Decizie CNSC 1929/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1929/C4/2072 Data: 21.10.2020 Prin contestaţia nr. 158/22.09.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 40941/23.09.2020, depusă de către SC AGO PROIECT ENGINEERING SRL, cu sediul în mun. Cluj-Napoca, str. Braşov nr. 34, judeţul Cluj, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J12/3267/2014 şi Cod Unic de Înregistrare 33808062, formulată împotriva procedurii simplificate online privind atribuirea contractului având ca obiect „Servicii de proiectare şi asistenţă tehnică pe perioada execuţiei lucrărilor pentru obiectivul de investiţii «Creşterea eficienţei energetice a sistemului de iluminat public şi scăderea emisiilor de CO2 prin modernizare, extindere, telegestiune în oraş Odobeşti, judeţul Vrancea»”, organizată de către ORAŞUL ODOBEŞTI cu sediul în Odobeşti, str. Libertăţii nr. 113, judeţul Vrancea, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea rezultatului procedurii comunicat prin Dispoziţia nr. 190/15.09.2020, la data de 17.09.2020, a rezultatului/raportului procedurii întocmit în procedură, precum şi a actelor subsecvente acestora, prin care s-a dispus anularea procedurii de atribuire. - obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertelor şi ulterior emiterea unui nou raport/rezultat al procedurii, în conformitate cu prevederile legale şi în condiţiile statuate în decizia ce se va pronunţa. CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC AGO PROIECT ENGINEERING SRL, în contradictoriu cu ORAŞUL ODOBEŞTI. 1

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 158/22.09.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 40941/23.09.2020, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., formulată împotriva procedurii simplificate online privind atribuirea contractului având ca obiect „Servicii de proiectare şi asistenţă tehnică pe perioada execuţiei lucrărilor pentru obiectivul de investiţii «Creşterea eficienţei energetice a sistemului de iluminat public şi scăderea emisiilor de CO2 prin modernizare, extindere, telegestiune în oraş Odobeşti, judeţul Vrancea»”, organizată de către ... cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea rezultatului procedurii comunicat prin Dispoziţia nr. 190/15.09.2020, la data de 17.09.2020, a rezultatului/raportului procedurii întocmit în procedură, precum şi a actelor subsecvente acestora, prin care s-a dispus anularea procedurii de atribuire. - obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertelor şi ulterior emiterea unui nou raport/rezultat al procedurii, în conformitate cu prevederile legale şi în condiţiile statuate în decizia ce se va pronunţa. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 158/22.09.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 40941/23.09.2020, SC ... SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în 1

cauză, critică decizia autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire. În susţinerea acţiunii sale, contestatoarea menţionează că în cadrul fişei de date, pct. II.2.4 Descrierea achiziţiei, Obiectul achiziţiei publice îl reprezintă servicii de proiectare în scopul realizării obiectivului "Creşterea eficienţei energetice a sistemului de iluminat public şi scăderea emisiilor de CO2 prin modernizare, extindere, telegestiune în oraş Odobeşti, judeţul Vrancea", respectiv elaborare proiect tehnic, caiete de sarcini, detalii de execuţie, documentaţii pentru obţinerea de acorduri şi autorizaţie de construire (PAC, POE, PTE, CS, DE) şi asistenţă tehnică pe perioada de execuţie a lucrărilor, cu respectarea legislaţiei în vigoare şi a regulamentelor comunitare. Tema de proiectare este cea din STUDIUL DE FEZABILITATE. Obiectivele specifice ale proiectului sunt: 1. Creşterea eficientei energetice a sistemului de iluminat public prin scăderea consumului anual de energie primară în iluminatul public de 628.082,11 kwh/an. 2. Scăderea anuala a gazelor cu efect de sera 180,33 tone de CO2. 3. Modernizarea sistemului de iluminat public prin înlocuirea aparatelor de iluminat stradal existente cu noi aparate de iluminat cu tehnologie LED în număr de 2562. 4. Extinderea sistemului de iluminat public cu 77.180 ml. 5. Înfiinţarea unui dispecerat destinat controlului şi monitorizării sistemului de iluminat public (telegestiune). 6. Creşterea confortului şi a siguranţei locuitorilor oraşului Odobeşti, investiţia propusă urmând să asigure condiţii optime de circulaţie pe timp nocturn, atât pietonilor cât şi a celorlalţi participanţi la trafic. 11.4.Fișa de date a achiziţiei. Pct. III.1.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, Informaţii şi/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate: Pentru contractele de achiziţie de servicii: executarea de servicii de tipul specificat „Ofertant: Ofertantul trebuie să facă dovada că, în ultimii 3 ani, calculaţi până la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor, a prestat în conformitate cu normele profesionale în domeniu şi dus la bun sfârşit, servicii de întocmire proiecte tehnice (indiferent de faza de proiectare) aferente construire si/sau modernizare şi/sau extindere a sistemelor de iluminat public stradal şi/sau pietonal a căror valoare cumulată a fost de cel puţin 500.000 lei fără TVA, la nivelul unuia sau mai multor contracte”. 11.5. Caiet de sarcini - pag. 6/30 3. Obiectul contractului: Servicii de proiectare faza PT (Proiect Tehnic) şi DDE (detalii de execuţie), elaborarea documentaţiilor necesare pentru obţinerea autorizaţiei de construire şi asigurarea asistenţei tehnice din partea proiectantului pe perioada de implementare a proiectului "Creşterea eficientei energetice a sistemului de iluminat public şi scaderea emisiilor 2

de CO2 prin modernizare, extindere, telegestiune în oraș Odobeşti, judeţul Vrancea". 11.6.Caiet de sarcini - pag. 9/30 Contractantul va realiza următoarele activităţi ce rezultă din această procedură: 3.1. Elaborare proiect pentru autorizarea executării lucrărilor de construire Activităţi: • Elaborare Proiect pentru autorizarea executării lucrărilor • Elaborare Proiect de organizare a execuţiei lucrărilor • Ajustarea, completarea şi/sau modificarea Proiectului pentru autorizarea executării/desfiinţării lucrărilor şi a Proiectului de organizare a execuţiei lucrărilor după caz, ca urmare a recomandărilor verificatorului/verificatorilor indicaţi de către autoritatea contractantă 11.7.Caiet de sarcini - pag. 9/30 3.2. Elaborare/Definitivare Proiect Tehnic de execuţie Activităţi: Elaborare/Definitivare Proiect Tehnic de execuţie Elaborare Caiete de Sarcini, Elaborare Detalii de Execuţie Ajustarea, completarea şi/sau modificarea Proiectului tehnic şi a detaliilor de execuţie ca urmare a recomandărilor verificatorului/ verificatorilor indicaţi de către autoritatea contractantă Raportat la prevederile documentaţiei de atribuire - fişă de date a achiziţiei şi caiet de sarcini, obiectul contractului şi serviciile ce trebuie prestate de către ofertanţi îl reprezintă Servicii de proiectare la faza de Proiect Tehnic pentru obţinerea Autorizaţiei de Construire Proiect Tehnic de Execuţie, Detalii Tehnice de Execuţie, elaborarea documentaţiilor necesare pentru obţinerea Autorizaţiei de Construire. Raportat la obiectul prestaţiilor ce trebuie efectuate în cadrul proiectului, contestatoarea a solicitat autorităţii contractante să clarifice natura serviciilor ce priveşte cerinţa privind experienţa similară, respectiv dacă aceasta face referire strict la fazele aferente prezentului obiectiv de achiziţie, (mai exact elaborarea documentaţiilor tehnice la faze de proiect tehnic, caiete de sarcini, detalii de execuţie, documentaţii pentru obţinerea de acorduri şi autorizaţie de construire (PAC, POE, PTE, CS, DE) şi asistenţă tehnică pe perioada de execuţie a lucrărilor) şi, totodată, dacă se va lua în considerare alte faze de proiectare ca experienţă similară, având în vedere complexitatea şi specificul proiectului precum şi cadrul legal aplicabil. Autoritatea contractantă prin adresa nr. 1/5481/12.06.2020, la această solicitare de clarificări a comunicat următorul răspuns: Răspuns întrebarea nr. 8: Se va lua în considerare ca experienţă similară numai elaborarea documentaţiilor tehnice - proiect tehnic, caiete de sarcini, detalii de execuţie, documentaţii pentru obţinerea de acorduri şi autorizaţie de construire (PAC, POE, PTE, CS, DE), deci aceleaşi faze de proiectare care fac obiectul prezentei proceduri. Având în vedere această clarificare, ofertanţii aveau obligaţia de a justifica/îndeplini cerinţa de calificare privind experienaţa similară prin 3

prezentarea de contracte având ca obiect servicii similare cu ceea ce urmează a fi realizat, respectiv contracte având ca obiect servicii de proiectare privind elaborarea documentaţiilor tehnice la faze de proiect tehnic, caietelor de sarcini, detaliilor de execuţie, documentaţiilor pentru obţinerea de acorduri şi autorizaţie de construire (PAC, POE, PTE, CS, DE). La data de 17.09.2020, atoritatea contractantă a comunicat prin intermediul SEAP, Dispoziţia nr. 190/15.09.2020, prin care a dispus anularea procedurii în temeiul art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2020, iar prin adresa nr. 1/8886/18.09.2020, a comunicat motivele de fapt care au stat la baza acestei decizii astfel: - Prin răspunsul la clarificări a modificat una din cerinţele de calificare - Răspunsul trebuia publicat sub forma unei ERATE, şi nu ca o clarificare, fiind astfel încălcate prevederile art. 55 alin. (1) din Hotărârea de Guvern nr. 395/2016, privind publicitatea şi transparenţa procedurilor de achiziţie publică. - ANAP şi alte organisme au considerat restrictivă precizarea privind natura serviciilor solicitate ca experienţă similară - Unul dintre ofertanţi a justificat experienţa similară printr-un contract având ca obiect servicii de proiectare la faza SF şi DALI care ar duce la declararea ofertei depuse de acest operator ca inacceptabile. - Eventuale corecţii financiare. Raportat la motivele de fapt arătate de autoritatea contractantă, contestatoarea apreciază că decizia de anulare a procedurii nu se încadrează în situaţia prevăzută de legiuitor în cadrul art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2020. Astfel, prin răspunsul comunicat în cadrul adresei nr. 1/5481/12.06.2020, autoritatea contractantă nu a modificat cerinţa din fişa de date a achiziţiei, ci doar a clarificat natura serviciilor ce urmează a fi prezentate ca experienţă similară. Această clarificare a naturii serviciilor ce urmează a fi prezentate ca experinţă similară, este în concordanţă cu obiectul contractului şi cu nevoile autorităţii contractante. Având în vedere că obiectul contractului îl reprezintă elaborarea documentaţiilor tehnice la faze de proiect tehnic, caietelor de sarcini, detaliilor de execuţie, documentaţiilor pentru obţinerea de acorduri şi autorizaţie de construire (PAC, POE, PTE, CS, DE) este firesc ca operatorii economici să facă dovada experienţei privind prestarea acestor servicii, şi nu servicii de proiectare la faza SF. Serviciile de proiectare ce fac obiectul contractului sunt servicii detaliate de proiectare, diferite faţă de cele la faza SF, care sunt generale. Conform art. 29 din HG nr. 395/2016 „(1) Criteriile de calificare privind capacitatea au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul/acordul-cadru şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare”. 4

Astfel, raportat la obiectul contractului, ofertanţii trebuie să facă dovada capacităţii potenţialului tehnic, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul/acordul-cadru şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia la faza de proiectare PAC, POE, PTE, CS, DE. Esenţial este faptul că niciun posibil ofertant nu a contestat această clarificare/detaliere, iar aceasta prin necontestare a devenit definitivă. Analizând acest motiv, se poate constata că nu se încadrează în situaţiile prevăzute de art.212, alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2020. Cu privire la motivul invocat conform căruia Răspunsul trebuia publicat sub forma unei ERATE şi nu ca o clarificare, contestatoarea invocă prevederile art. 55 din HG nr. 395/2016 şi susţine că prin răspunsul la clarificări nu s-au modificat informaţiile deja existente, privind cerinţa experienţei similare, ci doar a fost detaliată/clarificată. Având în vedere că cerinţa de calificare privind experienţa similară nu a fost modificată ci doar detaliată/clarificată, nu se impunerea emiterea unei erate în acest sens. Clarificarea prin care s-a detaliat/clarificat natura experienţei similare a fost publicată cu 5 zile înainte de data depunerii ofertelor în SEAP sens în care eventualii ofertanţi diligenţi puteau şi aveau obligaţia de a lua la cunoştinţă de aceasta. Astfel nu se poate pune problema că detalierea/clarificarea naturii experienţei similare nu s-a efectuat respectând regulile de publicitate şi transparenţa a procedurilor de achiziţie publică. Acest motiv neîncadrându-se în situaţiile prevăzute de art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2020. Contestatoarea subliniază faptul că serviciile de proiectare la faza SF sunt diferite de serviciile de proiectare ce urmează a fi realizate în cadrul acestui proiect. Serviciile de proiectare la faza SF sunt de o complexitate inferioară faţă de serviciile de proiectare la faza PAC, POE, PTE, CS, DE. Astfel, cu toate că ambele etape reprezintă servicii de proiectare, sunt de complexitate diferită iar autoritatea contractantă trebuie să se raporteze la complexitatea obiectului procedurii. Prin raportarea la complexitatea obiectului procedurii, experienţa solicitată respectiv serviciile de proiectare la faza PAC, POE, PTE, CS, DE, nu este restrictivă. Analizând acest motiv, se poate constata că nu se încadrează în situaţiile prevăzute de art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2020. Totodată, faptul că un ofertant a depus documente prin care nu îşi dovedeşte natura experienţei similare raportat la obiectul contractului, nu poate reprezenta o încălcare a prevederilor legale ce afectează procedura de atribuire. Mai mult, nici aplicarea unor eventuale corecţii financiare care nu sunt dovedite, nu sunt în măsură să atragă anularea procedurii de atribuire. Autoritatea contractantă a depus un set de documente din cadrul dosarului achiziţiei, anexate punctului de vedere nr. 1/9198/28.09.2020, înregistrat la Consiliu sub nr. 42566/01.10.2020, iar ulterior, cu adresa de 5

înaintare nr. 1/9645/09.10.2020, înregistrată la Consiliu sub nr.44774/14.10.2020, au fost depuse alte documente, în completare. Prin punctul de vedere, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei depusă de ... SRL Cluj, ca neîntemeiată şi menţinerea ca fiind legală şi temeinică, a deciziei de anulare a procedurii de atribuire. În fişa de date a achiziţiei — Secţiunea III, Pct. 1.3) Capacitatea tehnică şi profesională, cerinţa privind experienţa similară a fost: "Ofertantul trebuie să facă dovada că a prestat în conformitate cu normele profesionale în domeniu şi dus la bun sfârşit servicii de întocmire proiecte tehnice (indiferent de faza de proiectare) aferente construire şi/sau modernizare şi/sau extindere a sistemelor de iluminat public stradal şi/sau pietonal... ". În etapa "depunere oferte", a fost formulată, de către ... Cluj o solicitare de clarificări privind documentaţia de atribuire. Punctul nr. 8 a avut următorul continut: "Pentru a îndeplini condiţiile minime din cadrul capacităţii tehnice şi/sau profesionale prevăzute în fişa de date a anunţului de participare simplificat (Secţiunea III, Pct. 1.3.a), vă rugăm să ne precizaţi expres şi fără confuzii dacă autoritatea contractantă prin exprimarea „servicii de întocmire proiecte tehnice (indiferent de faza de proiectare)" face referire strict la fazele aferente prezentului obiectiv de achiziţie, (mai exact elaborarea documentaţiilor tehnice la faze de proiect tehnic, caiete de sarcini, detalii de execuţie, documentaţii pentru obţinerea de acorduri şi autorizaţie de construire (PAC, POE, PTE, CS, DE) şi asistenţă tehnică pe perioada de execuţie a lucrărilor) şi totodată nu va lua în considerare alte faze de proiectare ca experienţă similară, având în vedere complexitatea şi specificul proiectului, precum şi cadrul legal aplicabil". Prin adresa nr. 5481/12.06.2020 autoritatea contractantă a făcut următoarea clarificare: "Se va lua în considerare ca experienţa similară numai elaborarea documentaţiilor tehnice - proiect tehnic, caiete de sarcini, detalii de execuţie, documentaţii pentru obţinerea de acorduri şi autorizaţie de construire (PAC, POE, PTE, CS, DE), deci aceleaşi faze de proiectare care fac obiectul prezentei proceduri". Răspunsul la solicitarea de clarificari a fost depus în SEAP în secţiunea "Clarificări" din cadrul anunţului de participare simplificat, astfel putând fi vizualizat de către toţi operatorii economici interesaţi. Ulterior, cauzat de părerile diferite privind asimilarea fazelor de proiectare SF/DALI si PT, de asemenea întâlnind şi alte speţe asemănătoare, au fost solicitate şi alte puncte de vedere din partea ANAP, precum şi din partea organismelor responsabile cu implementarea şi monitorizarea Programului Operaţional Regional. Punctele de vedere exprimate de aceştia au fost total diferite de modul în care a fost formulat răspunsul la solicitarea de clarificări, mai mult decât atât, s-a subliniat că cerinţa reformulată a devenit restrictivă, deoarece documentaţia tehnico-economică faza SF/DALI este tot proiectare, ca şi documentaţia tehnico-economică faza PT. Aceste puncte de vedere, cerute unor persoane competente, nu au fost exprimate oficial (în scris), ci în urma unor interpelări telefonice/participări la cursuri. 6

Pe parcursul procesului de verificare a ofertelor depuse în scopul atribuirii contractului de proiectare, comisia de evaluare a constatat că unul dintre ofertanţi a prezentat pentru demonstrarea cerinţei privind experienţa similară, contracte având ca obiect elaborarea unor documentaţii tehnico- economice pentru fazele de proiectare SF şi DALI. În atare împrejurare, în conformitate cu prevederile legii, comisia are obligaţia de a respinge oferta, deoarece aceasta nu îndeplineşte cerinţa de calificare privind experienţa similară, pe care a definit-o în răspunsul nr. 5481/12.06.2020, care deşi a modificat cerinţa iniţială prin restricţionarea modului de îndeplinire, a devenit obligatorie, atât pentru autoritatea contractantă cât şi pentru ofertanţi. Procedând în acest fel, comisia încalcă prevederile legislative, respectiv principiul tratamentului egal. Pe de altă parte, faptul de a nu fi respectat legea, expune autoritatea contractantă corecţiilor băneşti din partea finanţatorului, contestării deciziei de respingere, precum şi unor sancţiuni aplicate ex-post de către persoane împuternicite ale Curţii de Conturi a României. Având în vedere cele prezentate, precum şi faptul că această situaţie de încălcare a legii nu poate fi altfel corectată, comisia de evaluare a luat decizia de a anula procedura, în conformitate cu prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. Toate aspectele procedurii au fost consemnate în procesele verbale ale şedinţelor intermediare de evaluare, în procesul verbal privind evaluarea garanţiei de participare, a informaţiilor din DUAE şi a documentelor care îl însoţesc, precum şi îndeplinirea cerinţelor de calificare şi în raportul procedurii. În raport cu cele arătate, autoritatea contractantă face următoarele precizări: - Cerinţa de calificare a fost formulată foarte clar în FDA, fără niciun fel de ambiguitate, sintagma - indiferent de faza de proiectare - fiind folosită tocmai pentru a nu exista niciun echivoc; fazele proiectării fiind SF/DALI, PT, rezultă că experienţa similară poate fi demonstrată prin prezentarea unor contracte de proiectare pentru oricare dintre fazele specificate. Astfel, solicitarea de clarificare devine superfluă şi se poate considera că operatorul a uzat de ea tocmai în scopul de a-şi crea un avantaj faţă de alţi operatori economici, doritori să participe la procedură, dar care ar fi îndeplinit cerinţa de calificare în baza unor documentaţii întocmite pentru faza SF/DALI, aşa cum a fost definită cerinţa în fişa de date; - La punctul nr. 8 al solicitării de clarificări, ar fi trebuit să i se răspundă că sintagma "indiferent de faza de proiectare", înseamnă întocmire documentaţii tehnico-economice pentru oricare din fazele SF, DALI, PT. Numai că, răspunsul a fost întocmit de o persoană din cadrul biroului Achiziţii Publice, alta decât cea care a întocmit documentaţia, şi mai mult decât atât, care are un alt punct de vedere vis-a-vis de asimilarea fazelor de proiectare, motivat de faptul ca niciunde în legislaţia specifică achiziţiilor publice, nu este stipulată o egalitate între documentaţia la faza SF/DALI şi documentaţia faza PT. Drept care răspunsul a fost antagonic celor precizate în documentaţia iniţială, modificând cerinţa de calificare; 7

- Răspunsul formulat în această manieră a limitat modalitatea de îndeplinire a cerinţei privind experienţa similară, fiind de natură a restricţiona nejustificat accesul tuturor operatorilor economici interesaţi la procedura de atribuire a contractului. Astfel, a fost încălcat principiul tratamentului egal şi al nediscriminării, Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv art. 2 alin. (2) lit. a) şi b) „Principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică şi a organizării concursurilor de soluţii sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal." - Totodată, prin publicarea răspunsului în secţiunea "Clarificări" şi nu sub forma de anunţ de tip ERATĂ, procedură obligatorie în cazul modificării criteriilor de calificare şi selecţie, au fost încălcate regulile de publicitate şi transparenţă conform art. 55 alin. (1) din HG nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările si completările ulterioare În ceea ce priveşte afirmaţia contestoarei conform căreia a fost privat de şansa de a fi evaluat şi desemnat câştigător al procedurii, autoritatea contractantă consideră că aceasta este doar o afirmaţie, fără motivare în fapt şi drept, aşa cum solicită expres legea. Sub aspectul nemotivării contestaţia este nefondată. Referitor la susţinerile contestatarului ... SRL Cluj cu privire la "necomunicarea" raportului procedurii, autoritatea contractantă învederează că raportul procedurii a fost publicat în secţiunea dedicată din SEAP, alături de Dispoziția de anulare a procedurii, în data de 17.09.2020, ora 13:49. Corespondența prin e-mail, confirmată prin numere de înregistrare, desfăşurată între ... SRL Cluj şi autoritatea contractantă, în perioada 17.09.2020, ora 15:58, - 22.09.2020, ora 10:49, dovedeşte ca i-au fost puse la dispoziţie atât motivația privind anularea, cât şi raportul procedurii. Astfel, contestatarul SC ... SRL nu se poate prevala de faptul că nu a avut acces la informaţiile de interes privind anularea procedurii. Prin adresa nr. 186/12.10.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 44399/13.10.2020, SC ... SRL formulează concluzii scrise ca urmare a studierii dosarului cauzei, în data de 08.10.2020, reiterând cele menţionate în cadrul contestaţiei. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată online privind atribuirea contractului având ca obiect „Servicii de proiectare şi asistenţă tehnică pe perioada execuţiei lucrărilor pentru obiectivul de investiţii «Creşterea eficienţei energetice a sistemului de iluminat public şi scăderea emisiilor de CO2 prin modernizare, extindere, telegestiune în oraş Odobeşti, judeţul Vrancea»”. În cadrul procedurii de atribuire au fost depuse 4 oferte, care au fost vizualizate potrivit procesului-verbal de vizualizare a ofertelor nr. 8

1/5749/18.06.2020, ulterior, autoritatea contractantă luând decizia anulării procedurii de atribuire, aceasta apreciind că pe parcursul procedurii de atribuire, au fost încălcate principiile ce guvernează achizițiile publice, în condițiile în care, printr-un răspuns la solicitările de clarificări, autoritatea contractantă a restricționat participarea la procedură, modificând cerința de calificare printr-un răspuns la solicitarea de clarificări, și nu printr-o erată, așa cum ar fi trebuit în condițiile respectării legii. După depunerea contestației, contestatoarea a depus dovada constituirii cauțiunii în valoare de 16.160 lei, lei prin recipisa de consemnare nr. 206531030/1/24.09.2020,. Cauţiunea constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitivă a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. Pe fondul contestației, Consiliul reține că ambele părți expun situația de fapt în același mod, arătând că la Secţiunea III, pct. 1.3) Capacitatea tehnică şi profesională, cerinţa privind experienţa similară a fost: Ofertant: Ofertantul trebuie să facă dovada că, în ultimii 3 ani, calculaţi până la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor, a prestat în conformitate cu normele profesionale în domeniu şi dus la bun sfârşit, servicii de întocmire proiecte tehnice (indiferent de faza de proiectare) aferente construire si/sau modernizare şi/sau extindere a sistemelor de iluminat public stradal şi/sau pietonal a căror valoare cumulată a fost de cel puţin 500.000 lei fără TVA, la nivelul unuia sau mai multor contracte”. În urma formulării de către ... SRL a unei solicitări de clarificări, respectiv "Pentru a îndeplini condiţiile minime din cadrul capacităţii tehnice şi/sau profesionale prevăzute în fişa de date a anunţului de participare simplificat (Secţiunea III, Pct. 1.3.a), vă rugăm să ne precizaţi expres şi fără confuzii dacă autoritatea contractantă prin exprimarea „servicii de întocmire proiecte tehnice (indiferent de faza de proiectare)" face referire strict la fazele aferente prezentului obiectiv de achiziţie (mai exact elaborarea documentaţiilor tehnice la faze de proiect tehnic, caiete de sarcini, detalii de execuţie, documentaţii pentru obţinerea de acorduri şi autorizaţie de construire (PAC, POE, PTE, CS, DE) şi asistenţă tehnică pe perioada de execuţie a lucrărilor) şi totodată nu va lua în considerare alte faze de proiectare ca experienţă similară, având în vedere complexitatea şi specificul proiectului, precum şi cadrul legal aplicabil", autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. 5481/12.06.2020 după cum urmează: "Se va lua în considerare ca experienţa similară numai elaborarea documentaţiilor tehnice - proiect tehnic, caiete de sarcini, detalii de execuţie, documentaţii pentru obţinerea de acorduri şi autorizaţie de construire (PAC, POE, PTE, CS, DE), deci aceleaşi faze de proiectare care fac obiectul prezentei proceduri". Răspunsul la solicitarea de clarificari a fost depus în SEAP în secţiunea "Clarificări" din cadrul anunţului de participare simplificat, astfel putând fi vizualizat de către toţi operatorii economici interesaţi. Interpretarea pe care părțile o dau acestei situații de fapt este, însă, diferită, pe de o parte, autoritatea arătând că nu îi poate exclude pe 9

ofertanții care au prezentat experiență similară astfel cum se solicită în anunțul de participare și în fișa de date a achiziției, dar că nici nu poate ignora clarificarea, aceasta fiind emisă cu încălcarea legii, concluzionând că există încălcări grave ale prevederilor legale, fapt care atrage anularea procedurii. Contrar celor susținute de autoritate, contestatoarea susține că răspunsul la solicitarea de clarificări nu a fost contestat, prin urmare, ea a devenit obligatorie. Consiliul reține că principiile ce guvernează materia achizițiilor publice sunt obligatorii pe tot parcursul procedurii, iar faptul că operatorii economici nu au contestat anumite acte pe parcursul procedurii nu echivalează cu pierderea dreptului autorității contractante de a-și revoca propriile acte emise cu încălcarea legii. Astfel, autoritatea publică, în măsura în care constată că pe parcursul procedurii au apărut încălcări ale legislației, în acest sens, dispozițiile art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 stabilind următoarele: ,,Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în următoarele cazuri: c) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului’’. Prin urmare, ceea ce trebuie să verifice Consiliul, este în ce măsură răspunsul la solicitarea de clarificări menționat mai sus încalcă dispozițiile legale incidente, nefiind relevant dacă operatorii au contestat sau nu acest răspuns, în condițiile în care autoritatea contractantă, în măsura în care constată încălcări ale legii, are dreptul să își revoce actele emise. De altfel, autoritatea contractantă, în calitate de autoritate administrativă, are oricând dreptul să își anuleze actele emise în cadrul unei proceduri de atribuire, până la momentul încheierii contractului, atât pe motive de legalitate, cât și pe motive de oportunitate. În același timp, în condițiile în care contractul se desfășoară cu finanțare europeană, eventualele abateri de la lege pot conduce la pierderea finanțării sau eventuale corecții financiare, motiv pentru care necontestarea răspunsului la solicitarea de clarificări apare ca fiind lipsită de orice relevanță juridică. Astfel cum este citată cerința de calificare, Consiliul reține că, atât în fișa de date a achiziției, cât și în anunțul de participare, autoritatea contractantă a solicitat ca ofertanții să facă dovada că au prestat şi dus la bun sfârşit servicii de întocmire proiecte tehnice (indiferent de faza de proiectare) aferente construire şi/sau modernizare şi/sau extindere a sistemelor de iluminat public stradal şi/sau pietonal. Prin urmare, cerința stabilită potrivit principiului transparenței, în anunțul de participare, stabilește că este suficient obiectul contractului, care trebuie să se refere la construire şi/sau modernizare şi/sau extindere a sistemelor de iluminat public, neprezentând niciun fel de relevanță dacă această proiectare se referă la etapa studiului de fezabilitate, dacă se referă la elaborarea proiectului tehnic sau detaliilor de execuție, expresia indiferent de faza de proiectare fiind lipsită de orice dubiu. Prin răspunsul la solicitarea de clarificări potrivit căruia "Se va lua în considerare ca experienţa similară numai elaborarea documentaţiilor tehnice - proiect tehnic, caiete de sarcini, detalii de execuţie, documentaţii pentru obţinerea de acorduri şi autorizaţie de construire (PAC, POE, PTE, CS, DE), deci aceleaşi faze de 10

proiectare care fac obiectul prezentei proceduri", autoritatea contractantă a modificat grav cerința de calificare, excluzând orice altă activitate de proiectare sau executarea parțială, în baza unui contract de asociere sau subantrepriză, a serviciilor de proiectare menționate în cadrul cerinței. Astfel, autoritatea contractantă a solicitat, în conținutul clarificării, o experiență identică, deși cerința de calificare publicată în anunț era mult mai permisivă. Potrivit art. 142 din Legea nr. 98/2016, ,,Autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura transparenţa procedurii de atribuire a contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru prin publicarea, în conformitate cu dispoziţiile prezentei legi, a anunţurilor de intenţie, anunţurilor de participare şi a anunţurilor de atribuire. De asemenea, art. 146 din aceeași lege stabilește următoarele: ,,Anunţurile prevăzute la art. 142, inclusiv anunţurile corespunzătoare tip erată, se transmit spre publicare de către autoritatea contractantă prin mijloace electronice în condiţiile prevăzute prin normele metodologice de aplicare a prezentei legi’’. Astfel, informațiile din anunțul de participare se pot modifica doar prin anunțuri tip erată, conform principiului transparenței, și nu printr-o simplă clarificare a documentației. Potrivit art. 160 din Lege, ,,(1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire, cu respectarea termenului limită stabilit de autoritatea contractantă în anunţul de participare/simplificat/de concurs. (2) Autoritatea contractantă stabileşte prin anunţul de participare/simplificat/de concurs unul sau două termene-limită în care va răspunde în mod clar şi complet tuturor solicitărilor de clarificare/informaţiilor suplimentare, conform prevederilor normelor metodologice la prezenta lege’’. Răspunsul autorității contractante nu are caracterul unei clarificări sau informații suplimentare, ci dimpotrivă, reprezintă o modificare a cerinței de calificare, în sensul restrângerii cerinței, prin excluderea unor contracte de proiectare care nu sunt identice celui a cărui atribuire se urmărește. Totodată, Consiliul constată că sunt lipsite de orice relevanță și susținerile contestatoarei referitoare la complexitatea mai redusă a unui contract de proiectare ce are ca obiect studiu de fezabilitate, prin raportare la obiectul contractului, în condițiile în care este evident că cerințele de calificare se stabilesc prin anunț, nu prin răspunsurile la clarificări. Pe de altă parte, nu există dispoziții legale care să oblige autoritățile contractante să solicite experiență similară identică, practica Consiliului și a instanțelor acceptând experiență asemănătoare. Astfel, nu există o obligație a autorității contractante de a include în experiența similară toate obiectivele specifice ale proiectului, așa cum motivează contestatoarea. În aceste condiții, măsura anulării procedurii este una justificată, scopul său fiind acela al evitării pierderii finanțării europene, modificarea 11

cerinței de calificare, în sensul restrângerii posibilității dovedirii experienței similare, nefiind posibilă printr-un răspuns la solicitarea de clarificări. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată, contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu .... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 12 (douăsprezece) pagini. 12