Decizie CNSC 3273/2025

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3273/C9/3545, 3548 Data: 30.10.2025 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 62652/09.09.2025, obiect al dosarului nr. 3545/ 2025, depusă de METROUL SA, în calitate de lider al asocierii Metroul SA - Egis România SA – Egis Rail SA, cu sediul în București, str. Gutenberg nr. 3bis, sectorul 5, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J40/4631/ 1991, având CUI RO426112, reprezentată legal prin director general Mircea-Andrei Rozorea și convențional de Neagu Dinu SPRL, cu sediul în București, str. Alexandru Bălășanu nr. 6, ap. 2, sectorul 4, sediu ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură, privind procedura de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect Servicii de supervizare aferente obiectivului de investiții „Extinderea rețelei de metrou Magistrala 4 de metrou, secțiunea Gara de Nord – Gara Progresul”, cod CPV 71520000-9 Servicii de supraveghere a lucrărilor (Rev.2), de SECTORUL 4 AL MUNICIPIULUI BUCUREȘTI, cu sediul în București, bd. poet George Coșbuc nr. 6-16, sector 4, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat: anularea raportului procedurii nr. P10.2/1358/25.08.2025 și a comunicării privind rezultatul procedurii nr. P10.2/1377/27.08.202 în ce privește evaluarea ofertelor asocierii Metroul SA - Egis Romania SA - Egis Rail SA și asocierii Tecnic Consulting Engineering Romania SRL - TUMAȘ Turk Muhendislik, Mușavirlik ve Muteahhitlik A.Ș.; și, în consecință, reevaluarea ofertelor, cu consecința declarării admisibilă a ofertei asocierii Metroul SA - Egis Romania SA - Egis Rail SA și inadmisibilă a ofertei asocierii Tecnic Consulting Engineering Romania SRL - TUMAȘ Turk Muhendislik, Mușavirlik ve Muteahhitlik A.Ș. și emiterea unui nou raport al procedurii. Prin cererea de intervenție înregistrată la Consiliu sub nr. 65791/ 22.09.2025, în cadrul dosarului nr. 3545/2025, TECNIC CONSULTING ENGINEERING ROMÂNIA SRL, în calitate de lider al asocierii Tecnic Consulting Engineering România SRL - TUMAŞ Turk Muhendislik, Muşavirlik ve Muteahhitlik AŞ, cu sediul în Bucureşti, str. Ioan Vodă Caragea nr. 1, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J40/24158/20, având CUI 22971870, reprezentată legal prin director general Nadia Pagina 1 din 4

Popescu și convenţional prin C.I. Cliza Marta Claudia, cu sediul în Bucureşti, bd. Mircea Vodă nr. 39H, et. 1, ap. 1, sector 3, sediu ales pentru comunicarea actelor de procedură, intervenienta a solicitat: admiterea în principiu a cererii de intervenţie voluntară accesorie formulată în sprijinul autorităţii contractante; respingerea oricărei cereri de studiere în mod integral şi neîngrădit a ofertei sale în procedura prevăzută de art. 19 din Legea nr. 98/2016; respingerea contestaţiei formulate de către METROUL SA ca fiind neîntemeiată şi, în consecinţă, menţinerea ca fiind legal şi temeinic, în tot, a raportului procedurii nr. P10.2/1358 din 25.08.2025 şi a tuturor actelor care au stat la baza acestuia. Prin contestația nr. 1799/08.09.2025, înregistrată la Consiliu sub nr. 62683/09.09.2025, obiect al dosarului nr. 3548/2025, depusă de DOHWA ENGINEERING CO. LTD., cu sediul în Republica Coreea, Seul, str. Samseong-ro, Gangnam-gu nr. 438, Dohwa Tower, înregistrată la Oficiul Naţional al Registrului Comerţului din Republica Coreea sub nr. 110111-0037740, având CUI nr. 211-81-08009, reprezentată convenţional prin SCA Nestor Nestor Diculescu Kingston Petersen, cu sediul în București, str. Barbu Văcărescu nr. 201, Clădirea Globalworth Tower, etaj 18, sector 2, sediu ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură, contestatoarea a solicitat admiterea contestaţiei şi dispunerea luării măsurilor de remediere necesare în vederea restabilirii legalităţii, în sensul: anulării raportului procedurii, a comunicării rezultatului procedurii şi a oricăror acte subsecvente, incidente şi/sau conexe în ceea ce priveşte respingerea ofertei DOHWA; dispunerii reevaluării acestei oferte, cu consecinţa constatării caracterului admisibil; stabilirii ofertei câştigătoare prin aplicarea criteriului de atribuire ofertelor rezultate ca fiind admisibile în urma reevaluării; obligării autorităţii contractante la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea cauzei. Prin cererea de intervenție înregistrată la Consiliu sub nr. 65775/ 22.09.2025, în cadrul dosarului nr. 3548/2025, Metroul SA, în calitate de lider al asocierii Metroul SA- Egis România SA – Egis Rail SA, a solicitat respingerea, ca inadmisibilă, a contestaţiei formulate de DOHWA ENGINEERING Co.LTD., având în vedere calitatea contestatoarei de operator economic dintr-un stat terţ care nu beneficiază de căile de atac şi protecţiile conferite de dreptul european al achiziţiilor publice. Prin cererea de intervenție înregistrată la Consiliu sub nr. 65794/ 22.09.2025, în cadrul dosarului nr. 3548/2025, TECNIC CONSULTING ENGINEERING ROMÂNIA SRL, în calitate de lider al asocierii Tecnic Consulting Engineering România SRL - TUMAŞ Turk Muhendislik, Muşavirlik ve Muteahhitlik AŞ, a solicitat: admiterea în principiu a cererii de intervenţie voluntară accesorie formulată în sprijinul autorităţii contractante; respingerea contestaţiei formulate de către DOHWA ENGINEERING CO.LTD ca fiind neîntemeiată şi, în consecinţă, Pagina 2 din 4

menţinerea ca fiind legal şi temeinic, în tot, a raportului procedurii nr. P10.2/1358 din 25.08.2025 şi a tuturor actelor care au stat la baza acestuia. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. Conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, contestațiile care fac obiectul dosarelor nr. 3545/2025 și 3548/2025 au fost conexate, pentru a se pronunța o soluție unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiași proceduri de atribuire. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite, în parte, contestația formulată de Metroul SA, în calitate de lider al asocierii Metroul SA - Egis România SA – Egis Rail SA, în contradictoriu cu Sectorul 4 al Municipiului București, și anulează raportul procedurii de atribuire nr. P10.2/1358/25.08.2025, în partea ce privește oferta asocierii Metroul SA - Egis România SA – Egis Rail SA și asocierii Tecnic Consulting Engineering Romania SRL - TUMAȘ Turk Muhendislik, Mușavirlik ve Muteahhitlik A.Ș., procesele-verbale de evaluare subsecvente raportului procedurii, în partea ce privește cele două oferte, și comunicările privind rezultatul procedurii. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei asocierii Metroul SA - Egis România SA – Egis Rail SA și asocierii Tecnic Consulting Engineering Romania SRL - TUMAȘ Turk Muhendislik, Mușavirlik ve Muteahhitlik A.Ș., în termen de 25 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Rezultatul procedurii va fi transmis operatorilor economici implicați în termenul legal. În temeiul art. 26 alin. (6) din lege, respinge, ca inadmisibile, capetele de cerere privind declararea admisibilă a ofertei asocierii Metroul SA - Egis România SA – Egis Rail SA și inadmisibilă a ofertei asocierii Tecnic Consulting Engineering Romania SRL - TUMAȘ Turk Muhendislik, Mușavirlik ve Muteahhitlik A.Ș. Pagina 3 din 4

În temeiul art. 64 Cod procedură civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de Tecnic Consulting Engineering Romania SRL și o admite, în parte. În temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, respinge excepția inadmisibilității contestației formulate de Dohwa Engineering Co. Ltd. invocată de Metroul SA. În temeiul art. 26 alin. (6) din lege, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge, ca nefondată, contestația formulată de Dohwa Engineering Co. Ltd., în contradictoriu cu Sectorul 4 al Municipiului București. Respinge solicitarea Dohwa Engineering Co. Ltd. privind obligarea autorităţii contractante la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea cauzei. În temeiul art. 64 Cod procedură civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de Tecnic Consulting Engineering Romania SRL și o admite. În temeiul art. 64 Cod procedură civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de Metroul SA și o respinge. Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 4 din 4

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr....... Data:... Prin contestația înr...trată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr...., obiect al dosarului nr...., depusă de ... SA... -... –..., cu sediul în..., str.... nr...., sectorul..., înr...trată la R...trul Comerțului sub nr...., având CUI RO..., reprezentată legal prin director general ... și convențional de ..., cu sediul în..., str.... nr...., ap...., sectorul..., sediu ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură, privind procedura de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect Servicii de supervizare aferente obiectivului de investiții „Extinderea rețelei de metrou Magistrala 4 de metrou, secțiunea ...”, cod... Servicii de supraveghere a lucrărilor (Rev.2), de SECTORUL... AL ..., cu sediul în..., bd.... nr...., sector..., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat: anularea raportului procedurii nr.... și a comunicării privind rezultatul procedurii nr....... -... -...... - ..., ... A.Ș.; și, în consecință, reevaluarea ofertelor... -... -... și... - ..., ... A.Ș. și emiterea unui nou raport al procedurii. Prin cererea de intervenție înr...trată la Consiliu sub nr...., în cadrul dosarului nr......., în calitate... - ..., ... AŞ, cu sediul în..., str.... nr...., înr...trată la R...trul Comerțului sub nr...., având CUI..., reprezentată legal prin director general ... și convenţional prin C.I. ..., cu sediul în..., bd.... nr...., et...., ap...., sector..., sediu ales pentru comunicarea actelor de procedură, intervenienta a solicitat: admiterea în principiu a cererii de intervenţie voluntară accesorie formulată în sprijinul autorităţii contractante; respingerea oricărei cereri de studiere în mod integral şi neîngrădit a ofertei sale în procedura prevăzută de art.... din Legea nr. 98/2016; respingerea contestaţiei formulate de către ... SA ca fiind neîntemeiată şi, în consecinţă, menţinerea ca fiind legal şi temeinic, în tot, a raportului procedurii nr.... din... şi a tuturor actelor care au stat la baza acestuia. Prin contestația nr...., înr...trată la Consiliu sub nr...., obiect al dosarului nr...., depusă de ... CO. LTD., cu sediul în......, str...., Gangnam-gu nr...., ... Tower, înr...trată la Oficiul Naţional al R...trului Comerţului din Republica ... sub nr...., având CUI nr...., reprezentată Pagina 1 din 79

convenţional prin SCA ..., cu sediul în..., str.... nr...., Clădirea Globalworth Tower, etaj..., sector..., sediu ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură, contestatoarea a solicitat admiterea contestaţiei şi dispunerea luării măsurilor de remediere necesare în vederea restabilirii legalităţii, în sensul: anulării raportului procedurii, a comunicării

rezultatului

procedurii

şi

a

oricăror

acte subsecvente, incidente şi/sau conexe în ceea ce priveşte respingerea ofertei ...; dispunerii reevaluării acestei oferte, cu consecinţa constatării caracterului admisibil; stabilirii ofertei câştigătoare prin aplicarea criteriului de atribuire ofertelor rezultate ca fiind admisibile în urma reevaluării; obligării autorităţii contractante la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea cauzei. Prin cererea de intervenție înr...trată la Consiliu sub nr...., în cadrul dosarului nr...., ... SA, în calitate... –..., a solicitat respingerea, ca inadmisibilă....LTD., având în vedere calitatea contestatoarei de operator economic dintr-un stat terţ care nu beneficiază de căile de atac şi protecţiile conferite de dreptul european al achiziţiilor publice. Prin cererea de intervenție înr...trată la Consiliu sub nr...., în cadrul dosarului nr......., în calitate... - ..., ... AŞ, a solicitat: admiterea în principiu a cererii de intervenţie voluntară accesorie formulată în sprijinul autorităţii contractante; respingerea contestaţiei formulate de către ... CO.LTD ca fiind neîntemeiată şi, în consecinţă, menţinerea ca fiind legal şi temeinic, în tot, a raportului procedurii nr.... din... şi a tuturor actelor care au stat la baza acestuia. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. Conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, contestațiile care fac obiectul dosarelor nr.... și... /2025 au fost conexate, pentru a se pronunța o soluție unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiași proceduri de atribuire. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzelor conexate de față, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestațiile de față, prin care ... SA... -... –... critică rezultatul procedurii de atribuire. Dosarul nr....: Prin prima contestație formulată în cadrul procedurii, ... SA arată că a fost exclusă automat și fără o analiză de fond, oferta fiind eliminată pentru pretinse omisiuni în DUAE, fără..., contrar standardului de proporționalitate impus de CJUE. Susține, în esență, că excludere s-a realizat fără evaluarea fiabilității reale;... s-a aflat sau nu în situația de încălcare în mod grav a Pagina 2 din 79

unor obligații principale în cadrul unui contract de achiziții publice și a ignorat măsurile documentate de self-cleaning. ... a fost declarată câștigătoare, deși nu a dovedit îndeplinirea pragului minim de capacitate financiară: nu atinge pragul de 2... milioane lei. Terțul susținător ... a promis... fără acoperire documentară și fără a dovedi existența resurselor. Prețul aparent neobișnuit de scăzut nu a fost verificat: prețul ofertei câștigătoare reprezintă 74, 69% din valoarea estimată (<80%), iar autoritatea nu a solicitat clarificările obligatorii pentru a verifica sustenabilitatea prețului. Experiența similară nu a fost verificată corect: niciunul din cele două contracte furnizate de ... nu este eligibil. Primul contract (linia „Dudullu-Bostanci") vizează doar supervizarea unor lucrări conexe (clădiri, parcări, centre de control), nu și a lucrărilor de execuție a infrastructurii de metrou. Al doilea contract (linia „Gebze-Darica") nu este finalizat. Context procedural atipic și motivare lacunară: 5 din 6 oferte au fost respinse, iar raportul procedurii nu explică adecvat evaluarea ofertei câștigătoare—indicând un tratament inegal și o aplicare neuniformă a condițiilor. Propunerea tehnică a ... a primit punctajul maxim într-un mod netransparent, deși în cadrul unei proceduri similare pentru supervizarea ...ui din Cluj, derulată recent, experții propuși de ... au obținut punctajul minim, nu maxim. Cu privire la netemeinicia excluderii asocierii ... pentru pretinse omisiuni în DUAE, ... SA afirmă că și-a exercitat dreptul de apreciere subiectivă. DUAE reprezintă o „declarație pe propria răspundere" prin care operatorul economic confirmă sau infirmă dacă se află într-unul dintre cazurile de excludere prevăzute de lege. Sintagma „pe propria răspundere" nu are caracter „pur formal”, ci confirmă procesul subiectiv prin care operatorul economic filtrează faptele anterioare și apreciază dacă acestea sunt sau nu de natură să atragă excluderea. În esență, completarea DUAE implică o evaluare subiectivă realizată de ofertant asupra gravității și relevanței situațiilor pe care le declară, selectând acele situații cu adevărat grave, care pot pune sub semnul întrebării capacitatea de a executa viitorul contract atrăgând astfel aplicabilitatea art.... alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. ... SA a apreciat subiectiv și rezonabil că cele două certificate nu se încadrează în ipoteza art.... alin. (1) lit. g) pentru motivele pe care le detaliază în cuprinsul contestației. Încălcările ce au făcut obiectul dreptului de apreciere nu ating pragul de materialitate cerut de art.... alin. (1) lit. (h) din Legea nr. 98/2016. Norma se aplică numai dacă faptele îndeplinesc cumulativ criteriile de gravitate sau repetitivitate prevăzute de lit. g) din cadrul aceluiași articol, iar omisiunea din DUAE are scopul de a ascunde o abatere reală și semnificativă. Pagina 3 din 79

Autoritatea contractantă are posibilitatea de a consulta în SEAP orice informații legate de existența unor certificate constatatoare negative, așa cum s-a și întâmplat în cauză. Comisia de evaluare recunoaște caracterul lor public și reține că rolul lor este „de a oferi... informații cu privire la... îndeplinirea cerințelor de calificare în ceea ce privește situația lor personală". În aceste condiții, faptul că asocierea a bifat „NU" în DUAE și nu a atașat certificatele nu poate fi calificat drept o omisiune „efectivă" și cu atât mai puțin una "gravă" în sensul art.... alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016. Autoritatea a transformat lit. h) într-un instrument de excludere automată („ofertantul, deși știa că îi este opozabil documentul constatator negativ... a completat DUAE... bifând «NU»"), fără a efectua analiza efectivă a pretinsei încălcări omis a fi dezvăluite. Or jurisprudența invocată de autoritate infirmă o asemenea abordare. În cauza C-267/18 - Delta ACM, CJUE a statuat că excluderea, fie ea întemeiată pe lit. h), nu poate fi automată, ci trebuie precedată de analiza concretă a gravitații încălcării imputate, amploarea sancțiunii aplicate și, dacă e cazul, luarea măsurilor corective. Curtea a subliniat expres obligația autorității de a permite ofertantului să demonstreze fiabilitatea („self-cleaning"), în conformitate cu art. 57 alin. (6) din Directiva... /24. Prin urmare, decizia autorității de a exclude automat, fără a analiza încălcarea este disproporționată și contrară jurisprudenței pe care o citează: în loc să realizeze analiza de fond cerută de CJUE și să verifice dacă presupusele nereguli se califică drept „abateri grave" în sensul lit. g), aceasta a aplicat lit. h) în mod formal, fără a aprecia consecințele reale ale faptelor și fără a examina eventualele măsuri de remediere. ... SA susține că nu a săvârșit o încălcare gravă a obligațiilor contractuale asumate. În cazul dedus judecății... nici nu era semnificativă, nici de natură a produce vreun efect permanent. Acest aspect este, de altfel, și în mod relevant, confirmat chiar de beneficiarul serviciilor, și anume CNAIR, prin adresa nr.... din..., comunicată autorității contractante la solicitarea expresă a acesteia din urmă, din care redă. Mai mult... a oferit o analiză completă și detaliată, care a inclus: (i) cauzele și contextul presupuselor încălcări; (ii) componența asocierii și atribuțiile; (iii) sancțiunile aplicate și ponderea lor redusă; (iv) măsurile de remediere și efectele imediate; (v) explicația juridică a neincidenței lit. g) și, în consecință, a neincidenței lit. h) a art.... din Legea nr. 98/2016. ... a înlocuit orice îndoială rezonabilă demonstrând că nu se află într-un caz de excludere. Autoritatea contractantă a ignorat toate explicațiile, inclusiv pe cele ale beneficiarului CNAIR. Pagina 4 din 79

În continuare... nu a săvârșit o încălcare gravă a obligațiilor contractuale asumate, concluzia autorității contractante privind săvârșirea unei încălcări grave a obligațiilor contractuale de către... fiind neîntemeiată. Asocierea contestatoare susține că împrejurări relevante dovedesc că nu este în ipoteza unor încălcări grave ale obligațiilor... (lider), ... Poland Sp. z o.o. și JAF-Geotechnika Sp. z o.o. a fost determinată de întârzieri în realizarea studiilor geotehnice. Respectivele studii geotehnice au fost însă finalizate. Disputa declanșată prin reziliere a fost soluționată de părți prin mediere (fără litigiu efectiv). Autoritatea contractantă a acceptat documentația tehnică și a redus semnificativ penalitățile, care au fost plătite prin compensare. Așadar, nu suntem în ipoteza unei încălcări a obligațiilor contractuale, ci a unei dispute contractuale datorată întârzierilor, dispută care s-a soluționat totuși pe cale amiabilă, fără a se ajunge la litigiu efectiv. Potrivit jurisprudenței CJUE, abaterea gravă presupune... nu a fost în niciun caz vorba de intenție sau neglijență gravă. Așa cum s-a descris amănunțit în răspunsul la solicitarea de clarificări, cauzele principale ale întârzierilor au fost externe: deficiențe în furnizarea datelor de intrare de către operatorii de rețea și administratorii de infrastructură, dificultăți administrative pentru obținerea autorizațiilor, precum și modificări ulterioare impuse de autoritatea contractantă poloneză (CPK) asupra parametrilor de proiectare. Motivarea autorității contractante nu conține niciun fel de individualizare a asociatului responsabil. Aceasta nu putea să aplice măsura extremă a excluderii fără să fi concluzionat că deficiențele constatate ar... Din perspectiva credibilității unui operator economic, CJUE impune criteriul răspunderii individuale, excluzând ideea răspunderii solidare. Prin urmare, în lipsa unei culpe proprii dovedite... nu poate fi exclusă, nefiind întrunite condițiile prevăzute de art.... alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Rezilierea a fost contestată, disputa fiind soluționată prin mediere. Acordul de mediere a privit acceptarea documentației tehnice și reducerea semnificativă a penalităților... nu au fost emise sancțiuni și nici certificate constatatoare negative. Soluționarea amiabilă și acceptarea livrabilelor exclude caracterul de abatere gravă și arată, în concret, îndeplinirea unor măsuri de remediere efective. În Hotărârea din cauza C-267/18 Delta ACM, CJUE stabilește cu valoare de principiu că rezilierea nu este o sancțiune capitală, autoritatea fiind obligată „să lase posibilitatea acestui operator economic să prezinte măsurile corective pe care le-a adoptat ca urmare a rezilierii contractului de achiziții publice anterior." Pagina 5 din 79

... a adoptat un set amplu de măsuri de self-cleaning. A revizuit procedurile de selecție și evaluare a subcontractanților, a alocat clar responsabilitățile, a introdus reguli pentru tranziția persoanelor-cheie, a instituit analiza sistematică a completitudinii datelor de intrare, a adoptat un sistem de guvernanță internă cu instrumente de management, a organizat workshop-uri periodice și a impus indicatori de performanță (progres, interfețe închise, conformități rezolvate). Un set clar de măsuri corective adaptate evenimentului care a atras rezilierea dovedesc exact fiabilitatea operatorului, unul din cei mai mari și reputați... sunt conforme cu art. 171 din Legea nr. 98/2016 și cu jurisprudența CJUE și sunt suficiente pentru a neutraliza orice risc de nefiabilitate și pentru a preveni repetarea unor situații similare. În lipsa unei demonstrații contrare, care să explice de ce măsurile de autocorectare ar fi neconvingătoare sau de ce setul de măsuri de self- cleaning, ce au fost implementate și sunt operaționale, nu ar atesta credibilitatea/fiabilitatea operatorului economic, autoritatea contractantă nu putea lua măsura excluderii. Contestatoarea

susține

că excluderea

asocierii

este disproporționată. Considerentul 101 din Directiva nr. 24/... consacră principiul proporționalității în analiza motivelor facultative de excludere [atât de la lit. g), cât și lit. h)]. Autoritățile contractante sunt obligate să verifice dacă există măsuri mai puțin intruzive decât excluderea și să recurgă la aceasta doar ca ultimă soluție. ... nu justifică excluderea, deoarece situațiile reflectate în documentele constatatoare intermediare la care acesta nu a făcut referire expresă nu atingeau pragul de materialitate relevant. A califica drept omisiune nedeclararea unor situații consemnate prin documente constatatoare intermediare punctuale, care au fost remediate ulterior, astfel cum s-a atestat prin documentul constatator următor, încalcă atât principiul proporționalității, cât și exigența răspunderii individuale stabilite de CJUE. În egală măsură, excluderea ofertei asocierii ... pentru pretinsa încălcare gravă a obligațiilor contractuale de către... încalcă atât principiul proporționalității, cât și exigența determinării răspunderii individuale stabilite de CJUE. Obligațiile neexecutate imputate prin rezilierea avută în vedere de..., care oricum a luat măsuri corective și organizatorice specifice, prezentate în detaliu. Autoritatea contractantă nu a efectuat propria evaluare, ci a recurs la o excludere automată, contravenind exact Cauzei C-267/18 invocate în motivare chiar de aceasta. În aceste condiții, fără nicio tăgadă, aplicarea excluderii este disproporționată și nelegală. Astfel, menținerea asocierii ... în procedură este singura soluție conformă atât cu l...lația națională, cât și cu standardul ce rezultă din jurisprudența obligatorie a CJUE. Pagina 6 din 79

În ceea ce privește oferta câștigătoare, contestatoarea susține că oferta ... nu îndeplinește cerința capacității economice și financiare Documentația de atribuire a prevăzut în mod expres, în secțiunea criteriilor de calificare, obligația ofertanților de a demonstra o cifră de afaceri medie anuală pe ultimii 3 ani de minimum.... Această cerință are caracter obiectiv, fiind justificată de amploarea și complexitatea contractului. Membrii ... nu ating nici individual, nici cumulat pragul impus. Împreună, cei doi asociați declară doar..., cu circa 66, 5 milioane lei sub cerința minimă (respectiv ... Consulting:... și ... A.Ș.:... ). Pentru a demonstra îndeplinirea cerinței de calificare, ... a apelat la sprijinul unui terț susținător... („..."), fără vreo experiență relevantă în domeniu. ... a semnat un angajament ferm prin care promite să pună la dispoziția ... suma de... „în termen de maxim 5 zile de la momentul unei solicitări‟. Din informațiile depuse de ..., rezultă că terțului ... îi este imposibil să își respecte promisiunea de susținere financiară. ... a depus un singur extras de cont, ce arată un sold de... la..., adică mai puțin de 1% din suma promisă. Cifra de afaceri este un indicator contabil, care reflectă rulajul/vânzările, nu resursele financiare lichide, disponibile ce pot fi puse la dispoziția .... Cifra de afaceri nu se transformă, prin simpla declarație, într-o resursă transferabilă și accesibilă imediat. În realitate, ... ar putea pune la dispoziția ... cel mult excedentul de lichiditate, adică lichiditatea ce depășește necesarul propriu al .... Or, documentele depuse nu dovedesc un excedent de lichiditate de cel puțin 1... milioane lei, care ar putea fi mobilizat în 5 zile pentru susținerea .... În ultimii trei ani, ... nu a dispus niciodată de un excedent de lichiditate în sumă de 1... milioane lei. Conform „situației fluxurilor de trezorerie 2024", ... are rulaje lunare de 20-25 milioane lei, parte din ele angajate pentru rambursări de credite. Astfel, ... a dispus de un flux net de numerar de cel mult..., cu mult sub angajamentul asumat. Extrasul bancar care indică un sold de doar 1, 03 milioane lei conduce la aceeași concluzie. Nelegalitatea se datorează lipsei analizei efective. Procesele verbale de evaluare ilustrează lipsa oricărei forme de analiză a disponibilității reale a resurselor .... Autoritatea contractantă s-a rezumat la reproducerea angajamentului formal al acestuia, fără a verifica efectiv criteriul de calificare. În concluzie, oferta ... este inadmisibilă. Membrii săi nu dețin capacitatea financiară impusă, iar terțul susținător invocat nu oferă garanții reale de resurse. Orice altă soluție constituie o aplicare discreționară și arbitrară a criteriilor de calificare, contrară principiilor Pagina 7 din 79

legalității și proporționalității. ... nu îndeplinește cerința capacității financiare nici prin membrii săi, nici prin terțul susținător. De asemenea, susține că oferta ... are un preț aparent neobișnuit de scăzut În prezenta cauză, valoarea estimată a contractului stabilită este de..., iar ... a ofertat... (fără TVA), ceea ce reprezintă doar 74, 69% din valoarea estimată. Prin urmare, oferta ... se situează sub pragul de 80% prevăzut de l...lație. Autoritatea contractantă nu are o marjă de apreciere, ci este obligată să solicite clarificări verificabile și documentate ale prețului propus. Numai ulterior unei astfel de analize imperative, dacă justificările se dovedesc suficiente, oferta poate fi apreciată drept admisibilă. În cauză, deși raportul procedurii menționează, la pagina 46/49, că s-a verificat „asigurarea că prețul propus sau componente ale acestuia nu este/sunt neobișnuit de scăzut/scăzute în raport cu ce urmează a fi livrat/prestat/executat‟, totuși documentul nu indică existența vreunei solicitări de clarificări către .... În plus, raportul procedurii indică un singur proces-verbal de evaluare. Dacă ar fi fost solicitate clarificări, ar fi fost menționate cel puțin două procese-verbale distincte (primul în care se consemna transmiterea solicitării de clarificări și al doilea în care se analiza răspunsul la clarificări al ofertantului). Or, singurul document la care raportul procedurii face trimitere din perspectiva analizei propunerii financiare este PV nr...., înr...trat sub nr...., ceea ce confirmă faptul că nu s-au solicitat clarificări. Acceptarea unei oferte cu un preț de sub 75% din valoarea estimată, fără clarificări pertinente și documentate, riscă să conducă la o execuție contractuală deficitară sau chiar la bloc..., ceea ce contravine interesului public urmărit prin stabilirea pragului de 80% ca indicator de risc. Consecința este clară: achizitoarea a încălcat obligațiile legale și jurisprudența relevantă (națională și europeană) prin neaplicarea art. 210 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 și art. 136 alin. (4) din HG nr. 395/2016. Oferta ... trebuia supusă clarificărilor obligatorii și, în lipsa unor justificări temeinice și convingătoare, declarată inadmisibilă. Totodată, contestatoarea apreciază că oferta ... nu dovedește experiența similară. În dovedirea cerinței, ..., prin ..., a invocat două contracte externe: (i) primul contract vizează proiectul Gebze-Darica Metro Line din Kocaeli și are ca obiect „kontrolluk muhendislik ve mușavirlik hizmetleri", adică servicii de inginerie de control și consultanță - echivalent cu servicii de supraveghere tehnică/consultanță de inginerie; (ii) al doilea contract vizează liniile de sistem feroviar Dudullu- Bostanci și Umraniye-Atașehir-Goztepe din Istanbul și are ca obiect Pagina 8 din 79

„uygulamaya esas kesin proje hizmetleri", adică servicii de proiectare aferente proiectului tehnic final utilizat pentru execuția lucrărilor. Niciunul din cele două contracte nu este eligibil pentru demonstrarea experienței similare. În primul rând, contractul Gebze-Darica Metro Line din Kocaeli nu este eligibil, întrucât proiectul nu a fost încă recepționat. Potrivit informațiilor publice, finalizarea este preconizată pentru vara anului.... În al doilea rând, nici contractul Dudullu-Bostanci nu este eligibil, întrucât nu vizează serviciile de supervizare/consultanță avute în vedere în Fișa de date a achiziției. Astfel, documentele din Turcia depuse de ... arată că obiectul contractului „Dudullu-Bostanci" a vizat, în principal, supervizarea execuției unor clădiri administrative, parcări și centre de control, adică lucrări conexe, și nu supervizarea construirii infrastructurii feroviare propriu-zise. Astfel, și anunțul de participare din sistemul electronic de achiziții din Turcia (similar SEAP) indică ca obiect al contractului „consultanța pentru proiecte tehnice finale definitive necesare pentru execuția și implementarea liniilor Dudullu-Bostanci și Umraniye-Atașehir-Goztepe". Astfel, pe de o parte, mențiunea din titlul contractului indică obiectivul contractului ca fiind clădiri, parcări, centre de comandă, iar pe de altă parte, reiese că serviciile sunt acelea de consultanță nu asupra execuției lucrărilor de construire, ci asupra proiectului tehnic final care stă la baza execuției lucrărilor, așadar serviciile nu sunt cele de supervizare a unor lucrări de execuție a unor linii de metrou, ci sunt servicii de consultanță privind elaborarea unei documentații tehnice necesare pentru execuția lucrărilor unor construcții conexe, iar informațiile disponibile public nu fac decât să confirme această concluzie. Această diferență de obiect este esențială. Un ultim punct din contestație privește acordarea punctajului maxim pentru experții nominalizați de ... apreciată a fi nedovedită. Se susține că autoritatea contractantă a acordat punctaj maxim propunerii tehnice depuse de ..., inclusiv din perspectiva experienței experților nominalizați. În plus, a refuzat asocierii ... accesul la orice informații referitoare la experții propuși de ..., invocând declarația de confidențialitate. Or, este evident că numele experților și titlul contractelor similare invocate nu pot fi calificate drept secrete de afaceri, secrete comerciale sau informații protejate. De fapt, a restricționat nejustificat accesul, întrucât ... a declarat deja într-o procedură identică, derulată de municipiul..., experți ce nu au primit punctaj maxim. Cele două proceduri au mers relativ în paralel, în cursul anului 2024. Este rezonabil să se prezume că, într-un interval așa scurt, ... a indicat aceiași experți-cheie. În cadrul procedurii de la Cluj (supervizare proiect (consultanță) aferente obiectivului de investitii „Proiectare și execuție lucrări - etapa I Pagina 9 din 79

a sistemului de transport metropolitan rapid Cluj: Magistrala I de metrou și tren metropolitan, inclusiv legătura dintre acestea. Componenta 1. Magistrala I de metrou Cluj'), experții nominalizați de ... au primit punctaj minim. Motivul: contractele de experiență similară invocate nu erau eligibile, iar ceea ce a fost prezentat drept trei contracte distincte reprezenta, de fapt, supervizarea aceluiași proiect. Atât Consiliul, cât și Curtea de Apel Cluj au reținut că ... nu putea obține un punctaj triplu pentru același proiect și că lipsa dovezii privind caracterul distinct al contractelor invocate justifica depunctarea acesteia, cu consecința respingerii contestației .... În plus, nici contractele invocate pentru experiența similară a ofertantului (discutate anterior, respectiv Gebze-Darica și Dudullu- Bostanci) nu puteau fi avute în vedere de autoritatea contractantă pentru punctarea experienței experților-cheie, întrucât nu sunt eligibile, pentru motivele prezentate pe larg în secțiunea anterioară. În aceste condiții, se impune să se dispună, cel puțin, accesul asocierii ... la informațiile neconfidențiale (numele experților și contractele de experiență invocate) și să efectueze un control efectiv de legalitate asupra modului în care autoritatea contractantă a acordat punctajul maxim experților .... Motivarea integrală a contestației

se regăsește în fișierul: ”[CN107... 99/... 233] Contestatie 1_semnat.pdf”, postat de autoritate în SEAP la data de..., în cadrul documentelor asociate anunțului de participare CN1.... Prin adresa nr...., înr...trată la Consiliu sub nr...., Sectorul... transmite punctul său de vedere cu privire la contestația depusă de ... SA. Referitor la motivele de contestare privind reevaluarea ofertei ..., respectiv oferta ... nu îndeplinește cerința capacității economice și financiare, autoritatea contractantă arată că, potrivit informațiilor depuse la nivelul ofertei, informații centralizate în procesul-verbal de evaluare nr.... - P10.2/731/... - privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE, a documentelor care îl însoțesc și a răspunsurilor la solicitările de clarificări, operatorul economic a declarat ca îndeplinește cerința privind situația economică și financiară cifra de afaceri, astfel cum a fost solicitată, după cum urmează: I. Operatorul economic -... a declarat o cifră de afaceri de..., pentru anii de referință solicitați; II. Operatorul economic - Ofertant Asociat ... ... A.Ș a declarat o cifră de afaceri de..., pentru anii de referință solicitați; III. Operatorul economic -... a declarat o cifră de afaceri de lei... pentru anii de referință solicitați. Atașat ofertei, a depus Formularul nr.... Angajament ferm privind susținerea acordată ofertantului pentru îndeplinirea criteriului referitor la situația economică și financiară - art.... alin. (2) lit. a) din Legea nr. Pagina 10 din 79

98/2016, din care rezultă punerea la dispoziție a resurselor în mod necondiționat, în funcție de necesitățile care apar în timpul executării contractului. Terțul susținător declară că va răspunde în mod solidar cu ofertantul pentru executarea contractului și își asumă angajarea răspunderii sub condiția neîndeplinirii de obligațiilor de susținere asumate prin prezentul angajament. Terțul susținător își asumă că, în cazul care contractantul întâmpină dificultăți în derularea contractului de achiziție publică, se obligă să pună la dispoziția ofertantului devenit contractant capacitatea sa economică generală rezultată din cifra de afaceri în sumă de..., necesară pentru finalizarea completă, la timp, regulamentară și corectă a contractului care urmează a fi încheiat în conformitate cu prevederile acestuia. Este aberant să se aprecieze că terțul susținător poate transfera în mod literal cifra sa de afaceri (fiind un indicator financiar- contabil), în condițiile în care o astfel de verificare nu este efectuată ofertanților denaturând de la scopul cerinței. Terțul, în mod evident, își pune la dispoziție capacitatea sa economică generală (reprezentată prin cifra de afaceri). Au fost anexate în secțiunea documentelor transmise odată cu DUAE, în conformitate cu prevederile legale în domeniu, extrase din situațiile financiare din anii de referință care dovedesc realizarea cifrei de afaceri în cuantumul declarat. Din extrasul de cont PATRIA BANK rezultă un sold disponibil de 1....... Situația fluxurilor de trezorerie 2024 exprimă capacitatea entității de a genera numerar și echivalente de numerar — adică lichiditatea efectivă a firmei într-o perioadă. Soldul de numerar care rezultă din acest document este în cuantum de.... Au fost solicitate clarificări privind modalitatea în care aceste resurse vor fi transferate ofertantului deveni contractant, iar ofertantul a răspuns, menționând că reconfirmă cele asumate la nivelul angajamentului ferm de susținere și că acordarea sumelor necesare se va realiza prin perfectarea unor contracte de împrumut, conform art. 2158 Cod Civil și l...lației incidente în materie. Autoritatea contractantă enumeraă documentele depuse de ofertantul lider ... Consulting Engineering, ofertantul Asociat ... T...... consemnate sintetizat la nivelul procesului verbal nr.... – P10.2/13... /.... Cerință a fost declarată îndeplinită conform informațiilor din DUAE și a documentelor justificative prezentate prin cumulul nivelului cifrei de afaceri dovedite de cei doi operatori economici asociați cu cifra de afaceri a terțului susținător. Astfel, cerința solicitată este pe deplin îndeplinită. Achizitoarea consideră că asocierea contestatoare oferă Consiliului un raționament care, practic, aplicat propriei oferte, ar conduce către respingerea ofertei. Pagina 11 din 79

În esență, acesta critică faptul că autoritatea contractantă nu a respins oferta, deoarece terțul susținător nu a făcut dovada că are disponibilitatea indicatorului reprezentat de cifra de afaceri, raționament care, în mod cert, dacă s-ar aplica propriei oferte, ar duce la respingerea acesteia, sau că indicatorul de solvabilitate calculat de către acesta este sub un procent pe care îl consideră relevant, în condițiile în care, la nivelul documentației, nu există o astfel de cerință, care nici nu ar fi putut fi îndeplinită de un terț; autoritatea contractantă arată că nu a efectuat o astfel de verificare în raport de nicio ofertă. Terțul susținător nu participă în nume propriu la procedură, ci doar sprijină ofertantul în îndeplinirea cerințelor de calificare. Prin urmare, nu este justificat din punct de vedere legal sau logic ca un terț să fie supus unor condiții mai stricte decât cele aplicabile ofertantului, mai ales atunci când scopul evident este respingerea ofertei. Impunerea unor cerințe suplimentare sau mai restrictive terțului decât ofertantului echivalează cu o încălcare a principiului proporționalității și cu restrângerea nejustificată a concurenței. În ceea ce privește critica vizând ofertarea de către ... a unui preț aparent neobișnuit de scăzut, autoritatea contractantă arată că, În prezenta cauză, valoarea estimată a contractului stabilită de este de..., iar ... a ofertat... (fără TVA), ceea ce reprezintă doar 74, 69% din valoarea estimată. Autoritatea contractantă susține că a efectuat toate verificările necesare care s-au impus conform prevederilor legale în raport de oferta depusă de... - ... ... A.Ș. privind prețul aparent neobișnuit de scăzut. Modul de evaluare se regăsește reluat în procesul-verbal nr...., nr...., privind evaluarea propunerilor financiare, inclusiv verificarea conformității acestora cu propunerile tehnice și a răspunsurilor la solicitările de clarificări. În ceea ce privește experiența similară a asocierii câștigătoare, autoritatea contractantă susține că actele doveditoare ale experienței similare pe care autoritatea contractantă le-a avut în vedere sunt prezentate de la pag. 238 la pag.... 9. Operatorul economic a declarat experiența similară în cadrul a două contracte care se impun a fi evaluate raportat la minimul impus de cerință, nu la altele adăugate sau extinse: I. Achiziționarea serviciilor de supervizare a construcțiilor, de inginerie și de consultanță pentru lucrările de construcție și electromecanice ale ...ui Gebze Darica (Construction Supervision, Engineering and Consultancy Service Procurement) for Construction and Electromechanical Works of Gebze Darica Metro) Contract: 2018/... din... Tip servicii: supervizare/consultanță Tip contract supervizat: Proiectare și execuție lucrări Pagina 12 din 79

Tip infrastructură: metrou subteran Faza construcție: construcție nouă Beneficiari: Direcția Departamentului de Transport a Primăriei Municipiului Kocaeli - Direcția Generala a Sistemelor Feroviare La art. 6 al contractului nr.... 8/... din... este determinat obiectul acestuia: Lucrări De Supervizare a Lucrărilor De Construcții Și Electromecanice, Lucrări De Inginerie și Servicii de Consultanță și Achiziții Publice a ...ui Gebze - pag. 247. În Scrisoarea de referință a proiectului nr....99/... din..., emisă de Ministerul Transporturilor și Infrastructurii - Direcția Generală a Investițiilor în Infrastructură se precizează: Structurile artistice în care au fost prestate servicii de consultanță în domeniul de aplicare al proiectului sunt prezentate mai jos: Lungimea totală a tunelului, inclusiv linie/cale de rulare:..., 13 m Total stații: 11 stații Total structură de macaz: 2 bucăți Zona depozitului: 1 bucată Faptul că obiectivul de investiții nu a fost complet finalizat și dat în funcțiune, în condițiile în care este finalizat în proporție de 90%, fiind la etapa de teste, montare scări rulante, nu prezintă niciun fel de relevanță în economia cerinței, din moment ce nu a fost impusă o astfel de condiție, compararea experienței similare depuse de cei doi operatori economici reprezentând o conduită interzisă achizitoarei, nicidecum una la care ar fi putut să recurgă. II. Contract nr.... 5/... din..., având ca obiect supervizare/consultanță, controlarea și supravegherea construcției, servicii de inginerie și consultanță. Sunt redate informațiile din documentul emis de Primăria Municipiului Istanbul. Se adaugă faptul că, din scrisoarea de referință a proiectului, nr.... din..., rezultă: Structurile inginerești în care au fost prestate servicii de consultanță în domeniul de aplicare al proiectului sunt prezentate mai jos: Lungime cale de rulare fir dubiu: 14, 2 km (12, 8 km TBM + 1, 4 km NATM) Lungime tunel fir dublu: 14, 2 km (12, 8 km TBM + 1, 4 km NATM) Nr. stații metrou: 13 stații. Vizavi de acordarea punctajului maxim pentru experții nominalizați de ... menționează faptul că informațiile care susțin decizia comisiei de evaluare privind acordarea punctajului se regăsesc în detaliu în cuprinsul procesului-verbal procesului-verbal nr.... - PI0.2/....2025 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și, după caz, cu factorii de evaluare și a răspunsurilor la solicitările de clarificări. Astfel, pentru fiecare expert nominalizat de ofertant care a primit punctaj este detaliat numărul de contracte în care a participat pe poziția Pagina 13 din 79

care justifică acordarea punctajului, informații privind experiența acestor experți, documentul justificativ privind acordarea punctajului și corespondența cu paginile din ofertă Informațiile prezentate de ofertant pentru experții nominalizați pe pozițiile care constituie factori de evaluare dovedesc nu numai faptul că experții punctați îndeplinesc nivelul minim pentru a primi punctajul maxim, ci o experiență anterioară privind participarea în mai multe contracte decât nivelul reținut de documentația de atribuire pentru ca flecare expert să primească punctajul maxim. Punctează că justificarea deciziei în cuprinsul procesului verbal s-a efectuat prin prisma minimului considerat necesar de autoritatea contractantă raportat la propriile sale interpretări, nu la altele străine existând categorii de experți care au declarat o experiență extinsă față de minimum reținut pentru a justifica decizia. Sunt detaliate informațiile din cuprinsul Anexei nr.... la procesul- verbal PV 9, înr...trat sub nr.... pentru factorii de evaluare, cu referire la punctajul experților. Consideră că cerința adăugată de contestatoare pentru acordarea punctajului este inadecvată raportat la prevederile documentației, care nu impune faptul potrivit căruia: contractele trebuie să fi fost finalizate; trebuie să existe procese-verbale de recepţie finală; activitatea trebuie să fi fost desfăşurată pe întreaga durată a contractului. Formularea este clară: „Experienţă deţinută în cadrul unui contract care a avut ca obiect... " Aceasta se referă exclusiv la: Poziţia ocupată (inginer - R); Obiectul contractului (lucrări de metrou/tren, conform descrierii). Introducerea unui criteriu nescris (ex: contractul să fie finalizat) reprezintă o modificare nepermisă a cerinţei şi o încălcare a principiului securităţii juridice, al tratamentului egale şi al transparenţei. Criticile contestatoarei nesocotesc și o serie de clarificări aduse documentaţiei de atribuire, publicate anterior datei limită, din răspunsul consolidat, respectiv întrebările nr................................ În cea de-a doua parte a punctului de vedere sunt aduse argumente vizavi de netemeinicia excluderii asocierii .... Autoritatea contractantă

arată

că,

întrucât

autoritatea contractantă a identificat că există documente nedeclarate în DUAE https:

//www.e-licitatie.ro/pub/ack-docs -...

Sunt

redate întrebarea și răspunsul primit din partea ofertantului. Consideră că sancțiunea excluderii ca urmare a unor situații de executare neconformă a unui contract anterior intervine automat atunci când ofertantul încearcă să se eschiveze sau să omită informarea autorității transparent. Pagina 14 din 79

Ofertantul, deși știa că îi este opozabil documentul constatator negativ identificat de autoritatea contractantă, a completat DUAE, Partea a III-a, motive de excludere, pct C, Motive legate de insolvență, conflict de interese sau abateri profesionale bifând „NU‟. Existența unui certificat constatator postat în SEAP susține incorectitudinea informațiilor prezentate de ofertant. Nu a existat niciun motiv care să justifice atitudinea ofertantului, reflectată în modul de completare a DUAE. În cazul în care ar fi procedat corect, ar fi completat corespunzător DUAE, bifând "DA" se face vinovat de abatere profesională gravă, formularul DUAE ar fi deschis o nouă rubrică în care ofertantul avea posibilitatea să-și prezinte motivele și să combată datele înscrise în certificatele constatatoare postate în SEAP. De asemenea, arată că, având... la nivelul DUAE privind rezilierea unui contract din Polonia, au fost solicitate clarificări constând în detalierea de informații. Răspunsul ofertantului, pe care îl redă, a fost considerat neconcludent având în vedere următoarele: În cazul contractului menționat se constată că este îndeplinită teza a doua a art.... alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 prin rezilierea contractului, iar ofertantul nu dovedește că sarcinile neîndeplinite din cadrul contractului în cauza au fost exclusiv în sarcina asociatului ... Poland sp.z.o.o., fiind o răspundere solidară în cadrul asocierii. Astfel, având în vedere că neîndeplinirea obligațiilor contractuale au condus la încetarea contractului este clar că suntem sub incidența unor abateri grave, motiv pentru care se constată ca sunt îndeplinite cumulativ ambele teze ale art.... alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016... încadrând-se în prevederile art.... alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Totodată, în ceea ce privește măsurile de conformare/autocorectare, ofertantul

s-a

limitat

la

a

menționa

îmbunătățirea selecției subcontractanților și revizuirea procedurilor de gestionare și evaluare a subcontractanților (actualizată în mai... ), îmbunătățirea controlului și supravegherea subcontractanților prin alocarea precisă a responsabilităților

între

membrii

principali

ai

echipei, controlul/supravegherea mai atentă a îndeplinirii sarcinilor subcontractate de către colaboratorii responsabili cu gestionarea proiectului în cadrul echipei antreprenorului, emiterea și implementarea de dispoziții specifice pentru a permite o mai bună gestionare și organizare în cazul unei schimbări a persoanelor-cheie din punctul de vedere al implementării proiectului, fără a prezenta în mod concret aceste proceduri și modalități. Pentru aceste considerente, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației. Prin adresele înr...trate la Consiliu sub nr.... și 68557/..., autoritatea contractantă a transmis, pe suport electronic, dosarul achiziției și documentele necesare soluționării contestațiilor. Pagina 15 din 79

Prin cererea de intervenție înr...trată la Consiliu sub nr...., în cadrul dosarului nr......., în calitate... - ..., ... AŞ, a solicitat cele menționate în partea introductivă a deciziei. De asemenea, solicită respingerea oricărei cereri din partea contestatoarei prin care se solicită acordarea a unui acces neîngrădit la oferta sa în procedura prevăzută de art.... din Legea nr. 101/2016. Arată că societatea contestatoare a studiat deja actele administrative întocmite de autoritatea contractantă cu privire la evaluarea ofertelor în procedura prevăzută de art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, fiind astfel consultate procesele-verbale intermediare şi finale de evaluare, inclusiv documentele justificative depuse în dovedirea experienţei similare şi cerinţelor de calificare. În acest sens... nu a formulat nicio contestaţie împotriva actului administrativ prin care autoritatea contractantă i-ar fi restricţionat în mod nejustificat accesul la oferta câștigătoare, fiind astfel imposibilă studierea acesteia în procedura prevăzută de art.... din Legea nr. 101/2016. ... ca fiind neîntemeiată în ceea ce priveşte modalitatea de evaluare a ofertei acestora. Consideră că decizia... este proporţională cu scopul urmărit, cu dezideratele Directivei 24/... şi...... Conform situaţiei de fapt existente se observă că ... a ascuns cele doua certificate intermediare prin care se atesta fără echivoc ca: (1) au existat încălcări repetate ale contractului de supervizare, (2) au existat daune -penalităţi in suma de..., pe care operatorul ... le-a recunoscut și le-a plătit, asumându-și astfel neechivoc fapta culpabilă și consecinţele ei. Ofertantul a încercat să minimalizeze consecinţele acestor fapte și, prin ascunderea lor, a încercat sa inducă în eroare entitatea contractanta, conştient fiind că o eventuală analiză de către comisia de evaluare a acestor fapte ar fi putut conduce la o excludere pentru comiterea unor abateri repetate care au produs daune. ... a omis în mod intenţionat comunicarea documentelor constatatoare intermediare negative în DUAE pentru a nu putea fi evaluate sub aspectul incidenţei cazului de excludere reglementat de art.... alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, intenţie inclusiv confirmată prin intermediul contestaţiei. Pe de altă parte, documentele constatatoare care atestă neîndeplinirea obligaţiilor contractuale în termen de către..., precum şi existenţa unor daune interese în cuantum de... (... /... ), au fost emise anterior termenului de depunere al ofertei în prezenta procedură CN107... 99 din... în data de.... Astfel, ... S.A. nu a dovedit nicio cauză de imposibilitate obiectivă privind menţionarea celor două documente constatatoare negative în DUAE la data de..., întrucât acestea au fost emise anterior, nu au fost anulate şi sunt publicate în SEAP, fiind evident că obligaţia de sinceritate Pagina 16 din 79

incuba acestora să le menţioneze, indiferent de rezultatul evaluării incidenţei unui motiv de excludere. Solicită să se constate că autoritatea contractantă a decis în mod întemeiat respingerea ofertei contestatoarei ca inacceptabilă.... îndeplineşte condiţiile de excludere reglementate de art.... alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Din analiza efectuată în mod întemeiat de autoritatea contractantă, rezultă în mod indubitabil existenţa unui caz de excludere determinat de rezilierea unui... şi plata unor daune-interese... nu a dovedit implementarea măsurilor de self-cleaning invocate, astfel încât autoritatea contractantă în baza dreptului de apreciere a considerat că nu este dovedită credibilitatea operatorului economic pentru contractul ce se doreşte a fi atribuit. În ceea ce privește modul de evaluare a ofertei sale, societatea intervenientă prezintă, pe larg, modul de îndeplinire a cerințelor privind cifra de afaceri și experiența similară. Referitor la prețul aparent neobișnuit de scăzu ofertat, arată că i s- au solicitat clarificări de către autoritatea contractantă, prin răspunsul său furnizând informații și documente care justifică prețul ofertat. În privința experților nominalizați, arată că sunt formulate critici generale de către contestatoare, nefiind posibil un control de legalitate și temeinicie în aceste condiții. Prin adresa înr...trată la Consiliu sub nr....... a transmis cerere de acces la dosarul achiziției publice în dosarul nr..... Prin adresa înr...trată la Consiliu sub nr...., ... SA... –... –..., a depus concluzii scrise, în urma studierii dosarului la sediul Consiliului. Consiliul a solicitat autorității contractante, prin adresa nr....... /..., punctul de vedere asupra concluziilor scrise și a notelor scrise transmise de societățile contestatoare. Intervenienta transmite, prin adresa înr...trată la Consiliu sub nr...., concluzii scrise, prin care invocă excepția inadmisibilității noului motiv de contestare comunicat de către ... SA prin concluziile scrise și cu adresa înr...trată la Consiliu sub nr...., sinteză a concluziilor scrise. Cu adresa înr...trată la Consiliu sub nr...., Sectorul... a răspuns concluziilor scrise. Cu adresa înr...trată la Consiliu sub nr...., ... SA a depus supliment la concluziile scrise și cu adresa înr...trată la Consiliu sub nr.... răspuns față de excepția lipsei de interes invocată de autoritatea contractantă. Prin cea de-a doua contestație formulată în cadrul procedurii, obiect al dosarului nr........LTD precizează că, acţionând în mod transparent, pentru scopul asigurării unei informări complete a comisiei de evaluare, a ataşat DUAE o prezentare a anumitor situaţii apărute în cazul unor contracte derulate în trecut în .... A prezentat, pe lângă împrejurările şi circumstanţele relevante, motivele concrete prin prisma Pagina 17 din 79

cărora nu se poate considera că ar fi întrunite cerinţele prevăzute de lege pentru incidenţa vreunui caz de excludere. Comisia de evaluare a transmis solicitarea de clarificări nr...., prin care a cerut lămuriri suplimentare în privinţa a 4 dintre cele 7 situaţii contractuale prezentate (în concret, s-au solicitat clarificări pentru proiect ..., proiectul Sullana, proiectul Lima, respectiv proiectul Ayacucho din Informarea ...). Prin răspunsul de clarificare din data de... a transmis informaţiile solicitate. Ulterior, prin adresa nr...., autoritatea contractantă a solicitat prezentarea documentelor relevante care să ateste, în conformitate cu art. 171 alin. (1) din Legea 98/2016, că măsurile de remediere luate de ... sunt suficiente. Pe lângă faptul că, încă o dată, a precizat că nu sunt îndeplinite condiţiile reţinerii vreunui caz de excludere, fiind reiterate principalele argumente în acest sens, a prezentat măsurile luate pentru identificarea cauzelor deficienţelor, respectiv a remediilor necesare înlăturării acestora şi evitării unor situaţii similare în viitor. Raportul de audit efectuat în acest sens a fost transmis autorităţii contractante în anexa 1 la clarificarea fiabilităţii. În concret, în condiţiile în care ... ... a fost supusă unor penalizări pentru absenţa anumitor persoane de pe şantier, cauzată de exercitarea unor drepturi la zile libere de către angajaţi, au fost luate măsuri legale sub forma modificării contractelor de muncă şi adaptării acestora la nevoile concrete rezultate din cerinţele contractului și specificul ...an privind timpul de lucru. Noul model al contractului de muncă şi o listă a diferenţelor dintre acesta şi cel anterior au fost transmise în anexele clarificării fiabilităţii. Acţiunile întreprinse s-au dovedit, fără îndoială, eficiente, întrucât ... ... nu a mai fost supusă niciunei penalizări din acest motiv în aceste contracte începând din.... Cu toate că ... a luat măsuri specifice tehnice, organizatorice şi de personal care vor preveni situaţii precum cele care au apărut în timpul implementării proiectelor din ..., care şi-au dovedit eficacitatea în concret, în data de... autoritatea contractantă i-a transmis raportul procedurii şi comunicarea rezultatului procedurii prin care a fost informată că oferta a fost respinsă ca urmare a reţinerii cazului de excludere prevăzut de art.... alin. (1) lit. g) din Legea 98/2016. Redă cele reclamate de autoritatea contractantă și susține că respingerea din procedură reprezintă un exces de putere, fiind rezultatul unei aprecieri discreţionare. Arată că evaluarea comisiei a fost pur formală, nefiind luate în considerare toate elementele pertinente evaluării, atât situaţiilor contractuale prezentate, cât şi naturii şi efectelor măsurilor de autocorectare aplicate. Pagina 18 din 79

Nu în ultimul rând, deciziile luate sunt contrare principiului încrederii legitime a operatorilor economici şi principiului proporţionalităţii, prin încălcarea limitei rezonabile între măsurile luate şi scopul urmărit, materializată prin eliminarea arbitrară a unei oferte extrem de avantajoase din licitaţie şi restrângerea cadrului concurenţial care, în final, a ajuns să se limiteze la o singură ofertă. Motivarea respingerii este formală şi expeditivă. Deşi laborioasă ca volum, motivarea deciziei comisiei de evaluare este doar formală, prin prezentarea unor temeiuri generale şi a unor împrejurări ce se dovedesc a fi analizate, de fapt, doar în mod superficial şi expeditiv. Mai mult, în privinţa stabilirii caracterului insuficient al măsurilor de remediere, motivul invocat (lipsa dovedirii capacităţii de mobilizare personal şi resurse în cadrul contractelor la distanţă) nu are nicio legătură cu măsurile de autocorectare prezentate (din analiza cărora reiese exact contrariul). Motivul nu are nicio legătură nici cu prevederile legale a căror aplicare o reclamă autoritatea, art. 171 alin. (1) referindu- se exclusiv la măsurile de remediere a cauzelor deficienţelor anterioare, nu la alte aspecte, motivarea apărând, astfel, nu ca expresia aplicării acestor prevederi, ci doar a dorinţei achizitoarei de a respinge cu orice preţ oferta .... Este redat cadrul legal aplicabil și modul de interpretare a acestuia, apreciindu-se că, raportat la considerentele expuse, rezultă din start că, faţă de natura juridică a cerinţelor legale ce trebuie întrunite, situaţiile contractuale constând în diverse penalizări minore aplicate în cadrul proiectelor ..., Sullana, Lima şi Ayacucho nu prezintă vreo relevantă pentru incidenţa cazului de excludere. R Relevante în sensul acesta sunt următoarele considerente: a) penalizările contractuale nu sunt cu privire la obligaţii principale: aspect ce rezultă cel mai elocvent din: (a.28.37.a.i) natura abaterilor contractuale (caracterul lor accesoriu fată de obligaţiile principale, nici mobilizarea/prezenţa întregului personal pe şantier, nici transmiterea unor cereri sau rapoarte nu reprezintă, în esenţă, obligaţii principale, ci obligaţii suport ale celor principale, vizând conduita contractantului pe parcursul derulării contractului); (a.28.37.a.ii) natura sancţiunii contractuale aplicate în consecinţă (penalitatea contractuală singulară (unică) / amendă contractuală, nu rezilierea sau alte măsuri drastice comparabile care, la fel ca în cazul oricăror alte contracte, nu sunt prevăzute ca fiind aplicabile pentru asemenea deficienţe contractuale); a.28.37.a.ii.b) deficientele nu au dus la sancţiuni contractuale drastice (aplicarea unor amenzi contractuale nu reprezintă vreo sancţiune drastică de natura celor vizate de legiuitor); a.28.37.a.ii.c) valoarea penalităţilor a fost extrem de redusă (în niciun caz, acestea nu au depăşit câteva procente din valoarea Pagina 19 din 79

activităţilor contractuale atribuibile către ... ..., contractele fiind, de altfel, implementate în consorţiu); d) deficiențele au fost de natură temporară, incidentală si au fost rezolvate definitiv ca urmare a acţiunilor întreprinse de ..., acestea neavând repercusiuni concrete în atingerea obiectivelor contractuale urmărite de beneficiarii din .... e) sunt prezentate punctual situațiile din proiectele în referință. Susține, în continuare, că situaţii de natura celor prezentate mai sus au fost deja analizate în practica judiciară, fiind stabilit că nu atrag incidenţa cazului de excludere, cât şi că penalizările de acest fel nu constituie daune-interese. Situaţia nemobilizării personalului contractantului, respectiv cea a întârzierilor în predarea/completarea anumitor documente aferente execuţiei contractuale, au fost deja analizate la nivel jurisprudenţial (decizia Consiliului nr.... ). Nici situaţia penalităţii suplimentare aplicate în proiectul ... nu este în măsură să atragă incidenţa excluderii, cu atât mai mult cu cât aceasta a avut loc cu mai mult de 3 ani în urmă, comisia a preluat automat susţinerile entităţii din ..., fără a mai efectua propriile verificări. Singura situaţie contractuală care prezintă elemente suplimentare (dar nici acestea suficiente pentru reţinerea cazului de excludere) şi necesită o atenţie mai mare este cea referitoare la rezilierea contractului din proiectul ... şi disputa existentă cu entitatea contractantă din ..., generată în scop de represalii, ca urmare a rezilierii contractului de către ... .... Evenimentele la care s-a raportat entitatea contractantă au avut loc în iulie și august 2022. Împotriva aplicării abuzive a acestei penalităţi, ... ... a formulat acţiune în arbitraj solicitând, printre altele, anularea ca nelegală a măsurii aplicate. De asemenea, a fost contestată consecinţa rezilierii contractuale aplicate de entitatea contractantă ca efect al penalizării, fiind considerată ca fiind vădit nelegală şi neîntemeiată şi, oricum, ineficientă, în condiţiile care contractul fusese deja reziliat de ... .... Indiferent de natura lor, pentru evenimente petrecute în iulie şi august 2022, precum încălcările contractuale pretinse de entitatea din ... pentru aplicarea penalităţii de 10%, nu se mai aplică situaţiile de excludere, expirând perioada limită de 3 ani. În subsidiar, decizia comisiei este contrară legii şi din perspectiva faptului că, în timp ce situaţia contractuală este incertă şi contestată, sub rezerva clarificării de către tribunalul de arbitraj competent, comisia a preferat să ia în considerare doar o parte din elementele relevante (în mod subiectiv, doar cele pretinse de entitatea publică din ...). Nu poate fi ignorată nici împrejurarea că acuzaţiile au părut, mai degrabă, ca fiind create pro causa doar pentru a fi folosite ca bază artificială pentru a permite entităţii contractante să impună penalităţi Pagina 20 din 79

suplimentare şi să rezilieze contractul în mod abuziv (oricum, fără efecte juridice în condiţiile în care contractul a fost deja reziliat de ... ...). Relevante în această privinţă sunt şi cele reţinute de CJUE în Cauza C-66/22/.... Apreciază că, în mod nelegal, au fost evaluate măsurile de autocorectare. Comisia ajunge la concluzia absurdă că ... ar prezenta în mod general o "incapacitate de a derula contracte la distanţă", cu toate că nu prezintă niciun argument şi nicio probă în susţinerea afirmaţiei. Susține că evaluarea măsurilor se efectuează prin raportare la motivele concrete reţinute în vederea excluderii, nu prin raportare la alte aspecte. Motivul comisiei este, în primul rând, reţinut în mod nelegal în condiţiile în care art. 171 alin. (1) din Legea 98/2016 se referă la măsurile de autocorectare luate prin raportare la motivele de excludere (în concret, remedierea deficienţelor contractuale din ...). În cazul concret, ... nu avea de ce să prezinte măsuri luate cu privire la jurisdicţia din România, neexistând în trecut deficienţe contractuale în această jurisdicţie. Nici l...laţia naţională şi nici cea europeană nu impun prezentarea luării unor măsuri de remediere cu privire la alte jurisdicţii, decât cea în care au fost constatate deficienţele contractuale. În orice caz, măsurile de autocorectare luate, astfel cum au fost prezentate prin clarificarea fiabilităţii, sunt aplicabile în mod general, cu privire la toate activităţile contractuale ... atât în ..., cât şi în orice alte jurisdicţii, astfel cum reiese şi din răspunsurile de clarificare ale Subscrisei. Respingerea măsurilor este, astfel, motivată prin referire la un aspect care nu a fost niciodată verificat de comisie. Dovedirea capacităţii de a mobiliza personal sau resurse specifice în România, pretinsă doar contestatoarei, încalcă principiul tratamentului egal, conducând la o favorizare a operatorilor din România, contrară dreptului european Prin solicitarea de clarificare P10.2/424/..., autoritatea contractantă nu a cerut prezentarea dovezilor privind capacitatea operatorului de a mobiliza personal sau resurse specifice în România. Această capacitate nu a făcut obiect verificărilor comisiei de evaluare. De altfel, demonstrarea capacităţii de mobilizare personal şi resurse în România reprezintă o cerinţă referitoare la capacitatea ofertantului care nu a fost niciodată impusă prin documentaţia de atribuire. Rezultă că această cerinţă îi este impusă doar contestatoarei, nu şi celorlalţi ofertanţi, din moment ce aceasta este eliminată din procedură pentru că nu a demonstrat capacitatea de mobilizare personal si resurse în România. Pagina 21 din 79

De altfel, în situaţia în care comisia de evaluare, acţionând în deplină conformitate cu prevederile legale şi cu o bună diligenţă în exercitarea atribuţiilor aferente procesului de evaluare, i-ar fi transmis solicitări de clarificare, ar fi putut pune la dispoziţie documentele care probează capacitatea de a mobiliza personal sau resurse specifice în România, descrise în mod sintetic şi în Nota explicativă a resurselor şi capacităţii ... în România. Mai mult decât atât, arată că deţine certificarea privind agrementele tehnice feroviare emisă de Autoritatea Feroviară Română - AFER, prin care se atestă faptul că serviciul furnizat îndeplineşte condiţiile pentru utilizare în domeniul transportului feroviar, aflându-ne astfel în prezenţa unor resurse (echipamente, materiale etc.) care respectă cerinţe tehnice şi de siguranţă. Comisia de evaluare a deviat de la obligaţiile legale, alegând în cazul ofertei ... aplicarea unor exigenţe absurde. În realitate, comisia de evaluare este în măsură să excludă un ofertant doar dacă, pe de o parte, poate proba întrunirea tuturor cerinţelor prevăzute de legiuitor pentru reţinerea cazului de excludere, iar, pe de altă parte, faptul ca măsurile de remediere/autocorectare luate nu ar fi suficiente. În ambele privinţe, evaluările trebuie să fie efective, cu luarea în considerare a tuturor elementelor pertinente, iar deciziile justificate în mod corespunzător prin raportare la elemente obiective (nu doar la aprecierile comisiei de evaluare), respectiv motivate în mod adecvat. Or, în cauza dedusă judecăţii, reiese că în cazul ofertei contestatoarei, pe baza unui raţionament oricum defectuos, comisia de evaluare a întreprins o verificare formală, în mare parte vădit subiectivă, ajungând ca, în final, deciziile luate să fie motivate doar prin raportare la propriile aprecieri ale membrilor comisiei. Respingerea apare ca fiind vădit abuzivă, în condiţiile în care nimic din măsurile prezentate nu indicau că, după implementarea acestora, ar mai fi existat deficienţe de aceeaşi natură. În privinţa tuturor situaţiilor contractuale a fost demonstrat că, ulterior luării măsurilor concrete, nu au mai fost aplicate penalizări pentru situaţii similare. Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă nu a avut niciun element pertinent din care să rezulte ineficiența măsurilor luate, dar, cu toate acestea, a concluzionat că "nu rezultă cu claritate că măsurile corective pot fi adaptate şi aplicate eficient". Comisia nu putea ignora măsurile prezentate, cu atât mai mult cu cât acestea sunt similare exemplelor prezentate prin art. 171 alin. (3) din Legea 98/2016. Măsurile luate în urma auditului implementat sunt exact dintre cele la care face referire legiuitorul. Sunt enumerate respectivele măsuri. Pagina 22 din 79

De asemenea, arată că a achitat integral toate sumele rezultate prin aplicarea penalizărilor contractuale, colaborând în acest sens pe deplin cu entităţile contractante. Jurisprudenţa (atât naţională, cât şi europeană) este unitară în sensul că deciziile cu privire la evaluarea măsurilor de autocorectare sunt nelegale în măsura în care sunt abuzive şi contrare principiului proporţionalităţii Consideră că, din motivarea comisiei, nu se pot desprinde niciun fel de argumente pentru care aceasta a apreciat că măsurile luate de ... nu au fost suficiente pentru remedierea corespunzătoare și deplină a cauzelor care au dus la apariţia deficientelor. Răspunsul de clarificare referitor la măsurile de autocorectare a fost concludent. Sancţiunea prevăzută de art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 nici nu este aplicabilă în astfel de cazuri, decât în măsura în care ofertantul nu răspunde deloc Potrivit menţiunilor din actele autorităţii contractante, reiese că aceasta a considerat răspunsurile de clarificare referitoare la prezentarea măsurilor de autocorectare ca fiind neconcludente. Lăsând la o parte faptul că autoritatea a confundat sancţiunea (neconformitate cu inacceptabilitate), răspunsurile de clarificare nu pot fi considerate neconcludente în condiţiile în care pe baza acestora (şi din analiza acestora) nu se poate stabili nici că nu s-a răspuns solicitării şi nici că nu au fost prezentat clarificări necesare referitoare la chestiunea pusă în discuţie, acestea fiind ipotezele în care răspunsurile pot fi considerate neconcludente, iar oferta inacceptabilă. În realitate, în speţă nu este vorba de răspunsuri neconcludente, ci de interpretarea informaţiilor furnizate de ofertant, interpretare pe care comisia o rezumă la un exerciţiu formal prin prisma căruia ajunge la concluzia că ... nu ar fi demonstrat capacitatea de mobilizare personal şi resurse în România. Faptul că interpretarea comisiei (în măsura în care aceasta există) este diferită faţă de interpretarea contestatoarei nu înseamnă că răspunsurile celei din urmă ar fi neconcludente. Solicită accesul la dosarul cauzei, rezervându-și dreptul de a completa argumentele formulate prin depunerea unor concluzii scrise. Solicită obligarea autorității contractante la plata în întregime a cheltuielilor ocazionate de soluționarea contestației. Motivarea integrală a contestației se regăsește în fișierul: ”[CN107... 99/... 234] Contestatie 2_semnat.rar.p7s”, postat de autoritate în SEAP la data de..., în cadrul documentelor asociate anunțului de participare CN1.... Prin adresa înr...trată la Consiliu sub nr...., Sectorul... transmite punctul său de vedere față de contestația formulată de..., prin care solicită respingerea pe fond a contestaţiei şi, pe cale de consecinţă, să se Pagina 23 din 79

pronunţe o decizie prin care Consiliul să permită încheierea contractului de achiziţie publică în vederea atingerii beneficiilor anticipate. Achizitoarea precizează că o analiză în ansamblu a operatorului economic prin raportare la actele şi faptele generate de derularea contractelor din diverse jurisdicţii, relevă pe deplin faptul potrivit căruia este un operator care generează multiple probleme în derularea contractelor, iar în prezenta cauză, în locul unei atitudini normale, asumate care echivalează cu atitudinea unui operator responsabil, fie minimizează aceste probleme, fie le ascunde sau manipulează, eşuând complet în a stabili o relaţie de încredere cu autoritatea contractantă, în condiţiile în care contractele derulate de acesta generează constant rezilieri de contracte. Contestatoarea nu a completat DUAE în acord cu scopul acestuia, prezentând informaţii în afara conţinutului relevant al acestuia, deşi era obligat să respecte cerinţele autoritătii care impun reguli unitare pentru toţi participanţii la procedură. Cu toate acestea, prezentarea informaţiilor în afara documentului DUAE nu au împiedicat autoritatea contractantă să evalueze situaţia sa din perspectiva motivelor prezentate, acesta fiind considerentul pentru care autoritatea nu a reţinut pentru excluderea din procedură şi art. 164 lit. h), evitând să se supună acuzelor de formalism excesiv. Oferta depusă de ... a fost exclusă din procedura de atribuire, întrucât autoritatea contractantă, în urma verificării îndeplinirii condiţiilor impuse de lege, a constatat că acesta se află sub incidenţă situaţiei de excludere prevăzută de art.... alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Oferta ... a fost declarată şi neconformă, întrucât ofertantul a răspuns neconcludent la solicitarea adresată punctual, constând în prezentarea de documente relevante, în conformitate cu art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, prin care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. În faza incipientă a etapei de verificare a informaţiilor din DUAE, contestatoarea, prin oferta depusă în procedura de atribuire a menţionat la nivelul DUAE prezentat „NU" acolo unde autoritatea contractantă a solicitat informaţii legate de motive de excludere referitoare la procedura de insolvenţă, conflicte de interese sau abateri profesionale, deşi la momentul prezentării existau temeiuri suficiente privind completarea acestei informaţii la nivelul DUAE cu opţiunea „DA‟. O privire mai atentă a situaţiei operatorului economic, generată de modul în care acesta înţelege să formuleze acuze total nefondate autorităţii contractante, relevă o situaţe mult mai complicată a acestuia, care cel puţin ar fi trebuit adusă la cunoştinţa autorităţii contractante spre a fi evaluată, obligaţia de sinceritate nefiind incidentă doar la momentul DUAE, ci menţinându-se pe tot parcursul derulării procedurii. Pagina 24 din 79

În baza rezoluţiei nr.... din..., emisă de Tribunal de Contrataciones del Estado, a fost deschisă o procedură administrativă de sancţionare împotriva companiei ... CO. LTD. ... BRANCH, pentru presupusa responsabilitate de a fi prezentat, ca parte a ofertei sale, documente false sau cu informaţii inexacte, în cadrul procedurii de selecţie, convocată de Guvernul Regional .... Rezoluţia... -TCE-S1 (...) confirmă în întregime sancţiunea anterioară. Conform documentaţiei obţinute, Prima Cameră a Curţii de Achiziţii de Stat a sancţionat ... CO. LTD. Sucursala ... (prin Rezoluţia nr.... ) prin descalificarea acesteia pentru perioada... -16 octombrie..., pentru depunerea de documente false către Guvernul Regional .... Pe..., ... CO. LTD., potrivit datelor publice, în perioada incidentă interzicerii de a participa la proceduri de achiziţie publică, a obţinut contractul pentru „Supervizarea lucrărilor restante: îmbunătăţirea şi extinderea serviciilor de salubrizare şi consolidarea instituţională a EMAPA Pasco, componenta II". Imposibilitatea iniţială de a contracta cu statul ...an era până în octombrie..., însă sancţiunea respectivă a fost suspendată printr-o măsură precautională inclusă în rezoluţia nr. 02 din... (closar nr.... ), emisă de magistraţii Camerei a Treia Specializată de Contencios Administrativ din Lima. Dar aceasta nu a fost singura pedeapsă pe care a primit-o. Conform informaţiilor de la OECE, filiala ... CO. LTD. din ... a primit, de-a lungul istoriei sale, 18 sancţiuni pentru o serie de încălcări la diverse proiecte din .... Cele mai notabile încălcări includ lipsa de personal, neprezentarea la timp a rapoartelor de progres, penalităţi pentru întârzierea plăţilor si multe altele. Revenind la evaluarea concretă a situaţiei conform datelor din ofertă, puse la dispoziţie de ofertant, pe baza propriei autoevaluări asupra încadrării sau nu în motivele de excludere, acesta a ataşat ofertei sale Anexa nr...., în care a adus la cunoştinţă o serie de deficienţe incidente la nivelul a 7 contracte derulate anterior de către acesta. Raportat la aceste informaţii, în etapa incipientă, a evaluării informaţiilor din DUAE, prin adresa nr.... s-au solicitat clarificări ofertantului privind încadrarea în motive de excludere. Este redat răspunsul ofertantei. Analiza motivelor care justifică încadrarea ofertantului în motivele de excludere prevăzute de art.... alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016: Pentru a fi exclus dintr-o procedură de atribuire în temeiul art.... alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, este suficientă îndeplinirea uneia dintre condiţiile menţionate în prima teză a art.... alin. (1) lit. g), cumulativ cu una dintre condiţiile menţionate în teza a doua, nefiind necesară îndeplinirea cumulativă a tuturor condiţiilor prevăzute în prima Pagina 25 din 79

teză, respectiv a tuturor celor prevăzute în a doua teză. Spre exemplu, pentru ca situaţia să fie considerată motiv de excludere: - încetarea anticipată a contractului nu trebuie să fie însoţită în mod obligatoriu şi de plata de daune-interese/alte sancţiuni comparabile, dar trebuie să fie o consecinţă a unei încălcări grave sau a unei încălcări repetate a obligaţiilor contractuale principale; sau - încălcarea gravă a obligaţiilor contractuale nu trebuie să fie şi repetată, dar trebuie să fi condus la una dintre consecinţele enumerate în teza a doua; sau - încălcările repetate nu trebuie să fie grave, dar trebuie să fi condus la una dintre consecinţele enumerate în teza a doua. În acest sens s-au pronunţat şi instanţele naţionale: - decizia civilă nr.... a Curții de Apel București, - hotărârea nr.... 33/... a Curții de Apel București Este prezentată în detaliu situația operatorului economic. Se susține că, din analiza situaţiei operatorului economic, ofertant în procedură, în ansamblul său, se constată că acesta manifesta o incapacitate vădită de organizare și derulare normală, a unor contracte la distanţă, fapt care conduce la derularea deficitara a acestor contracte, fie prin abateri grave şi/sau repetate generate de absenţa personalului relevant de pe şantier, netransmiterea livrabilelor esenţiale care decurg din derularea contractului, abateri care se manifestă cu caracter repetat, incapacitate care se reflectă şi în ipoteza viitorului contract de achiziţie publică urmărit ca finalitate în procedura de atribuire, situaţie care devine incidenţă chiar şi în cazul în care operatorul economic are o sucursală în ţara în care derulează contractul. Contrar opiniei exprimate de ofertant, autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare legal constituită la nivelul său, în derularea unei proceduri de achiziţie, nu are atribuţiile unei comisii de anchetă, sau ale unei instanţe de judecată, atribuţiile comisiei de evaluare fiind limitate la verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare şi a absenţei motivelor de excludere, în baza informaţiilor şi documentelor prezentate de ofertant. Comisia evaluatorie nu are competenţa de a administra probe, de a stabili adevăruri judiciare sau de a valida/invalida situaţii juridice aflate în dispută, cu atât mai mult în contextul existenţei unui litigiu pendinte în faţa instanţelor de judecată. În consecinţă, analiza comisiei se limitează la ceea ce poate fi constatat pe baza informaţiilor/documentelor transmise şi a cadrului legal aplicabil în materie de achiziţii publice, ori, din acestă perspectivă, acuzele aduse autorităţii contractante, în condiţiile în care i s-a acordat pe deplin operatorului în cauză posibilitatea să-si explice situaţia și fiabilitatea, nu au decât caracter preparatoriu unui eventual litigiu, ofertantul invocându-şi propria culpă. Pagina 26 din 79

Astfel, potrivit celor declarate de operatorul economic, reiese faptul că obligaţiile menţionate a fi neîndeplinite la nivelul contractelor amintite se referă la absenţa personalului relevant în derularea contractelor, deficienţe privind înr...trările din jurnalul de construcţie şi neprezentarea la timp a unor documente esenţiale derulării contractului (cum ar fi rapoarte de progres, planuri de lucru etc). Având în vedere faptul că serviciile prestate în cadrul contractelor menţionate sunt servicii de consultanţă, obligaţia ca personalul prestatorului să fie prezent alături de beneficiar, acolo unde este necesar, şi să livreze documente relevante, esenţiale în derularea contractului, reprezintă obligaţii principale în raport cu acest contract. În absenţa îndeplinirii complete, corecte şi la termen a acestor obligaţii contractuale, se constată un impact semnificativ asupra derulării normale nu doar a contractului în cauză, dar şi a celorlalte contracte dependente de serviciile furnizate prin acest contract. Or, se constată că această obligaţie a fost încălcată în mod repetat de operatorul economic, fapt care a avut un impact direct asupra derulării corespunzătoare a serviciilor şi asupra îndeplinirii cerinţelor contractuale, cu consecinţa rezilierii şi impunerii de penalităţi contractuale. Mai mult, pentru contractul identificat la poziţia 3 – contractul cu Guvernul Regional ... (...) pentru servicii de consultanță, a intervenit și sancţiunea rezilierii contractului, iar în ceea ce priveşte celelalte contracte, abaterile repetate au dus la aplicarea de penalităţi contractuale. În răspunsul său, ofertantul se limitează la a menţiona aspecte care nu conduc la neîncadrarea ofertantului în motivele de excludere: a) Faptul că ofertantul a fost cel care s-a retras din contractul cu GGR din cauza neachitării plăţilor de către beneficiar pentru serviciile prestate, însă tot el recunoaşte motivele pentru care beneficiarul a aplicat penalităţile: absenţele personalului ... selectat pe şantier şi deficienţele privind înr...trările din jurnalul de construcţie. Relevant este şi faptul că autoritatea contractantă nu a recunoscut retragerea anterioară din contract. b) ... afirmă că a plătit toate sumele solicitate în contul penalităţilor. De asemenea, ... a luat măsuri pentru a preveni repetarea unor situaţii similare în viitor, angajând personal suplimentar şi modificând contractele de muncă ale membrilor personalului în ceea ce priveşte utilizarea zilelor libere (vacanţe), eliminând astfel alte abateri. Deşi această atitudine reflectă o recunoaştere a greşelilor, aceasta nu impactează analiza privind îndeplinirea condiţiilor de excludere. c) Penalitatea de 10% a fost aplicată de beneficiar din cauza aprobării de către ... a utilizării de către antreprenorul de construcţii a unor cariere care nu erau autorizate de autorităţile competente. În prezent, părţile sunt în litigiu cu privire la legitimitatea şi eficienţa Pagina 27 din 79

retragerii fiecărei părţi din contract, iar procedurile de arbitraj sunt în curs de desfăşurare, atât la cererea ..., cât şi la cererea GGR. Prin adresa nr.... din data de..., autoritatea contractantă arată că a solicitat ofertantului noi clarificări constând în prezentarea de documente, în conformitate cu art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, prin care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. Autoritatea a apreciat răspunsul la clarificarea adresată ca având natura unui răspuns neconcludent, dovezile prezentate nereprezentând o garanţie a faptului că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere, proba acestui fapt fiind reprezentat de faptul potrivit căruia, prin modul de contestare prin mijloace complet reprobabile, încearcă să suplinească neconcludenţa acestui răspuns la momentul contestaţiei, producând la acest moment informaţii suplimentare celor depuse prin răspuns. Autoritatea contractantă punctează că a aşteptat de la operatorul economic să prezinte măsuri concrete de autocorectare, relevante, aplicate situaţiei concrete de derulare a viitorului contract, derivate dintr- o atitudine asumată, care să dovedească pe deplin fiabilitatea acestui în ceea ce priveşte derularea viitorului contract, prin raportare la specificitatea acestuia. Raportul de audit, prezentat ca unicul temei al măsurilor de autocorectare, nu numai că nu garantează adoptarea unor măsuri concrete de autocorectare, dar dovedeşte şi superficialitatea cu care operatorul economic tratează situaţii serioase în raport de propria sa persoană. Raportul de audit se referă strict la situaţia contractului Servicii de consultanţă pentru supervizarea lucrărilor de îmbunătăţire a drumurilor Secţiunea: (Balzapala) - Jtimbilla - Asunciân (Molinopampa); Chachapoyas - Levanto; Secţiunea: (Tingo) (Tingo) - Longuita - Maria - Kuelap, Prov. Chachapoyas - Bongara şi Luya -..., proiect de construcţie a drumurilor în regiunea ... din ..., constituind contractul reziliat şi relevă măsuri cu caracter general care nu garantează în concret aplicabilitatea măsurilor de autocorectare în situatia contractului pe care aceasta urmează să îl deruleze. Raportul de audit vizează în principal licitaţiile din ... şi sucursala ... din ...... LTD. Autoritatea contractantă afirmă că a analizat cu atenţia cuvenită documentele prezentate ca dovadă a remedierii deficienţelor anterioare, respectiv raportul de audit şi planul de măsuri corective aferente unui contract derulat în afara teritoriului României, ocazie cu care a constatat că aceste măsuri, deşi relevante în conţinutul lor general, nu demonstrează în mod specific capacitatea operatorului de a preveni Pagina 28 din 79

reapariţia aceloraşi deficienţe în contextul teritorial şi operaţional al prezentului contract. Astfel: • Problemele identificate anterior au vizat incapacitatea de a derula contracte la distanţă, în special prin alocarea insuficientă de personal şi lipsa de coordonare operaţională adecvată; • Măsurile de autocorectare prezentate nu includ dovezi privind capacitatea operatorului de a mobiliza personal sau resurse specifice pe teritoriul României, în condiţiile actualului contract, luând în calcul amploarea şi durata contractului care este una substanțială;  Nu rezultă cu claritate faptul că măsurile corective pot fi adaptate şi aplicate eficient în contextul în care se desfăşoară această procedură de achiziţie și urmează a fi derula viitorul contract de achiziţie publică. În consecinţă, având drept temei prevederile art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, măsurile de autocorectare prezentate au fost apreciate ca nefiind insuficiente pentru restabilirea credibilităţii şi prevenirea riscurilor legate de neîndeplinirea viitoarelor obligaţii contractuale. Era necesar ca ofertantul să furnizeze dovezi tangibile privind implementarea măsurilor şi efectele acestora în vederea asigurării că astfel de abateri nu vor mai avea loc pe viitor. Având în vedere complexitatea şi importanţa serviciilor care urmează a fi prestate, întinderea mare de timp atribuită contractului, specificitatea şi teritorialitatea acestuia, măsurile adoptate până în prezent nu garantează o derulare fără incidente a contractului viitor, iar autoritatea contractantă fiind singura în măsura să deruleze viitorul contract, nu poate risca să intre în relaţii contractuale cu un operator economic care nu a demonstrat o îmbunătăţire substanţială şi durabilă a capacităţii sale de a respecta termenii şi condiţiile impuse viitorului contract. Ca urmare, autoritatea contractantă a decis menţinerea motivului de excludere şi neacceptatea ofertei depuse în cadrul procedurii. Pentru aceste considerente, solicită Consiliului să constate că procesul de evaluare a ofertelor a fost realizat cu respectarea strictă a dispoziţiilor legale incidente, precum şi a prevederilor documentaţiei de atribuire. Etapele procedurale au fost parcurse în mod transparent, obiectiv şi nediscriminatoriu, nefiind identificate elemente care să justifice invalidarea procedurii. Prin cererea de intervenție înr...trată la Consiliu sub nr...., în cadrul dosarului nr...., ... SA, în calitate... –..., a solicitat respingerea... LTD., având în vedere calitatea contestatoarei de operator economic dintr-un stat terţ, ce nu beneficiază de căile de atac şi protecţiile conferite de dreptul european al achiziţiilor publice. Pagina 29 din 79

În esență, intervenienta a invocat faptul că regimul tratamentului „nu mai puţin favorabil" se aplică exclusiv operatorilor economici din state terţe „acoperite" de acorduri internaţionale ale Uniunii Europene; jurisprudenţa CJUE confirmă expres că operatorii economici din state terţe neacoperite nu beneficiază de acces garantat, şi, chiar dacă sunt admişi în procedură, nu se pot prevala de directivele UE şi nici de l...laţia naţională care transpune aceste directive pentru a invoca egalitatea de tratament, transparenţa sau proporţionalitatea; contestaţia ... se sprijină în întregime pe dispoziţii ale dreptului UE şi pe normele naţionale de transpunere - temeiuri juridice care nu îi sunt disponibile unui operator provenit dintr-un stat terţ neacoperit; în absenţa unui cadru l...lativ autonom aplicabil, contestaţia ... este lipsită de temei juridic şi trebuie respinsă, ca inadmisibilă, întrucât însăşi calea de atac a contestaţiei la Consiliu este reglementată prin norma de transpunere a directivelor europene. Prin cererea de intervenție înr...trată la Consiliu sub nr...., în cadrul dosarului nr......., în calitate... - ..., ... AŞ, intervenienta a solicitat cele menționate în partea introductivă a deciziei. Intervenienta susține că ... nu şi-a demonstrat în mod suficient credibilitatea, fiind prezentate doar informaţii generale a unor măsuri de autocorectare aplicabile Sucursalei ... din ..., fără nicio dovadă asupra implementării acestora şi pentru executarea viitorului contract în România. Autoritatea contractantă şi-a exercitat dreptul de apreciere în limitele acestuia, justificând dincolo de orice îndoială faptul că ... nu a demonstrat credibilitatea acestuia pentru menţinerea în procedură. Un alt element relevant este faptul că ... nu a dovedit executarea unor contracte în România, nici măcar de complexitate redusă, ceea ce ridică semne suplimentare de întrebare cu privire la capacitatea acesteia de a se integra şi adapta la cadrul normativ şi instituţional naţional. Lipsa unui istoric local face cu atât mai ridicat riscul ca abaterile profesionale grave şi repetate, deja constatate în ..., să se manifeste şi în executarea prezentului contract. Mai mult decât atât, sucursala ... din România a fost înr...trată abia la data de..., ceea ce demonstrează că măsurile de autocorectare pretins implementate după incidentele din ... nici măcar nu au fost transpuse în activitatea curentă din România. Această împrejurare întăreşte concluzia că nu există suficiente garanţii de credibilitate şi fiabilitate pentru atribuirea unui contract strategic de asemenea importanţă. Prin urmare, solicită să se constate faptul că autoritatea contractantă a apreciat în mod întemeiat conform art. 171 alin. (31) din Legea nr. 98/2016, faptul că ... nu a furnizat suficiente informaţii şi dovezi privind credibilitatea acestuia pentru a se putea dispune menţinea în procedură chiar în cazul incidenţei motivul de excludere reglementat de art.... alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Pagina 30 din 79

Sunt prezentate argumente detaliate pentru menținerea deciziei de respingere a ofertei .... ... a transmis note scrise, prin adresa nr...., înr...trată la Consiliu sub nr...., prin care... Totodată, prin adresa nr...., înr...trată la Consiliu sub nr...., transmite concluzii scrise referitoare la punctul de vedere al autorității contractante și la cererea de intervenție formulată de... ... SA transmite, prin adresa înr...trată la Consiliu sub nr...., concluzii scrise... Ltd. Sectorul... al ... a transmis cu adresa nr...., înr...trată la Consiliu sub nr...., răspuns la notele scrise/concluziile scrise depus în cadrul dosarului nr..... Cu adresa înr...trată la Consiliu sub nr....... depune concluzii sintetizate. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzelor conexate, Consiliul reține următoarele: Sectorul... al ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă în vederea atribuirii contractului având ca obiect Servicii de supervizare aferente obiectivului de investiții „Extinderea

rețelei

de

metrou

Magistrala

4

de metrou, secțiunea ...”, cod... Servicii de supraveghere a lucrărilor (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr...., data limită de depunere a ofertelor fiind stabilită în data de..., ora.... Valoarea estimată a contractului de servicii este..., fără TVA. Nemulțumite fiind de rezultatul procedurii de atribuire, ... SA... -... –... au depus contestațiile în analiză, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. ... SA a constituit cauțiunea în sumă de..., conform art. 611 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. Au fost depuse la dosar recipisa de consemnare nr.... /1, eliberată de CEC Bank – Sucursala Victoria, la data de..., pentru suma de......, și recipisa de consemnare nr...., eliberată de CEC Bank – Sucursala Victoria, la data de..., pentru suma de...... ... a constituit cauțiunea în sumă de..., conform art. 611 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr.... /1, eliberată de CEC Bank – Sucursala Victoria, la data de.... În soluționare, Consiliul are în vedere că, în cadrul ambelor dosare (... /2025 și... /2025) au fost formulate cereri de intervenție de către..., în calitate... - ..., ... A.Ș. Cu privire la admiterea în principiu a cererilor..., Consiliul are în vedere că, în ceea ce o privește pe intervenientă, interesul acesteia este evident în condițiile în care oferta sa a fost declarată câștigătoare, astfel cum rezultă din raportului procedurii nr..... În conformitate cu art. 64 Cod procedura civilă, încuviințează în principiu cererile de intervenție Pagina 31 din 79

accesorii în favoarea autorității contractante, în condițiile în care intervențiile vizează menținerea ca fiind temeinice și legale a actelor autorității. Raportat la dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 potrivit cărora ”Până la soluționarea contestației de către Consiliu, operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanți la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenție voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr.... privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestației. În cazul procedurilor a căror inițiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestației”, Consiliul constată că cererile de intervenție au fost transmise, prin e-mail, în termen legal, în data de... către Consiliu, societățile contestatoare și autoritatea contractantă, contestațiile fiind publicate în SEAP în data de.... În ceea ce privește cererea de intervenție formulată de ... SA, în cadrul dosarului nr...., Consiliul, de asemenea, o va încuviința în principiu ca cerere de intervenție accesorie, având în vedere poziția acestei societăți, respectiv, participantă la procedură cu o ofertă respinsă de autoritatea contractantă și calitatea de contestatoare în cadrul dosarului nr...., contestația sa fiind îndreptată împotriva deciziei de respingere a ofertei sale și deciziei de desemnare câștigătoare a ofertei depusă de... - ...... de menținere... Ltd. este evident, având în vedere demersul său de contestare a actelor de respingere a ofertei sale și de desemnare a ofertei câștigătoare. Cererea de intervenție a fost transmisă prin e-mail, în termen legal, în data de... către Consiliu, societatea contestatoare și autoritatea contractantă, contestația fiind publicată în SEAP în data de.... Vizavi de modul în care s-a asigurat accesul la dosarul cauzei de către Consiliu, este de reținut că s-au luat în considerare prevederile art.... din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora (1) La cerere, părţile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr...., republicată, cu modificările ulterioare, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară şi probează ca fiind confidenţiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. (2) Accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu potrivit alin. (1) nu este condiţionat de accesul la documentele aflate la autoritatea contractantă potrivit l...laţiei privind achiziţiile publice sau l...laţiei privind achiziţiile sectoriale ori l...laţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. (3) În sensul alin. (1), documentele sunt marcate sau indicate de către ofertanţi, în mod explicit şi vizibil, ca fiind confidenţiale. Consultarea documentelor confidenţiale din oferte este permisă numai cu acordul scris al respectivilor ofertanţi. Au fost admise cererile contestatoarelor și ale intervenientei de studiere a dosarului cauzelor, asigurându-se accesul la dosarul constituit la Consiliu (în data de......, în data de...... și în data de...... ). Verificând declarațiile de confidențialitate, Consiliul a decis să nu pună la dispoziţia contestatoarelor care și-au manifestat dorința de a Pagina 32 din 79

studia dosarului cauzei și a intervenientei documentele declarate confidențiale ale contracandidatelor lor, respectiv propunerea tehnică și propunerea financiară și răspunsurile la clarificări. Au fost puse la dispoziție documentele de calificare. S-a avut în vedere, de asemenea, conduita contestatoarelor și a intervenientei de a-și declara confidențiale ofertele, aspecte care rezultă și din raportul procedurii încheiat de autoritatea contractantă. În aceste condiții, cu aplicarea aceluiași tratament tuturor ofertanților, s-a decis asigurare accesului la întreaga evaluare a autorității contractante (procese-verbale de evaluare, raportul procedurii și comunicările privind rezultatul procedurii), nefiind asigurat accesul la propunerile tehnice, propunerile financiare și răspunsurile la clarificări aferente acestora. Pe lângă aplicarea principiului tratamentului egal, Consiliul a avut în vedere și jurisprudența europeană, cauza C-54/21 Antea Polska, potrivit căreia Curtea a stabilit că l...lația națională nu poate impune ca ofertele depuse de operatorii economici să fie publicate integral, sens în care face vorbire de transmiterea informațiilor într-o formă rezumată, așadar, acele informații vor fi comunicate, ori acestea au fost deja comunicate, procesele-verbale de evaluare elaborate de membrii comisiei de evaluare fiind puse la dispoziția ofertantelor. Relevant este și faptul că l...lația națională, în concordanță cu l...lația comunitară, nu stabilește o obligație de comunicare integrală a ofertelor către operatorii economici din procedură, dar permite accesul la informații către operatori comunicându-se un rezumat și reține că dispozitivul hotărârii de mai sus stabilește o marjă de apreciere largă pentru autoritățile contractante de a decide ce documente divulgă contracandidaților, în niciun caz neputând fi vorba de o comunicare integrală a ofertelor de către autoritatea contractantă celui care solicită acest lucru. Totodată, Consiliul a luat în considerare și faptul că jurisprudența europeană (cauza C-9... /... ) stabilește că ”obligația de a furniza ofertantului respins informații suficiente pentru a-i garanta dreptul la o cale de atac eficientă trebuie să fie evaluată comparativ cu dreptul altor operatori economici la protecția informațiilor confidențiale și a secretelor comerciale ale acestora”. Punerea la dispoziția societăților competitoare a unor informații cu privire la resursele umane şi/sau tehnice, informaţii privind managementul costurilor, furnizori, colaboratori, oferte şi discount-uri, date bancare etc., afectează interesele comerciale ale societății, prin divulgarea secretului comercial. Astfel, o dată luate la cunoștință asemenea informații de către competitorii săi, aceștia vor dobândi un avantaj evident în privința elaborării și depunerii ofertelor în cadrul unor proceduri de atribuire viitoare cu obiect similar, pe această cale fiind afectate inclusiv principiile tratamentului egal, promovării concurenței Pagina 33 din 79

între operatorii economici și al asigurării integrității desfășurării procesului de achiziție publică. În sprijinul celor antemenționate este și Hotărârea din 14 februarie... a Curții Justiție a Uniunii Europene, cauza C-... /06, Varec SA împotriva État belge, paragrafele 34-38. De asemenea, în Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene din 21 septembrie..., Secolux/Comisia, T-363/14, s-au reținut următoarele: ”46 În cazul în care instituția vizată decide să refuze accesul la un document a cărui comunicare îi este cerută, acesteia îi revine, în principiu, obligația de a furniza explicații cu privire la modul în care accesul la acel document ar putea să aducă atingere concret și efectiv interesului protejat de o excepție prevăzută la articolul 4 din Regulamentul nr.... 049/... pe care această instituție o invocă. În plus, riscul unei astfel de atingeri trebuie să fie previzibil în mod rezonabil, iar nu pur ipotetic. Cu toate acestea, este permis instituției în cauză să se întemeieze în această privință pe prezumții generale care se aplică anumitor categorii de documente, considerații de ordin general similare fiind susceptibile să se aplice unor cereri de divulgare cu privire la documente de aceeași natură (Hotărârea din 29 ianuarie..., Cosepuri/EFSA, T-339/10 și T-532/10, EU: T:...: 38, punctul 90). 47 Rezultă din jurisprudență că ofertele depuse de ofertanți în cadrul unei proceduri de cerere de ofertă pot intra în domeniul de aplicare al excepției referitoare la protecția intereselor comerciale, în special datorită elementelor economice și tehnice cuprinse în oferte (a se vedea în acest sens Hotărârea din 29 ianuarie..., Cosepuri/EFSA, T-339/10 și T-532/10, EU: T:...: 38, punctul 95). 48 Pe de altă parte, protecția ofertelor ofertanților față de alți ofertanți este prevăzută de dispozițiile relevante din Regulamentul financiar și în special la articolul 113 alineatul (2) din acesta, care nu prevede divulgarea ofertelor depuse, nici chiar după formularea unei cereri scrise de către ofertanții ale căror oferte nu au fost reținute. Această restricție este inerentă obiectivului urmărit prin normele Uniunii în materie de contracte de achiziții publice, care se întemeiază pe o concurență nedenaturată. Pentru a realiza acest obiectiv, se impune ca autoritățile contractante să nu divulge informații referitoare la proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice al căror conținut ar putea fi utilizat pentru a denatura concurența, fie în cadrul unei proceduri de atribuire în curs, fie în cadrul unor proceduri de atribuire ulterioare (Hotărârea din 29 ianuarie..., Cosepuri/EFSA, T-339/10 și T-532/10, EU: T:...: 38, punctul 1... ). 49 Având în vedere cele ce precedă, jurisprudența a stabilit existența unei prezumții generale potrivit căreia accesul la ofertele ofertanților aduce, în principiu, atingere protecției intereselor comerciale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 29 ianuarie..., Cosepuri/EFSA, T-339/10 și T-532/10, EU: T:...: 38, punctul 101). 50 Trebuie subliniat însă că prezumția generală menționată la punctul 49 de mai sus nu exclude posibilitatea de a demonstra că un anumit document a cărui divulgare este solicitată nu face obiectul acestei prezumții sau că există un interes public superior care justifică Pagina 34 din 79

divulgarea (Hotărârea din 28 iunie..., Comisia/Éditions Odile Jacob, C-404/10 P, EU: C:...: 393, punctul 126). ... Prezenta cauză trebuie examinată în lumina acestor principii. (…) Relevante sunt și cele stabilite în cauza Varec, C-... /06, în referire la modul de acțiune al organismului responsabil cu soluționarea căilor de atac, paragrafele 39-55. Modul de a proceda al Consiliului este în acord cu principiul tratamentului egal și se circumscrie celor reținute la pct. 55 din Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din 14 februarie..., cauza C-... /06, având ca obiect o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată în temeiul articolului 234 CE, a cărei acțiune principală a avut ca obiect dreptul la protecția informațiilor confidențiale, prin care Curtea a reținut că: (...) Este de competența acestui organism să decidă

în ce măsură și potrivit căror modalități se impune garantarea confidențialității și a secretului acestor informații, în lumina cerințelor unei protecții juridice efective și a respectării dreptului la apărare al părților la litigiu și, în cazul unei căi de atac în fața unei instanțe sau al unei căi de atac în fața unui alt organism care este o instanță sau tribunal în înțelesul articolului 234 CE, pentru ca procedura, în ansamblul său, să respecte dreptul la un proces echitabil. Cum s-a arătat anterior, au fost puse la dispoziție procesele- verbale de evaluare și raportul procedurii, comunicările privind rezultatul procedurii, nefiind asigurat accesul la propunerile tehnice, financiare și răspunsuri la clarificări în referire la propunerea tehnice și financiare. Trecând la soluționarea primei contestației...... -... -... obiect al dosarului nr...., Consiliul constată că aceasta este structurată pe două paliere, vizând decizia apreciată nelegală de respingere a ofertei sale și decizia apreciată nelegală de desemnare a ofertei câștigătoare, formulate în această ordine. Prioritar, Consiliul va analiza excepția lipsei..., excepție invocată de autoritatea contractantă, având la bază considerentele că, din aprecierea contestaţiei, în ansamblul său, s-ar desprinde concluzia potrivit căreia propunerea financiară înaintată de... -... -... (în continuare asocierea ...) este superioară ca nivel valoric propunerii... - ... Ttirk Miihendislik, Miişavirlik ve Muteahhitlik A.Ş. (în continuare ...), astfel că, în condiţiile în care, prioritizând judecarea criticilor în ceea ce priveşte evaluarea ofertei depuse de ..., Consiliul ar urma să decidă în sensul în care evaluarea acestei oferte a fost derulată în condiţii de legalitate, demersul de contestare a deciziei adoptate în raport de propria ofertă depusă de contestatoare devine un demers lipsit de condiţia interesului. În raport de cele invocate în susținerea excepției, ținând seama de criticarea simultană de către ... SA a ambelor decizii (de respingere a ofertei sale și de declarare câștigătoare a ofertei asocieri ...), precum și de elementul relevant constând în faptul că oferta asocierii ... a fost Pagina 35 din 79

respinsă în etapa evaluării DUAE, neajungând la etapa decriptării propunerii financiare, prioritizarea la care face trimitere achizitoarea și aprecierea interesului în funcție de cele constatate mai întâi cu privire la oferta câștigătoare nu se justifică. Consiliul va respinge excepția lipsei de interes invocată de organizatoarea procedurii, neputând fi stabilit interesul unui ofertant în funcție de elemente necunoscute în procedură la momentul formulării contestației, cum este cazul propunerii financiare a asocierii ..., și de eventualitatea ca propunerea financiară a asocierii ... să fie superioară celei a .... Astfel fiind, criticile din contestație vor fi analizate în ordinea expusă de autorul ei. În continuare, urmând a se pronunța asupra solicitării de reevaluare a ofertei asocierii ..., Consiliul reține că, prin adresa nr...., s- au adus la cunoștința asocierii motivele respingerii ofertei sale, astfel: A. întrucât autoritatea contractantă a identificat că există documente nedeclarate în DUAE https: //www.e-licitatie.ro/pub/ack-docs -... constând in: (…) Ofertantul a răspuns dupa cum urmeaza: (…) ANALIZA RĂSPUNSULUI: Răspunsul a fost considerat neconcludent având în vedere următoarele: Relevante în prezenta analiză sunt: Hotărârea CJUE emisă în cauza C- 267/18: (…) Răspunsul CJUE la întrebările preliminare ce au făcut obiectul cauzei C-387/14 potrivit căruia: (…) Astfel, se constată faptul că obligaţia de sinceritate înseamnă obligaţia fiecărui operator care, în trecut, a fost sancţionat pentru neexecutarea obligaţiilor sale principale (încetare anticipată sau daune) de a informa transparent autoritatea cu privire la aceste situaţii; numai procedând astfel, operatorul în cauză beneficiază de dreptul de a prezenta acele măsuri apte a-i contura credibilitatea, îndreptarea, remedierea problemelor care au condus, în trecut, la sancţiuni. Un operator care omite să declare asemenea situaţii, deşi ele există, pierde dreptul de a mai proba/încerca să convingă că i se poate atribui un alt contract de achiziţie publică (sancţiunea reglementată în acest sens fiind explicită şi obligatorie). In concluzie, sancţiunea excluderii ca urmare a unor situaţii de executare neconformă a unui contract anterior intervine automat atunci când ofertantul încearcă să eschiveze, să omită informarea autorităţii transparent. Ofertantul, deşi ştia că îi este opozabil documentul constatator negativ identificat de autoritatea contractantă, a completat DUAE, Partea a III-a, motive de excludere, pet C, Motive legate de insolvenţă, conflict de interese sau abateri profesionale bifând "NU. Existenţa unui certificat constatator postat în SEAP susţine incorectitudinea informaţiilor prezentate de ofertant. In DUAE, ofertantul a precizat: "Vinovat de interpretare eronata, nedivulgare de informaţii, incapacitate de a furniza documentele necesare si obţinere de informaţii confidenţiale referitoare la aceasta procedura - NU". Prin completarea acestor informaţii, ofertantul şi-a asumat răspunderea asupra datelor incorecte furnizate autorităţii contractante. Comportamentul operatorilor economici participanţi la o procedură de achiziţie, respectiv corectitudinea informaţiilor pe care aceştia le prezintă autoritatii contractante reprezintă elemente esenţiale în aprecierea existenţei cazurilor de excludere care vizează situaţia personală a acestora. Totodată, menţiunea potrivit căreia documentele negative intermediare nu trebuiau amintite este eronată, documentele constatatoare intermediare, şi nu doar cele finale, au aptitudinea de a conduce la excluderea unui operator economic în aceleaşi condiţii. în acest sens, l...laţia română a reglementat aceste documente constatatoare intermediare prin introducerea alin. 5 ind. 2 al art. 166 din HG nr. 395/2016, prin HG nr. 375/2022: Prin excepţie de la termenele prevăzute la art. 166 alin. (1) lit. a)-e), autoritatea contractantă are dreptul de a emite documente constatatoare şi pe perioada derulării contractului, la fiecare 90 de zile de la momentul semnării contractului, în cadrul cărora vor fi consemnate cel puţin stadiul contractului şi, dacă este cazul, eventualele întârzieri/deficienţe în implementarea contractului, precum şi eventualele daune cauzate din culpa contractantului. Pagina 36 din 79

Certificatele constatatoare postate în SEAP sunt accesibile public. Rolul acestor documente constatatoare emise în baza l...laţiei achiziţiilor publice este de a oferi celorlalte autorităţi contractante informaţii cu privire la îndeplinirea/neîndeplinirea corespunzătoare de către ofertanţi a obligaţiilor asumate, precum şi cu privire la îndeplinirea cerinţelor de calificare în ceea ce priveşte situaţia lor personală. Nu a existat niciun motiv care să justifice atitudinea ofertantului, reflectată în modul de completare a DUAE. în cazul în care ofertantul ar fi procedat corect, ar fi completat corespunzător DUAE, bifând "DA" se face vinovat de abatere profesională gravă, formularul DUAE ar fi deschis o nouă rubrică în care ofertantul avea posibilitatea să-şi prezinte motivele şi să combată datele înscrise în certificatele constatatoare postate în SEAP. B. Având... la nivelul DUAE privind rezilierea unui contract din Polonia, au fost solicitate clarificări constând în detalierea de informaţii privind: (…) ANALIZA RĂSPUNSULUI: Răspunsul a fost considerat neconcludent având în vedere următoarele: În cazul contractului menţionat mai sus se constată ca este îndeplinită teza a doua a art.... alin. (1), lit. g) din Legea nr. 98/2016 prin rezilierea contractului, iar ofertantul nu dovedeşte faptul ca sarcinile neindeplinite din cadrul contractului in cauza au fost exclusiv in sarcina asociatului ... Poland sp.z.o.o., fiind o răspundere solidara in cadrul asocierii. Astfel, avand in vedere faptul ca ne îndeplinirea obligaţiilor contractuale au condus la încetarea contractului este clar ca suntem sub incidenţa unor abateri grave, motiv pentru care se constata ca sunt îndeplinite cumulativ ambele teze ale art.... alin. (1), lit. g) din Legea nr. 98/2016... incadrandu-se in prevederile art.... alin. (1), lit. g) din Legea nr. 98/2016. Totodată, în ceea ce priveşte măsurile de conformare/autocorectare ofertantul s-a limitat la a menţiona îmbunătăţirea selecţiei subcontractanţilor si revizuirea procedurilor de gestionare şi evaluare a subcontractanţilor (actualizată în mai... ), îmbunătăţirea controlului şi supravegherea subcontractanţilor prin alocarea precisă a responsabilităţilor între membrii principali ai echipei, controlul / supravegherea mai atentă a îndeplinirii sarcinilor subcontractate de către colaboratorii responsabili cu gestionarea proiectului în cadrul echipei antreprenorului, emiterea şi implementarea de dispoziţii specifice pentru a permite o mai bună gestionare şi organizare în cazul unei schimbări a persoanelor-cheie din punctul de vedere al implementării proiectului, fara a prezenta in mod concret aceste proceduri si modalitati. Astfel, prin raportare la complexitatea si importanta contractului ce se doreşte a fi atribuit ca urmare a prezentei proceduri, avand in vedere faptul ca ofertantul intr-un contract similar si-a incalcat obligaţiile contractuale de o maniera grava fiind cazul unei execuţii defectuoase astfel cum el insusi mentioneaza (chiar daca vorbim de activitati prestate de subcontractanti, raspunderea este in esenţa a contractantului), precum si de schimbarea unei persoane cheie - coordonatorul de proiect de doua ori in timpul implementării (se constata un caracter repetat al imposibilităţii menţinerii personalului implicat in derularea contractului), pentru a se evita atribuirea contractelor de achiziţie publică unor operatori incapabili să le ducă la bun sfârşit, în speţa dată se constata ca sunt incidente motivele de excludere de la art.... alin. (1), lit. g) din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, se constată că sunt incidente prevederile art.... alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016..., respectiv cele ale art.... alin. (1), lit. g) din Legea nr. 98/2016..., oferta fiind astfel respinsa ca inacceptabila. Prin adresa nr...., pct. III, autoritatea contractantă a solicitat asocierii ... următoarele: ...: La nivelul SEAP au fost identificate documentele constatatoare emise... pentru contractul Supervizarea Proiectării si Execuţiei Podului suspendat peste Dunăre in zona Braila, publicate în SEAP dar nemenţionate de ofertant in DUAE. Astfel, prin prezenta vă solicităm următoarele: - să explicaţi de ce aţi menţionat "NU" la secţiunea C: MOTIVE LEGATE DE INSOLVENŢĂ, CONFLICT DE INTERESE SAU ABATERI PROFESIONALE - încetare anticipata, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile din cadrul DUAE; - să clarificaţi contextul emiterii documentelor constatatoare; - daca au fost aplicate măsuri de autocorectare se vor prezenta la un nivel de detaliu care să permita autoritaţii contractante şa-si exercite marja de apreciere in raport de dispoziţiile art, 171 din Legea nr. 98/2016. Ofertanta a răspuns cu adresa nr...., în care a arătat, între altele: In primul rând, dorim să subliniem că, la data prezentei Contractul referit este în derulare... prestând în continuare servicii de supervizare în cadrul asocierii ce a semnat Contractul. Serviciile de supervizare au fost şi sunt prestate fără întrerupere de 5 ani, începând cu data semnării Contractului şi anume..., Supervizorul demonstrând capacitatea de a superviza Pagina 37 din 79

şi urmări îndeaproape derularea şi implementarea Contractului de proiectare şi execuţie, un proiect complex, cu implicarea profesională substanţială ce a impus participarea şi coordonarea mai multor discipline şi experţi. Serviciile sunt prestate în mod corespunzător, cu respectarea Contractului, Beneficiarul confirmând acest aspect şi prin cel mai recent Certificatul constatator intermediar emis, respectiv nr..... În cadrul acestui Certificat, pentru perioada de referinţă..., Beneficiarul a reţinut următoarele aspecte relevante pentru chestiunea cu privire la care se solicită clarificări, şi anume: Nu au existat întârzieri/deficienţe în derularea Contractului constatate în perioada de referinţă de 90 zile Nu au fost cauzate daune Beneficiarului în perioada de referinţă de 90 de zile/penalităţi/prejudicii în perioada de referinţă de 90 de zile, contractantul şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale principale. În răspuns a fost justificată modalitatea de alegere a completării DUAE, invocându-se în susținerea și speța 439 a ANAP, și, de asemenea, au fost detaliate contextul general de emitere a certificatelor și măsurile de corectare aplicate. Din analiza motivelor de respingere a ofertei, se poate constata că, în legătură cu liderul asocierii, ... SA, s-a concluzionat că nu a existat niciun motiv care să justifice atitudinea ofertantului de completare a DUAE, respectiv bifând ”NU” la Partea a III-a, Motive de excludere, pct. C, Motive legate de insolvență, conflict de interese sau abateri profesionale. În primul rând, față de situația expusă, trebuie remarcat că, atât din jurisprudența CJUE (cauzele C-267/18 și C-387/14), cât și chiar din cele susținute de achizitoare reiese necesitatea ca informațiile legate de modul de executare a contractelor să fie aduse la cunoștința sa pentru a face propria verificare vizavi de îndeplinirea/neîndeplinirea corespunzătoare a obligațiilor contractuale [pag. 4 din comunicare: ”ceea ce este important este ca informaţia furnizată în mod fals sau disimulată să fie semnificativă pentru decizia adoptată de autoritatea contractantă”; pag. 5 din comunicare: ”Certificatele constatatoare postate în SEAP sunt accesibile public. Rolul acestor documente constatatoare emise în baza l...laţiei achiziţiilor publice este de a oferi celorlalte autorităţi contractante informaţii cu privire la îndeplinirea/neîndeplinirea corespunzătoare de către ofertanţi a obligaţiilor asumate, precum şi cu privire la îndeplinirea cerinţelor de calificare în ceea ce priveşte situaţia lor personală.”]. Așadar, rezultă cu claritate că autoritatea contractactantă nu se afla în situația de a nu poate face propria analiză, câtă vreme ea, însăși, a obținut din sistemul electronic documentele constatatoare și a solicitat clarificări în privința acestora. Relevant pentru autoritate era să stabilească situația ofertantei în raport de informațiile reliefate în înscrisurile emise de alți beneficiari, or, nu a existat vreo minimă împiedicare în acest sens, câtă vreme documentele constatatoare sunt publicate în SEAP, accesul la acestea fiind facil realizabil. Pagina 38 din 79

Mai mult decât atât, operatorul economic a justificat modul de completare a formularului DUAE prin prisma propriei sale aprecieri asupra documentelor constatatoare intermediare. Or, este evident că răsturnarea poziției operatorului ar fi putut fi realizată de către achizitoare în situația în care ea, însăși, ar fi trecut la analiza faptelor înscrise în respectivele documente ceea ce nu s-a întâmplat în cauză. În al doilea rând, se poate observa, în raport de cele prezentate, că decizia autorității contractante s-a mărginit la constatarea existenței documentelor constatatoare nedeclarate în formularul DUAE fără a efectua vreo minimă verificare a faptelor înscrise în acestea. Deși reține în analiza sa redată și în comunicarea privind rezultatul procedurii că ”obligaţia de sinceritate înseamnă obligaţia fiecărui operator care, în trecut, a fost sancţionat pentru neexecutarea obligaţiilor sale principale (încetare anticipată sau daune) de a informa transparent autoritatea cu privire la aceste situaţii”, ”sancţiunea excluderii ca urmare a unor situaţii de executare neconformă a unui contract anterior intervine automat atunci când ofertantul încearcă să eschiveze, să omită informarea autorităţii transparent”; „Ofertantul, deşi ştia că îi este opozabil documentul constatator negativ identificat de autoritatea contractantă (…)” achizitoarea nu a efectuat verificări și nu a reținut care ar fi acele situații de neexecutare sau executare necorespunzătoare a obligațiilor principale care să o determine să ia măsura excluderii operatorului economic. Nu au fost efectuate cercetări vizavi de condițiile emiterii documentelor constatatoare, cauzele aplicării penalităților, caracterul eventual recurent al abaterii, gravitatea faptelor și dacă a existat sau nu o redresarea operatorului economic, ținând seama și de emiterea documentului constatator intermediar nr.... care confirmă îndeplinirea corespunzătoare a obligațiilor contractuale. ... ”Întârzierile în a analiza și a aproba/respinge Programul de execuție actualizat”, menționată în documentul constatator intermediar nr...., trebuia să facă obiectul unei analizei amănunțite a comisiei de evaluare, cum invocă și contestatoarea prin trimitere la decizii ale Curții de Apel București. Totodată, în verificările efectuate, comisia ar fi trebuit să aibă în vedere și că documentele constatatoare invocate au un caracter intermediar, vizând strict o perioadă a derulării contractului. În hotărârea nr. 142/2024 din... pronunțată de Curtea de Apel Galați, Secţia

contencios

administrativ

şi

fiscal, (https: //www.rejust.ro/juris/... ) s-a reținut: Mai mult, documentul constatator invocat are caracter intermediar, vizând strict o perioadă a derulării contractului, importantă fiind evoluţia contractului până la finalul perioadei contractuale, iar nu strict într-un segment de perioadă. Fiind documente constatatoare intermediare, revenea achizitoarei obligația de a face o analiză a naturii provizorii a celor reliefate de respectivele documente și a o corobora cu situația ofertantei pentru a determina încadrarea sau nu a operatorului economic în condițiile de Pagina 39 din 79

excludere prevăzute de art.... alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 necesar a fi coroborate cu aplicarea prevederilor art.... alin. (1) lit. h) din același act normativ. Măsura aplicării distincte a celor din urmă prevederi [art.... alin. (1) lit. h)] fără analiza faptelor înscrise în documentele constatatoare nu poate fi fundamentată. Asupra determinării aplicabilității motivelor de excludere prerogativa o are comisia de evaluare, simpla existență a documentelor constatatoare intermediare neputând fi considerată suficientă. Cum a arătat și societatea contestatoare în concluziile scrise înr...trate sub nr...., nu există o excludere automată, orice excludere, pentru pretinse omisiuni în DUAE, presupunând o evaluare individualizată, proporțională și fundamentată. În plus, în condițiile luării la cunoștință de documentele constatatoare prin intermediul sistemului electronic se pune în discuție care ar fi insecuritatea la care ar fi suspusă achizitoarea în lipsa indicării lor în formularul DUAE, astfel încât măsura luată să fie cea extremă de excludere a operatorului economic. Comisia nu a analizat situația particulară a asocierii ... și a decis măsura excluderii din procedură, măsură care se dovedește și lipsită de proporționalitate prin coroborare cu cele anterioare cercetate și relevate. Așadar, se reține în sarcina autorității contractante obligația... pentru a decide asupra îndeplinirii sau nu a condițiilor de excludere din procedură, în acord cu cele mai sus expuse, decizia de respingere a ofertei asocierii pentru completarea eronată a formularului DUAE nefiind circumscrisă dispozițiilor legale aplicabile. În continuare, Consiliul va trece la analiza măsurii de respingere... ..., s-a solicitat să se prezinte detaliat informaţii de natură sa permită autorităţii contractante şă-şi exercite puterea sa de apreciere prin raportare la prevederile art... alin. (1) lit. g), precum şi la situaţia de excepţie de la aplicarea acestor dispoziţii imperative, respectiv cea prevăzută de art. 171 din Legea nr. 98/2016, și astfel să se detalieze de operator informaţii privind: - Obiectul contractului în cadrul căruia au fost realizate întârzieri in realizarea studiilor geotehnice; - Care este autoritatea contractanta din cadrul contractului de mai sus; - Componenta asocierii de operatori economici care au semnat contractul; - Daca au fost constatate cauze de neindeplinire a obligaţiilor contractuale, sub forma de abateri grave sau repetate - în sarcina cărui operator din componenta ofertanţilor era/erau sarcina/sarcinile neîndeplinite; Care este cauza care a determinat culpa operatorului ce a condus la rezilierea contractului; - Daca au fost emise documente constatatoare in legătură cu contractul de mai sus, fie şi intermediare; Pagina 40 din 79

- Daca au fost aplicate penalizari, daune interese sau alte sancţiuni comparabile etc. - Daca au fost luate măsuri de autocorectare şi care sunt acestea, precum şi stadiul de implementare a acestora. Ofertanta a răspuns între altele: Dacă au fost constatate cauze de neîndeplinire a obligaţiilor contractuale, sub forma de abateri grave sau repetate: Au intervenit întârzieri cauzate de:: Cauze principale care nu pot fi controlate de consorţiu şi/sau CPK şi imposibil de prevăzut - deficienţe şi întârzieri în furnizarea datelor de intrare şi a informaţiilor necesare pentru studiile de proiectare de către operatorii de reţea [electricitate, salubritate etc.) şi administratorii de infrastructură...; dificultăţi şi întârzieri în obţinerea (a) autorizaţiilor administrative prealabile necesare pentru începerea studiului hidrogeologic, (b) consimţământului proprietarilor de terenuri de a intra pe proprietăţile lor pentru a efectua studiul (studiile]; modificări ale modelului de transport de călători şi ale orarelor furnizate iniţial de CPK şi necesitatea de a relansa procesul de aprobare a noilor orare. Cauze dependente de CPK (Autoritatea Contractanta) - efectuarea unor modificări semnificative ale premiselor de proiectare (inclusiv modificări ale parametrilor de compoziţie ai trenurilor de masă şi parametrilor locomotivei, cat si ale parametrilor de amenajare a căii ferate şi conexiunile care trebuie furnizate) într-un stadiu avansat al contractului, Cauze imputabile Asocierii - în principal execuţia defectuoasă şi întârziată a lucrărilor de către subcontractanţii contractaţi de unul din membrii Asocierii, implicaţi în implementarea contractului, care au vizat în principal subcontractantul Railway sp. zo.o., precum şi lipsa unei coordonări adecvate a întregului proiect din cauza faptului că Coordonatorul de Proiect a fost schimbat de două ori în timpul implementării acestuia. În sarcina cărui operator din componenţa ofertanţilor era/erau sarcina/sarcinile neîndeplinite: ... Poland sp. z o.o • Cauzele care au determinat culpa operatorului ce a condus la rezilierea contractului au fost întârzieri in execuţia contractului. Ulterior rezilierii contractului, părţile contractuale au încheiat un Acord de mediere care a fost supus aprobării unei instanţe arbitrale din Polonia, si care are un caracter definitiv. • Daca au fost emise documente constatatoare legătura cu contractul de mai sus, fie si intermediare: Nu au fost emise astfel de documente • Dacă au fost aplicate penalizări, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile etc. Părţile au semnat un Acord de mediere, precum am menţionat si mai sus, iar prin acest acord penalităţile contractuale au fost reduse semnificativ şi documentaţia tehnică a fost în mare parte acceptată de către autoritatea contractantă. Penalitatea contractuală datorată către CPK în legătură cu rezilierea contractului a fost plătită de Asociere prin compensare. Astfel, Asocierea a reparat daunele cauzate. Dacă au fost luate măsuri de autocorectare şi care sunt acestea, precum şi stadiul de implementare al acestora. - Atât ... Poland sp. z o.o. cât şi ... Rail au luat masuri de autocorectare, acestea fiind implementate complet, si redate in cele ce urmează. Măsurile de autocorectare luate de ... Poland sp. z o.o. sunt in principal următoarele: o măsuri organizaţionale şi de resurse umane specifice relevante pentru încălcarea comisă şi reorganizarea modelului de implementare a contractelor publice împreună cu subcontractanţii; diagnosticare detaliată a evenimentelor care au avut loc în timpul implementării contractului şi măsuri pentru a identifica aspectele care au eşuat în propria sa organizaţie, si care au dus la încetarea anticipata a contractului o măsura încetării colaborării cu subcontractantul Railway sp. z o.o. si a introducerii unui Ordin Intern din... de Supraveghere a Subcontractanţilor ... Poland sp. z o. o, pentru a asigura implementarea corectă a altor contracte în care ... Poland sp. z o. o. este contractant. Scopul acestui Ordin Intern a fost de a implementa acordurilor de subcontractare, astfel încât informaţiile despre posibile întârzieri şi implementarea incorectă a unui contract dat să fie înr...trate si conştientizate in timp util. o masuri de implementare a noii proceduri sus-menţionate de către angajaţii şi colaboratorii ... Polonia pentru a răspunde mai rapid la posibilele nereguli si supravegherea mai atenta a subcontractanţilor şi găsirea rapida a înlocuitorilor. o măsuri de reorganizare a personalului, implementării unui sistem de raportare şi control şi creării unei structuri de audit intern, şi anume: extinderea R...trului Subcontractanţilor ... Poland sp. z o. o., care conţine o listă actualizată periodic a tuturor acordurilor de subcontractare în conformitate cu l...laţia poloneza in materia achiziţiilor publice din pentru a include informaţii care permit monitorizarea continuă a progresului acordurilor de subcontractare; supravegherea şi controlul continuu asupra implementării acordurilor de subcontractare pentru cunoaşterea progresului lucrărilor în baza acordului de subcontractare; monitorizarea bornelor de implementare si menţinerea corespondentei periodice cu subcontractantul pentru urmărirea îndeplinirii serviciilor progresiv si constant Pagina 41 din 79

o măsuri pentru asigurarea implementării neîntrerupte a contractelor, inclusiv în cazul schimbărilor în poziţiile cheie din punctul de vedere al implementării acestora, prin alocarea unei persoane ce acţionează ca Asistent al Coordonatorului de Proiect, însoţind Coordonatorul de Proiect în activităţile sale curente iar, în cazul unei schimbări în poziţia de Coordonator de Proiect, să poată sprijini noul Coordonator de Proiect în cunoaşterea detaliilor proiectului şi să accelereze întregul proces de preluarea implementării proiectului o implementarea de programe globale, la nivel de grup, prin aplicaţii multifuncţionale care acoperă domeniile Resurse Umane, IT şi Management de Proiect, cu scopul îmbunătăţirii activităţilor operaţionale ale grupului ..., şi împărtăşirea si cunoaşterea informaţiilor in timp util de către toate părţile implicate in derularea de proiecte. Un alt program este reprezentat de un proiect global care implementează software specializat adaptat pentru managementul proiectelor, planificarea, programarea, bugetarea etc. Precizăm că măsurile corective luate de ... Poland sp. z.o.o sunt exhaustive si suficiente pentru a concluziona că a remediat daunele, a explicat pe larg faptele şi circumstanţele legate de comportamentul său necorespunzător, a luat măsuri tehnice, organizaţionale şi de personal specifice şi adecvate pentru a preveni alte comportamente necorespunzătoare şi, în special, a încetat toate legăturile cu persoanele sau entităţile responsabile pentru comportamentul necorespunzător al contractorului, a reorganizat personalul, a implementat un sistem de raportare şi control, a creat structuri de audit intern pentru a monitoriza conformitatea cu legile, reglementările interne sau standardele, a introdus reglementări interne pentru a preveni neregulile viitoare. ... sunt in principal următoarele: o măsuri corective organizatorice pentru a îmbunătăţirea selecţiei subcontractanţilor si revizuirea procedurilor de gestionare şi evaluare a subcontractanţilor (actualizală în mai... ) pentru a preveni riscurile prin selecţie şi preferenţiere în amonte, precum şi evaluarea periodică în timpul relaţiei comerciale. Monitorizarea regulate ajută la prevenirea deficienţelor sau a oricărui nivel anormal de dependenţă economică de furnizor o măsuri de îmbunătăţire a controlului şi supravegherea subcontractanţilor prin alocarea precisă a responsabilităţilor între membrii principali ai echipei (plan de management de proiect, matrice de responsabilităţi] şi controlul / supravegherea mai atentă a îndeplinirii sarcinilor subcontractate de către colaboratorii responsabili cu gestionarea proiectului în cadrul echipei antreprenorului, o emiterea şi implementarea de dispoziţii specifice pentru a permite o mai bună gestionare şi organizare în cazul unei schimbări a persoanelor-cheie din punctul de vedere al implementării proiectului [faza de predare, etc.), în special în ceea ce priveşte coordonatorii de proiect. o analiza sistematică a exhaustivităţii şi calităţii datelor de intrare ca parte a procesului de lansare a proiectului. o implementarea unui sistem de guvernanţă internă pentru finalizarea a altor trei contracte similare cu cel reziliat de CPK [si care împreuna cu contractul încheiat cu CPK formau un pachet de 4 contracte dedicate programului feroviar polonez), având ca obiect elaborarea de Studii de Fezabilitate pentru programul feroviar polonez de trenuri de mare viteza. Astfel, Directorul de proiect însărcinat cu supravegherea finalizării tuturor studiilor de fezabilitate pentru programul de mai sus a primit asistenţa unui specialist din divizia de proiecte majore a ... Rail, cu experienţă adecvată proiectului în cauză, cu rolul de a: • introduce instrumentele interne de management al proiectului: o matrice de controale interne şi externe ale producţiei şi managementul interfeţei, ateliere participative regulate de revizuire a progresului concepute pentru a anticipa etapele ulterioare ale proiectului (6 săptămâni privind în perspectivă), şi • urmări implementarea indicatorilor de performanta asociaţi: progress cuantificat (procentaj de finalizare), procente de interfeţe închise, procente de conformităţi rezolvate. Acest plan de acţiune a fost apoi duplicat şi aplicat în alte regiuni în care îşi desfăşoară activitatea echipele ... Rail, cum ar fi Orientul Mijlociu, unde proiectele de infrastructură feroviară sunt realizate în mod similar. ... a clarificat pe larg faptele şi circumstanţele, a luat masuri imediate si corespunzătoare de remediere, a implementat masuri tehnice si organizatorice şi implementează în mod continuu toate măsurile de îmbunătăţire a sistemului său de management. Având in vedere cele de mai sus, arătăm că operatorii economici... întrunesc pe deplin cele prevăzute la art. 171, alin. (3) din Legea nr. 98/2016, conform celor redate detaliat mai sus, toate măsurile enumerate în ansamblul lor demonstrând în concret şi cu suficienţă credibilitatea acestor operatori economici. Concluziile achizitoarei au fost, în principal: În cazul contractului menţionat mai sus se constată ca este îndeplinită teza a doua a art.... alin. (1), lit. g) din Legea nr. 98/2016 prin rezilierea contractului, iar ofertantul nu dovedeşte faptul ca sarcinile neindeplinite din cadrul contractului in cauza au fost exclusiv in sarcina asociatului ... Poland sp.z.o.o., fiind o răspundere solidara in cadrul asocierii. (…) Pagina 42 din 79

Totodată, în ceea ce priveşte măsurile de conformare/autocorectare ofertantul s-a limitat la a menţiona îmbunătăţirea selecţiei subcontractanţilor si revizuirea procedurilor de gestionare şi evaluare a subcontractanţilor (actualizată în mai... ), îmbunătăţirea controlului şi supravegherea subcontractanţilor prin alocarea precisă a responsabilităţilor între membrii principali ai echipei, controlul / supravegherea mai atentă a îndeplinirii sarcinilor subcontractate de către colaboratorii responsabili cu gestionarea proiectului în cadrul echipei antreprenorului, emiterea şi implementarea de dispoziţii specifice pentru a permite o mai bună gestionare şi organizare în cazul unei schimbări a persoanelor-cheie din punctul de vedere al implementării proiectului, fara a prezenta in mod concret aceste proceduri si modalitati. Aceste concluzii se regăsesc în comunicarea privind rezultatul procedurii și în procesul-verbal nr.... (P10.2/408/... ) privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE, a documentelor care îl însoțesc și a răspunsurilor la solicitările de clarificări. Mai întâi, în privința cadrului legal aplicabil, trebuie amintit că, potrivit art.... alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune- interese sau alte sancţiuni comparabile; iar potrivit art. 171 alin. (1) și (2) din același act normativ (1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi... care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. Vizavi de interpretarea dispozițiilor art.... alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 coroborate cu dispozițiile art. 171 alin. (1)-(3) din lege, sunt de amintit considerentele reținute de Curtea de Apel Oradea – Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal, prin Decizia nr....: În interpretarea sistematică a acestor dispoziții legale rezultă că reprezintă un motiv de excludere facultativă din cadrul procedurii de atribuire încălcarea de către un ofertant, în mod grav sau repetat, a obligațiilor principale ce-i reveneau în cadrul unui contact de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, în condițiile în care aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile. Caracterul facultativ al acestui motiv de excludere implică existenta unui drept de apreciere proprie al autorității contractante care desfășoară procedura de atribuire cu privire la caracterul grav sau repetat al abaterii săvârșite de ofertant în executarea unui contract anterior şi referitor la posibilitatea respectivului ofertant de a-şi îndeplini corespunzător obligațiile care i-ar reveni dacă i s-ar atribui contractul pentru care se desfășoară procedura. De asemenea, din interpretarea sistematică a dispozițiilor legale menționate, care transpun în dreptul intern l...lația secundară a U.E. în materie de achiziții publice, rezultă că dreptul autorității contractante de a aprecia dacă se impune sau nu excluderea Pagina 43 din 79

ofertantului aflat în situația prevăzută de la art.... alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 mai cunoaște o limitare constând în obligația autorității contractante de a-i da posibilitatea ofertantului interesat să aducă dovezi privind luarea unor masuri corective, de natură a înlătura cauzele care au determinat incidența motivului de excludere. Pe de altă parte, asupra caracterului adecvat pentru demonstrarea credibilității ofertantului al măsurilor luate de acesta din urmă, autoritatea contractantă este de asemenea îndreptățită să aibă o apreciere proprie, însă această apreciere trebuie să fie una motivată. Totodată, Curtea Europeană de Justiție în Hotărârea pronunțată la... iunie... în cauza C-41/18 (Meca SRL împotriva Comune di Napoli) a statuat: 28. În al doilea rând, potrivit articolului 57 alineatul (4) din Directiva... /24, „[a]utoritățile contractante pot exclude sau statele membre le pot solicita acestora să excludă de la participarea la o procedură de achiziție publică orice operator economic aflat în oricare din situațiile [menționate la această dispoziție]”. Astfel, din textul dispoziției respective rezultă că autoritățile contractante, iar nu instanța națională, sunt cele cărora lea fost încredințată sarcina de a aprecia dacă un operator economic trebuie să fie exclus dintro procedură de achiziții publice. 29. În al treilea rând, posibilitatea de care dispune orice autoritate contractantă de a exclude un ofertant de la o procedură de achiziții publice este menită în special să îi permită să aprecieze integritatea și fiabilitatea fiecăruia dintre ofertanți, astfel cum dovedesc articolul 57 alineatul (4) literele (c) și (g), precum și considerentul (101) al Directivei... /24. A ceeași instanță europeană a făcut trimitere la cele mai sus evocate și în Hotărârea din 3 octombrie... în cauza C-267/18 Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93..., CJUE s-a pronunțat astfel: .... Stabilirea unei relații de încredere între autoritatea contractantă și ofertantul câștigător presupune, așadar, ca această autoritate contractantă să nu fie în mod automat ținută de aprecierea făcută, în cadrul unui contract de achiziții publice anterior, de o altă autoritate contractantă, în special pentru a fi în măsură să acorde o atenție deosebită principiului proporționalității la momentul aplicării cauzelor facultative de excludere (a se vedea în acest sens Hotărârea din... iunie..., Meca, C-41/18, EU: C:...:..., punctele

30

și 32).

Astfel,

acest

principiu

impune

ca

autoritatea contractantă să examineze și să aprecieze ea însăși faptele. În această privință, astfel cum a arătat domnul avocat general la punctul 32 din concluziile sale, din modul de redactare a articolului 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva... /24 reiese că neregula săvârșită de ofertant trebuie să fi fost suficient de gravă pentru a justifica, din perspectiva principiului proporționalității, rezilierea contractului. 28. Rezultă că o autoritate contractantă nu poate deduce în mod automat din decizia unei alte autorități contractante de a rezilia un contract de achiziții publice anterior, pentru motivul că ofertantul ar fi subcontractat o parte din lucrări fără autorizarea sa prealabilă, că acest ofertant a dat dovadă de deficiențe semnificative sau persistente, în sensul articolului 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva... /24, referitor la îndeplinirea unei cerințe de fond aferente acestui contract de achiziții publice. 29. Revine astfel autorității contractante sarcina de a efectua propria evaluare a comportamentului operatorului economic vizat de rezilierea unui contract de achiziții publice anterior. În această privință, ea trebuie să examineze, în mod Pagina 44 din 79

diligent și imparțial, pe baza tuturor elementelor relevante, printre care decizia de reziliere, și având în vedere principiul proporționalității, dacă acest operator este, din punctul său de vedere, răspunzător pentru deficiențe semnificative sau persistente de care a dat dovadă la îndeplinirea unei cerințe de fond care îi revenea în cadrul contractului menționat, deficiențele respective fiind susceptibile să provoace ruperea legăturii de încredere cu operatorul economic în cauză. (...) 37 (...) în cazul în care constată că sunt îndeplinite condițiile prevăzute la articolul 57 alineatul (4) litera (g) sau (h) din Directiva... /24, autoritatea contractantă trebuie, pentru a respecta prevederile articolului 57 alineatul (6) din această directivă coroborat cu considerentul (102) al directivei menționate, să lase posibilitatea operatorului economic în cauză să furnizeze dovezi care să ateste că măsurile corective pe care acesta din urmă le-a luat sunt suficiente pentru a evita repetarea neregularității aflate la originea rezilierii contractului de achiziții publice anterior și că, prin urmare, acestea sunt de natură să demonstreze fiabilitatea sa în pofida existenței unei cauze facultative de excludere relevante. Din interpretarea tuturor acestor dispoziții legale, rezultă faptul că autoritatea contractantă are obligația de a exclude operatorul care se află în situaţiile de excludere prevăzute la art.... alin. (1) din Legea nr. 99/2016 [în speță, lit. g)], operator care, la rândul său, are posibilitatea de a furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea; de aici, concluzia că prezentarea unor astfel de dovezi poate sau nu să convingă autoritatea contractantă, care-şi poate asuma răspunderea de a păstra în procedură ofertantul. Stabilirea incidenţei acestei situaţii de excepţie este lăsată la aprecierea autorității contractante, aspect în strânsă legătură cu principiul asumării răspunderii statuat de art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016, comisiei de evaluare revenindu-i sarcina de a stabili dacă prin documentele depuse, ofertantul dovedeşte că are capacitatea de a presta serviciile care fac obiectul procedurii de atribuire. Această concluzie este susţinută şi de interpretarea gramaticală a dispoziţiilor art. 171 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 mai sus citate. În al doilea rând, trecând de cadrul normativ și jurisprudența mai sus amintite, trebuie reliefat că cele două concluzii, esențiale în analiza litigiului, reținute de comisia de evaluare au fost: ”ofertantul nu dovedeşte faptul ca sarcinile neindeplinite din cadrul contractului in cauza au fost exclusiv in sarcina asociatului ... Poland sp.z.o.o., fiind o răspundere solidara in cadrul asocierii”; în ceea ce priveşte măsurile de conformare/autocorectare ofertantul s-a limitat la a menţiona îmbunătăţirea selecţiei subcontractanţilor si revizuirea procedurilor de gestionare şi evaluare a subcontractanţilor (actualizată în mai... ), (…) fara a prezenta in mod concret aceste proceduri si modalitati. Revenind la solicitarea de clarificări a autorității contractante se poate observa că achizitoarea a urmărit să obțină informații referitoare la: Daca au fost constatate cauze de neindeplinire a obligaţiilor contractuale, sub forma de abateri grave sau repetate Pagina 45 din 79

- în sarcina cărui operator din componenta ofertanţilor era/erau sarcina/sarcinile neîndeplinite; Care este cauza care a determinat culpa operatorului ce a condus la rezilierea contractului; - Daca au fost emise documente constatatoare in legătură cu contractul de mai sus, fie şi intermediare; - Daca au fost aplicate penalizari, daune interese sau alte sancţiuni comparabile etc. - Daca au fost luate măsuri de autocorectare şi care sunt acestea, precum şi stadiul de implementare a acestora. Se reține că, în răspunsul la clarificări, operatorul economic a menționat expres că sarcina neîndeplinită a fost a ... Poland sp. z o.o, cauze imputabile asocierii fiind, în principal execuţia defectuoasă şi întârziată a lucrărilor de către subcontractanţii contractaţi de unul din membrii Asocierii, implicaţi în implementarea contractului, care au vizat în principal subcontractantul Railway sp. zo.o., precum şi lipsa unei coordonări adecvate a întregului proiect din cauza faptului că Coordonatorul de Proiect a fost schimbat de două ori în timpul implementării acestuia. Față de cele de mai sus, se poate observa că, în urma unei întrebări punctuale care privea menționarea operatorului cărui îi reveneau sarcinile neîndeplinite și a primirii răspunsului că ... Poland Sp. z o.o avea aceste sarcini, autoritatea contractantă concluzionează simplist că ofertantul nu dovedeşte faptul ca sarcinile neindeplinite din cadrul contractului in cauza au fost exclusiv in sarcina asociatului ... Poland Sp.z.o.o., fiind o răspundere solidara in cadrul asocierii. Or, astfel de dovezi nu au fost cerute. Este adevărat că informațiile din răspunsul la clarificări erau cotradictorii în sensul în care au fost indicate ca și cauze imputabile asocierii şi lipsa unei coordonări adecvate a întregului proiect din cauza faptului că ar fi fost schimbat de două ori Coordonatorul de Proiect, în timpul implementării acestuia, menționându-se, de asemenea, că părţile au semnat un acord de mediere, iar prin acest acord penalităţile contractuale au fost reduse semnificativ şi documentaţia tehnică a fost în mare parte acceptată de către autoritatea contractantă. Penalitatea contractuală datorată către CPK în legătură cu rezilierea contractului a fost plătită de Asociere prin compensare. Astfel, Asocierea a reparat daunele cauzate, însă tocmai aceste informații contradictorii trebuiau să determine adresarea... Achizitoarea nu a efectuat nicio analiză în concret a motivelor de reziliere, nu a stabilit nicio concluzie în care să fie conturată propria sa verificare a măsurilor care au determinat rezilierea contractului și care să individualizeze comportamentul operatorului economic și încălcarea gravă a obligațiilor principale, cu atât mai mult cu cât acesta a invocat un acord de mediere cu autoritatea contractantă și neîndeplinirea sarcinilor de către un alt asociat. Aceste elemente nu puteau fi înlăturate automat, cum susține intervenienta, prin simpla constatare că neexecutarea a condus la rezilierea contractului și că subcontractarea privește întreaga asociere. Pagina 46 din 79

Vizavi de răspunderea asocierii trebuie amintite cele reținute în cauza C-682/21 HSC Baltic, invocată de contestatoare în concluziile scrise: 49. independent de răspunderea juridică solidară a membrilor unui asemenea grup, aplicarea motivului facultativ de excludere prevăzut la articolul 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva... /24 trebuie să se întemeieze pe caracterul necorespunzător sau neglijent al acestui comportament individual, sens în care trebuiau efectuate verificări și de autoritatea contractantă. Pe calea..., ... SA a susținut că circumstanţele relevante dovedesc că nu suntem în ipoteza unor încălcări grave ale obligaţiilor... (lider), ... Poland Sp. z o.o. şi JAF-Geotechnika Sp. z o.o. a fost determinată de întârzieri în realizarea studiilor geotehnice. Respectivele studii geotehnice au fost însă finalizate. Disputa declanşată prin reziliere a fost soluţionată de părţi prin mediere (fără litigiu efectiv). Autoritatea Contractantă a acceptat documentaţia tehnică şi a redus semnificativ penalităţile, care au fost plătite prin compensare; aşadar, nu suntem în ipoteza unei încălcări a obligaţiilor contractuale, ci a unei dispute contractuale datorată întârzierilor, dispută care s-a soluţionat totuşi pe cale amiabilă, fără a se ajunge la litigiu efectiv. Acceptarea livrabilelor de către autoritatea contractantă confirmă îndeplinirea obligaţiei de către... (lider), ... Poland Sp. Z.o.o. şi JAF-Geotechnika Sp. z o.o. (…) întârzierea studiilor geotehnice nu a... (…) responsabilitatea subcontractanţilor responsabili pentru studiile geotehnice aparţinea ... Poland sp. Z.o.o.... Or, toate aceste elemente ar fi trebuit clarificate de achizitoare anterior luării deciziei de excludere a operatorului economic. Așadar, se constată o evaluare formală din partea autorității în privința aplicării prevederilor art.... alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016... În ceea ce privește măsurile corective se poate observa același mod formal de evaluare din partea autorității, concluzia sa fiind că nu au fost prezentate procedurile și modalitățile la care se face referire în răspuns, fără însă ca aceste ”proceduri și modalități” să fie solicitate. Întrebarea achizitoarei a fost Daca au fost luate măsuri de autocorectare şi care sunt acestea, precum şi stadiul de implementare a acestora, or, operatorul economic a indicat... și ... Poland Spa Z.o.o., măsuri vizavi de care achizitoarea nu a concluzionat dacă sunt suficiente sau nu pentru a stabili dacă poate intra într-o relație contractuală de încredere cu societatea, ci doar a constatat că nu au fost depuse procedurile la care s-a făcut referire. Autoritatea contractantă a luat măsura excluderii operatorului fără însă a explica, cum a susținut și contestatoarea, de ce măsurile de autocorectare ar fi neconvingătoare sau de ce setul de măsuri de self-cleaning, ce au fost implementate și sunt operaționale nu ar atesta credibilitatea/fiabilitatea operatorului economic. Măsurile de demonstrare a fiabilității indicate în răspunsul la clarificări sunt tocmai în sensul de a convinge autoritatea că au fost luate Pagina 47 din 79

măsuri tehnice și organizatorice care să înlăture îndoiala sa vizavi de credibilitatea operatorului economic și modul de desfășurare a viitorului contract. Or, tocmai asupra acestora achizitoarea nu s-a exprimat vizavi de suficiența/insuficiența lor, ci doar a constatat nedepunerea unor proceduri nesolicitate. În punctul său de vedere, autoritatea contractantă reproșează operatorului economic că ”nu dovedeşte faptul ca sarcinile neîndeplinite din cadrul contractului in cauza au fost exclusiv in sarcina asociatului ... Poland sp.z.o.o., fiind o răspundere solidara in cadrul asocierii”; ”s-a limitat la a menţiona îmbunătăţirea selecţiei subcontractanţilor si revizuirea procedurilor de gestionare şi evaluare a subcontractanţilor (actualizată în mai... ), îmbunătăţirea controlului şi supravegherea subcontractanţilor (…), fară a prezenta in mod concret aceste proceduri si modalităţi”, în condițiile în care, atitudinea sa, pe parcursul procedurii, a fost să adreseze o clarificare punctuală, simplistă, iar ulterior primirii răspunsului la clarificări raportat la ceea ce a cerut, să nu mai continue procesul de clarificare, deși îi lipseau elementele pentru evaluarea completă a situației ofertantei, astfel cum rezultă cu claritate chiar din concluziile sale. Dreptul de apreciere vizavi de intrarea sa nu într-o relație contractuală de încredere cu asocierea ... și necesitatea evitării atribuirii contractelor de achiziţie publică unor operatori incapabili să le ducă la bun sfârşit, invocate de achizitoare, sunt în contradicție tocmai cu concluziile sale mai sus citate, asupra măsurilor de demonstrare a credibilității asocierii menționându-se că nu au fost depuse proceduri și modalități concrete, iar asupra abaterii grave s-a concluzionat că nu au fost depuse dovezi în privina sarcinilor asociatului ... Poland sp.z.o.o. În aceste condiții, recapitulând ansamblul considerentelor anterior expuse, devine evidentă necesitatea reevaluării ofertei depuse de asocierea ..., cu luarea în considerarea a celor de mai sus. Al doilea palier... vizează oferta desemnată câștigătoare, criticile fiind în referire la patru aspecte, respectiv: neîndeplinirea cerinței privind capacitatea economică și financiară, ofertarea unui preț aparent neobișnuit de scăzut, nedovedirea experienței similare și nedovedirea acordării punctajului maxim pentru experții nominalizați. În referire la modul de îndeplinire a cerinței privind capacitatea economică și financiară, contestatoarea a susținut, în principal, că Membrii ... nu ating nici individual, nici cumulat pragul impus. Împreună, cei doi asociaţi declară doar..., cu circa 66, 5 milioane lei sub cerinţa minimă (respectiv ... Consulting:... şi ... A.Ş.:... ). Pentru a demonstra îndeplinirea cerinţei de calificare, ... a apelat la sprijinul unui terţ susţinător... („..."), fără vreo experienţă relevantă în domeniu. ... a semnat un Angajament ferm prin care promite să pună la dispoziţia ... suma de... „în termen de maxim 5 zile de la momentul unei solicitări”. Pagina 48 din 79

Din informaţiile depuse de ..., rezultă că terţului ... îi este imposibil să îşi respecte promisiunea de susţinere financiară. ... a depus un singur extras de cont, ce arată un sold de... la..., adică mai puţin de 1% din suma promisă. În punctul său de vedere, autoritatea contractantă a arătat că Terţul susţinător îşi asumă că în cazul care Contractantul întâmpină dificultăţi în derularea contractului de achiziţie publică, se obligă să pună la dispoziţia Ofertantului devenit Contractant capacitatea sa economică generală care rezultata din cifra de afaceri în sumă de..., necesară pentru finalizarea completă, la timp, regulamentară şi corectă a contractului care urmează a fi încheiat în conformitate cu prevederile acestuia. Se reține în soluționare că, prin fișa de date a achiziției, s-a solicitat: III.1.2) Capacitatea economica si financiara Informatii si/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectarii cerintelor mentionate: Cifră de afaceri medie anuală Modalitatea de indeplinire: Ofertantul trebuie să demonstreze că cifra de afaceri totală/generală calculată ca medie pentru ultimii 3 ani: 2021, 2022 şi... a fost de minim.... Modalitatea de indeplinire: În vederea îndeplinirii cerinţei, ofertantul/ ofertantul asociat/ terţul susţinător vor completa şi depune DUAE. Ofertantul clasat pe primul loc, în clasamentul intermediar, după aplicarea criteriului de atribuire asupra ofertelor admisibile, va prezenta, anterior atribuirii contractului, la solicitarea Autorităţii Contractante, situaţiile financiare sau extrase din situaţiile financiare, rapoarte de audit, precum şi orice alte documente relevante, aferente anilor... şi.... Aceste documente vor fi prezentate şi de către ofertantul asociat, în situaţia în care resursele acestuia au fost luate în considerare pentru îndeplinirea cerinţei. Pentru situaţiile financiare exprimate în alte monede decât lei, pentru calculul echivalentei se va avea în vedere cursul mediu anual în lei/valută comunicat de BNR pentru fiecare an în parte. Dacă un grup de operatori economici depune o ofertă comună, cerinţa se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. De asemenea, împreună cu DUAE şi cu oferta, se va încărca în SEAP şi Acordul de Asociere, semnat cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat în condiţiile legii. În vederea îndeplinirii cerinţei, ofertantul poate beneficia de susţinerea unui/ unor terţ/ terţi, sens vor fi respectate prevederile art. 182 din Legea nr. 98/2016 şi ale art. 48 din HG nr. 395/2016. Ofertantul va prezenta în ipoteza susţinerii de terță parte: I. Documente care se vor depune de terţul susţinător odată cu oferta: 1. DUAE; 2. Formulare/declaraţii solicitate prin documentaţia de atribuire; 3. Angajament ferm de susţinere; 4. Documente din care reiese că terţul dispune de resursele financiare pe care le va disponibiliza în derularea contractului (ex. flux de numerar); 5. Documente din care reiese modul efectiv prin care va transfera către contractant sumele puse la dispoziţie, atunci când va fi necesar în derularea contractului. II. Documente care se vor depune în procesul de evaluare a ofertelor, la solicitarea autorităţii contractante: Documentele care justifică îndeplinirea criteriului de calificare, respectiv situaţiile financiare sau extrase din situaţiile financiare pentru anii solicitaţi din care rezultă îndeplinirea Pagina 49 din 79

nivelului minim solicitat al cifrei de afaceri, care să demonstreze că cifra de afaceri totală/ generală calculată ca medie pentru ultimii 3 ani îndeplineste nivleul solicitat. Din formularele DUAE ale celor doi asociați care fac parte din asocierea câștigătoare rezultă că cifrele de afaceri declarate au fost:... - ... Consulting Engineering Romania și... - ..., ... A.Ș...., cifra de afaceri a acestuia fiind.... ... a fost depus angajamentul ferm privind susținerea acordată ofertantului pentru îndeplinirea criteriului referitor la situația economică și financiară – art.... alin. (2) lit. a) din Legea nr. 98/2016, în care s-au declarat următoarele: Noi... (…) ne obligăm, în mod ferm, necondiţionat şi irevocabil să... - ... TURK MOHENDISLIK ... A.Ş. (denumit în continuare Ofertant) resursele financiare menţionate mai jos pentru a asigura îndeplinirea completă, la timp şi corectă a tuturor obligaţiilor contractuale asumate de Ofertant în conformitate cu Oferta depusă şi Contractul ce urmează să fie încheiat între Ofertant şi Autoritatea Contractantă. Punerea la dispoziţie a resurselor se va face în mod necondiţionat, în funcţie de necesităţile care apar în timpul executării Contractului. Noi..., vom răspunde în... - ... ... A.Ş. pentru executarea contractului. Răspunderea noastră se va angaja sub condiţia neîndeplinirii de către noi a obligaţiilor de susţinere asumate prin prezentul angajament. Noi..., în cazul în care Contractantul întâmpină dificultăţi în derularea contractului de achiziţie publică, ne obligăm să punem la dispoziţia Ofertantului devenit Contractant suma de..., necesară pentru finalizarea completă, la timp, regulamentară şi corectă a contractului care urmează a fi încheiat în conformitate cu prevederile acestuia. Noi..., ne angajăm să punem la dispoziţia Ofertantului devenit Contractant resursele financiare mai sus menţionate, într-un termen de 5 zile de la solicitarea Contractantului, după cum urmează: In conformitate cu prevederile legale in domeniu, in funcţie de cuantumul necesar. Au fost anexate formularelor DUAE extrasul de cont din partea Patria Bank din care rezultă un sold disponibil la data de... de... și situația fluxurilor de trezorerie 2024... Prin adresa nr...., s-a solicitat ..., în cadrul întrebării nr...., următoarele: 1) Cu referire la modalitatea de îndeplinire a cerinţei de calificare privind situaţia economică şi financiară...: Având în vedere prevederile art. 48 alin. (2), lit. a) din HG nr. 395/2016, şi ţinând cont de documentele depuse pentru susţinerea acordată, prin prezenta vă solicităm să precizaţi modalitatea în care aceste resurse vor fi transferate ofertantului devenit contractant (arătând că transferul resurselor financiare se va face cu respectarea prevederilor legale din domeniul financiar-bancar şi contabil şi ţinând cont de faptul că transferul resurselor financiare invocate trebuie să fie posibil în orice moment începând cu data semnării contractului de achiziţie publică). Asocierea a răspuns cu adresa nr...., în care a arătat: Referitor la modalitatea de îndeplinire a cerinţei privind calificarea privind situaţia economică şi financiară... In dovedirea îndeplinirii cerinţei ataşăm urmatoarele acte: (i) tabel centralizator contracte în curs de derulare; (ii) extrase din contractele în derulare; (iii) tabel centralizator proceduri de licitaţie în evaluare; (iv) Declaraţie pe proprie răspundere emisă de... la data de.... Pagina 50 din 79

De asemenea, redepunem bilanţurile contabile pe anii... de unde rezultă o cifră medie de afaceri de.... Conform Declaraţiei pe proprie răspundere... răspunde în solidar şi va pune la dispoziţie cu titlu de împrumut orice sumă este necesară în vederea executării contractului Servicii de supervizare aferente obiectivului de investiţii "Extinderea reţelei de metrou Magistrala 4 de metrou, secţiunea ...”. Astfel cum terţul susţinător s-a angajat deja prin Angajamentul de susţinere şi Declaraţia pe proprie răspundere, resursele financiare vor fi puse la dispoziţie în temeiul art. 2158 Cod Civil, în acord cu necesităţile ...-.... Actele depuse corespund cerinţelor din documentaţia de atribuire (cap. III 1.2 din Fişa de date a achiziţiei), precum şi prevederilor de la art. 48 din HG 395/2016 şi art. 182 din Legea nr. 98/2016, fiind demonstrată răspunderea în solidar a terţului cu ofertantul precum şi modalitatea în care terţul va asigura resursele financiare, dacă va fi cazul. A fost atașată răspunsului declarația pe propria răspundere privind modul efectiv prin care terțul susținător va asigura îndeplinirea angajamentului de susținere potrivit căreia: La momentul depunerii ofertei de către... - ... TÜRK MÜHENDISÜK MÜSAVIRÜK VE MÜTEAHHiTÜK A.Ş., Subscrisa a prezentat Formularul nr.... ANGAJAMENT FERM privind susţinerea acordată ofertantului pentru îndeplinirea criteriului referitor la situaţia economică şi financiară datat cu..., însoţit de (i) bilanţurile aferente perioadei indicate de către Autoritatea Contractantă în conformitate cu cerinţele din Documentaţia de atribuire aferente Anunţului de participare CN1..., (ii) extras de cont din data de..., (iii) situaţia fluxurilor de Trezorerie 2024, documente din care rezultă resursele financiare şi modul efectiv prin care Subscrisa va îndeplini propriul angajament de susţinere, care se constituie în anexe la angajamentul ferm de răspundere solidară menţionat anterior. 2. Vom... - ... A.Ş. în termen de maxim 5 zile de la momentul unei solicitări, orice sume sunt necesare şi suficiente pentru îndeplinirea contractului Servicii de supervizare aferente obiectivului de investitii "Extinderea reţelei de metrou Magistrala 4 de metrou, secţiunea ...". Acordarea sumelor necesare se va realiza prin perfectarea unor contracte de împrumut; conform dispoziţiilor art. 2158 Cod Civil şi l...laţiei incidente în materie. 3. Resursele financiare vor putea fi utilizate pentru orice activitate necesară în vederea executării contractului Servicii de supervizare aferente obiectivului de investitii (…). 4. Resursele financiare vor fi puse la dispoziţie în corelare cu resursele tehnice şi profesionale, astfel cum apar acestea detaliate în oferta depusă de... în scopul realizării la timp şi în condiţiile solicitate de Autoritatea Contractantă a contractului Servicii de supervizare aferente obiectivului de investitii (…). 5. Prezenta declaraţie constituie anexă la angajamentul de susţinere (angajament care respectă întru-totul forma şi fondul impuse de l...laţia în vigoare şi de fişa de date a achiziţiei), reprezentând o reconfirmare a obligaţiei noastre de a răspunde în solidar cu ofertantul pentru execuţia contractului şi de a pune la dispoziţia ofertantului (în caz că este nevoie pentru îndeplinirea contractului) resursele financiare necesare, dacă va fi cazul, oricând pe parcursul executării contractului (…) Prioritar, trebuie lămurit că ceea ce reclamă contestatoarea este faptul că documentele depuse de câștigătoarea procedurii nu dovedesc un excedent de lichiditate de cel puțin 1... milioane de ei, care ar putea fi pus la dispoziția asocierii de către terțul susținător, situație care, în opinia sa, atrage neîndeplinirea criteriului de calificare privind cifra de afaceri. Contrar celor susținute de intervenientă, autoarea contestației nu a făcut nicio confuzie a termenilor ”cifră de afaceri”, ”flux de numerar” sau ”lichidități”, ci și-a construit motivarea tocmai pe baza informațiilor Pagina 51 din 79

rezultate din oferta asocierii câștigătoare care, cum s-a arătat mai sus... în care se menționează punerea la dispoziția Ofertantului devenit Contractant a sumei de..., în fundamentarea motivării, avându- se în vedere cerințele 4 și 5 din cadrul cap. III.1.2) Capacitatea economică și financiară, mai sus citate. Este adevărat că cerințele 4 și 5 au fost citate de contestatoare în concluziile scrise înr...trate la Consiliu sub nr...., și nu în contestație, însă ceea ce s-a reclamat încă de la început a fost faptul că terțul susținător nu oferă garanții reale de resurse, existând o lipsă a unei analize efective a acestui aspect de către organizatoarea procedurii. Stabilind acest element relevant în soluționare, trebuie amintit că, în susținerea modului în care a fost impus criteriul de calificare cuprinzând și cele două cerințe pentru situația susținerii cifrei de afaceri de către terțul susținător, sunt și cele stabilite de Agenția Națională pentru Achiziții Publice în Îndrumarea privind instituția ”terțului susținător” așa cum este aceasta reglementată în art. 182 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice și în art.... 6 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, tabel pag. 3, din care rezultă că, pentru Criteriul de calificare pentru candidatura/oferta individuală cu susținere din partea unuia sau mai multor terți: Nivel cifră de afaceri, trebuie depuse Documente din care reiese că terțul dispune de resursele financiare pe care le va disponibiliza în derularea contractului (ex. flux de numerar) și Documente din care reiese modul efectiv prin care va transfera către contractant sumele puse la dispoziție, atunci când va fi necesar în derularea contractului, cu explicațiile: Aceste documente nu se referă la documentele justificative privind îndeplinirea nivelului solicitat pentru criteriul de calificare/selecție, ci reprezintă documente care dovedesc faptul că terțul susținător dispune/deține suma pe care o invocă în angajamentul ferm de susținere că o va pune la dispoziția contractantului. Spre exemplu, dacă criteriul de calificare este legat de îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri pe ultimii 3 ani de... euro, documentele prin care terțul dovedește faptul că dispune de resursele financiare pe care își asumă prin angajament că le va mobiliza sunt extrase de cont din care reiese existența sumei de bani pe care o va pune la dispoziția contractantului, dacă va fi cazul. Astfel de documente vor fi depuse odată cu angajamentul ferm și sunt diferite de documentele care vor fi depuse, la solicitarea autorității/entității contractante pentru dovedirea nivelului cifrei de afaceri solicitat. Față de cele de mai sus, se constată a fi întemeiate criticile contestatoarei vizavi de lipsa unei analize efective a autorității contractante în referire la punerea la dispoziția ofertantului devenit contractant a sumei menționate în angajamentul ferm. Achizitoarea nu a explicat nici cel puțin în punctul de vedere care ar fi acele documente care ar asigura-o de modul de îndeplinire a angajamentului ferm, având în vedere și faptul că ea însăși a subliniat operatorului economic în solicitarea de clarificări că trebuie ținut cont de faptul că transferul Pagina 52 din 79

resurselor financiare invocate trebuie să fie posibil în orice moment începând cu data semnării contractului de achiziție publică. Simplul fapt că operatorul economic are o cifră de afaceri de... nu putea atrage concluzia îndeplinirii cerinței referitoare la posibilitatea punerii la dispoziție a resurselor pentru susținerea contractantantului, dacă va fi cazul. În concluziile scrise înr...trate la Consiliul sub nr...., intervenienta a susținut că, analiza documentelor depuse confirmă sustenabilitatea reală a angajamentului: Un flux de numerar de... pentru anul 2024 (exclusiv ianuarie – august), o cifră de afaceri de... în anul 2024, precum și contracte în derulare de... pentru 2025 Profitul net realizat de terțul susținător în anul 2024, în cuantum de..., ar genera, prin menținerea aceluiași nivel de profitabilitate pe durata de cinci ani a contractului, un total estimativ de..., sumă care, prin ea însăși, depășește valoarea necesară îndeplinirii cerinței privind cifra de afaceri. De asemenea, fluxul de numerar prezentat, document prevăzut cu titlu exemplificativ în Fișa de Date, demonstrează existența unui disponibil financiar consistent și constant, capabil să susțină eventuale nevoi de lichiditate ale ... pe durata de executare a contractului. or, achizitoarea s-a limitat la a lua în... prin care aceasta se angajează să... - ... A.Ş. în termen de maxim 5 zile de la momentul unei solicitări, orice sume sunt necesare şi suficiente pentru îndeplinirea contractului, fără a verifica în concret care ar fi acele sume de care dispune și pe care le-ar putea asigura contractantului și modul efectiv de punere a lor la dispoziție. Deși sunt adevărate cele susținute de intervenientă că documentaţia de atribuire nu prevede nicio obligaţie a ofertanţilor de a demonstra disponibilităţi financiare într-un cuantum determinat, ci exclusiv atingerea unui nivel minim al cifrei de afaceri și că cerințele 4 și 5 reprezintă modalități de verificare

a sustenabilității

economice a

terţului

susţinător care să justifice posibilitatea de a angaja resurse financiare în vederea executării în viitor a contractului, față de conținutul angajamentului ferm, autoritatea contractantă trebuie să se lămurească dacă mențiunea din acesta [Noi..., în cazul în care Contractantul întâmpină dificultăţi în derularea contractului de achiziţie publică, ne obligăm să punem la dispoziţia Ofertantului devenit Contractant suma de..., necesară pentru finalizarea completă, la timp, regulamentară şi corectă a contractului care urmează a fi încheiat în conformitate cu prevederile acestuia] reprezintă sau nu o eroare și să se stabilească în clar care sunt resursele financiare pe care terțul le va disponibiliza în derularea contractului și modul efectiv de punere a lor la dispoziție. În punctul său de vedere, autoritatea contractantă a susținut că Terțul susținător își asuma

ca

în

cazul

care

Contractantul întâmpină dificultăți în derularea contractului de achiziție publică, se obligă să pună la dispoziția Ofertantului devenit Contractant capacitatea sa economică generală care rezultata din cifra de afaceri în sumă de..., necesară pentru finalizarea completă, la timp, regulamentară și corectă a contractului care urmează a fi încheiat în conformitate cu prevederile acestuia, însă, cum s-a arătat mai sus, în discuție nu este vorba despre punerea la Pagina 53 din 79

dispoziție a cifrei de afaceri, acesta fiind un criteriu de calificare verificat pe baza informațiilor din bilanțurile contabile, ci de faptul că, în situația susținerii criteriului de calificare de către un terț, s-a prevăzut expres în documentație, în acord cu dispozițiile legale și Îndrumarea ANAP, cerințele prezentării de 4. Documente din care reiese că terțul dispune de resursele financiare pe care le va disponibiliza în derularea contractului (ex. flux de numerar); 5. Documente din care reiese modul efectiv prin care va transfera către contractant sumele puse la dispoziție, atunci când va fi necesar în derularea contractului. Astfel fiind, se constată că este necesară reevaluarea ofertei asocierii Tehnic pentru lămurirea aspectelor legate de cele două cerințe impuse pentru situația susținerii criteriului de calificare cifra de afaceri de către terțul susținător. În privința celei de-a doua critici adusă asocierii câștigătoare referitoare la prețul aparent neobișnuit de scăzut ofertat, petenta a susținut în cadrul contestației că, din raportul procedurii, rezultă că singurul document la care face trimitere raportul din perspectiva analizei financiare este procesul-verbal nr...., înr...trat sub nr...., care, din punctul său de vedere, ar confirma lipsa unor solicitări de justficare a prețului, deși acesta reprezintă 74, 69% din valoarea estimată. În cadrul concluziilor scrise înr...trate la Consiliu sub nr...., contestatoarea concluzionează că justificările ... privind prețul aparent neobișnuit de scăzut rămân la nivel de estimări și afirmații, fără acoperire în calcule și documente verificabile. Apar erori aritmetice (medii neponderate care denaturează tarifele și „câștigul mediu”), subdimensionări sau omisiuni de resurse în proiectare și garanție, discrepanțe de zile-om în execuție și repere improprii pentru salarizare. În același timp, costuri generale (chirie, utilități, deplasări etc.) au fost amestecate în „costuri directe ale personalului”, ceea ce opacizează prețul, poate genera dublă includere și face imposibilă maparea resurse–cost. În lipsa formulelor defalcate și a documentelor executorii (oferte/contracte ferme, grile salariale aprobate, situații contabile), materialul probator se reduce la e-mailuri, note interne și oferte orientative, care nu întrunesc standardul de „dovezi concludente”. Rezultă că răspunsurile sunt neconcludente (art. 134 alin. (5) HG 395/2016), iar oferta este neconformă cu cerințele Fișei de date (art. 137 alin. (3)), neputând susține concluzia de sustenabilitate a prețului. Vizavi de inadmisibilitatea motivelor noi prezentate în cadrul concluziilor scrise, invocată de societatea intervenientă și autoritatea contractantă, Consiliul urmează a o respinge, dat fiind că, pe de o parte, detalierile din concluziile scrise reprezintă o dezvoltare a susținerilor din contestație vizavi de prețul ofertat de ..., iar, pe de altă parte, informațiile detaliate au fost prezentate urmare studierii dosarului cauzei în data de..., dată la care au fost puse la dispoziție procesele-verbale privind analiza financiară efectuată de comisia de evaluare, procese- verbale la care nu s-a asigurat accesul la sediul autorității, astfel cum Pagina 54 din 79

rezultă din documentele atașate în format electronic (folder ”Documente vizualizare”). Astfel fiind, Consiliul va trece la analiza pe fond a celor criticate. În primul rând, vizavi de acordarea în mod nejustificat a unei a doua șanse operatorului economic de a-și justifica prețul ofertat, susținerile nu pot fi reținute ca fiind întemeiate, dat fiind că, astfel cum se poate cu ușurință constata, prima solicitare de clarificări, din data de..., a avut un caracter general, fără a fi indicate operatorului economic elemente concrete pe care achizitoarea a urmărit să le obțină pentru verificarea prețului ofertat. Ținând seama și de avizul condiționat ANAP nr.... / DGVDPA/CN107... 99/..., urmare evaluării primului răspuns privind justificarea prețului, în mod corect, autoritatea contractantă decide să solicite următoarele clarificări, prin adresa nr.....2025: 1. In urma verificării răspunsului dvs. la solicitarea de clarificări privind propunerea financiară, prin care aţi detaliat nivelul de alocare a resurselor umane pe durata de derulare a contractului şi nivelul de salarizare al specialiştilor, prin prezenta vă solicităm să transmiteţi documente doveditoare în acest sens. 2. Totodată, prin răspunsul transmis, aţi menţionat faptul că "în cadrul costurilor privind personalul am inclus costurile directe, respectiv: birouri în organizarea de şantier, maşini, internet şi tefon, deplasare cazare, laptopuri, softuri şi licenţe de operare, consumabile, diurne, mese, bilete de avion, personal backstopping, costuri cu garanţiile şi asigurările, etc, precum şi cheltuielile indirecte şi marja de profit" prin prezenta vă solicităm să prezentaţi un calcul, respectiv dovezi concludente, pentru susţinerea acestor costuri. 3. Având în vedere faptul că prin caietul de sarcini, punctul 16. Infrastructura contractantului necesară pentru desfăşurarea activităţilor contractului, s-a stabilit că: "pe întreaga durata a contractului, contractantul este responsabil de desfăşurarea activităţii în mod normal în vederea îndeplinirii tururor obligaţiilor contractuale, cum ar fi: • Asigurarea cazării personalului său şi acoperirea tuturor costurilor aferente; • Asigurarea transportului şi acoperirea tuturor costurilor impuse de deplasări pentru personalul său; • Asigurarea birourilor pe şantier pentru personalul său, a întreţinerii acestor birouri şi a tuturor utilităţilor în vederea derulării în bune condiţii a serviciilor solicitate; • Asigurarea echipării unui punct de lucru în Bucureşti şi a întreţinerii sale şi a tuturor utilităţilor în vederea derulării în bune condiţii a serviciilor solicitate, • Acoperirea tururor costurilor impuse de redactarea documentelor, reproducerea documentelor, tipărirea şi reproducerea rapoartelor etc. Aceste costuri vor fi acoperite din preţul contractului." Vă solicităm să prezentaţi justificări ale preţului pe fiecare aspect menţionat mai sus prin care să se dovedească existenţa corelaţiei dintre conţinutul propunerii tehnice si cel al propunerii financiare, respectiv că ceea ce este oferit din punct de vedere tehnic corespunde cu preţul ofertat, şi că toate cerinţele din caietul de sarcini vor fi respectate. Ofertanta a răspuns cu adresa nr...., aducând explicații și atașând dovezi în susținere. În al doilea rând, vizavi de nesustenabilitatea prețului ofertat de câștigătoare, Consiliul constată că, prin concluziile scrise înr...trate la Consiliu sub nr...., ... SA prezintă anumite calcule pe baza informațiilor din justificările transmite de câștigătoarea procedurii, apreciind că fundamentarea ar fi eronată, bazată pe subdimensionări în proiectare, inconsecvențe în execuție, nivel de salarizare al experților eronat și lipsa documentelor concludente. Pagina 55 din 79

Față de cele reclamate, fără a minimaliza importanța ofertării unui preț justificat și care să privească toate componentele nu poate fi ignorat faptul că autoritatea contractantă a solicitat clarificări operatorului economic câștigător, cum s-a arătat anterior, răspunsurile considerându- le suficiente și concludente pentru a conchide că prețul a fost justificat. Mai mult, cum a arătat și intervenienta prin concluziile scrise înr...trate la Consiliu sub nr...., răspunsul ... la solicitările de clarificări nu putea fi apreciat neconcludent, câtă vreme au fost transmise calculele aferente și multiple dovezi în susținerea salariilor experților, cheltuielilor cu închirierea spațiilor, secretariat, translator, consumabile, transport, mentenanță etc. Calculele efectuate de contestatoare în cadrul concluziilor scrise sunt prezentate pe baza unor informații din răspunsurile la clarificări, însă nu se poate susține că au înrâurire asupra sustenabilității prețului ofertat, ținând seama de faptul că asocierea câștigătoare a depus dovezi pentru demonstrarea salariilor experților. Cum a susținut și intervenienta efectuarea calculelor pe baza unui cost mediu sau a unui cost ponderat este irelevantă în a dovedi sustenabilitatea și seriozitatea prețului, concludența trebuind a fi raportată la înscrisurile depuse în susținere. Totodată, prin concluziile scrise, intervenienta a răspuns fiecăreia dintre criticile aduse justificări de preț, din parcurgerea acestora, neputându-se concluziona, raportat la ceea ce s-a reclamat, că prețul total ofertat ar fi neobișnuit de scăzut și ar conduce la imposibilitatea executării obligațiilor contractuale la parametrii dați la prețul ofertat. Autoritatea contractantă are obligaţia să respecte principiul legal al eficienţei utilizării fondurilor publice, iar nu să respingă o ofertă al cărei preţ nu este neobişnuit de scăzut, este unul justificabil şi nu influenţează negativ executarea obligaţiilor contractuale asumate. Chiar și în cazul unei oferte cu un preț aparent neobișnuit de scăzut, în lumina prevederilor legale în vigoare, contestatoarea trebuie să demonstreze că ofertanta reclamată nu poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii impuși prin documentația pusă la dispoziție. Simplul preţ neobişnuit de scăzut al ei este o condiţie obligatorie, însă nu şi suficientă, legiuitorul impunând pe lângă aceasta şi condiţia ca ofertanta să nu poată asigura executarea corespunzătoare a contractului licitat, condiţie a cărei îndeplinire trebuie probată de cel care o invocă. În speţă, însă, contestatoarea nu aduce vreo dovadă plauzibilă din care să reiasă imposibilitatea ... de a îndeplini obligaţiile contractuale în forma în care şi le-a asumat prin oferta depusă. Este firesc ca ofertanţii să practice preţuri cât mai reduse – la toate sau doar la unele elemente ale ofertei –, pentru a-şi maximiza astfel şansele de a obţine contractul supus licitaţiei. Având structuri de costuri diferite, putând beneficia de economii de scară importante sau intenţionând să îşi reducă marjele de profit pentru a putea penetra mai Pagina 56 din 79

eficient pe piaţa de referinţă, sunt în măsură să elaboreze o ofertă competitivă şi, în acelaşi timp, serioasă şi fiabilă, de care autoritatea contractantă trebuie să ţină seama. Art. 210 din Legea nr. 98/2016 urmărește să prevină situațiile în care autoritatea atribuie contractul unui ofertant ce nu este în măsură să îl execute în limitele pe care și le-a asumat prin ofertă, dispoziția legală fiind edictată în favoarea autorităților contractante, pentru protejarea lor (respectiv a bugetelor publice pe care le gestionează și a serviciilor publice pe care le prestează). În soluționare, Consiliul reține faptul că operatorii economici, în elaborarea ofertei financiare, trebuie să țină cont de toate prevederile legale în vigoare, nefiindu-le permis să propună prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe sau care nu pot fi justificate, iar autoritățile contractante au obligația de a verifica dacă ofertele primite țin cont de toate actele normative incidente. Oferta depusă reprezintă angajamentul asumat de către ofertantă în scopul realizării obiectului contractului, iar prețul nu este un element pur formal, realitatea și sustenabilitatea lui trebuie să fie verificate de comisia de evaluare, în baza respectării principiilor asumării răspunderii, tratamentului egal și nediscriminării și confirmate de ofertanți prin documentele înaintate autorității contractante. Justificarea prețului ofertat înseamnă prezentarea de elemente concrete de formare a prețului însoțite de documente care să conțină costurile avute în vedere pentru îndeplinirea contractului în cauză și care să permită, în final, verificarea corectitudinii prețului ofertat. În cazul analizat, ținând seama și de avizul condiționat al Agenției Naționale pentru Achiziții Publice, autoritatea contractantă și-a îndepinit obligațiile prevăzute de dispozițiile legale și a solicitat, inițial, justificarea prețului ofertat, ulterior, și informațiile și înscrisurile stabilite punctual pe care dorește să le obțină pentru a efectua analiza fundamentării prețului reprezentând 74, 69% din valoarea estimată. În procesul-verbal nr.... privind evaluarea propunerilor financiare, inclusiv verificarea conformităţii acestora cu propunerile tehnice şi a răspunsurilor la solicitările de clarificări (nr.... ), analizând răspunsurile la clarificări, s-au consemnat următoarele: Având în vedere cele de mai sus comisia de evaluare reţine următoarele: Premergător analizei este de reţinut faptul că având în vedere modul de ofertare, formularul de oferta financiara nu are defalcat costul/persoana, ci o valoare globală pentru activităţi din cadrul contractului ce urmează a fi implementat. Din documentele si informaţiile transmise atat la nivelul răspunsului la solicitarea de clarificari set 2, cat si prin luarea in considerare a celor transmise la nivelul răspunsului la solicitarea de clarificari set 1, ofertantul justifica si Pagina 57 din 79

dovedeşte onorariile personalului asumat prin oferta, preţul ofertat fiind pe deplin sustenabil si dovedit. Explicaţiile si calculele matematice (privind onorariile si alocarea experţilor/ personalului), cu trimitere la datele INS, probează concludent sustenabilitatea preţului calculat pentru personalul contractual. Astfel, asa cum reiese din cele de mai sus au fost furnizate explicaţii si dovezi concludente, fiind astfel probate realitatea si sustenabilitatea preţului ofertat, fara a exista impuse anumite tipuri de acte sau documente care trebuie depuse. Au fost depuse totodată documente doveditoare pentru restul tipurilor de cheltuieli. În concluzie: ofertantul a prezentat informaţiile solicitate, în conformitate cu art. 210 din Legea nr. 98/2016, şi a precizat modul de calcul al onorariului propus pentru fiecare expert în parte pentru justificarea preţului ofertat a prezentat argumente pertinente constând în calcularea matematică a costurilor generate de activitatea prestată de către experţi şi oferte de preţ, acolo unde situaţia a impus, respectiv costurile cu cazare, costuri cu secretare, costuri cu translator, costuri cu chiria birourilor, costuri cu mentenanta birourilor, costuri cu laptopuri si imprimante, autovehicule, combustibil si mentenanta auto, costuri cu internet si telefonie, costuri cu echipamente de proiective, costuri cu arhivarea, costuri cu deplasarea, costuri directe alocate pe perioada de notificare a defectelor. Din justificarea preţului şi din analiza documentelor doveditoare depuse, reiese că ofertantul nu viciază rezultatul procedurii, elementele avute în vedere la stabilirea acestui preţ au suport şi sunt justificate, fiind asigurată fezabilitatea şi sustenabilitatea preţului propus. Organul administrativ-jurisdicțional nu se substituie autorității contractante și nu are printre atribuții să evalueze propunerile financiare depuse de ofertanți, în acest sens prezentând relevanță considerentele reținute în Decizia Civilă nr. 2420 din..., de către Curtea de Apel București, Secția a VIII-a Contencios Administrativ: "Nu sunt aduse argumente din care să rezulte că oferta nu respectă cerințele documentației de atribuire, că nu au fost alocate în mod clar resursele disimulând, astfel, costuri importante aferente resurselor nealocate, cu implicații imediate și directe asupra prețului ofertei. Prin urmare Curtea va respinge această critică ca nefondată, întrucât, rolul instanței nefiind acela de a evalua din punct de vedere financiar, in integrum, ofertele depuse, ci de a verifica în ce măsură autoritatea contractantă a aplicat corect prevederile legale și ale documentației de atribuire pe parcursul evaluării ofertelor”. Ținând seama de modul în care s-a solicitat prezentarea propunerii financiare, înscrisurile puse la dispoziție de asocierea câștigătoare în fundamentarea prețului ofertat, precum și de faptul că nu a fost demonstrată de către ... SA imposibilitatea derulării în mod corespunzător a contractului la acest preț, Consiliul determină că sunt corecte concluziile comisiei de evaluare, constatându-se caracterul neîntemeiat al criticilor din contestație aferente propunerii financiare a asocierii. Trecând în continuare la analiza criticilor referitoare la experiența similară a câștigătoarei procedurii, societatea contestatoare a invocat Pagina 58 din 79

faptul că, în primul rând, contractul Gebze-Darica Metro Line din Kocaeli nu este eligibil întrucât proiectul nu a fost încă recepţionat, în al doilea rând, nici contractul Dudullu-Bostanci nu este eligibil întrucât nu vizează serviciile de supervizare/consultanţă avute în vedere în Fişa de Date a Achiziţiei. Astfel, documentele din Turcia depuse de ... arată că obiectul contractului „Dudullu-Bostanci" a vizat, în principal, supervizarea execuţiei unor clădiri administrative, parcări şi centre de control, adică lucrări conexe, şi nu supervizarea construirii infrastructurii feroviare propriu-zise. Se reține că cerința din fișa de date a achiziției a fost următoarea: III.1.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala Informatii si/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectarii cerintelor mentionate: Pentru contractele de achiziție de servicii: executarea de servicii de tipul specificat Modalitatea de indeplinire: Experienţa similară Ofertantul va face dovada ca în ultimii 10 ani calculati de la data limita de depunere a ofertelor, a prestat și dus la bun sfârșit servicii de natură similară celor ce fac obiectul prezentei proceduri, respectiv: Servicii de supervizare/consultanță pentru contracte de execuție lucrari si/sau contracte de proiectare și execuție, având ca obiect infrastructura de transport feroviar în mediul urban subteran - construcție noua si/ sau modernizare si/ sau extindere si/sau reabilitare si/sau consolidare de linie de metrou/ tren (este exclus tramvaiul) si care cumulat sa includa: minim 10 km cale de rulare fir simplu/minim 5 km fir dublu, minim 10 km de tunel fir simplu/minim 5 km tunel fir dublu, minim 10 statii. Cerinta se va indeplini la nivelul a maxim 3 contracte. Prin activitatea de supervizare/consultantă se intelege activitatea de supraveghere/verificare a lucrarilor executate sau a activitatilor indeplinite de catre Antreprenor, in ceea ce priveste certificarea valorii lucrarilor executate si certificarea conformitatii calitative si cantitative a acestora cu contractul, documentatia de executie si reglementarilor tehnice si l...lative in vigoare. Prin servicii duse la bun sfârșit se va înțelege servicii recepționate total/parțial, cu condiția ca acestea sa fi putut fi utilizate de beneficiar ca rezultat independent; Documentele prin care operatorii economici pot îndeplini cerinţa privind experienţa similară sunt următoarele, fără a se limita la, enumerarea nefiind cumulativă: – copii ale unor părţi relevante ale contractelor pe care le-au îndeplinit; – certificate de predare primire; – recomandări; – procese-verbale de recepţie; – certificări de bună execuţie; – certificate constatatoare. În dovedirea experienței similare se reține că au fost depuse documente pentru contractul privind lucrările la ... Gebze Darica. În anexa la scrisoarea de referință nr....99/... din..., înaintată de REPUBLICA

TURCIA,

MINISTERUL

TRANSPORTURILOR

Şl INFRASTRUCTURII, Direcţia Generală a Investiţiilor în Infrastructură, către ... A.Ş. se menționează: Serviciile de inginerie, acordare de indicaţii şi consultanţă pentru lucrările de construcţie a liniei de metrou urban au fost prestate în cadrul „Primirea Serviciilor de Supraveghere, Inginerie şi Consultanţă pentru Construcţia ...ui Gebze Darica şi Lucrări Electromecanice" Pagina 59 din 79

(nr.... )", ale căror contract a fost semnat la data.... Informaţiile generale privind proiectul sunt prezentate mai jos: Denumirea lucrării: Primirea Serviciilor de Supraveghere, Inginerie şi Consultanţă pentru Construcţia ...ui Gebze Darica şi Lucrări Electromecanice Administraţie: Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii Direcţia Generală a Investiţiilor în Infrastructură Consultant: ... Miişavirlik ve Miiteahhitlik A.Ş. Data contractului:... Data începerii lucrării:... Data finalizării lucrării:... Costul total pentru de consultanţa prestată:..., 81 USD (la cursul de schimb valutar de la data contractului) Descrierea serviciului: In domeniul de aplicare al serviciilor de consultanţă sunt incluse, revizuirea proiectării tunelului, staţiei şi depozitului lucrărilor de construcţii brute şi fine şi lucrări electromecanice, supravegherea proiectelor, servicii de supraveghere a construcţiei şi a lucrărilor de construcţii şi electromecanice. Serviciile de consultanţă şi supraveghere; includ revizuirea proiectării şi supravegherea construcţiei (proiectarea fazei de construcţie şi servicii de suport tehnic pentru proiectare), managementul proiectelor, managementul bugetului şi al timpului, raportare, inspecţia controlului de calitate, servicii de consultanţă generală (cu Model BIM) în perioada de construcţie şi post-construcţie.(..) (…) Structurile artistice în care au fost prestate servicii de consultanţă în domeniul de aplicare al proiectului sunt prezentate mai jos: • Lungimea totală a tunelului:..., 13 m Total de staţii: 11 staţii Total structură de macaz: 2 bucăți; Zona depozitului: 1 bucată. (…) Pentru contractul privind lucrările la ... „Dudullu-Bostanci", în anexa la scrisoarea de referință nr.... din...; TN:..., înaintată de Republica Turcia, Preşedinţia Municipiului Metropolitan Istanbul, Preşedinţia Departamentului Sistemului Feroviar, Direcţia Sucursalei Sistemului Feroviar din Parte Anatoliană către ... A.Ş. s-au indicat următoarele: În domeniul de aplicare al „Lucrării de construcţii şi lucrări electromecanice ale ...ui Dudullu Bostanci. Servicii de supraveghere, consultanţa şi inginerie pentru lucrările de construcţii ale Centrelor de transfer subteran (parcări), Zonei de depozitare, Clădire administrativă şi Centru de control (nr.... )", sunt incluse serviciile de consultanţă şi consiliere pentru lucrările de construcţie a liniei de metrou. Informaţiile generale în domeniul de aplicare al proiectului sunt prezentate mai jos: • Denumirea lucrării: „Lucrări de construcţii şi lucrări electromecanice ale ...ui Dudullu Bostanci. Servicii de supraveghere, consultanţă şi inginerie pentru lucrările de construcţii ale Centrelor de transfer subteran (parcări), Zonei de depozitare. Clădire administrativă şi Centru de control (nr.... )" • Administraţie: Preşedinţia Municipiului Metropolitan Istanbul, Preşedinţia Departamentului Sistemului Feroviar. Direcţia Sucursalei Sistemului Feroviar din Parte Anatoliană • Data contractului:... • Data iniţială (Livrare pe şantier):... • Data finalizării (Deschiderea liniei):... • Costul total pentru consultanţii prestată:...... Euro (la cursul valutar din data contractului) • Descrierea serviciului: Linia de metrou a sistemului feroviar Dudullu-Bostanci este un sistem de linie feroviară de transport public, cu o rută stâncoasă dură între staţiile Dudullu- Bostanci, cu o lungime totală de... km. In domeniul de aplicare al serviciilor de consultanţă, au fost prestate serviciile de supraveghere a proiectelor de construcţii brute, lucrări de Pagina 60 din 79

construcţii fine şi lucrări electromecanice şi de supraveghere a construcţiilor şi lucrărilor electromecanice (…) Vizavi de experiența similară a asociatului ..., autoritatea contractantă a adresat o solicitare de clarificări în data de... (P1... ) pentru lămurirea procentului de implicare a asociatului în prestarea serviciilor din contractele amintite. Din răspunsul transmis, rezultă un procent de implicare de 49%. Analizând documentele depuse pentru dovedirea experienței similare pentru contractul ”Gebze Darica”, cu privire la care contestatoarea a depus informații publice din care ar rezulta că linia de metrou ar urma să fie deschisă publicului în iunie..., Consiliul constată a fi întemeiate cele susținute de contestatoare, în sensul în care nu poate fi verificată condiția ca serviciile să fi fost prestate și duse la bun sfârșit, prin servicii duse la bun sfârșit înțelegându-se servicii recepționate total/parțial, cu condiția ca acestea sa fi putut fi utilizate de beneficiar ca rezultat independent. Scrisoarea de referință depusă ca document doveditor oferă informații asupra proiectului, nu și informații privind recepția parțială sau totală a serviciilor. Contrar susținerilor autorității contractante și intervenientei, operatorul economic, chiar și în situația în care contractele nu erau finalizate, ar fi trebuit să facă dovada recepției parțiale cu condiția utilizării lor ca rezultat independent, aspecte care nu rezultă din documentele depuse. Informațiile la care face referire intervenienta, spre exemplu data finalizării contractului ”Gebze-Darica”..., este strict o informație despre proiect, nu o informație care să releve ducerea la bun sfârșit a serviciilor, cum s-a solicitat expres în documentația de atribuire. Este adevărat că operatorii economici puteau depune orice tip de document (copii ale unor părţi relevante ale contractelor pe care le-au îndeplinit; – certificate de predare primire; – recomandări; – procese-verbale de recepţie; – certificări de bună execuţie; – certificate constatatoare, fără ca enumerarea să fie limitativă), însă respectivele documente trebuiau să permită verificarea condiției ducerii la bun sfârșit a serviciilor, astfel cum au fost prestate. De altfel, vizavi de contractul amintit (”Gebze-Darica”) s-a susținut de către intervenientă că asociatul ... a avut inițial un procent de... % (49% în înscrisurile prin răspunsul la clarificări), iar în anul... s- a transferat integral către membrul ... întreaga participare și activitate a firmei olandeze, însă nu au fost depuse și dovezi în susținerea celor afirmate. Vizavi de cel de-al doilea contract „Dudullu-Bostanci", din nou, se constată lipsa unei evaluări amănunțite a modului de îndeplinire a cerinței privind experiența similară, respectiv luarea în considerare a contractului fără a fi stabilite cu exactitate dacă serviciile care au fost Pagina 61 din 79

prestate se încadrează în cerința impusă, în condițiile în care se face referire în scrisoarea de referință la Servicii de supraveghere, consultanţa şi inginerie pentru lucrările de construcţii ale Centrelor de transfer subteran (parcări), Zonei de depozitare, Clădire administrativă şi Centru de control, deși prin documentație s-a solicitat Servicii de supervizare/consultanță pentru contracte de execuție lucrari si/sau contracte de proiectare și execuție, având ca obiect infrastructura de transport feroviar în mediul urban subteran - construcție noua si/ sau modernizare si/ sau extindere si/sau reabilitare si/sau consolidare de linie de metrou/tren (este exclus tramvaiul). Deși este adevărat că evaluarea autorității contractante nu trebuie să se limiteze la denumirea obiectului contractului, în același sens fiind și practica Consiliului și a instanțelor [spre ex: Curtea de Apel București, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Decizia civilă intermediară nr.... (dosar nr.... ), la care s-a făcut trimitere în cadrul deciziei Consiliului nr. 2628/C9/...... din..., Curtea concluzionând în sensul în care trebuie lămurită natura lucrărilor executate de specialistul propus; elementele de natură tehnică pentru stabilirea categoriei de lucrări, instanța amendând analiza comisiei de evaluare realizată prin raportare la denumirea contractului], se poate observa că, în cadrul contractului, art. 6 Descrierea lucrării, se menționează: Lucrării de construcţie şi electromecanică a ...ui Dudullu Bostanci, Cebtre de Transfer subteran (Parcări), zona de depozitare și clădirea de administrare și supraveghere a construcției centrului de control, lucrări de consultanță și servicii de inginerie, iar specificațiile tehnice și alte detalii ale lucrării sunt prezentate în documentele anexate la contract și care constituie documentațiade atribuire, însă specificațiile tehnice nu au fost puse la dispoziția autorității. Din cele de mai sus rezultă că autoritatea contractantă nu a efectuat o analiză detaliată vizavi de cele două contracte prezentate pentru dovedirea experienței similare și nu a stabilit cu claritate dacă serviciile din cadrul lor acoperă cerința de a fi duse la bun sfârșit pentru contractul ”Gebze Darica” și, în ce privește cel de-al doilea contract („Dudullu-Bostanci"), dacă obiectul contractului acoperă cerința astfel cum a fost impusă. Astfel fiind, se constată că este necesară o reevaluare a ofertei câștigătoare vizavi de modul de îndeplinire a cerinței vizând experiența similară. Un ultim punct din contestație privește acordarea punctajului maxim pentru experții nominalizați de ..., apreciată a fi nedovedită. Prin contestație, singurele aspecte aduse în discuție au fost legate de refuzul nejustificat al autorității contractante de a-i asigura accesul la orice informații legate de experții propuși de asociere; îndoiala rezonabilă că ... ar fi indicat aceiași experți cu cei de la procedura identică organizată de municipiul... pentru care însă, în acea procedură, a primit punctajul minim; contractele invocate pentru dovedirea experienței similare nu puteau fi avute în vedere pentru punctarea experienței experților, dat fiind că respectivele contracte nu erau eligibile. Pagina 62 din 79

În ceea ce privește accesul la informațiile despre experți, Consiliul reține că, prin punerea la dispoziție a proceselor-verbale de evaluare întocmite de comisie, s-a asigurat contestoarei posibilitatea luării la cunoștință a modului de acordare a punctajului, așadar, această situație a fost complinită în fața Consiliului. Referitor la îndoiala rezonabilă că ... ar fi indicat aceiași experți cu cei de la procedura identică organizată de municipiul... pentru care însă, în acea procedură, a primit punctajul minim, se constată că, urmare studierii dosarului cauzei, nu au fost dezvoltate criticile inițiale și nu au fost prezentate motive concrete și dovezi în susținerea celor afirmate. Vizavi de susținerea privind contractele invocate pentru dovedirea experienței similare care nu puteau fi avute în vedere pentru punctarea experienței experților, dat fiind că respectivele contracte nu erau eligibile, Consiliul ia act de faptul că aceasta este în strânsă legătură cu aspectul anterior cercetat referitor la cele două contracte prezentate de ... pentru dovedirea experienței similare. Întrucât la punctul anterior, Consiliul a decis că este necesar a fi solicitate clarificări și reevaluat modul de îndeplinire a cerințelor impuse în documentație pentru dovedirea experienței similare raportat la obiectul contractului „Dudullu-Bostanci", autoritatea contractantă, în funcție de concluziile la care va ajunge în urma reevaluării, va analiza și modul de îndeplinire a cerințelor vizavi de experții pentru care s-a invocat experiența în contractul „Dudullu-Bostanci". Contrar susținerilor contestatoarei, întrucât în cadrul algoritmului de calcul nu s-a făcut referire la implicarea experților în contracte în care s-au prestat ”servicii duse la bun sfârșit”, ci la implicarea în contracte cu un anumit obiect [ex: ctr de proiectare şi execuţie lucrări de construcție nouă şi/ sau modernizare şi/ sau extindere şi/sau reabilitare şi/sau consolidare de linie de metrou/tren (subteran şi/sau suprateran)], verificarea experților implicați în contractul ”Gebze-Darica”, pentru care s-a dispus analiza îndeplinirii cerinței ca serviciile să fie duse la bun sfârșit, nu se impune. În considerarea celor prezentate, fiind întemeiate criticile legate de modul de îndeplinire de către ... a criteriilor de calificare privind cifra de afaceri, experiența similară și experiența experților nominalizați, conform celor mai sus cercetate, Consiliul va admite, în parte, contestația formulată de ... SA... -... –..., și va dispune reevaluarea ofertei .... Capetele de cerere privind declararea admisibilă a ofertei asocierii ... și inadmisibilă a ofertei ... vor fi respinse, ca inadmisibile, stabilirea ofertelor conforme/neconforme/inacceptabile/ câștigătoare fiind atributul exclusiv al comisiei de evaluare în acord cu atribuțiile acesteia prevăzute la art. 1... alin. (1) lit. j)-m) din Hotărârea Guvernului nr..... Fiind admisă, în parte, contestația, în raport de cele mai sus analizate, va fi admisă, în parte, cererea de intervenție formulată de..., în calitate... - ..., ... AŞ. Pagina 63 din 79

Trecând la soluționarea celei de-a doua contestații, obiect al dosarului nr...., formulată de..., prioritar, Consiliul se va pronunța asupra excepției inadmisibilității contestației..., în esență motivele fiind următoarele: Regimul tratamentului „nu mai puţin favorabil" se aplică exclusiv operatorilor economici din state terţe „acoperite" de acorduri internaţionale ale Uniunii Europene. Jurisprudenţa CJUE confirmă expres că operatorii economici din state terţe neacoperite nu beneficiază de acces garantat, şi, chiar dacă sunt admişi în procedură, nu se pot prevala de directivele UE şi nici de l...laţia naţională care transpune aceste directive pentru a invoca egalitatea de tratament, transparenţa sau proporţionalitatea. Contestaţia ... se sprijină în întregime pe dispoziţii ale dreptului UE şi pe normele naţionale de transpunere - temeiuri juridice care nu îi sunt disponibile unui operator provenit dintr-un stat terţ neacoperit. În absenţa unui cadru l...lativ autonom aplicabil, contestaţia ... este lipsită de temei juridic şi trebuie respinsă ca inadmisibilă întrucât însăşi calea de atac a contestaţiei la CNSC este reglementată prin norma de transpunere a directivelor europene. De cealaltă parte, în notele scrise înr...trate la Consiliu sub nr...., răspunzând cererii de intervenție....LTD a arătat, în esență, că Republica ... (... de Sud) este parte la Acordul privind Achiziţiile Publice al Organizaţiei Mondiale a Comerţului („AAP") aprobat la nivel UE prin Decizia... / 8... /CE a Consiliului; Mai mult, Uniunea Europeană şi Republica ... au încheiat şi Acord de liber schimb între Uniunea Europeană şi statele membre ale acesteia, pe de o parte, şi Republica ..., pe de altă parte, aplicabil, conform Capitolului 9 al acestui acord, şi în domeniul achiziţiilor publice; Aceste aspecte (omise de Intervenientă) sunt confirmate şi prin Ordinul ANAP nr...., Republica ... fiind indicată în lista ţărilor terte care au ratificat Acordul privind Achiziţiile Publice al Organizaţiei Mondiale a Comerţului (AAP) – prevăzute la art. 3 alin. (1) lit. jj) pct. (iii) din Legea nr. 98/2016. cât şi în lista ţărilor terte care sunt semnatare ale altor acorduri internaţionale prin care Uniunea Europeană este obligată să acorde accesul liber la piaţa în domeniul achiziţiilor publice - prevăzute la art. 3 alin. (1) lit. jj) pct. (v) din Legea nr. 98/2016. Sintetizând asupra celor expuse de părți, în soluționarea excepției, Consiliul are în vedere că procedura de licitație deshisă organizată pentru atribuirea contractului având ca obiect Servicii de supervizare aferente obiectivului de investiții „Extinderea rețelei de metrou Magistrala 4 de metrou, secțiunea ...”, a fost inițiată de Sectorul... al ... prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr.... la data de.... Astfel fiind, dispoziţiile de drept material aplicabile în speţă sunt cele ale Legii nr...., în forma lor în vigoare la data de..., dispoziţiile de drept procesual aplicabile în speţă sunt cele ale Legii nr...., în forma acestora în vigoare la data formulării contestației. De asemenea, este de....LTD, ofertă evaluată de autoritatea contractantă și respinsă ca inacceptabilă. Pagina 64 din 79

Așadar, autoritatea contractantă a permis participarea operatorului economic la procedură, analizându-i oferta și stabilind rezultatul procedurii în consecință. În acest context, pentru circumstanțiere, este necesară redarea definiției operatorului economic prevăzută la art. 3 lit. jj) Legea nr. 98/2016, astfel cum a fost modificat prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 25/2021, în vigoare la data inițierii procedurii, respectiv operator economic este orice persoană fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane, inclusiv orice asociere temporară formată între două ori mai multe dintre aceste entităţi, care oferă în mod licit pe piaţă executarea de lucrări, furnizarea de produse ori prestarea de servicii, şi care este/sunt stabilită/stabilite în: - (i) un stat membru al Uniunii Europene; - (ii) un stat membru al Spaţiului Economic European (SEE); - (iii) ţări terţe care au ratificat Acordul privind Achiziţiile Publice al Organizaţiei Mondiale a Comerţului (AAP), în măsura în care contractul de achiziţie publică atribuit intră sub incidenţa anexelor 1, 2, 4 şi 5, 6 şi 7 la Apendicele I al Uniunii Europene la acordul respectiv; - (iv) ţări terţe care se află în proces de aderare la Uniunea Europeană; - (v) ţări terţe care nu intră sub incidenţa pct. (iii), dar care sunt semnatare ale altor acorduri internaţionale prin care Uniunea Europeană este obligată să acorde accesul liber la piaţa în domeniul achiziţiilor publice. De asemenea, este de subliniat că au dreptul de a participa la procedurile de atribuire prevăzute la art. 68, în calitate de ofertant individual/ofertant

asociat/candidat/terţ

susţinător/subcontractant, operatorii economici definiţi la art. 3 alin. (1) lit. jj), astfel cum se statueză la art. 53 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Totodată, sunt de amintit prevederile Ordinului nr.... pentru aprobarea listei ţărilor care se încadrează în categoriile prevăzute la art. 3 alin. (1) lit. jj) pct. (iii)-(v) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, art. 3 alin. (1) lit. ii) pct. (iii)-(v) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale şi art. 5 alin. (1) lit. x) pct. (iii)-(v) din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, în Anexa cuprinzând Lista ţărilor terţe care au ratificat Acordul privind Achiziţiile Publice al Organizaţiei Mondiale a Comerţului (AAP) - prevăzute la art. 3 alin. (1) lit. jj) pct. (iii) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, art. 3 alin. (1) lit. ii) pct. (iii) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, cu modificările şi completările ulterioare, şi art. 5 alin. (1) lit. x) pct. (iii) din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, fiind și Republica .... Dispozițiile Legii nr.... stabilesc la art. art. 2 alin. (1) și (2) că Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii Pagina 65 din 79

contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ- jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi. (2) Oricare dintre membrii unei asocieri a unor operatori economici, fără personalitate juridică, poate formula orice cale de atac reglementată de prezenta lege; și la art. art. 3 alin. (1) lit. f) și alin. (3) că Persoană care se consideră vătămată reprezintă orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: - (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi - (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire. - (...) - (3) În sensul alin. (1) lit. f) pct. (i) se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat şi fie a fost considerată legală de către Consiliu/ instanţă, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac; Potrivit 68 din Legea nr. 101/2016 Dispoziţiile prezentei legi se completează cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr...., cu modificările şi completările ulterioare, ale Legii nr...., republicată, cu modificările ulterioare, şi cu cele ale Legii nr...., republicată, cu modificările ulterioare, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare. În completare Consiliul redă dispozițiile Codului de procedură privind dreptul la un proces echitabil, în termen optim şi previzibil (art. 6 alin. 1 Orice persoană are dreptul la judecarea cauzei sale în mod echitabil, în termen optim şi previzibil, de către o instanţă independentă, imparţială şi stabilită de lege. În acest scop, instanţa este datoare să dispună toate măsurile permise de lege şi să asigure desfăşurarea cu celeritate a judecăţii.) În anunțul de participare publicat în SEAP, la cap. VI.4) Proceduri de contestare, subcap VI.4.1), s-a indicat ca Organism de soluționare a contestațiilor Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor. În raport cu cele de mai sus, pe de o parte, este de observat că societatea contestatoare a participat cu ofertă la procedură, oferta sa fiind analizată de comisia de evaluare și, aplicând prevederile legale în vigoare, indicate chiar de autoritatea contractantă în propria documentație

de

atribuire,

considerându-se

vătămată prin decizia achizitoarei de a îi respinge oferta, a depus contestație urmând calea.... Totodată, cum s-a arătat mai sus, procedura a fost inițiată la data de..., fiind guvernată de Legea nr. 98/2016, în vigoare la acea dată, procedura de contestarea urmând aplicarea prevederilor Legii nr...., în vigoare la data formulării contestației. Pagina 66 din 79

Vizavi de aplicarea în cauză a hotătârii CJUE în cauza C- 652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ împotriva Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave, este de observat că această cauză a avut ca obiect o cerere de decizie preliminară adresată de CJUE de Curtea Administrativă de Apel, Croația, și a privit interpretarea articolelor 36 și 76 din Directiva... /25/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie... privind achizițiile efectuate de entitățile care își desfășoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale și de abrogare a Directivei... /17/CE (JO..., L..., p. 243), iar Curtea a conchis în sensul inadmisibilității cererii de decizie preliminară. Se poate astfel constata că ceea ce a decis CJUE a fost respingerea ca inadmisibilă a cererii de decizie preliminară, Curtea neconcluzionând și nepornind de la premisa că ar fi inadmisibilă contestarea deciziei de atribuire a contractului conform normelor naționale aplicabile. Mai mult, Curtea a statuat că entitatea contractantă poate prezenta în documentele achiziției modalități de tratament care urmăresc să reflecte diferența obiectivă dintre situația juridică a acestor operatori, pe de o parte, și cea a operatorilor economici din Uniune și din țările terțe care au încheiat cu Uniunea un astfel de acord, ceea ce nu este cazul în speță, în documentația de atribuire nefiind impuse astfel de prevederi și, de altfel, nefiind aduse în discuție nici de organizatoarea procedurii. De asemenea, în cauza C 266/22...... s-a stauat, între altele: 63. În lipsa unor acte adoptate de Uniune, revine autorității contractante sarcina de a evalua dacă trebuie să admită la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice operatorii economici dintr o țară terță care nu a încheiat cu Uniunea un acord internațional care să garanteze accesul egal și reciproc pe piețele de achiziții publice și, în cazul în care ea decide o astfel de admitere, dacă este necesar să se prevadă o ajustare a punctajului rezultat din compararea ofertelor făcute de acești operatori cu cele prezentate de alți operatori (Hotărârea din..., Kolin Inșaat Turizm Sanayi ve Ticaret, C 652/22, EU: C: 2024: 910, punctul 63), așadar, în discuție a fost admiterea la procedura de atribuire și evaluarea ofertelor încadrul procedurii, nu calea.... Dincolo de aplicarea și interpretarea prevederilor Ordinului nr.... și a art. 3 alin. (1) lit. jj) din Legea nr. 98/2016, trebuie reținut elementul esențial în soluționarea excepției, respectiv faptul că societatea contestatoare s-a adresat Consiliului în baza Legii nr...., organism menționat în documentația de atribuire, iar deciziile din cauzele CJUE amintite, cum s-a arătat mai sus, nu au făcut referire la procedura de contestare a deciziei de atribuire a contractului. Directiva Consiliului din 21 decembrie... privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări Pagina 67 din 79

(89/665/CEE), modificată, stabilește că Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a garanta că, în ceea ce privește contractele circumscrise domeniului de aplicare al Directivei... /18/CE, deciziile luate de autoritățile contractante pot fi supuse unor căi de atac efective și, în special, cât se poate de rapide, în conformitate cu condițiile stabilite la articolele 2-2f din prezenta directivă, în temeiul nerespectării, prin aceste decizii, a l...lației comunitare în domeniul achizițiilor publice sau a normelor de drept intern de transpunere a acesteia. (…) (3) Statele membre asigură accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care statele membre pot să le stabilească în acest sens, cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr-o presupusă încălcare. A nu permite operatorilor economici participanți la procedură contestarea rezultatului procedurii constatat a le fi defavorabil înseamnă a restricționa tocmai accesul la o cale de atac efectivă reglementată de Directiva 89/665/CEE. Astfel fiind, Consiliul va... Trecând la analiza fondului cauzei, Consiliul constată că, prin comunicarea nr...., s-au adus la cunoștința operatorului economic motivele de respingere ca inacceptabilă a ofertei sale, constatându-se că sunt incidente prevederile art.... alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Analizând situația operatorului economic, în documentul amintit, s- au concluzionat următoarele: Analiza situaţiei operatorului economic: Din analiza situaţiei operatorului economic, ofertant în procedura autorităţii contractante, în ansamblul său, se constată faptul că acesta manifesta o inacapacitate vădită de organizare si derulare normală, a unor contracte la distanţă, fapt care conduce la derularea deficitara a acestor contracte, fie prin abateri grave şi/sau repetate generate de absenţa personalului relevant de pe şantier, netransmiterea livrabilelor esenţiale care decurg din derularea contractului, abateri care se manifestă cu caracter repetat, incapacitate care se reflectă şi in ipoteza viitorului contract de achiziţie publică urmărit ca finalitate de prezenta procedură de atribuire, situaţie care devine incidenţă chiar şi in cazul în care operatorul economic are o sucursală în ţara în care derulează contractul. Faptul că ofertantul a adoptat o atitudine neasumată, de minimizare a deficienţelor constatate la nivelul contractelor derulate, bazată pe o autoevaluare pur subiectivă de ignorare a acestor deficienţe, nu schimbă cu nimic situaţia acestuia, din contră întăreşte decizia potrivit căreia operatorul economic nu este unul fezabil. Dincolo de aceste aspecte, contrar opiniei exprimate de ofertant, autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare legal constituită la nivelul său, nu are atribuţiile unei comisii de anchetă, sau ale unei instanţe de judecată., atribuţiile comisiei de evaluare fiind limitate la verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare şi a absenţei motivelor de excludere, în baza informaţiilor şi documentelor prezentate de ofertant. Comisia de evaluare nu are competenţa de a administra probe, de a stabili adevăruri judiciare sau de a valida/invalida situaţii juridice aflate în dispută, cu atât mai mult în contextul existenţei unui litigiu pendinte în faţa instanţelor de judecată. În consecinţă, analiza comisiei se limitează la ceea ce poate fi constatat pe baza informaţiilor/ documentelor transmise şi a cadrului legal aplicabil în materie de achiziţii publice, ori din acesta perspectiva acuzele aduse autorităţii contractante, în condiţiile în care i s-a acordat pe deplin operatorului în cauza posibilitatea să-si explice situaţia si fiabilitatea, nu au decât caracter preparatoriu unui eventual litigiu, ofertantul invocându-şi propria culpă. Astfel, potrivit celor declarate de operatorul economic reiese faptul că obligaţiile menţionate a fi neîndeplinite la nivelul contractelor amintite se referă la absenţa personalului relevant în derularea contractelor, deficienţe privind înr...trările din jurnalul de construcţie şi neprezentarea la timp a unor documente esenţiale derulării contractului (cum ar fi rapoarte de progres, planuri de lucru etc). Pagina 68 din 79

Având în vedere faptul că serviciile prestate în cadrul contractelor menţionate sunt servicii de consultanţă, obligaţia ca personalul prestatorului să fie prezent alături de Beneficiar, acolo unde este necesar, şi să livreze documente relevante, esenţiale în derularea contractului, reprezintă obligaţii principale în raport cu acest contract. În absenţa îndeplinirii complete, corecte şi la termen a acestor obligaţii contractuale, se constată un impact semnificativ asupra derulării normale nu doar a contractului în cauză, dar şi a celorlalte contracte dependente de serviciile furnizate prin acest contract. Ori, se constată că această obligaţie a fost încălcată în mod repetat de operatorul economic, fapt care a avut un impact direct asupra derulării corespunzătoare a serviciilor şi asupra îndeplinirii cerinţelor contractuale, cu consecinţa rezilierii şi impunerii de penalităţi contractuale. Absenţa personalului calificat de pe şantier este o deficienţă gravă întrucât: 1. prezenţa personalului calificat este o condiţie esenţială, lipsa personalului necesar însemnând neconformitatea cu cerinţele obligatorii, pentru care autoritatea contractanta incheie contracte de tipul celor derulate cu deficienţe; 2. absenţa personalului calificat sau a echipelor complete pe şantier poate duce la execuţia necorespunzătoare a lucrărilor, la întârzieri sau la nerespectarea standardelor tehnice. Acest lucru afectează calitatea proiectului generează riscuri suplimentare. 3. fără personalul necesar, termenele stabilite prin contract de execuţie nu pot fi respectate. Aceasta poate pune în pericol derularea proiectului în termenii şi condiţiile agreate, afectând negativ atât beneficiarul, cât şi alţi parteneri implicaţi. 4. lipsa personalului poate încălca l...laţia în vigoare, inclusiv normele de sănătate şi securitate în muncă. 5. absenţa personalului sugerează o slabă capacitate de organizare a ofertantului, ridicând îndoieli cu privire la competenţa acestuia de a finaliza proiectul în condiţiile asumate. Aceasta afectează încrederea beneficiarului în ofertant. 6. absenţa personalului de pe şantier reprezintă o deficienţă gravă deoarece are implicaţii directe asupra legalităţii, calităţii, termenelor şi încrederii în prestator. Acelaşi comportament al operatorului se repetă si la nivelul celorlalte contracte, fiind pe deplin dovedit şi caracterul repetat. Mai mult, pentru contractul identificat la poziţia 3, a intervenit şi sancţiunea rezilierii contractului, iar în ceea ce priveşte celelalte contracte, abaterile repetate au dus la aplicarea de penalităţi contractuale. În răspunsul său, ofertantul se limitează la a menţiona aspecte care nu conduc la neîncadrarea ofertantului în motivele de excludere: Faptul că ofertantul a fost cel care s-a retras din contractul cu GGR din cauza neachitării plăţilor de către Beneficiar pentru serviciile prestate, însă tot el recunoaşte motivele pentru care Beneficiarul a aplicat penalităţile: absenţele personalului ... selectat pe şantier şi deficienţele privind înr...trările din jurnalul de construcţie. In acest context, ofertantul nu a prezentat niciun fel de dovadă/probă privind validitatea juridică a rezilierii anterioare, respectiv dacă contractul permitea o astfel de retragere unilaterală sau dacă o astfel de acţiune era una complet lipsită de efecte juridice. Relevant este şi faptul că autoritatea contractantă nu a recunoscut retragerea anterioară din contract. Din această perspectivă, ar fi complet absurd ca autoritatea contractantă din prezenta procedură să recunoască ofertantului mai multe drepturi decât cele acordate de autoritatea contractantă a Guvernului Regional ... (...) în cadrul contractului încheiat şi derulat de aceasta, sau în lipsa unei hotărâri judecătoreşti definitive. b) ... afirmă că a plătit toate sumele solicitate în contul penalităţilor. De asemenea, ... a luat măsuri pentru a preveni repetarea unor situaţii similare în viitor, angajând personal suplimentar şi modificând contractele de muncă ale membrilor personalului în ceea ce priveşte utilizarea zilelor libere (vacanţe), eliminând astfel alte abateri. Deşi această atitudine reflectă o recunoaştere a greşelilor, aceasta nu impactează analiza privind îndeplinirea condiţiilor de excludere. c) Penalitatea de 10% a fost aplicată de Beneficiar din cauza aprobării de către ... a utilizării de către antreprenorul de construcţii a unor cariere care nu erau autorizate de autorităţile competente. In prezent, părţile sunt în litigiu cu privire la legitimitatea şi eficienţa retragerii fiecărei părţi din contract, iar procedurile de arbitraj sunt în curs de desfăşurare, atât la cererea ..., cât şi la cererea GGR. Din interpretarea tuturor dispoziţiilor legale, rezultă faptul că autoritatea contractantă are obligaţia de a exclude operatorul care se află în situaţiile de excludere prevăzute la art.... din Legea nr. 98/2016 în speţă, lit. g)], operator care, la rândul său, are posibilitatea de a furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea; de aici, concluzia că, pe de o parte, existenţa unui document constatator al situaţiei nu conduce în mod automat la excludere, iar pe de altă parte, că, prezentarea unor astfel de dovezi poate sau nu să convingă autoritatea contractantă, care-şi poate asuma răspunderea de a păstra în procedură ofertantul. Prin urmare, autoritatea contractantă dispune de un drept de apreciere în ceea ce priveşte excluderea din procedură, în cazul incidenţei situaţiei prevăzute la art.... lit. g) din Legea nr. 98/2016. Insă, stabilirea incidenţei acestei situaţii de excepţie este lăsată la aprecierea autorităţii contractante, aspect în strânsă legătură cu principiul asumării răspunderii statuat de art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016, comisiei de evaluare revenindu-i sarcina de a stabili dacă prin documentele depuse, ofertantul dovedeşte că are capacitatea de a presta serviciile ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire. Pagina 69 din 79

Această concluzie este susţinută şi de interpretarea gramaticală a dispoziţiilor art. 171 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 potrivit cu care: „în cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire". Aşadar, operatorul economic aflat într-una din situaţiile de excludere trebuie să prezinte dovezi suficiente, de natură a demonstra în concret şi a convinge autoritatea contractantă de credibilitatea sa. Prin urmare, dispoziţiile invocate instituie, pe de o parte, posibilitatea operatorului economic aflat într-una din situaţiile de excludere, de a aduce dovezi concrete pentru a convinge autoritatea contractantă de credibilitatea sa, iar pe de altă parte, dreptul autorităţii contractante de a aprecia suficienţa acestor dovezi. Având în vedere cele de mai sus, cele declarate de ofertant, precum şi faptul că la art.... alin. (8) din Legea nr. 98/2016, sunt prezentate, cu titlu exemplificativ, situaţiile ce pot fi considerate încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, indicând neexecutarea contractului, se constată că în persoana ofertantului sunt îndeplinite cumulativ motivele prevăzute de art.... alin. (1), lit. g) din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, prin adresa P10.2/424/..., autoritatea contractanta a solicitat ofertantului noi clarificări constând în prezentarea de documente, în conformitate cu art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, prin care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere, drept pentru care a înaintat următoarea clarificare: (…) La data de... ofertantul a transmis următorul răspuns: (…) Autoritatea contractantă a apreciat răspunsul la clarificarea adresată ca având natura unui răspuns neconcludent, dovezile prezentate nereprezentând o garanţie a faptului că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere Autoritatea contractantă a aşteptat de la operatorul economic să prezinte măsuri concrete de autocorectare, relevante, aplicate situaţiei concrete de derulare a viitorului contract, derivate dintr-o atitudine asumată, care să dovedească pe deplin fiabilitatea acestui în ceea ce priveşte derularea viitorului contract, prin raportare la specificitatea acestuia. Relevante în ceeea ce priveşte limitele acestor solicitări succesive şi repetate adresate ofertantului, sunt prevederile art 209 alin. (2) din Lege, potrivit (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat Ori, Raportul de audit, prezentat ca unicul temei al măsurilor de autocorectare, nu numai că nu garantează adoptarea unor măsuri concrete de autocorectare, dar dovedeşte şi superficialitatea cu care operatorul economic tratează situaţii serioase în raport de propria sa persoană. Raportul de audit se referă strict la situaţia contractului Servicii de consultanţă pentru supervizarea lucrărilor de îmbunătăţire a drumurilor Secţiunea: (Balzapala) - Jtimbilla - Asunción (Molinopampa); Chachapoyas - Levanto; Secţiunea: (Tingo) (Tingo) - Longuita – María - Kuelap, Prov. Chachapoyas - Bongara şi Luya -..., proiect de construcţie a drumurilor în regiunea ... din ..., constituind contractul reziliat şi relevă măsuri cu caracter general care nu garantează autorităţii contractante în concret aplicabilitatea măsurilor de autocorectare în situatia contractului pe care aceasta urmează sa îl deruleze; Raportul de audit vizează în principal licitaţiile din ... şi sucursala ... din .......LTD. Relevante în concluzia adoptata sunt următoarele reţineri de la nivelul raportului: Măsuri adecvate pentru licitaţiile din ... Fiecare regiune (zonă de jurisdicţie) în care ... oferă servicii poate avea caracteristici unice. Prin urmare, trebuie luate diverse măsuri care să reflecte aceste caracteristici, în cazul proiectelor efectuate în ..., detaliile relevante sunt specificate în acest raport de audit. Finalizarea auditul a durat câteva luni, iar raportul final a fost întocmit în decembrie 2024 – îl anexăm la această scrisoare (Anexa 1). în acelaşi timp, dorim să subliniem că, deşi auditul se referă în mod specific la Proiectul ..., acesta este pe deplin aplicabil tuturor proiectelor implementate de ... in ..., inclusiv în special Proiectele .... Autoritatea contractantă a analizat cu atenţia cuvenită documentele prezentate ca dovadă a remedierii deficienţelor anterioare, respectiv raportul de audit şi planul de măsuri corective aferente unui contract derulat în afara teritoriului României, ocazie cu care a constatat că aceste măsuri, deşi relevante în conţinutul lor general, nu demonstrează în mod specific capacitatea operatorului de a preveni reapariţia aceloraşi deficienţe în contextul teritorial şi operaţional al prezentului contract. • Problemele identificate anterior au vizat incapacitatea de a derula contracte la distanţă, în special prin alocarea insuficientă de personal şi lipsa de coordonare operaţională adecvata; • Măsurile de autocorectare prezentate nu includ dovezi privind capacitatea operatorului de a mobiliza personal sau resurse specifice pe teritoriul României, în condiţiile actualului contract, luând în calcul amploarea şi durata contractului care este una substanţială; • Nu rezultă cu claritate faptul că măsurile corective pot fi adaptate şi aplicate eficient în contextul în care se desfăşoară această procedură de achiziţie si urmeaza a fi derulat viitorul contract de achiziţie publică. Pagina 70 din 79

In consecinţă, având drept temei prevederile art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, măsurile de autocorectare prezentate au fost apreciate ca nefiind suficiente pentru restabilirea credibilităţii şi prevenirea riscurilor legate de neîndeplinirea viitoarelor obligaţii contractuale. Era necesar ca ofertantul să furnizeze dovezi tangibile privind implementarea măsurilor şi efectele acestora în vederea asigurării că astfel de abateri nu vor mai avea loc pe viitor. Având în vedere complexitatea şi importanţa serviciilor care urmeaza a fi prestate, întinderea mare de timp atribuită contractului, specificitatea şi teritorialitatea acestuia, măsurile adoptate până în prezent nu garantează o derulare fără incidente a contractului viitor, iar autoritatea contractantă fiind singura în măsura să deruleze viitorul contract, nu poate risca să intre în relaţii contractuale cu un operator economic care nu a demonstrat o îmbunătăţire substanţială şi durabilă a capacităţii sale de a respecta termenii şi condiţiile impuse viitorului contract. Din analiza motivelor de respingere coroborat cu susținerile părților și materialul probator aflat la dosarul cauzei, se determină că litigiul dintre părți privește aplicarea prevederilor art.... alin. (1) lit. g) și art. 171 din Legea nr. 98/2016... se află într-o situație care atrage excluderea sa din procedură, pe de o parte, prin raportare la obligațiile neexecutate în cadrul altor contracte și, pe de altă parte, de măsurile insuficiente luate pentru demonstrarea credibilității sale. La rândul său, operatorul economic exclus aduce acuzații autorității contractante pentru luarea deciziei cu exces de putere, prin aplicarea unei aprecieri discreționare și o analiză superficială din partea comisiei de evaluare. Fără a relua cadru legal aplicabil pentru situația în discuție și jurisprudența aferentă..., se reține că situația factuală relevă aducerea la cunoștință de către... prin documentul anexa la formularul DUAE a unor informații suplimentare cu privire la o listă a contractelor în care au fost aplicate penalităţi și a cazurilor în care contractele au fost reziliate anticipat pentru motive pe care nu le consideră ca fiind în responsabilitatea sa, lista cuprinzând un număr de 7 contracte. Cu adresa nr...., autoritatea contractantă a solicitat clarificări în privința contractelor indicate la punctele 3 și 4-7 din listă, ofertanta transmițând răspunsul său însoțit de documentele apreciate relevante. Cu adresa nr...., apreciind că Din documentele depuse reiese încălcarea gravă şi repetată a obligaţiilor contractuale, absenţa personalului de pe şantier şi întârzierile în îndeplinirea obligaţiilor contractuale constând în emiterea livrabilelor, reprezentând obligaţii principale în raport de obiectul contractelor respective, autoritatea contractantă a solicitat clarificări constatând în prezentarea de documente relevante, în conformitate cu art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, prin care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. În procesul-verbal nr.... (P10.2/2....2025) privind evaluarea garanției de participare a informațiilor din DUAE, a documentelor care îl însoțesc și a răspunsurilor la solicitările de clarificări, comisia de evaluare a concluzionat cele preluate și în comunicarea privind rezultatului procedurii. Pagina 71 din 79

Consiliul reține din răspunsul la clarificarea nr...., anexa 1A Explicații pentru contractele din ..., între altele: Pentru Contractul din data de... nr.... pentru proiectul "Supervizarea lucrărilor de modernizare a drumurilor. Am-106, Tram: Emp. Pe.5n (Balzapata) – Jtimbilla …” A. Penalităţi contractuale impuse în timpul executării Contractului Contractul a fost încheiat la..., în timpul fazei iniţiale a Contractului (2021 şi 2022), GGR a impus penalităţi contractuale individuale contractantului ..., cu privire la: a) absenţe considerate, în opinia Autorităţii Contractante, ca fiind nejustificate ale personalului ... selectat de pe şantier (8 penalităţi, dintre care 4 se referă la evenimente care au avut loc în 2021 şi 4 la evenimente care au avut loc în 2022) b) Deficienţe privind înr...trările din jurnalul de construcţie (3 penalităţi, dintre care 1 pentru evenimente care au avut loc în 2021 şi 2 în 2022). B. Retragerea ... din Contract. ... a fost cea care a reziliat efectiv Contractul prin transmiterea unei declaraţii de reziliere către GGR la data de... C. Impunerea unei penalităţi contractuale în valoare de 10% din valoarea Contractului şi retragerea GGR din Contract (…) în urma impunerii penalităţii menţionate anterior, invocând articolele 164 şi 165 din Legea achiziţiilor publice din ..., GGR a reziliat contractul cu .... Temeiul juridic al retragerii a fost articolul 165, 4 din Legea ...ană privind achiziţiile publice, conform căruia autoritatea contractantă se poate retrage din contract fără a solicita mai întâi contractantului să execute în mod corespunzător, atunci când aceasta se datorează depăşirii valorii maxime a penalităţii contractuale pentru întârziere sau a altor penalităţi, sau atunci când situaţia de executare necorespunzătoare nu poate fi remediată. Faptele care urmau să stea la baza sancţiunii şi a retragerii GGR din Contract sunt descrise mai jos: Sancţiunea contractuală a fost impusă contractantului ... pentru presupusa utilizare de către antreprenorul de construcţii a unor cariere neaprobate de autorităţile administrative. în iulie şi, respectiv, august 2022, GGR a aprobat efectuarea de plăţi către antreprenorul de construcţii folosind aceste cariere, pe care ulterior GGR le-a considerat că constituiau, de fapt, "plăţi necuvenite" (…) În prezent, părţile sunt în litigiu cu privire la legitimitatea şi eficacitatea retragerii fiecărei părţi din contract, iar procedurile de arbitraj sunt în curs de desfăşurare, atât la cererea ..., cât şi la cererea GGR. (…) 1) Contractul de la punctul 4 din Anexa la DUAE - Contract de consultanţă pentru lucrări civile - Supervizare a proiectului: Improvement of the System of Collection, Treatment and Final Disposal of Wastewater in the Cities of Sullana and Bellavista - Province of Sullana (...) - au fost impuse penalităţi contractuale contractantului pentru deficienţe nesemnificative datorate, printre altele, de neprezentarea la timp a raportului lunar de progres, de absenţa personalului complet de pe şantier, de neprezentarea la timp a cererii de plată. a) Data contractului:... b) Data încălcării obligaţiei care a condus la impunerea unei penalităţi contractuale: (i)... - Neprezentarea la timp a cererii de salariu; (ii)... - Neprezentarea în timp util a unei cereri de prelungire a termenului şi a unui raport lunar; (iii)... - Neprezentarea la timp a raportului lunar; (iv)... - Neprezentarea la timp a cererii de salariu; (v)... - Neprezentarea la timp a raportului lunar; (vi)... - Neprezentarea la timp a cererii de salariu; (vii) 17... - Absenţa inginerului de la şantier; (viii)... - Neprezentarea la timp a unei cereri de salariu lunar; (ix)... - Absenţa inginerului de la locul de muncă; 2) Contractul de la punctul 5 din Anexa DUAE - Contract de servicii de consultanţă pentru lucrări legate de pregătirea studiului final şi a documentaţiei tehnice pentru proiectul: îmbunătăţirea şi extinderea colectoarelor principale din zona de drenaj a colectoarelor Comas şi Chillón Pagina 72 din 79

(Lima, ...) - au fost impuse penalităţi contractuale contractantului pentru deficienţe nesemnificative legate de nefinalizarea planului de lucru sau de neprezentarea rapoartelor. a) Data contractului:... b) Data încălcării obligaţiei care a condus la impunerea unei penalităţi contractuale: (i)... - Neprezentarea la timp a planului de lucru; (ii)... - Nefinalizarea planului de lucru; (iii)... - Nefinalizarea planului de lucru; (iv)... - Neprezentarea la timp a raportului de activitate. 3) Contractul de la punctul 6 din Anexa DUAE - Contract pentru achiziţia de servicii de consultanţă pentru elaborarea unui studiu de preinvestiţie pentru proiect: îmbunătăţirea şi extinderea serviciilor de apă potabilă şi de canalizare în 5 districte din provincia Huamanga (...) - au fost impuse penalităţi contractuale contractantului pentru deficienţe nesemnificative pentru neprezentarea şi nefinalizarea la timp a rapoartelor, neprezentarea unui plan de lucru. a) Data contractului:... b) Data încălcării obligaţiei care a condus la impunerea unei penalităţi contractuale: (i)... - penalitate contractuală pentru neprezentarea la timp a raportului de activitate (penalitate dedusă din salariu); 4) Contractul de la punctul 7 din Anexa DUAE - Contract pentru elaborarea unui plan integral de control al inundaţiilor şi al mişcărilor de masă pentru râul Chancay (...) - a fost impusă contractantului o penalitate cu titlu de clauză penală pentru deficienţe nesemnificative legate de neprezentarea la timp a rapoartelor. a) Data contractului:... b) Data încălcării obligaţiei care a condus la impunerea de daune-interese: ... (neprezentarea la timp a raportului). Vizavi de criticile privind nelegalitatea reținerii cazului de excludere, trebuie observat, astfel cum... și autoritatea contractantă, că, din cele prezentate de operatorul economic contestator, rezultă atât încălcări repetate ale obligațiilor contractuale care au determinat aplicarea de penalități, cât și rezilierea contractului din.... Așadar, chiar analiza situației prezentate de operatorul economic relevă că acesta şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile, cum dispune art.... alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. În ceea ce privește un eventual caracter minor al deficiențelor, în primul

rând,

ținând

seama

de

specificul contractelor amintite, absența personalului

relevant

în

derularea contractelor și neprezentarea

la timp/nefinalizarea unor documente esențiale derulării contractului (cum ar fi rapoarte de progres, planuri de lucru etc) nu pot fi considerate minore. În al doilea rând, nu se mai poate vorbi despre incidențe minore, câtă vreme rezultă cu evidență caracterul

repetat al

acestor

deficiențe.

Mai

mult, livrarea documentelor relevante, esențiale în derularea contractului reprezintă obligații principale

în

raport cu obiectul contractului. Absența personalului calificat de pe șantier este o deficiență semnificativă în derularea contractului, cu influență directă asupra respectării cerințelor obligatorii din contract și, implicit, asupra calității proiectului. Imposibilitatea respectării termenilor din contract Pagina 73 din 79

poate fi determinată și de această lipsă. În cazul analizat, abaterile repetate au condus și la aplicarea de penalități contractuale. În ceea ce privește contractul care a fost reziliat, ofertanta a declarat că, În

prezent, părțile sunt

în

litigiu

cu

privire

la legitimitatea și eficacitatea retragerii fiecărei părți din contract, iar procedurile de arbitraj sunt în curs de desfășurare, atât la cererea ..., cât şi la cererea GGR, ceea ce înseamnă că nu există o hotărâre definitivă vizavi de cele susținute că temeiul pentru impunerea penalităților ar fi fost creat exclusiv în scopul de a crea un temei juridic pentru retragerea GGR din contract. Caracterul repetat al neîndeplinirii unor obligații constând în absența personalului și neprezentarea la timp a unor documente necesare derulării contractului (rapoarte de progres și planuri de lucru) în cadrul mai multor contracte nu putea fi ignorat de comisia de evaluare, concluzia rezonabilă fiind că a existat o incapacitate organizatorică și execuțională a operatorului economic. Această situație coroborată cu rezilierea intervenită în cazul contractului ... pentru care nu există o decizie definitivă că nu ar exista temeiul pentru aplicarea penalităților susțin concluzia autorității contractante asupra incidenței în cauză a prevederilor art.... alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Natura provizorie, cu caracter preventiv, a aplicării penalităților în discuție nu poate înlătura îndoiala creată achizitoarei cu privire la derularea în mod corespunzător a contractului pe care urmează a îl încheia determinată tocmai de caracterul repetat al neîndeplinirii unor obligații similare, în cadrul mai multor contracte. În anexa 1A, operatorul economic indică aplicarea de penalități pentru absența inginerului de la locul de muncă, absența inginerului din șantier, nefinalizarea planului de lucru intervenită în mai multe luni consecutive (........., contractul de la punctul 5 din anexa DUAE – pag. 7 din anexa 1A a răspunsului la clarificări), or, prezența personalului și întocmirea planurilor de lucru sunt elemente semnificative în cadrul contractelor având ca obiect servicii de supervizare. În cauză nu este vorba despre un număr redus de încălcări, cu caracter izolat, intervenite pentru deficiențe care ar putea fi specifice și de neevitat în cazul derulării unor astfel de contracte. Contrar susținerilor contestatoarei, autoritatea contractantă a efectuat o analiză detaliată a celor comunicate luând decizia sa de apreciere a faptelor ca încadrându-se în situațiile prevăzute de prevederile art.... alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 punând împreună toate informațiile furnizate de operatorul economic. Propria evaluare a comportamentului operatorului economic la care face trimitere cauza C-267/18 Delta ACM rezultă chiar din concluziile comisiei prezentate și în comunicarea privind rezultatul procedurii, asupra rezilierii contractului ... (contractul nr.... din anexa DUAE), autoritatea explicând ce a avut în vedere: Faptul că ofertantul a fost cel care s-a retras din contractul cu GGR din cauza neachitării plăţilor de către Beneficiar pentru serviciile prestate, însă tot el recunoaşte motivele pentru care Beneficiarul a aplicat penalităţile: absenţele personalului ... selectat pe şantier şi deficienţele privind înr...trările din jurnalul de construcţie. Pagina 74 din 79

(…) Relevant este şi faptul că autoritatea contractantă nu a recunoscut retragerea anterioară din contract. Din această perspectivă, ar fi complet absurd ca autoritatea contractantă din prezenta procedură să recunoască ofertantului mai multe drepturi decât cele acordate de autoritatea contractantă a Guvernului Regional ... (...) în cadrul contractului încheiat şi derulat de aceasta, sau în lipsa unei hotărâri judecătoreşti definitive. b) ... afirmă că a plătit toate sumele solicitate în contul penalităţilor. De asemenea, ... a luat măsuri pentru a preveni repetarea unor situaţii similare în viitor, angajând personal suplimentar şi modificând contractele de muncă ale membrilor personalului în ceea ce priveşte utilizarea zilelor libere (vacanţe), eliminând astfel alte abateri. Deşi această atitudine reflectă o recunoaştere a greşelilor, aceasta nu impactează analiza privind îndeplinirea condiţiilor de excludere. c) Penalitatea de 10% a fost aplicată de Beneficiar din cauza aprobării de către ... a utilizării de către antreprenorul de construcţii a unor cariere care nu erau autorizate de autorităţile competente. In prezent, părţile sunt în litigiu cu privire la legitimitatea şi eficienţa retragerii fiecărei părţi din contract, iar procedurile de arbitraj sunt în curs de desfăşurare, atât la cererea ..., cât şi la cererea GGR. Concluzionând că suntem în prezența unei situații care atrage aplicarea prevederilor legale amintite, în continuare, Consiliul va trece la analiza modului de aplicare a prevederilor art. 171 alin. (1) – (3) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora (1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi... care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. (3) Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi... le poate furniza autorităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plăţii sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate printr-o infracţiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă infracţiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infracţiuni sau alte fapte ilicite. Disputa dintre părți cu privire la aplicarea prevederilor citate pleacă de la a stabili dacă măsurile întreprinse de operatorul economic pentru a își demonstra credibilitatea prin raportare la motivele de excludere sunt suficiente. În primul rând, trebuie subliniat că, prin adresa nr...., autoritatea contractantă a solicitat expres operatorului economic să prezinte documente relevante pentru demonstrarea credibilității sale. Î n al doilea rând, trebuie remarcat că era îndreptățită așteptarea achizitoarei de a primit de la operatorul economic măsurile concrete de autocorectare care, aplicate la nivelul societății, să dea asigurări că viitorul contract se va desfășura în mod corespunzător. În contextul celor două elemente subliniate, analizând răspunsul operatorului economic se poate observa că, într-adevăr, raportul de audit Pagina 75 din 79

prezentat ca și unic înscris pentru demonstrarea măsurilor aplicate nu numai că nu relevă măsuri concrete de îndreptare a situațiilor care au determinat aplicarea prevederilor art.... alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, dar nici nu oferă garanții achizitoarei vizavi de contractul ce urmează a se derula. Cum a concluzionat și achizitoarea, raportul de audit se referă strict la situaţia contractului Servicii de consultanţă pentru supervizarea lucrărilor de îmbunătăţire a drumurilor Secţiunea: (Balzapala) - Jtimbilla - Asunción (Molinopampa); Chachapoyas - Levanto; Secţiunea: (Tingo) (Tingo) - Longuita – María - Kuelap, Prov. Chachapoyas - Bongara şi Luya -..., proiect de construcţie a drumurilor în regiunea ... din ..., constituind contractul reziliat şi relevă măsuri cu caracter general care nu garantează autorităţii contractante în concret aplicabilitatea măsurilor de autocorectare în situația contractului pe care aceasta urmează sa îl deruleze. Dincolo de faptul că raportul de audit a privit un singur contract, deși probleme legate de personal și prezentarea planurilor de lucru au vizat alte trei contracte, este demn de amintit că dispozițiile legale fac referire la demonstrarea credibilități de către operatorul economic prin raportare la motivele de excludere, tocmai pentru a convinge autoritatea că, în viitor, acestea nu se vor mai repeta. Prin urmare, faptul că s-a concluzionat, între altele, că măsurile de autocorectare prezentate nu includ dovezi privind capacitatea operatorului de a mobiliza personal sau resurse specifice pe teritoriul României, în condiţiile actualului contract, luând în calcul amploarea şi durata contractului care este una substanţială, nu poate fi considerată o concluzie eronată, rolul măsurilor de autocorectare fiind de a da asigurări noilor beneficiari asupra înlăturării efective a cauzelor care au generat deficiențele în contractele anterioare. Este adevărat că nu... LTD de a mobiliza resurse specifice pe teritoriul României, însă concluzia achizitoarei nu trebuie interpretată trunchiat, ci coroborat cu așteptarea sa de a obține asigurările necesare pentru derularea propriului contract, așteptare bazată chiar pe dispozițiile legale care impun în sarcina operatorului să își demonstreze credibilitatea. Chiar dacă măsurile luate de operatorul economic trebuie să vizeze situațiile punctuale care au determinat deficiențele din contractele anterioare nu înseamnă că acestea nu trebuie să fie în corelare cu ceea ce urmează a se presta, în sensul de a fi credibile asupra înlăturării riscului de reapariție a lor și de neîndeplinire corespunzătoare a obligațiilor contractuale viitoare. Ținând seama de complexitatea şi importanţa serviciilor care urmeaza

a

fi

prestate,

întinderea duratei contrtactuale și responsabilitatea autorității

contractante

vizavi de desemnarea câștigătorului, Consiliul nu o poate obliga să intre într- o relaţie contractuală cu un operator economic care nu i-a demonstrat o îmbunătăţire substanţială şi durabilă a capacităţii sale și siguranța Pagina 76 din 79

derulării unei relații contractuale de încredere. De asemenea, nu o poate obliga să solicite noi clarificări, câtă vreme întrebarea adresată a făcut referire expresă la depunerea de dovezi concludente pentru demonstrarea credibilității, conform art. 171 alin. (1)-(3) din Legea nr. 98/2016 și, analizând respectivele dovezi, le-a aprecia a fi insuficiente. Existența unor deficiențe repetate în cadrul a patru contacte derulate de operatorul economic, precum și intervenirea rezilierii în cadrul unui contract, toate coroborate, nu determină concluzia luării deciziei autorității contractante cu exces de putere, cum a susținut contestatoarea. Totodată, trebuie adăugat că, deși nu au fost... Ltd. elementele prezentate pentru prima dată în cadrul punctului de vedere, legate de rezoluţia nr.... emisă de Tribunal de Contrataciones del Estado, prin care a fost deschisă o procedură administrativă de sancţionare împotriva companiei ... CO. LTD. ... BRANCH, pentru presupusa sa responsabilitate de a fi prezentat, ca parte a ofertei sale, documente false sau adulterate şi/sau cu informaţii inexacte, în cadrul procedurii de selecţie, convocată de Guvernul Regional .... https:

//www.gob.pe/

institucion/oece/normas-legales/6...

024-tce-s1; rezoluţia... -TCE-S1 (...) confirmă în întregime sancţiunea anterioară; conform documentaţiei

obţinute, Prima Cameră a Curţii de Achiziţii de Stat a sancţionat ... CO. LTD. Sucursala ... (prin Rezoluţia nr.... ) prin descalificarea acesteia pentru perioada... -16 octombrie..., pentru depunerea de documente false către Guvernul Regional ...; elemente care nu au fost aduse la cunoștința autorității contractante nici la data limită de depunere a ofertelor, nici ulterior, acestea nu fac decât să întărească îndoielile și concluziile achizitoarei vizavi de derularea unei relații contractuale de încredere cu operatorul economic. Vizavi de paralela cu situația asocierii ..., adusă..., este de menționat că aplicabilitatea prevederilor art.... alin. (1) lit. g) și 171 alin. (1)-(3) din Legea nr. 98/2016 se verifică în mod individualizat, particular, prin raportare concretă la situația ivită în cazul fiecărui operator economic, în cazul de față, Consiliul verificând în concret evaluarea efectuată de autoritatea contractantă și stabilind deficiențele și abaterile înr...trate de la cadrul legal, cu concluzia reevaluării ofertei asocierii ... pentru... În considerarea celor prezentate, constatând a fi neîntemeiate criticile contestatoarei, va fi respinsă în consecință contestația, ca nefondată. Urmare respingerii contestației va fi respinsă solicitarea privind obligarea autorităţii contractante la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea cauzei. De altfel, dovada cheltuielilor nu a fost depusă la dosarul cauzei de către petentă. Fiind respinsă contestația, pentru motivele expuse, va fi admisă cererea de intervenție formulată de... Pagina 77 din 79

Fiind..., intervenția fiind bazată exclusiv pe această excepție, va fi respinsă cererea de intervenție formulată de aceasta. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele

evocate

în

motivarea

prezentei, admite,

în parte, contestația formulată de ... SA... -... –..., în contradictoriu cu Sectorul... al ..., și anulează raportul procedurii de atribuire nr....... -... –...... - ..., ... A.Ș., procesele-verbale de evaluare subsecvente raportului procedurii, în partea ce privește cele două oferte, și comunicările privind rezultatul procedurii.... -... –...... - ..., ... A.Ș., în termen de 25 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Rezultatul procedurii va fi transmis operatorilor economici implicați în termenul legal. În temeiul art. 26 alin. (6) din lege, respinge, ca inadmisibile, capetele de... -... –... și... - ..., ... A.Ș. În temeiul art. 64 Cod procedură civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de... și o admite, în parte. În temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016...... În temeiul art. 26 alin. (6) din lege, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge, ca nefondată, contestația formulată de..., în contradictoriu cu Sectorul... al .... ... privind obligarea autorităţii contractante la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea cauzei. În temeiul art. 64 Cod procedură civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de... și o admite. În temeiul art. 64 Cod procedură civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de ... SA și o respinge. Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 78 din 79

PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Pagina 79 din 79