Decizie CNSC 2210/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2210/C1/2310, 2434 Data: 27.11.2020 Prin contestația din data de 21.10.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 45845/21.10.2020, formulată de SC SOCADANCE MD SRL, cu sediul social în Pitești, str. Calea Craiovei, bl. 40 bis, sc. C, ap. 10, județul Argeș, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J03/271/2006, având CUI RO18392942, prin administrator, împotriva procesului-verbal privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, precum și îndeplinirea cerințelor de calificare nr. 11543/15.10.2020, emis de către UNIVERSITATEA TRANSILVANIA BRAȘOV, cu sediul în Brașov, str. Eroilor nr. 29, județul Brașov, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având drept obiect: „Dezinfectanți mâini”, cod CPV 33741300-9, s-a solicitat: admiterea contestației, astfel cum a fost formulată, anularea procesului-verbal nr. 11543/15.10.2020 și a tuturor actelor subsecvente întocmirii raportului; anularea deciziei de respingere, ca inadmisibilă, a ofertei depuse de SC SOCADANCE MD SRL; obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea documentului DUAE al SC SOCADANCE MD SRL, și la emiterea solicitării de clarificări. Prin contestația nr. 431/03.11.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 48138/03.11.2020, formulată de SC ABILITY INVESTMENT SRL, cu sediul în Brașov, str. Carpaților nr. 60, birou 14, județul Brașov, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J8/276/2018, având CUI RO38812382, prin administrator, împotriva raportului procedurii nr. 1

12475/30.10.2020, emis de către UNIVERSITATEA TRANSILVANIA BRAȘOV, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleași procedurii de atribuire, s-a solicitat: anularea raportului procedurii nr. 12475/30.10.2020, în conformitate cu art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare, contestațiile care fac obiectul dosarelor nr. 1449/2020 și nr. 1469/2020, au fost conexate pentru a se pronunța o soluție unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiași proceduri de atribuire. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Admite excepția invocată de către autoritatea contractantă și, pe cale de consecință, respinge ca tardivă contestația formulată de SC SOCADANCE MD SRL, în contradictoriu cu UNIVERSITATEA TRANSILVANIA BRAȘOV. Respinge ca nefondată excepția tardivității contestației formulată de SC ABILITY INVESTMENT SRL, invocată de autoritatea contractantă. Respinge ca nefondată contestația formulată de SC ABILITY INVESTMENT SRL în contradictoriu cu UNIVERSITATEA TRANSILVANIA BRAȘOV. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ............ PREȘEDINTE ............ Consilier de soluționare ..............

Redactat practicaua deciziei ............. Redactată în 5 (cinci) exemplare originale, conține 19 (nouăsprezece) pagini 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2210/C1/2310, 2434 Data: 27.11.2020 Prin contestația din data de 21.10.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 45845/21.10.2020, formulată de SC ......... SRL, cu sediul social în ........., ........., județul ........., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având CUI RO18392942, prin ........., împotriva procesului- verbal privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, precum și îndeplinirea cerințelor de calificare nr. 11543/15.10.2020, emis de către ........., cu sediul în ........., str. Eroilor nr. 29, județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având drept obiect: „Dezinfectanți mâini”, cod CPV 33741300-9, s-a solicitat: admiterea contestației, astfel cum a fost formulată, anularea procesului-verbal nr. 11543/15.10.2020 și a tuturor actelor subsecvente întocmirii raportului; anularea deciziei de respingere, ca inadmisibilă, a ofertei depuse de SC ......... SRL; obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea documentului DUAE al SC ......... SRL, și la emiterea solicitării de clarificări. Prin contestația nr. 431/03.11.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 48138/03.11.2020, formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., județul ........., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J8/276/2018, având CUI RO38812382, prin ........., împotriva raportului procedurii nr. 12475/30.10.2020, emis de către ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleași procedurii de atribuire, s-a solicitat: anularea raportului procedurii nr. 1

12475/30.10.2020, în conformitate cu art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare, contestațiile care fac obiectul dosarelor nr. 1449/2020 și nr. 1469/2020, au fost conexate pentru a se pronunța o soluție unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiași proceduri de atribuire. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: SC ......... SRL formulează contestația din data de 21.10.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 45845/21.10.2020, împotriva procesului- verbal privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, precum și îndeplinirea cerințelor de calificare nr. 11543/15.10.2020, prin care i s-a adus la cunoștință faptul că oferta sa este inacceptabilă, în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, deoarece „în urma analizării conținutului DUAE, ofertantul nu este înscris în registrul comerțului”, Contestatorul precizează că, în cadrul procedurii, a depus documente de calificare (DUAE, garanție, declarație privind conflictul de interese, declarație privind respectarea normelor de muncă și sănătate), propunere tehnică și formularul de ofertă, împreună cu anexa acestuia, iar, la completarea DUAE a bifat într-un mod eronat căsuța "NU" a punctului privind înregistrarea în registrul comerțului. În opinia contestatorului, cele constatate de autoritatea contractantă cu ocazia emiterii procesului-verbal sunt în contradicție cu realitatea, deoarece înregistrarea în registrul comerțului este o informație care rezultă din restul informațiilor prezentate în DUAE, fiind totodată o informație publică, de care autoritatea contractantă avea cunoștință prin prisma acordurilor contractuale anterior încheiate, și care putea fi verificată cu ușurință la registrul comerțului. Mai mult, eroarea formală este evidentă, deoarece în DUAE a fost indicat codul unic de înregistrare, fără de care o societate cu răspundere limitată nu poate funcționa în România, decât dacă este înscrisă în registrul comerțului, această informație putând fi verificată de către autoritatea contractantă în mod direct. Totodată, contestatorul supune atenției prevederile articolului 209 alin. (1), coroborat cu art. 134 din HG nr. 395/2016, conform cărora autoritatea contractantă avea obligația de a solicita clarificări cu privire la aspectele de ordin formal, întrucât nu vizau condiții de fond, acest lucru putând fi făcut cu respectarea principiilor tratamentului egal și transparenței. Astfel, nicio prevedere legală din domeniul achizițiilor publice, și nu numai, nu permiteau autorității contractante excluderea unei oferte pe considerente pur formale, a căror corectare este simplă, nu oferă niciun avantaj nejustificat ofertantului în cauză, în detrimentul celorlalți operatori economici participanți, și este susținută în mod expres de informațiile existente în cuprinsul ofertei depuse. 2

De asemenea, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal și al proporționalității, expres prevăzute de legislația achizițiilor publice, prin faptul că a considerat că poate solicita unor operatori economici retransmiterea DUAE-ului rectificat, ceea ce este interzis de Legea nr. 98/2016, însă nu a dorit să ceară o clarificare cu privire la mențiunea din documentul DUAE referitoare la înscrierea în Registrul Comerțului, deși era de la sine înțeles că societatea se află înscrisă în Registrul Comerțului. Prin adresa nr. 46113/2310/C1/22.10.2020, Consiliul solicită SC ......... SRL, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, să transmită, în temeiul art. 611 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, recipisa de consemnare a cauțiunii în original în cuantumul prevăzut de lege, și dovada (datei) transmiterii contestației către autoritatea contractantă. Prin corespondența înregistrată la CNSC sub nr. 46859/27.10.2020, contestatorul depune în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 206601102/1, tranzacția nr. 1022415174/1797477583, din data de 26.10.2020, emisă de CEC Bank - Sucursala ........., în valoare de 8.671,86 lei. Prin adresa nr. 46933/2310/C1/28.10.2020, Consiliul a înștiințat autoritatea contractantă despre depunerea contestației din data de 21.10.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 45845/21.10.2020, ce face obiectul dosarului nr. 2310/2020, formulată de SC ......... SRL, împotriva procesului-verbal privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, precum și îndeplinirea cerințelor de calificare nr. 11543/15.10.2020, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Dezinfectanți mâini”, solicitând acesteia, potrivit dispozițiilor art. 18 și 20 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, dosarul achiziției publice; DUAE depus de SC ......... SRL, precum și, dovada respectării prevederile art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, în situația în care a adoptat vreo măsură de remediere după primirea contestației. Prin adresa nr. 12387/28.10.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 47068/28.10.2020, autoritatea contractantă comunică faptul că nu poate formula un punct de vedere cu privire la criticile SC ......... SRL, deoarece nu i s-a comunicat contestația, situație în care apreciază că devin aplicabile prevederile art. 16 alin. (4) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, contestația fiind tardivă. Prin corespondența înregistrată la Consiliu sub nr. 48137/03.11.2020, SC ......... SRL transmite factura nr. DIV00013939/26.10.2020, număr prezentare AR19831643028 din 26.10.2020, emisă de .........., și confirmarea poștală AR19831643028 din 27.10.2020, primită de ......... în data de 27.10.2020, conform semnăturii și datei de primire aplicate pe confirmare. 3

Prin corespondența înregistrată la CNSC sub nr. 50861/18.11.2020, autoritatea contractantă depune: printscreen a paginii din SEAP în care s-au publicat procesele verbale și printscreenul e-mailului de primire a contestației transmise de SC ......... SRL. Prin corespondența înregistrată la CNSC sub nr. 50900/18.11.2020, autoritatea contractantă depune: copia plicului care conținea contestația depusă de SC ......... SRL, având aplicat numărul corespondenței AR19831843018, data de expediere 26.10.2020 și data de primire 30.10.2020; copia contestației depusă de SC ......... SRL din data de 21.10.2020, având numărul de înregistrare la autoritatea contractantă 12531/30.10.2020; copia procesului verbal nr. 11543/15.10.2020, postat în SEAP în data de 15.10.2020, sub denumirea: „Document [SCN107611100260]

process

verbal

evaluare

garanție participare.doc.p7s”. SC ......... SRL formulează contestația nr. 431/03.11.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 48138/03.11.2020, împotriva raportului procedurii nr. 12475/30.10.2020, conform căruia oferta sa a fost considerată inacceptabilă/neconformă/neadecvată, deoarece nu a depus aviz BIO eliberat de Comisia Națională pentru Produse Biocide sau autorizație de punere pe piață a produselor biocide eliberată de I.N.C.D.M.M. "Cantacuzino", motivat de faptul că „(..) conform prevederilor legale în vigoare, din singurul document depus, respectiv "fișa cu date de securitate" nu reiese grupa din care face parte produsul ofertat, dacă produsul asigură hidratare și dezinfecția rapidă a mâinilor”. Referitor la acest aspect, contestatorul susține că avizul nu a fost depus odată cu oferta, întrucât autoritatea contractantă nu a specificat expres, prin caietului de sarcini, obligativitatea ofertanților de a depune avizul, ci numai de a „deține un aviz BIO (..)”. Având în vedere că avizele eliberate de Ministerul Sănătății sunt documente publice și se regăsesc pe site-ul oficial al instituției www.ms.ro, la Registrul Național al Produselor Biocide, și ținând cont de faptul că avizul nu a fost solicit expres de autoritatea contractantă, contestatorul nu consideră că acesta făcea parte din ansamblul cerințelor minime obligatorii, astfel că, oferta depusă nu conține caracteristici tehnice inferioare celor prevăzute în caietul de sarcini, fiind depusă toată documentația solicitată de autoritate contractantă. De asemenea, contestatorul menționează că singurul document solicitat expres în fișa de date este fișa tehnică a produselor („În vederea confirmării propunerii tehnice, aceasta va fi însoțită obligatoriu de fișe tehnice pentru produsele ofertate”), pe care l-a depus, conform solicitărilor autorității contractante. În ceea ce privește grupa din care face parte produsul și dacă asigură hidratarea și dezinfecția rapidă a mâinilor, contestatorul precizează că: - produsul este avizat ca produs biocid, conform prevederilor legale în vigoare, respectiv conform avizului anexat; 4

- dezinfectantul distruge germenii rezistenți acumulați în straturile adânci ale epidermei și nu are efecte negative asupra acesteia, condiție asumată prin asumarea tuturor prevederilor caietului de sarcini. Conform documentației anexate, biocidul KronSept este un produs dezinfectant special conceput pentru curățarea și dezinfectarea pielii. Acțiunea bactericidă și fungică asigură o igienă foarte bună a pielii, având un parfum deosebit de plăcut; - asigură o hidratare corespunzătoare a epidermei, datorită concentrației de substanță – glicerină - în cuantum de 1,5%, conform fișei tehnice/fișei cu date de securitate, transmise autorității contractante. Contestatorul consideră că autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, trebuie să urmărească clarificarea aspectelor și a elementelor care ridică interpretări, cu respectarea principiului tratamentului egal și al nediscriminatorii, în conformitate cu prevederile art. 49 din Legea nr. 98/2016, în condițiile în care, din nicio prevedere legală nu rezultă posibilitatea

autorității

contractante

de

a

invoca inacceptabilitatea/neconformitatea/neadecvarea ofertei depuse pe motivul netransmiterii unor documente ce nu au fost expres solicitate. Prin adresa nr. 444/04.11.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 48579/05.11.2020, contestatorul depune în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 206629398/1, tranzacția nr. 1025417799/1801180894, din data de 04.11.2020, emisă de CEC Bank - Sucursala ........., în valoare de 8.672,00 lei. Dosarul achiziției publice, împreună cu punctul de vedere nr. 12844/12.11.2020, a fost depus la CNSC și înregistrat sub nr. 50130/16.11.2020. Față de criticile formulate de către contestator, autoritatea contractantă apreciază că devin aplicabile prevederile art. 16 alin. (4) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, contestația fiind tardivă, SC ......... SRL necomunicându-i contestația înaintată Consiliului în data de 03.11.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 48138/03.11.2020. Autoritatea contractantă precizează că SC ......... SRL a transmis, prin e-mail, o adresă intitulată „Notificare prealabilă”, având nr. 428/03.11.2020, înregistrată la ......... sub nr. 12692/03.11.2020, prin care solicită reanalizarea raportului procedurii nr. 12475/30.10.2020, în ceea ce privește neconformitatea propunerii sale tehnice, iar în final menționează că va depune contestație la CNSC. Prin adresa nr. 12692/05.11.2020, autoritatea contractantă a răspuns criticilor SC ......... SRL, precizând motivele care au stat la baza neconformității propunerii tehnice depuse, respectiv faptul că, pentru produsul ofertat, nu a depus aviz BIO eliberat de Comisia Națională pentru Produse Biocide sau autorizație de punere pe piață a produselor biocide eliberată de I.N.C.D.M.M. „Cantacuzino", conform prevederilor legale în vigoare, în conformitate cu prevederile punctului IV.4.1 Modul 5

de prezentare al propunerii tehnice, din fișa de date a achiziției, în care s-a precizat că: „Nu se acceptă completarea ulterioară a propunerii tehnice”, iar din singurul document depus, respectiv „fișa cu date de securitate”, nu reiese grupa din care face parte produsul ofertat, dacă produsul asigură hidratare și dezinfecția rapidă a mâinilor. Referitor la acest aspect, autoritatea contractantă arată că, din documentele depuse de SC ......... SRL în SEAP, nu se regăsesc toate informațiile solicitate prin caietul de sarcini, respectiv: grupa din care face parte produsul; dacă produsul deține un aviz BIO eliberat de Comisia Națională pentru Produse Biocide sau autorizație de punere pe piață a produselor biocide eliberată de I.N.C.D.M.M. "Cantacuzino", conform prevederilor legale în vigoare, în copie semnată și ștampilată "conform cu originalul"; dacă dezinfectantul distruge germenii rezistenți acumulați în straturile adânci ale epidermei, dar să nu aibă efecte negative asupra acesteia (uscarea mâinilor, iritarea epidermei); dacă asigură o hidratare corespunzătoare a epidermei, să fie testat dermatologic; dacă produsul asigură dezinfecția rapidă a mâinilor, dacă este bine tolerat de piele, dacă nu produce iritații la utilizarea frecventă; să fie însoțit de fișa tehnică a produsului originală și/sau în traducere autorizată în limba română cu următoarele informații: denumire comercială; tipul de produs biocid, conform anexei V la Regulamentul (UE) nr. 528/2012 al Parlamentului European și al Consiliului din 22.05.2012 privind punerea la dispoziție pe piață și utilizarea produselor biocide cu amendamentele ulterioare. Cu privire la contestația depusă de SC ......... SRL, autoritatea contractantă supune atenției faptul că: - nu are informații din care să rezulte dacă documentul comunicat prin e-mail, denumit „Notificare prealabilă”, are același conținut ca cel al contestației înaintată spre soluționare CNSC de către ........; - adresa denumită „Notificare prealabilă” a fost întocmită în baza art. 6 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, care nu mai este în vigoare, articolul fiind abrogat prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 45/2018; - în data de „20.10.2020”, s-a încărcat în SEAP, procesul verbal de evaluare tehnică nr. 12276/27.10.2020, în care s-a apreciat ca fiind neconformă oferta depusă de SC ......... SRL și s-au menționat motivele care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei; - raportat la data comunicării neconformității ofertei, 27.10.2020 (data publicării în SEAP a procesului verbal de evaluare tehnică), devin aplicabile prevederile art. 16 alin. (4) din Legea nr. 101/2020, cu modificările și completările ulterioare. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată online, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având drept obiect: „Dezinfectanți mâini”, cod CPV 33741300-9, 6

elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând în SEAP, anunțul de participare simplificat nr. SCN1076111/01.10.2020, conform căruia valoarea estimată a procedurii este de 433.593,00 lei. Conform cap. II.2.5) din anunț, criteriul de atribuire al acordului cadru este „prețul cel mai scăzut”. Având în vedere prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 potrivit cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond (...)” Consiliul urmează să se pronunțe cu întâietate asupra excepției tardivității contestației formulată de SC ......... SRL, invocată de către autoritatea contractantă. Rezultă fără putință de tăgadă faptul că potrivit rolului activ al consilierilor de soluționare, aceștia trebuie să verifice dacă au fost legal investiți cu soluționarea contestației formulate, sens în care trebuie să analizeze, înainte de toate, excepțiile – de procedură și de fond – care fac inutilă cercetarea în fond a contestației. Nerespectarea termenului legal și imperativ de depunere a unei contestații, determină ca efect al decăderii, pierderea dreptului nevalorificat în termenul prevăzut de lege. Prin constatarea decăderii, dispare cadrul procesual pentru realizarea controlului legalității derulării procedurii de achiziție, astfel încât admiterea acestei excepții exclude analizarea celorlalte aspecte invocate. Excepțiile absolute (privesc încălcarea unor norme cu caracter imperativ) pot fi invocate de oricare dintre părți sau de Consiliu din oficiu în orice moment al soluționării contestației. Contestația din data de 21.10.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 45845/21.10.2020 a fost transmisă de SC ......... SRL către CNSC, prin e-mail, la data de 21.10.2020, și prin poștă, în data de 26.10.2020, conform ștampilei aplicate de Urgent Cargus pe plicul aferent trimiterii poștale cu număr de prezentare AR19831643028, aflat la dosarul cauzei. Prin această contestație, SC ......... SRL a solicitat: admiterea contestației, astfel cum a fost formulată, anularea procesului-verbal nr. 11543/15.10.2020 și a tuturor actelor subsecvente întocmirii raportului; anularea deciziei de respingere, ca inadmisibilă, a ofertei depuse de SC ......... SRL; obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea documentului DUAE al SC ......... SRL, și la emiterea solicitării de clarificări. Din conținutul contestației, rezultă că actul contestat al autorității contractante este procesul-verbal privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, precum și îndeplinirea cerințelor de calificare nr. 11543/15.10.2020. Prin adresa nr. 12387/28.10.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 47068/28.10.2020, autoritatea contractantă comunică faptul că nu i s-a comunicat contestația, situație în care apreciază că devin aplicabile prevederile art. 16 alin. (4) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, contestația fiind tardivă. 7

La solicitarea Consiliului, în vederea dovedirii transmiterii contestației către autoritatea contractantă, prin corespondența înregistrată la CNSC sub nr. 48137/03.11.2020, SC ......... SRL depune factura

nr.

DIV00013939/26.10.2020,

număr

prezentare AR19831643018-AR19831643028 din 26.10.2020, emisă de ...........A, și recipisa de confirmare a transmiterii poștale cu număr de prezentare AR19831643028. Recipisa transmiterii poștale cu număr de prezentare AR19831643028 nu va putea fi luată în considerare ca dovadă de transmitere a contestației către autoritatea contractantă deoarece acest număr de prezentare a fost alocat de Poșta Română corespondenței prin care SC ......... SRL a transmis contestația către CNSC, aspect confirmat atât de numărul de pe autocolantul aplicat pe plicul aflat la dosarul cauzei cât și de semnătura de primire a salariului CNSC Radu Corbu, pe recipisa anterior menționată, menționarea autorității contractante pe această recipisă de confirmare a transmiterii poștale putând fi apreciată cel mult eroare materială. Pe de altă parte, Consiliul reține că, în anexa corespondenței electronice (e-mail) înregistrată la CNSC sub nr. 50900/18.11.2020, autoritatea contractantă a transmis la dosarul cauzei copie după plicul în care a primit contestația, pe care este menționat olograf expeditorul „SC ......... SRL ......... - .........”, destinatarul ........., numărul de prezentare de pe autocolantul aplicat de Poșta Română AR19831643018 (număr aflat și pe factura nr. DIV00013939/26.10.2020 menționată anterior) și ștampila aplicată de Oficiul Poștal ......... 110500 Ghișeul 1 la data de 26.10.2020, de unde rezultă că SC ......... SRL a depus la oficiul poștal contestația către autoritatea contractantă la data 26.10.2020. Contestația fiind înaintată în data de 26.10.2020 către autoritatea contractantă și calculând termenul legal în care SC ......... SRL avea obligația transmiterii contestația către autoritatea contractantă, Consiliul reține că procesul-verbal privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, precum și îndeplinirea cerințelor de calificare nr. 11543/15.10.2020 a fost postat pe SICAP la data de 15.10.2020, ora 13:39. Ca aspect preliminar, Consiliul constată că societatea contestatoare a luat cunoștință despre respingerea ofertei sale la data de 15.10.2020. Față de cele de mai sus, Consiliul va reține incidența următoarelor prevederi legale: - art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare”; - art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016 „(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de 8

remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: (...) 7 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziție publică/sectorial sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice, legislației privind achizițiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii.”; - art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016: „autoritatea contractantă are obligația publicării unui anunț de participare și/sau de atribuire în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene în cazul achizițiilor a căror valoare estimată, fără TVA, este egală sau mai mare decât următoarele praguri valorice: b) 649.895 lei, pentru contractele de achiziții publice/acordurile-cadru de produse și de servicii”; - art. 5 din Legea nr. 101/2016 „(1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare”; - art. 68 din Legea nr. 101/2016 coroborat cu art. 183 din Codul de Procedură Civilă „(1) Actul de procedură depus înăuntrul termenului prevăzut de lege prin scrisoare recomandată la oficiul poștal sau depus la un serviciu de curierat rapid ori la un serviciu specializat de comunicare este socotit a fi făcut în termen. (...) (3) În cazurile prevăzute la alin. (1) și (2), recipisa oficiului poștal, precum și înregistrarea ori atestarea făcută, după caz, de serviciul de curierat rapid, de serviciul specializat de comunicare, de unitatea militară sau de administrația locului de deținere, pe actul depus, servesc ca dovadă a datei depunerii actului de către partea interesată”. Valoarea estimată este de 433.593,00 lei, deci sub pragul de 649.895 lei prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, rezultă că termenul în care poate fi depusă contestația este, conform art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016 de cel mult 7 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință de către contestator de un act al autorității contractante pe care acesta îl consideră nelegal. Ținând cont de dispozițiile art. 8 din Legea nr. 101/2016, coroborat cu prevederile art. 5 din același act normativ, rezultă așadar, că data de 15.10.2020 reprezintă data la care se va raporta termenul legal de 7 zile de depunere a contestației împotriva procesului-verbal privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și a documentelor care 9

îl însoțesc, precum și îndeplinirea cerințelor de calificare nr. 11543/ 15.10.2020, termen care era depășit la data transmiteri contestației către autoritatea contractantă, respectiv la data de 26.10.2019, acesta împlinindu-se la data de 22.10.2020. Rezultă astfel fără putință de tăgadă faptul că societatea contestatoare a ales să nu îndeplinească obligația legală de transmitere a contestației către autoritatea contractantă în termenul legal de contestare prevăzut la art. 8 din Legea nr. 101/2016; obligație stabilită în sarcina sa potrivit prevederilor art. 16 alin. (1) din legea antemenționată, contestatorul neputând invoca în apărarea sa necunoașterea legii potrivit principiul de drept „nemo ignorare legem censetur”. Astfel, Consiliul reține faptul SC ......... SRL nu a făcut dovada îndeplinirii obligației legale prevăzută la art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, de a transmite contestația în termenul legal, către autoritatea contractantă. Față de considerentele anterior expuse, având în vedere dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, în temeiul art. 26 alin. (6) din același act normativ: „Consiliul poate respinge contestația ca fiind nefondată, tardivă, lipsită de interes, lipsită de obiect, introdusă de o persoană fără calitate sau de o persoană care nu are calitatea de reprezentant, precum și pe orice altă excepție de procedură sau de fond, care împiedică soluționarea pe fond a contestației”, Consiliul va admite excepția invocată de către autoritatea contractantă și, pe cale de consecință, va respinge ca tardivă contestația depusă de SC ......... SRL, în contradictoriu cu .......... Fără pronunțarea asupra fondului contestației. În ceea ce privește însă afirmația autorității contractante de a nu fi primit un exemplar al contestației formulate de SC ......... SRL, Consiliul nu o poate reține câtă vreme contestatorul a transmis autorității contractante documentul cu nr. 428/03.11.2020 intitulat „Notificare Prealabilă” (aspect recunoscut de autoritatea contractantă, în cadrul punctului de vedere exprimat la contestație), care cuprinde aceleași elemente și aspecte cuprinse în contestația înaintată Consiliului. Procedând la analiza pe fond a contestației formulate de SC ......... SRL, Consiliul reține că acesta solicită anularea raportului procedurii nr. 12475/30.10.2020 fiind nemulțumit de faptul că autoritatea contractantă i-a respins oferta motivat de faptul că nu a depus aviz BIO eliberat de Comisia Națională pentru Produse Biocide sau autorizație de punere pe piață a produselor biocide eliberată de INCDMM Cantacuzino, nu reiese grupa din care face parte produsul ofertat și dacă produsul asigură hidratare și dezinfecția rapidă a mâinilor motiv pentru care va analiza aceste motive de respingere prin raportare atât la cerințele documentației de atribuire cât și legislația specifică în materie. 10

Astfel, prevederile pct.IV.4.1 din Fișa de date, la „Modul de prezentare al propunerii tehnice”, stipulează următoarele: „Propunerea tehnică trebuie să demonstreze asumarea de către ofertant a tuturor cerințelor/obligațiilor prevăzute în Caietul de sarcini. Ofertantul va demonstra corespondenta propunerii tehnice cu prevederile caietului de sarcini. Se vor furniza orice alte informații considerate semnificative pentru evaluarea corespunzătoare a propunerii tehnice. Daca propunerea tehnică nu satisface cerințele caietului de sarcini oferta va fi considerate neconformă. Lipsa propunerii tehnice la deschiderea ofertelor are ca efect descalificarea ofertantului. Dacă propunerea tehnică se va prezenta sub formă de copy - paste a caietului de sarcini, aceasta va fi considerata neconformă. Nu se acceptă completarea ulterioară a propunerii tehnice. În vederea confirmării propunerii tehnice, aceasta va fi însoțită obligatoriu de fise tehnice pentru produsele ofertate (...)”. De asemenea sunt relevante în soluționarea prezentei cauze și cerințele Caietului de sarcini, care stipulează următoarele: „Dezinfectantul trebuie să aibă următoarele caracteristici: -să facă parte din grupa principală I: DEZINFECTANȚI -să fie produs biocid utilizat pentru igiena umană, având ca principal scop dezinfectarea pielii la aplicarea sau intrarea în contact cu acesta, dezinfectare prin frecare a mâinilor. III. DESCRIEREA DEZINFECTANTULUI: Produsul dezinfectant cu proprietăți bactericide trebuie să fie avizat ca produs biocid conform prevederilor legale în vigoare. Produsul autorizat trebuie să dețină un aviz BIO eliberat de Comisia Natională pentru Produse Biocide sau autorizație de punere pe piața a produselor biocide eliberată de I.N.C.D.M.M. „Cantacuzino” conform prevederilor legale în vigoare în copie semnată și ștampilată „conform cu originalul”. Dezinfectantul trebuie să distrugă germenii rezistenți acumulați în straturile adânci ale epidermei dar să nu aibă efecte negative asupra acesteia (uscarea mâinilor, iritarea epidermei). Trebuie să asigure o hidratare corespunzătoare a epidermei, să fie testat dermatologic. Produsul să asigure dezinfecția rapidă a mâinilor să fie bine tolerat de piele, să nu producă iritații la utilizarea frecventă. Produsul sa conțină uleiuri și substanțe hidratante care să împiedice uscarea mâinilor. Produsul trebuie să conțină minim 70% alcool etilic sau similar. IV. CONDITII GENERALE SOLICITATE PENTRU ACHIZITIONAREA DEZINFECTANTULUI: Dezinfectantul să fie destinat utilizării sale în instituții publice, în cazul nostru pentru spații de învățământ și cazare. 11

Produsul dezinfectant cu proprietăți bactericide să fie ambalat în canistre de 5 l. Să fie însoțit de fișa tehnică a produsului originală și/sau în traducere autorizată în limba română cu următoarele informații: -denumire comercială. -tipul de produs biocid, conform anexei V la Regulamentul(UE) nr. 528/2012 al Parlamentului European și al Consiliului din 22.05.2012 privind punerea la dispoziție pe piața și utilizarea produselor biocide cu amendamentele ulterioare. -domeniul de utilizare conform tipului de produs biocid, indicațiile de utilizare. -forma de condiționare (lichid, granule, pulbere, modul de ambalare și cantitățile exprimate în unități metrice. -compoziția chimică detaliata. Să fie însoțit de fisa cu date de securitate conform regulamentului CE” . Din economia celor mai sus redate rezultă în mod clar că operatorii economici trebuiau să întreprindă anumite demersuri și să depună anumite documente/înscrisuri, care să probeze/demonstreze asumarea de către ofertant a tuturor cerințelor/obligațiilor prevăzute în Caietul de sarcini. În soluționarea contestației, Consiliul reține că potrivit prevederilor art. 123 din HG nr. 395/2016 operatorii economici au obligația de a elabora oferta [art. 3 lit. hh) din Legea nr. 98/2016 prevede că propunerea tehnică a ofertantului este parte a ofertei și se elaborează pe baza cerințelor din caietul de sarcini. Propunerea tehnică reprezintă modalitatea concretă pe care ofertantul o recomandă autorității contractante în vederea îndeplinirii cerințelor sale tehnice stabilite în caietul de sarcini] în conformitate cu prevederile documentației de atribuire. Din interpretarea cerințelor documentației de atribuire mai sus iterate, rezultă că ofertanții aveau obligația să probeze/demonstreze în cadrul propunerii tehnice că produsul dezinfectant ofertat îndeplinește printre altele și următoarele cerințe: - are aviz BIO eliberat de Comisia Națională pentru Produse Biocide sau autorizație de punere pe piață a produselor biocide eliberată de INCDMM Cantacuzino; - să facă parte din grupa principală I: dezinfectant; - produsul asigură hidratarea epidermei și dezinfecția rapidă a mâinilor. Referitor la avizul Comisiei Naționale pentru Produse Biocide sau altă formă de autorizație de punere pe piață solicitate prin caietul de sarcini ca dovadă a efectului biocid al produselor ofertate, Consiliul va reține următoarele prevederi din Regulamentul (UE) nr. 528/2012 al Parlamentului European și al Consiliului din 22 mai 2012 privind punerea la dispoziție pe piață și utilizarea produselor biocide (act normativ obligatoriu în România, conform prevederilor art. 288 din Tratatul CEE, 12

potrivit căruia regulamentul se aplică direct în legislația internă, excluzând orice măsură de receptare națională sau tot ceea ce ar putea disimula natura și efectele sale): - art. 17 alin. (5): „Produsele biocide sunt utilizate în conformitate cu clauzele și condițiile din autorizație prevăzute în conformitate cu articolul 22 alineatul (1) și cu cerințele privind etichetarea și ambalarea prevăzute la articolul 69. Utilizarea corespunzătoare presupune aplicarea rațională a unei combinații de măsuri fizice, biologice, chimice sau de altă natură, astfel încât utilizarea produselor biocide este limitată la minimumul necesar și au fost luate măsurile de precauție corespunzătoare. Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a furniza publicului informații corespunzătoare privind beneficiile și riscurile asociate produselor biocide și modalitățile de a limita utilizarea acestora”; - art. 19 alin. (3): „Un produs biocid este autorizat doar pentru utilizările pentru care s-au prezentat informațiile corespunzătoare în conformitate cu articolul 20”; - art. 22 alin. (1): „Autorizația precizează clauzele și condițiile de punere la dispoziție pe piață și de utilizare a unui singur produs biocid sau a familiei de produse biocide și cuprinde un rezumat al caracteristicilor produsului biocid”. Potrivit definițiilor de la art. 3 alin. (1) lit. o) și m) din regulamentul anterior menționat, sintagma „autorizație” desemnează „o autorizație națională, o autorizație a Uniunii sau o autorizație în conformitate cu articolul 26” iar sintagma „autorizație națională” înseamnă „un act administrativ prin care autoritatea competentă a unui stat membru autorizează punerea la dispoziție pe piață și utilizarea unui produs biocid sau a unei familii de produse biocide pe teritoriul său sau într-o parte din acest teritoriu”. Conform art. 5 alin. (1) din HG nr. 617/2014 privind stabilirea cadrului instituțional și a unor măsuri pentru punerea în aplicare a Regulamentului (UE) nr. 528/2012 al Parlamentului European și al Consiliului, pe teritoriul României atribuțiile privind aprobarea de punere la dispoziție pe piață și utilizarea produselor biocide îl are Comisia Națională pentru Produse Biocide, organism de specialitate, fără personalitate juridică, care funcționează pe lângă Ministerul Sănătății. De asemenea, sunt relevante în stabilirea obligativității prezentării avizului de punere pe piață și respectării condițiilor de utilizare a produselor autorizate și dispozițiile art. 13 din HG nr. 617/2014, care stipulează că : „Constituie contravenție, dacă nu sunt săvârșite în astfel de condiții încât, potrivit legii penale, să fie considerate infracțiuni, următoarele fapte: (...) c) nerespectarea clauzelor și condițiilor din autorizație cu privire la utilizare, în conformitate cu prevederile art. 17 alin. (5) din Regulament”. Necesitatea sau oportunitatea achiziționării unor produse care să îndeplinească anumite caracteristici și specificații tehnice au fost 13

stabilite de autoritatea contractantă, în funcție de necesitățile obiective și prioritățile comunicate de compartimentele din cadrul acesteia, relevante în acest caz fiind dispozițiile art. 2 alin. (5) din HG nr. 395/2016. În raport cu prevederile legale antemenționate, rezultă fără putință de tăgadă faptul că, solicitarea prezentării avizului de punere pe piață este determinat de specificul achiziției și normativele/legislația comunitară și națională specifică în materie, lipsa sau nerespectarea cu strictețe a clauzelor/condițiilor acestui aviz fiind de natură a conduce la probleme care pot periclita în mod grav scopul și eficacitatea achiziției publice în cauză. Riscul, ca în cadrul procedurii să participe și chiar să câștige procedura un operator economic care nu poate executa în bune condiții contractul, datorită faptului că în cadrul caietului de sarcini nu au fost impuse participanților anumite cerințe tehnice, aparține autorității contractante. Analizând propunerea tehnică a contestatorului (pag. 80-98 din dosarul achiziției), Consiliul constată că acesta nu a respectat cerințele documentației de atribuire, deoarece nu a prezentat pentru produsul „KRONOSEPT CLEAN PROTECT” ofertat avizul de punere pe piață eliberat de Comisia Națională pentru Produse Biocide sau autorizație de punere pe piață a produselor biocide eliberată de INCDMM Cantacuzino și nici fișa tehnică a produsului din care să rezulte îndeplinirea specificațiilor tehnice impuse în caietul de sarcini. Consiliul reține că, deși în cadrul propunerii tehnice SC ......... SRL confirmă cu „DA” îndeplinirea fiecărei specificații tehnice impuse, făcând trimitere la documentele atașate ofertei, în realitate aceste documente nu au fost depuse; singurul document atașat fiind doar „fișa de securitate conform regulamentului CE” , care nu poate suplini lipsa celorlalte documente și nici nu confirmă toate specificațiile tehnice solicitate în caietul de sarcini. Astfel, deși conform cerinței din Fișa de date, contestatorul trebuia să demonstreze corespondenta propunerii tehnice cu prevederile caietului de sarcini, din analiza documentului intitulat „Propunere Tehnică”, (pag. 80-81 din dosarul achiziției), Consiliul reține că acesta s- a limitat sub formă tabelară doar la a reproduce fotografic, „copy-paste” cerințele caietului de sarcini fără a demonstra corespondenta propunerii tehnice cu cerințele caietului de sarcini. În soluționare Consiliul reține faptul că autoritatea contractantă a indicat în cadrul fișei de date a achiziției modul în care trebuie elaborată oferta tehnică, subliniind faptul că ofertanții au obligația de a întocmi oferta într-o manieră organizată, astfel încât procesul de evaluare a ofertelor să permită identificarea facilă a corespondenței informațiilor cuprinse în ofertă cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini precum și faptul că nu se accepta completarea ulterioara a propunerii tehnice. Prin urmare, nu se poate reține justificarea contestatorului potrivit căreia, avizul de punere pe piață nu a fost depus întrucât autoritatea contractantă nu a specificat în mod expres acest lucru, în condițiile în 14

care în cadrul tabelului intitulat „Propunere tehnică”, acesta din urmă a menționat în mod expres că acest aviz se regăsește atașat la ofertă, de unde rezultă că era perfect informat și conștient atât de obligativitatea depunerii acestui document în cadrul propunerii tehnice cât și sancțiunea nerespectării acestei cerințe respectiv respingerea ofertei ca neconformă, fiind incidente prevederile art. 133 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, conform cărora: propunerea tehnică trebuie să corespundă cerințelor minime prevăzute în caietul de sarcini; oferta care nu satisface cerințele caietului de sarcini este considerată o ofertă neconformă, iar comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele neconforme (art. 137 alin. (1) din hotărâre), el neputând să își invoce propria culpă ca motiv al întocmirii neconforme a ofertei potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”. Rolul comisiei de evaluare este, potrivit dispozițiilor art. 127 lit. f) din HG nr. 395/2016 de a verifica propunerile tehnice prezentate de ofertanți, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerințelor din caietul de sarcini. În cazul în care prevederile documentației

de

atribuire

erau

considerate

ca

fiind contradictorii/eronate/ambiguu formulate sau abuzive, acesta avea dreptul de a contesta respectivele înscrisuri, potrivit prevederilor legale. Conținutul documentației de atribuire, așa cum aceasta este întocmită de autoritatea contractantă, este obligatoriu atât pentru operatorii economici participanți la procedură care au obligația de a-și elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia (art. 123 din HG nr. 395/2016), cât și pentru autoritatea contractantă, aceasta fiind obligată ca în desfășurarea procedurii de achiziție publică să respecte atât dispozițiile legale aplicabile în acest domeniu, cât și prevederile propriei documentații de atribuire care stabilește regulile ce trebuie respectate de ambele părți în derularea procesului competitiv. La punctul 39 din Hotărârea pronunțată în cauza C-27/15, CJUE a reținut că: „Astfel, conform unei jurisprudențe constante a Curții, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le- a stabilit (a se vedea în special Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C- 336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell’Adda, C- 42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43)” iar la punctul 42 15

din aceeași hotărâre a reiterat că „astfel cum s- a amintit la punctul 39 din prezenta hotărâre, autoritatea contractantă are obligația de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le- a stabilit” și a precizat că „această considerație este cu atât mai importantă cu cât miza este excluderea din procedură”. Orice decizie a comisiei de evaluare privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare legală și temeinică, sub toate aspectele acesteia, având certitudinea că propunerile tehnice ofertate de operatorii economici sunt sustenabile, țin cont de toate prevederile legale în vigoare și cerințele documentației de atribuire, astfel încât ......... să nu fie viciat de aceștia prin simpla prezumție că urmare a declarării ca și câștigătoare a ofertei lor, vor găsi o modalitate prin care să se încadreze în cerințele impuse în caietul de sarcini. În cauza C-42/13, CJUE a reținut că: „42 Or, Curtea a hotărât deja că unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit, astfel încât aceasta ar avea obligația să excludă de la o achiziție un operator economic care nu a comunicat un înscris sau o informație a cărei prezentare era impusă în documentele acestei achiziții sub sancțiunea excluderii (a se vedea în acest sens Hotărârea Manova, C 336/12, EU:C:2013:647, punctul 40). 43. Această obligație strictă ce revine autorităților contractante derivă din principiul egalității de tratament și din obligația de transparență care decurge de aici, cărora le sunt supuse autoritățile contractante, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18. 44. Astfel, pe de o parte, principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Aceasta implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză”. Totodată, Consiliul reține că, nu poate fi acceptată nici formularea unei solicitări de clarificări din partea autorității contractante prin care contestatorul să-și modifice completeze propunerea tehnică deoarece un 16

astfel de demers ar fi de natură a crea un avantaj evident în favoarea contestatorului, aducând atingeri dispozițiilor art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 conform cărora: „autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificări-le/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat”, avantaj constând în transformarea ofertei acestuia dintr-o ofertă care nu a fost elaborată cu respectarea documentației de atribuire în ofertă conformă. În cadrul Hotărârii din 10 octombrie 2013, CJUE s-a pronunțat în cauza C-336/12 astfel: „31 Principiul egalității de tratament și obligația de transparență se opun oricărei negocieri între autoritatea contractantă și un ofertant în cadrul unei proceduri de atribuire a unor contracte de achiziții publice, ceea ce implică faptul că, în principiu, o ofertă nu poate fi modificată după depunerea sa nici la inițiativa autorității contractante, nici la cea a ofertantului. În consecință, autoritatea contractantă nu poate solicita lămuriri unui ofertant a cărui ofertă apreciază că este imprecisă sau neconformă cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini (a se vedea în acest sens Hotărârea din 29 martie 2012, SAG ELV Slovensko și alții, C 599/10, punctele 36 și 37). 32 Curtea a precizat însă că articolul 2 din Directiva 2004/18 nu se opune ca datele referitoare la ofertă să poată fi corectate sau completate punctual, în special întrucât necesită în mod vădit o simplă clarificare sau pentru a înlătura erori materiale evidente (Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 40). 33 Curtea a formulat în această hotărâre anumite cerințe care delimitează această posibilitate de a solicita în scris ofertanților o clarificare a ofertei lor. 34 Mai întâi, o cerere de clarificare a unei oferte, care poate interveni numai după ce autoritatea contractantă a luat cunoștință de ansamblul ofertelor, trebuie, în principiu, adresată în mod echivalent tuturor ofertanților care se află în aceeași situație (a se vedea în acest sens Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctele 42 și 43). 35 În continuare, cererea trebuie să privească toate punctele ofertei care impun o clarificare (a se vedea în acest sens Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 44). 36 În plus, această cerere nu poate conduce la prezentarea de către un anumit ofertant a ceea ce în realitate ar fi o nouă ofertă (a se vedea în acest sens Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 40). 37 În sfârșit, în general, în cadrul exercitării puterii de apreciere de care dispune în ceea ce privește posibilitatea de a solicita candidaților să își clarifice oferta, autoritatea contractantă trebuie să trateze candidații în mod egal și loial, astfel încât să nu se poată considera, la finalizarea procedurii de selecție a ofertelor și în raport cu rezultatul acesteia, că solicitarea de clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat candidatul sau candidații cărora le a fost adresată (Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 41)”. 17

La considerentul 28 din Hotărârea pronunțată în cauza C-131/16, CJUE s-a pronunțat astfel: „a permite autorității contractante să solicite unui candidat a cărui ofertă o apreciază a fi imprecisă sau neconformă cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini clarificări în această privință ar implica riscul de a se considera că această autoritate contractantă, în cazul în care oferta candidatului respectiv ar fi în final reținută, a negociat în mod confidențial această ofertă, în detrimentul celorlalți candidați și cu încălcarea principiului egalității de tratament (Hotărârea din 29 martie 2012, SAG ELV Slovensko și alții, C- 599/10, EU:C:2012:191, punctul 37)”. Ofertanții nu trebuie să vicieze ......... prin ofertarea unor produse care nu respectă strict specificațiile tehnice sau nu dețin autorizarea de punere pe piață, în baza unor supoziții proprii, fapt pentru care autoritatea contractantă are obligația de a evalua ofertele ținând seama de toate elementele avute în vedere la elaborarea documentației de atribuire pentru a se asigura de fezabilitatea și sustenabilitatea ofertelor propuse în acest sens. Prin urmare, în acord atât cu dispozițiile legale amintite, cât și cu cele ale documentației de atribuire, Consiliul reține că autoritatea contractantă a analizat conformitatea ofertei prezentate, cu respectarea documentației de atribuire și a principiului tratamentului egal consacrat de prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, raportat la toți operatorii economici participanți la procedura în cauză. Raportat la cele evocate și ținând seama de atribuțiile comisiei de evaluare prevăzute la art. 65 alin. (2) coroborat cu art. 127 alin. (1) lit. f) din HG nr. 395/2016, Consiliul constată că această verificare, așa cum a fost efectuată de autoritatea contractantă în etapa de evaluare a ofertelor respectă regulile și principiile care guvernează legislația specifică în domeniu și, pe cale de consecință criticile contestatorului privind nelegalitatea evaluării ofertei sale este neîntemeiată urmând a fi respinsă. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă .......... Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: 18

Admite excepția invocată de către autoritatea contractantă și, pe cale de consecință, respinge ca tardivă contestația formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu .......... Respinge ca nefondată excepția tardivității contestației formulată de SC ......... SRL, invocată de autoritatea contractantă. Respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ......... PREȘEDINTE ............ Consilier de soluționare ..............

Redactat practicaua deciziei ............... Redactată în 5 (cinci) exemplare originale, conține 19 (nouăsprezece) pagini 19