrage incidența art. 30 alin. (6) din norme, antecitat, precum a sesizat și societatea intervenientă. Precizarea redată constituie o cerință de calificare pentru că se referă la abilitarea operatorului economic ofertant, iar nu la lucrările executate de el sau la serviciile asociate (specificații tehnice). Criteriile de calificare privind capacitatea au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul/acordul-cadru şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare (art. 29 alin. 1 din norme). Demonstrarea deținerii unei astfel de atestări nu reprezintă o specificație tehnică, necesar a fi evaluată în etapa tehnică, ci ține de capacitatea ofertantului de a executa contractul de achiziție publică, încadrându-se astfel în categoria cerințelor de calificare, așa cum sunt acestea definite de legiuitor. Caracterul nescris al clauzei înseamnă că ea nu este scrisă în documentația de atribuire, nu apare în documentație, situația fiind similară inexistenței respectivei clauze. În sensul că noțiunea de „clauză nescrisă” semnifică inexistența cerinței s-a pronunțat și Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în sentința civilă nr. 848 din 10 martie 2017. Prin urmare, fiind o clauză nescrisă, ea este lipsită de orice relevanță și nu poate fundamenta respingerea vreunei oferte, în speță a asocierii ........................ ........................, precum dorește autoarea contestației. Nicio ofertă nu poate fi respinsă, în mod legal, în temeiul unor clauze nescrise, cu atât mai mult cu cât ține exclusiv de culpa achizitoarei modul în care au fost redactate documentele de licitare. Nimic nu a oprit ........................ să includă în anunțul de participare cerința de calificare regăsită în caietul de sarcini. Art. 173 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 îi permitea expres …… să solicite cerinţe privind Pagina 9 din 12

capacitatea de exercitare a activităţii profesionale [(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita oricărui operator economic să prezinte documente relevante care să dovedească forma de înregistrare şi, după caz, de atestare ori apartenenţă din punct de vedere profesional, în conformitate cu cerinţele legale din ţara în care este stabilit operatorul economic. (2) În procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică de servicii, în cazul în care este necesar ca operatorii economici să deţină o autorizaţie specială sau să fie membri ai unei anumite organizaţii pentru a putea presta serviciile în cauză în statul de origine, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita acestora să demonstreze că deţin o astfel de autorizaţie sau că sunt membri ai unei astfel de organizaţii.], cum este și atestarea ANRE. În condițiile date, analiza pe fond a îndeplinirii cerinței în discuție de către ........................ ........................ este de prisos, dat fiind că ea nu are nicio relevanță în desfășurarea achiziției, din cauza caracterului ei de clauză nescrisă. Următoarea critică la adresa ofertantului declarat câștigător are ca obiect modificarea ofertei de către acesta prin răspunsurile la clarificări, contestatoarea motivând sub aspectul schimbării procentului de subcontractare al ........................care, inițial, prin Declarația de participare era de 14,46% iar, ulterior, acesta era consemnat în raportul procedurii ca fiind de 15,46%. Într-un prim aspect, Consiliul observă că, deși autoarea contestației face trimitere la solicitări de clarificări ale căror răspunsuri au condus la modificarea ofertei desemnată câștigătoare, aceasta nu a fost în măsură să le identifice. În raport de procentul de subcontractare indicat de subcontractantul ........................, este adevărat că, în declarația de participare, publicată în SEAP, este indicat procentul de 14,46% însă, potrivit acordului de subcontractare nr. 1159/23.07.2021, depus printre documentele ofertei, încheiat între ........................ ........................ și ........................, valoarea estimată a lucrărilor ce se va executa de subcontractantul ........................este de 3.264.000 lei și reprezintă procentul de 15,46%. Așadar, acordul de subcontractare indică procentul de 15,46 %, iar acest înscris este valabil, produce efecte juridice și trebuie recunoscut de autoritatea contractantă, până la dovedirea caracterului nereal al conținutului lui, respectiv nu poate fi considerat nelegal/neveridic sau ignorat de către autoritate. Mai mult, procentul de 15,46 % al ........................este confirmat și de centralizatorul cheltuielilor pe obiectiv împărțit pe asociați / subcontractanți – Formularul F1, existent la nivelul propunerii financiare. De altfel, se constată că autoritatea contractantă a procedat la publicarea unei noi versiuni, - versiunea 2 la Declarația de participare, în cuprinsul căreia se regăsește următoarea mențiune: În cadrul declarației de participare publicată în data de 29.07.2021, procentul de subcontractare pentru ........................în cadrul ofertei depuse de Asocierea ........................se va citi 15,46 în Pagina 10 din 12

loc de 14,46, așa cum s-a precizat în cadrul acordului de subcontractare prezentat în cadrul ofertei. În raport de datele existente, nu se poate reține modificarea ofertei câștigătoare, în sensul reclamat de contestatoare. Totodată, se observă că, prin intermediul notelor scrise, contestatoarea nu a mai dezvoltat critica în analiză. Nici critica, cu titlu general, privind completarea cu documente lipsă, în etapa de clarificări, nu poate fi validată în absența oricăror argumente și cu atât mai mult a unui mijloc de probă care să o susțină. Motivarea trebuie să explice într-un mod rezonabil pretinsa relație de contrarietate dintre actele atacate ale autorității contractante și normele legale de referință, nu doar să afirme existența unei pretinse încălcări, neindividualizată în concret. Chiar dacă legiuitorul a prevăzut posibilitatea ofertanților de a avea acces la dosarul achiziției publice, acest lucru nu se constituie într-un motiv de derogare de la caracterul imperativ al termenului în care trebuie invocate neregularităţile procedurii de atribuire. Doar contestația este actul juridic ce învestește Consiliul și stabilește limitele de analiză în sarcina acestuia, astfel încât formularea de critici noi, prin intermediul concluziilor scrise, nu răspunde exigențelor procedurale menționate anterior. Mai mult, aceste motive de contestare noi, (nereguli nou – invocate) ar fi vădit inadmisibile, în lumina dispozițiilor art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Așadar, cum în cuprinsul contestației nu au fost prezentate aspectele concrete de modificare a ofertei în urma clarificărilor (singurul aspect fiind cel cu procentajul de subcontractare, mai sus analizat), cele relevate de contestator prin concluziile scrise transmise la 17.12.2021, în privința modului de prezentare a procedurilor tehnice de execuție de către asocierea concurentă nu pot fi acceptate ca o dezvoltare a motivelor de nelegalitate sesizate prin actul de învestire, acestea depăşind cadrul procesual cu care Consiliul a fost învestit. Față de situația că informațiile concrete au fost obținute în urma studierii dosarului achiziției la Consiliu, se reține că motivarea contestaţiei sau soluţionarea ei nu trebuie să depindă de eventuala acceptare a cererii de studiere a dosarului. Cu alte cuvinte, legea este astfel construită încât o contestaţie trebuie să cuprindă motivele de nelegalitate şi netemeinicie a actelor atacate – motivele pe care se bazează calea de atac –, iar nu să fie o formă fără fond, motivată pe parcursul procesului, în urma accesului la dosarul achiziţiei publice. Contestaţia este şi rămâne o cale de atac independentă de studierea dosarului cauzei de către părţi. Determinând că argumentele contestației nu au forța necesară să infirme evaluarea ofertei asocierii ........................ ........................ Pagina 11 din 12

realizată de către autoritate, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația ......................... Consiliul va respinge și cererea accesorie a reclamantei de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor efectuate cu depunerea contestației, în condițiile în care această din urmă parte procesuală nu a pierdut procesul în fața contestatoarei. Nu sunt îndeplinite condițiile art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016 și ale art. 453 C. proc. civ., în sensul că societatea contestatoare nu a câștigat procesul și autoritatea contractantă nu s-a aflat în culpă, ci dimpotrivă. Relativ

la

cererea

de

intervenție

formulată

de ........................ ........................ față de cele stabilite mai sus cu prilejul examinării contestației, Consiliul o apreciază fondată, motiv pentru care o va admite. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondată, contestația formulată de ........................, în contradictoriu cu ........................, în calitate de autoritate contractantă. În temeiul art. 26 alin. (9) din lege, respinge, ca nefondată, solicitarea ........................ de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor efectuate cu depunerea contestației. Potrivit art. 64 alin. (2) din Codul de procedură civilă, încuviințează în

principiu

cererea

de

intervenție

formulată

de ........................ ........................, în calitate de lider al asocierii ........................ ........................ și în temeiul art. 67 din același act normativ, o admite. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 12 din 12