Decizie CNSC 1924/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1924/C2/2040 Data: 20.10.2020 Prin contestația nr.1028/21.09.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.40457/21.09.2020, formulată de WAGRAMER TERMO 2000 S.R.L., cu sediul în Slatina, Str. Păcii nr. 8, bl. 8, ap. 2, sc. A, jud. Olt, înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr. J28/215/2010, având CUI RO 26846942, în calitate de lider al Asocierii formată din WAGRAMER TERMO 2000 S.R.L. - CONDOR PADURARU S.R.L. - STIH A&A S.R.L. - HYDROSTROY AD, reprezentată legal prin administrator Titiriga Petre Valeriu și convențional prin SCA „Predoi si Asociaţii", cu sediul profesional în Bucureşti, Str. Cluceru Udricani nr. 1- 3, bloc 106A, parter, sector 3, unde se vor comunica toate actele procedurale, împotriva rezultatului procedurii comunicat cu adresa nr.18114/11.09.2020, emisă de COMPANIA DE APĂ OLTENIA S.A., cu sediul în Craiova, Str.Brestei nr.133, jud. Dolj, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „DJCL19- Extindere conductă aducțiune Isvarna-Craiova fir II Tronson III", s-a solicitat anularea rezultatului menționat, a adresei de comunicare a acestuia și a tuturor actelor subsecvente, precum și obligarea entității contractante la reevaluarea ofertei depusă de Asocierea formată din WAGRAMER TERMO 2000 S.R.L. - CONDOR PADURARU S.R.L. - STIH A&A S.R.L. - HYDROSTROY AD. Prin cererea de intervenție înregistrată la C.N.S.C. sub nr.42857/02.10.2020, CONSTRUCȚII ERBASU S.A., cu sediul în 1/2

Bucureşti, Str. Nicolae G. Caramfil nr. 72, Bloc XXII A, sector 1, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/2205/1991, având CUI RO 430008, reprezentată legal prin director general Romeo Cristian Erbașu și convențional prin SCA „Toader și Asociații”, cu sediul în București, Str. Dr. Constantin Caracas nr.16, et.2, sector 1, unde se vor comunica toate actele procedurale, a solicitat admiterea cererii de intervenție, respingerea ca neîntemeiată a contestației formulată de S.C. WAGRAMER TERMO 2000 S.R.L. și menţinerea tuturor actelor emise de eutoritatea contractantă, ca fiind temeinice și legale. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de WAGRAMER TERMO 2000 S.R.L., în calitate de lider al Asocierii formată din WAGRAMER TERMO 2000 S.R.L. - CONDOR PADURARU S.R.L. - STIH A&A S.R.L. - HYDROSTROY AD, anulează raportul procedurii de atribuire nr.17832/08.09.2020, în ceea ce privește evaluarea ofertei depusă de Asocierea formată din WAGRAMER TERMO 2000 S.R.L. - CONDOR PADURARU S.R.L. - STIH A&A S.R.L. - HYDROSTROY AD și actele subsecvente acestuia. Obligă entitatea contractantă la reevaluarea ofertei menționată, în considerarea celor arătate în motivare, în termen de 15 zile de la primirea prezentei. Respinge, ca inadmisibilă, cererea WAGRAMER TERMO 2000 S.R.L. de obligare a intervenientului CONSTRUCȚII ERBAȘU S.A. la plata cheltuielilor ocazionate de soluționarea contestației. Admite cererea WAGRAMER TERMO 2000 S.R.L. de obligare a entității contractante la plata, către acesta, a sumei de 5.781,73 lei, reprezentând cheltuieli ocazionate de soluționarea contestației. Respinge cererea de intervenție accesorie în interesul entității contractante, depusă de CONSTRUCȚII ERBAȘU S.A. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. … Prin contestația nr.1028/21.09.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.40457/21.09.2020, formulată de ..., cu sediul .., înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr. … având CUI … în calitate de lider al Asocierii formată din ... - ... - ... - ..., reprezentată legal prin administrator …și convențional prin …., sector 3, unde se vor comunica toate actele procedurale, împotriva rezultatului procedurii comunicat cu adresa nr.18114/11.09.2020, emisă de ..., cu sediul în …. în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „...", s-a solicitat anularea rezultatului menționat, a adresei de comunicare a acestuia și a tuturor actelor subsecvente, precum și obligarea entității contractante la reevaluarea ofertei depusă de Asocierea formată din ... - ... - ... - .... Prin cererea de intervenție înregistrată la C.N.S.C. sub nr.42857/02.10.2020, ..., cu sediul în …., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. …., având CUI RO …, reprezentată legal prin director general … și convențional prin … unde se vor comunica toate actele procedurale, a solicitat admiterea cererii de intervenție, respingerea ca neîntemeiată a contestației formulată de S.C. ... și menţinerea tuturor actelor emise de eutoritatea contractantă, ca fiind temeinice și legale. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: 1/21

Prin contestația înregistrată la C.N.S.C. sub numărul de mai sus, ... critică rezultatul procedurii de atribure comunicat cu adresa nr.18114/11.09.2020, emisă de ..., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „...", solicitând cele arătate în partea introductivă. În motivarea contestației, ... susține că a dovedit îndeplinirea cerinţei privitoare la experienţa similară, prevăzută în fișa de date, Secțiunea III.1.3.a) – „Capacitatea tehnică și/sau profesională”, Cerința 1 – Experineța similară, prin prezentarea a 3 contracte de execuţie de lucrări, respectiv: - contractul nr.1025/14.05.2015, încheiat între ... și ...având ca obiect "...", cu o valoare executată de 17.457.776,85 lei; - contractul nr. 4450/29.11.2017, încheiat între ... și ..., având ca obiect "Sistem de alimentare cu apa și canalizare, ..., Judeţul Olt", cu o valoare executată de 8.453.512,72 lei; - contractul nr.DOP-52/12.05.2017, încheiat de către Asociatul ... cu ..., având ca obiect "Proiectare suplimentară, reconstrucţia și reabilitarea reţelei de alimentare cu apă a oraşului ..., etapa care include alimentare cu apă - lot 2", cu o valoare executată de 64.741.426,08 lei. Cu toate acestea, arată că, potrivit comunicării rezultatului procedurii de atribuire, entitatea contractantă a declarat ca inacceptabilă oferta depusă de asocierea al cărei lider este, motivat de faptul că valoarea cumulată a lucrărilor invocate drept experienţa similară ar fi de numai 84.324.129,09 lei, diminuând nejustificat valoarea lucrărilor similare din contractul prezentat de asociatul ..., de la 64.334.323,58 lei la 58.412.839.09 lei. Contestatorul precizează că, în cuprinsul comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire, entitatea contractantă a reținut că valoarea lucrărilor similare pentru contractul DOP-52/15.05.2017 (...) este de 58.412.839,52 lei, conform Certificatului de bună execuţie emis de Beneficiar, fără a arăta motivul pentru care a fost diminuată valoarea de 64.334.323,58 lei mentionată de către asociere în DUAE și susținută de Certificatul de bună execuţie emis de către beneficiar. Susține că, potrivit acestui document, valoarea lucrărilor de construcție (eliminându-se proiectarea și asistența tehnică) este de 27.655.213,68 leva (BGN) cea ce corespunde unei valori de 64.334.323,58 lei la un curs leu/leva de 2.3263 lei/l leva comunicat de BNR în data de 15.05.2017. În privinţa contractului nr.4450/29.11.2017, încheiat între ... și ..., având ca obiect "Sistem de alimentare cu apă și canalizare, ..., Judeţul Olt", contestatorul arată că entitatea contractantă a diminuat valoarea executată de la 8.453.512,72 lei la 7.054.507,46 lei, considerând că doar aceasta este valoarea lucrărilor similare fără a preciza care au fost motivele concrete care au condus la o diminuare a valorii, respectiv de ce lucrările în valoare de 1.399.005,26 lei nu se încadrează în categoria lucrărilor similare și mai ales care sunt aceste lucrări. 2

În ceea ce privește contractului încheiat între ... și ..., având ca obiect "...", cu o valoare executată de 17.457.776,85 lei, contestatorul precizează că, în mod nejustificat, entitatea contractantă a refuzat să accepte faptul că, deși ... a participat la procedură într-o asociere, acesta a executat în integralitate lucrările și a încasat în integralitate contravaloarea acestora, așa cum rezultă și din documentele anexate în procedură, dar și din adresa nr.1868/24.08.2020, emisă de ..., anexată contestației. Referitor la lucrările privitoare la stația de epurare, chiar dacă s-ar accepta că acestea nu intră în categoria lucrărilor similare (în ciuda faptului că potrivit art.3, pct.4 și pct. 5 din Legea nr. 241/2006 - stațiile de epurare fac parte din sistemul public de canalizare iar în Fișa de date s-a menționat că prin "lucrări similare" se înţelege: lucrări de construire/reabilitare/modernizar/ extindere reţele de apă/canalizare și/sau aducţiuni de apă și/sau reţele de fluide/reţele tehnice edilitare supraterane/subterane) oricum valoarea lucrărilor la gospodaria de apă și stația de epurare (lucrări și echipamente) era de doar 1.005.818 lei, așa cum rezultă și din documentele ataşate. Dacă se deduce această valoare din valoarea executată de 17.457.776,85 lei rezultă o valoare a lucrărilor similare de 16.451.958,85 lei. În concluzie, susține contestatorul, valoarea lucrărilor similare prezentate de către Asociererea ...- ... - ... - ... este de 87.840.789,89 lei, respectiv: 16.451.958,85 lei, potrivit Contractului încheiat ...(cu eliminarea stațiilor) +7.054.507,46 lei potrivit Contractului încheiat cu ... (cu o diminuare nejustificată efectuată de autoritatea contractantă) + 64.334.323,58 lei potrivit Contractului încheiat cu ... cu eliminarea proiectării și a asistenței tehnice) = 87.840.789,89 lei. Prin respingerea nejustificată și abuzivă a ofertei asocierii din care face parte, contestatorul susține că a fost încălcat scopul Legii nr. 99/2016, respectiv achiziţionarea de lucrări în condiţii de eficiență economică și socială având în vedere faptul că oferta sa a avut o valoare de 102.439.835,44 lei în timp ce oferta declarată câștigătoare a avut o valoare de 105.421.901,51 lei, cu aproximativ 3.000.000 lei mai mare. În probațiune, s-au depus, în copie, înscrisuri. Prin punctul de vedere nr.19265/28.09.2020, înregistrat la C.N.S.C. sub nr.41907/28.09.2020, ... a solicitat respingerea contestației, ca netemeinică și lipsită de fundament legal, prezentând, pe larg, argumentele pentru care își menține decizia de respingere a ofertei în temeiul art.228 alin.4 din Legea nr.99/2016, coroborat cu art.140 alin.4 și art.143 alin.2 lit.b din H.G. nr.394/2016. Referitor la solicitarea contestatorului privind anularea adresei nr. 18114/11.09.2020 și a tuturor actelor subsecvente acesteia, entitatea contractantă precizează că i-a comunicat asocierii contestatoare faptul că, în urma analizării documentaţiei de calificare prezentate în cadrul ofertei, precum şi a clarificărilor furnizate de acesta în urma solicitării nr. 12256/ 29.06.2020, oferta acesteia a fost respinsă, ca inacceptabilă, conform dispoziţiilor art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016, respectiv ale art. 143 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 394/2016. 3/21

Referitor la solicitarea privind reevaluarea ofertei depusă de asocierea contestatoare, entitatea contractantă precizează că își menţine decizia de declarare a ofertei, ca inacceptabilă, conform dispoziţiilor art. 228 alin. 4 din Legea nr. 99/2016, corobort cu art. 143 alin. 2 lit. b din H.G. nr. 394/2016, având în vedere că asocierea contestatoare nu îndeplineşte cerinţa de calificare privind experienţa similară prevăzută la Cap.III.1.3.a) – „Capacitatea tehnică şi/sau profesională”, respectiv nu îndeplinește cerința "în ultimii 5 ani, impliniți la data termenului limită de depunere a ofertelor, a executat în conformitate cu normele profesionale în domeniu și a dus la bun sfârșit lucrări de infrastructură de apă/apă uzată similare celor care fac obiectul contractului, în valoare cumulată de minim 85.000.000 lei, la nivelul a maximum 3 contracte”. Pe fondul cauzei, entitatea contractantă precizează că asocierea contestatoare, cu bună știință, a omis să menționeze faptul că, în formularea cerinţei prevăzute la Cap.III.1.3.a) s-au respectat dispoziţiile art. 3, alin. 1-2 din Instrucţiunea ANAP nr. 2 din 19 aprilie 2017, arătând ce se înţelege prin lucrări similare celor ce fac obiectul viitorului contract de achiziţie sectorială, făcând trimitere la informaţii ce privesc domeniul/tipologia în care se încadrează acestea. În aceeaşi ordine de idei, contestatorul a omis cu desăvârşire să menţioneze faptul că, în cursul perioadei de pregătire a ofertelor, entitatea contractantă a răspuns unei solicitări de clarificări ce a vizat tocmai tipurile de lucrări acceptate pentru demonstrarea modului de îndeplinire a cerinţei de calificare privind experienţa similară. În opinia entității contractante și afirmația contestatorului potrivit căreia s-a încălcat scopul Legii nr.99/2016, respectiv achiziţionarea de lucrări în condiții de eficiență economică și socială, este lipsită de relevanță în raport de comunicarea rezultatului procedurii de atribuire având în vedere următoarele: 1. Legislaţia în materia achiziţiilor publice prevede fără echivoc obligaţia comisiei de evaluare de a stabili oferta câştigătoare dintre ofertele admisibile (art. 143, alin. 5 din H.G. nr. 394/2016), ofertele admisibile fiind cele care nu au fost respinse de comisia de evaluare în urma verificării şi evaluării (art. 143, alin. 4 din HG nr. 394/2016), respectiv nu sunt inacceptabile, neconforme sau neadecvate (art. 228, alin. 3 din Legea nr. 99/2016); 2. În urma evaluării, oferta depusă de asocierea contestatoare a fost declarată inacceptabilă, conform dispoziţiilor art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016, respectiv art. 143 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 394/2016, aspect detaliat în adresa nr. 18114/11.09.2020; 3. Contestatarul introduce, în mod, arbitrar, abuziv, şi, mai presus de toate, irelevant în raport cu obiectul contestaţiei, speculaţia că oferta sa ar fi putut fi declarată câştigătoare, în baza preţului mai mic, eludând faptul că, în cazul prezentei proceduri, criteriul de atribuire este "cel mai bun raport calitate - preţ", iar factorul de evaluare "preţul ofertei" are o pondere de numai 70%, ceilalţi doi factori privind propunerea tehnică ("Planificarea activitatilor si resursele alocate", respectiv "Controlul calității pe parcursul executiei"). 4

În opinia entități contractante, o serie de înscrisuri prezentate de contestator sunt, în mod evident, lipsite de relevanţă în raport cu obiectul contestaţiei, respectiv extrase din oferta depusă de asocierea contestatoare (Formular de ofertă, Anexa la ofertă, Lista de cantităţi completată, Centralizatorul lucrărilor ce sunt executate de asociaţi şi subcontractanţi - toate acestea reprezentând elemente componente ale Propunerii financiare). În ceea ce privește contractele prezentate de asocierea contestatoare în dovedirea experienței similare, entitatea contractantă arată următoarele: 1. Cu privire la Contractul nr. 1025/14.05.2015 "Extindere rețea de apă și canalizare în ..., satul ..., județul Dolj", din acordul de asociere aferent contractului reiese că lucrările au fost executate de Asocierea ... - ...- ..., iar liderul de asociere ... a avut o cota de participare de 49,84%. Prin răspunsul transmis cu adresa nr. 686/02.07.2020, la solicitarea de clarificare, asocierea contestatoare nu a precizat valoarea lucrărilor similare (cf. Fişei de date, Secţiunea III.1.3.a) executate de S.C. ... în cadrul contractului, ci a afirmat că "...a executat în integralitate contractul nr. 1025/14.05.2015, iar valoarea lucrărilor executate este cea declarată în DUAE", fără a furniza însă dovezi în susținerea acestei afirmaţii, şi a apreciat că "lucrările prezentate ca experienţă similară" (prin aceasta înţelegând şi staţia de epurare) executate în cadrul contractului "sunt lucrări la sisteme publice de alimentare cu apă și de canalizare, astfel încât se încadrează în sintagma lucrări de infrastructură de apă/apă uzată", invocând în acest sens definiţiile "sistemului public de alimentare cu apă" şi "sistemului public de canalizare", din Legea nr. 241/2006 a serviciului de alimentare cu apă şi de canalizare. Entitatea contractantă precizează că răspunsul furnizat de ofertant nu a fost considerat concludent, în sensul dispoziţiilor art. 140 alin. 4 din H.G. nr. 394/2016, comisia de evaluare constatând că acesta nu permite verificarea modului de îndeplinire a cerinţei de calificare. În contextul celor menționate, comisia de evaluare a procedat cu bună-credinţă, admiţând în această etapă caracterul de declaraţie pe propria răspundere al informaţiilor furnizate de ofertant, respectiv acceptând să ia în considerare afirmaţia, nedovedită, că "...a executat în integralitate contractul nr. 1025/14.05.2015". Pe de altă parte, din valoarea totală a contractului, declarată în DUAE, a fost dedusă valoarea corespunzătoare lucrărilor la staţia de epurare (conform precizărilor din răspunsul 4 la Solicitarea de clarificare nr. 13 din 24.04.2020, referinţa CAO 7989/24.04.2020) rezultând astfel o valoare a lucrărilor similare executate de ... de 17.110.875,76 lei fără TVA (susţinută de informaţiile completate de operatorul economic în DUAE). Cu referire la cele arătate, se învederează modul arbitrar în care contestatorul înţelege să îşi susţină demersul, afirmând, în mod tendenţios şi absolut nefondat, că „Autoritatea contractantă a refuzat, 5/21

nejustificat, să accepte faptul că (...) ...(...) a executat în integralitate lucrările şi a încasat în integralitate contravaloarea acestora (...)". 2. Cu privire la Contractul nr. 4450/29.11.2017 "Sistem de alimentare cu apă și canalizare, ..., Judetul Olt", entitatea contractantă arată că, potrivit informaţiilor furnizate în DUAE, contractul nr. 4450/29.11.2017 a inclus şi o serie de lucrări care nu se încadrează în definiţia "lucrărilor similare", luate în considerare pentru demonstrarea modului de îndeplinire a cerinţei de calificare (cf. Fişei de date, Secţiunea 111.1.3.a, şi răspunsului 4 la solicitarea de clarificare nr. 13), respectiv: lucrări la staţie de tratare apă (platformă), lucrări la staţia de epurare (staţie de epurare, branşament electric, împrejmuire, platformă, platformă deshidratare nămol, separator grasimi camera anoxica decantor namol - rezistenta), lucrări la sursa de apă (foraj F1, foraj F2). Prin răspunsul transmis cu adresa nr. 686/02.07.2020, la solicitarea de clarificare, asocierea contestatoare a precizat că valoarea lucrărilor executate este 8.453.512,72 lei fără TVA şi a anexat borderoul nr. 5 (mai 2019), din care rezultă o valoare totală a lucrărilor similare executate de 7.054.507,46 lei. În contextul celor menționate, comisia de evaluare a procedat cu bună-credinţă, admiţând în această etapă caracterul de declaraţie pe propria răspundere al informaţiilor furnizate de ofertant, respectiv acceptând să ia în considerare valoarea totală a contractului, declarată în DUAE, de 8.453.512,72 lei fără TVA. 3. Cu privire la Contractul nr. DOP - 52/12.05.2017, întrucât s-a constatat că s-au prestat şi servicii de proiectare, comisia de evaluare a solicitat, după cum se arată, asocierii contestatoare să clarifice valoarea lucrărilor similare (în conformitate cu Fişa de date, Secţiunea III.1.3.a), executate de .... Prin răspunsul transmis cu adresa nr. 654/23.06.2020, asocierea contestatoare a prezentat Certificatul nr. 70-201-2/27.02.2020 de buna execuţie a contractului, emis de beneficiarul contractului ..., din care reiese, fără echivoc, următoarele informaţii referitoare la contract: - contractul a fost semnat la data de 12.05.2017; - valoarea lucrărilor de construcţii executate: 25.141.103,35 BGN fără TVA, respectiv 58.412.839,52 lei fără TVA. Prin urmare, comisia de evaluare a luat în considerare valorile lucrărilor similare declarate/dovedite de ofertant, respectiv: (i) pentru contractul nr. 1025/14.05.2015 (...) - 17.457.776,85 lei (valoare care include şi lucrări care nu se încadrează în definiţia "lucrărilor similare", şi considerată admiţând o pondere de 100% a operatorului economic, nedovedită) (ii) pentru contractul nr. 4450/29.11.2017 (...) - 8.453.512,72 lei (valoare care include şi lucrări care nu se încadrează în definiţia "lucrărilor similare") (iii) pentru contractul DOP - 52/15.05.2017 (...) - 58.412.839,52 lei (probată de Certificatul de buna executie emis de Beneficiar), de unde rezultă că ofertantul a executat, în perioada de referinţă, lucrări de 6

infrastructură de apă / apă uzată în valoare cumulată de 84.324.129,09 lei, valoare inferioară minimului solicitat ("minim 85.000.000 lei"). În procesul de evaluare, susține entitatea contractantă, a dat dovadă de bună-credinţă, luând în considerare toate informaţiile şi documentele furnizate de asocierea contestatoare, şi ţinând seama de caracterul de declaraţie pe propria răspundere al informaţiilor completate în DUAE. Apreciază că susținerile contestatorului sunt tendenţioase şi inadmisibile și solicită respingerea, în totalitate, a acuzaţiilor complet nefondate, reiterând faptul că evaluarea informaţiilor din DUAE, a documentelor şi a clarificărilor prezentate de asocierea contestatoare s-a desfăşurat în deplină conformitate cu reglementările legale în vigoare, toate aspectele relevante fiind consemnate ca atare în raportul procedurii de atribuire. În probațiune, au fost depuse, în copie, documentele aflate la dosarul achiziției publice. Prin cererea de intervenție înregistrată la C.N.S.C. sub nr.42857/02.10.2020, ... a solicitat admiterea cererii de intervenție, respingerea ca neîntemeiată a contestației formulată de S.C. ... și menţinerea tuturor actelor emise de eutoritatea contractantă, ca fiind temeinice și legale. În prealabil, intervenientul justifică interesul său legitim în formularea cererii de intervenție, raportat la calitatea sa de ofertant câștigător, întrucât în situația în care solicitările contestatorului ar fi admise, ar conduce inclusiv la anularea deciziei prin care oferta sa a fost declarată câștigătoare. Pe fondul cauzei, intervenientul apreciază contestația formulată de ... ca neîntemeiată, criticile formulate, prin raportare la prevederile documentaţiei de atribuire, fiind irelevante. În ceea ce privește criticile contestatorului referitoare la faptul că entitatea contractantă a diminuat, în mod nejustificat, valoarea lucrărilor similare pentru contractul DOP-52/15.05.2017, intervenientul precizează că, în urma verificării îndeplinirii condiţiilor de participare și a cerinţelor minime asociate, comisia de evaluare, în mod corect, a dispus respingerea ofertei, ca fiind inacceptabilă. În acest sens, se arată că entitatea contractantă a constatat faptul că asociatul ... nu a făcut, în mod corespunzător, dovada faptului că valoarea contractului DOP-52/15.05.2017 a fost cea de 27.655.213,68 leva (BGN), după cum susţine în cuprinsul contestatiei, întrucât conform Certificatului de bună execuţie emis de Primaria Oraşului ..., se prevede expres modalitatea de împărțire privind preţul total al contractului de achiziţie publică. În fapt, se susține că entitatea contractantă a justificat diminuarea valorii de 64.334.323,58 lei la 58.412.839,52 lei (echivalentul în lei a sumei de 25.141.106,35 BGN), întrucât, în raport de dispoziţiile documentaţiei de atribuire, se ia în considerare pentru experiența similară doar ceea ce s-a executat efectiv. 7/21

Coroborând dispoziţiile documentaţiei de atribuire privind experienţa similară în ceea ce priveşte contractele executate de ofertant cu informaţiile atestate de către beneficiarul lucrării realizate de asociatul ... prin Certificatul de bună execuţie, intervenientul susține că, în mod corect, entitatea contractantă a luat în considerare doar lucrările de construcții în cuantum de 25.141.103,35 BGN, echivalentul în lei fiind de 58.412.839,52 lei. În opinia intervenietului, se impunea inclusiv neluarea în calcul a cuantumului valorilor cumulate privind proiectarea și asistența din partea proiectantului, întrucât nici aceste tipuri de lucrări nu pot fi asimilate "executării propriu-zise" astfel cum se specifică în documentaţia de atribuire. 2. Față de susţinerea contestatorului privind faptul că entitatea contractantă a diminuat nemotivat valoarea contractului nr. 4450/29.11.2019, intervenientul susține că nici de această dată nu aduce argumente întemeiate în susţinerea contestației formulate, făcând simple afirmaţii cu caracter superficial, fără a fi probate. Intervenientul precizează că asocierea contestatoare a cunoscut și acceptat dispoziţiile fișei de date, și chiar mai mult, prin răspunsurile la solicitările de clarificări i s-a pus în vedere încă o dată, faptul că nu sunt acceptate ca experienţă similară lucrările pe care, totuşi, aceasta le-a depus în susţinerea acestei cerinţe, astfel încât, prin depunerea ofertei, ...și-a asumat prevederile documentaţiei de atribuire, la acest moment fiind tardivă o eventuală contestare a acestora. De asemenea, se precizează că entitatea contractantă a argumentat, în mod complet și corect din punct de vedere legal, care au fost raţiunile pentru care a luat în considerare doar valoarea de 7.054.507,46 lei, în acest sens, cu buna-credintă, a solicitat ofertantului să depună DUAE revizuit, în conformitate cu fișa de date, și totodată să prezinte documentele justificative, în copii lizibile, astfel încât să se poată stabili, în mod corect, care sunt lucrările similare. Prin răspunsul transmis cu adresa nr. 686/02.07.2020, se arată că ofertantul a precizat că valoarea lucrărilor executate este de 8.453.512,72 lei fără TVA și a anexat borderoul nr. 5 din care rezultă o valoare totală a lucrărilor similare executate de 7.054.507,46 lei. Intervenientul susține că, din înscrisurile depuse în probatoriu, rezultă că Borderoul nr. 5 nu reprezintă un înscris suficient pentru a face dovada îndeplinirii conditiției din fișa de date, iar din analiza acestui înscris, reiese fără echivoc faptul că, în mod corect, autoritatea contractantă a reținut că există numeroase resturi de executat, motiv pentru care a justificat diminuarea valorii contractului nr. 4450/29.11.2017, iar la poziţia 0.05 din Borderoul nr. 5, deși parţial lizibil, se observă că este menționată lucrarea "STATIE DE EPURARE" și lucrarea "STATIE DE POMPARE APE UZATE", la poziția 0.08, care nu pot fi luate în considerare pentru îndeplinirea cerinţei referitoare la lucrările similare. Mai mult, se arată că potrivit Raportului de Expertiză aferent investiției „Extindere reţea apă și canalizare la ..., sat ..., judeţul Dolj", 8

au fost realizate lucrări care nu fac dovada experienţei similare, conform prevederilor fișei de date coroborate cu răspunsurile oferite de autoritatea contractanta prin solicitarea de clarificare nr. 13 din 24.04.2020. În concluzie, intervenientul apreciază că entitatea contractantă a procedat corect la analiza cerinţei privind experienţa similară, dispunând, în mod legal, reducerea valorii contractului prezentat de contestator în probarea acestei condiţii, astfel încât se impune respingerea criticilor formulate de S.C. WAGRAMER TERMO 2000 S.A. ca fiind nefondate. 3. Cu privire la critica referitoare la refuzul nejustificat al entității contractante de a lua în considerare o cotă de participare a S.C. ... de 100% în cadrul contractului de lucrări nr. 1025/14.05.2015, intervenientul apreciază că aceasta este netemeinică și nelegală, întrucât ...nu a probat îndeplinirea acestei cerinţe prin documentele justificative anexate contestației în cauză, astfel încât ..., în mod legal, a reținut că nu se poate verifica modul de îndeplinire al acestei cerinţe de calificare. În acest sens, se arată că eutoritatea contractantă a solicitat contestatorului să depună în primul rând un DUAE revizuit cu precizarea exactă a valorilor lucrărilor similare executate de ... în cadrul asocierii și totodată să prezinte, în mod defalcat, în conformitate cu definiţia lucrărilor similare din fișa de date, Secţiunea III. 1.3.a. Fată de această solicitare, se susține că, prin răspunsul nr. 686/02.07.2020, contestatorul nu a precizat valoarea lucrărilor similare executate de S.C. ... în cadrul contractului susmenționat, astfel cum i s-a pus în vedere, în mod expres, de către entitatea contractantă. De asemenea, în ceea ce privește susținerea contestatorului potrivit căreia prin adresa nr.1868/24.08.2020, Comunia ... a confirmat implicarea liderului ascocieii în executarea contractului 100%, intervenientul apreciază că aceasta nu poate fi primită întrucât prin adresa susmenționată se specifica faptul că S.C. ... a participat în cadrul contractului de lucrări cu nr. 1025/14.05.2015, însă nu se stipulează faptul că ar fi executat întreg contractul și cu atât mai mult nu se poate demonstra că ar fi încasat în integralitate 100% din executarea contractului. Raportat la cele menționate, în mod evident, și entitatea contractantă a reținut că "răspunsul furnizat de ofertant nu este concludent în sensul dispoziţiilor art. 140 alin. 4 din H.G. nr. 394/2016 și nu permite verificarea modului de îndeplinire a cerinţei de calificare. Astfel, din coroborarea celor reținute de entitatea contractantă și prevederile acordului de asociere în care ...deţinea o cotă de participare de 49,84%, reiese că asocierea contestatoare nu a probat cu documente suficiente și concludente faptul că îndeplineşte condiţia experienţei similare, motiv pentru care entitatea contractanta a dispus, în mod legal, respingerea ofertei ca fiind inacceptabilă. Mai mult, se arată că entitatea contractantă subliniază în raportul procedurii de atribuire, faptul că și în eventualitatea în care, ipotetic se iau în considerare valorile lucrărilor similare declarate/dovedite de ofertant, reiese că ofertantul a executat în perioada de referinţă lucrări 9/21

de infrastructură de apă/ apă uzată în valoare cumulată de 84.324.129,09 lei, valoare inferioară minimului solicitat ( minimum 85.000.000 lei). " Concluzionând, întrucât contestatorul nu a demonstrat îndeplinirea cerinţei de calificare referitoare la experienţa similară, conform art. 143 alin.2 lit. b) din H.G. nr. 394/2016 și art. 140 alin.4 din H.G. nr. 394/2016, intervenientul apreciază că, în mod corect și legal, entitatea contractantă a respins ca inacceptabilă oferta depusă de asocierea contestatoare. În drept, se invocă dispozițiile art.61 și urm din Noul Cod de Porcedură Civilă, coroborat cu art.17 alin.3 din Legea nr.101/2016. Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, înscrisuri. Prin adresa nr.1075/02.10.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.42813/02.10.2020, ... a transmis procesul-verbal de plată finală nr.3, emis în cadrul contractului nr.DOP-52/12.05.2017, în vederea demonstrării faptului că entitatea contractantă, în mod nejustificat, a procedat la diminuarea valorii lucrărilor indicată în procesul-verbal, de la 27.655.213,69 leva la 25.141.103,35 leva, înlăturând astfel suma indicată cu titlu de cheltuieli neprevăzute, în cuantum de 2.514.110,34 leva. Totodată, contestatorul precizează că diminuarea valorii lucrărilor din procesul-verbal de plată finală nr.3 a fost făcută fără ca în prealabil să-i fie solicitate clarificări. Prin adresa nr.20090/07.10.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.43612/07.10.2020, ... a formulat cerere de completarea a punctului de vedere, prin care invocă excepția tardivității criticii formulată de contestator cu privire la lipsa formulării unei solicitări de clarificări referitoare la valoarea contractului încheiat între Asociatul ...și .... În susținerea excepției tardivității, entitatea contractantă invocă prevederile art.8, lit.a din legea nr.101/2016, cât și practica Consiliului și a instanțelor de judecată, care este unitară în a considera ca inadmisibile sau tardive completările la contestație, în afara termenului prevăzut de lege. Pe fondul cauzei, entitatea contractantă apreciază ca fiind netemeinică și nelegală cererea de completare a contestației înregistatră la CNSC sub nr.42813/02.10.2020, având în vedere că procesul-verbal de plată finală nr.3 nu a fost prezentat anterior de către contestator, deși pe parcursul procesului de evaluare i-au fost solicitate clarificări conform art.221 alin.1 din legea nr.99/2016. Prin întâmpinarea nr.1118/12.10.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.44227/12.10.2020, ... a solicitat respingerea ca neîntemeiată a cererii de intervenție formulată de ..., cu consecința admiterii contestației și obligarea la plata cheltuielilor de judecată a intervenientului și a entității contractante, prezentând pe larg argumente în combaterea apărărilor formulate de intervenient. Ca urmare a studierii dosarului cauzei, prin adesa înregistrată la C.N.S.C. sub nr.45038/16.10.2020, ... a formulat concluzii scrise prin 10

care a reiterat argumentele în susținerea caracterului inacceptabil al ofertei depusă de ... Consiliul, relativ la cererea de intervenție formulată de ..., constată că a fost depusă cu respectarea prevederilor art.17 alin.3 din Legea nr.101/2016 [(3) Până la soluționarea contestației de către Consiliu, operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanți la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenție voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestației.(…)], în condițiile în care entitatea contractantă a publicat în SEAP, la data de 22.09.2020, contestația formulată de asocierea al cărei lider este ... Având în vedere dispozițiile art.17 alin.3 din Legea nr.101/2016 coroborate cu prevederile art.61 alin.3, art.64 alin.2, art.65 și art.67 din Codul de procedură civilă, dar și faptul că în cadrul procedurii de atribuire în cauză, ... are calitatea de ofertant câștigător, iar cererea sa de intervenție privește respingerea contestației, deci implicit menținerea deciziilor autorității contractante, Consiliul o încuviințează în principiu, ca cerere de intervenție accesorie în interesul autorității contractante. Față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: ..., în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura atribuire, prin licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „...", sens în care a publicat, în SEAP, anunțul de participare nr. CN1019058/22.02.2020. Valoarea estimată a contractului este de 105.479.621 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire stabilit este „cel mai bun raport calitate - preț”. Au fost depuse patru oferte, printre care se regăsește și cea a Asocierii formată din ... - ... - ... - ..., oferte care au fost vizualizate, în SEAP, la data de 25.05.2020. Prin raportul procedurii nr.17832/08.09.2020, entitatea contractantă a desemnat câștigătoare oferta depusă de ..., care, în urma aplicării criteriul de atribuire, a obținut 100 de puncte, în timp ce oferta depusă de asocierea susmenționată, a fost respinsă. Împotriva acestui rezultat al procedurii, respectiv împotriva deciziei de respingere a ofertei sale, Asocierea formată din ... - ... - ... - ..., prin liderul ..., a depus contestația de față, consemnând cauțiunea în cuantumul stabilit de lege. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: Potrivit raportului procedurii de atribuire nr.17832/08.09.2020, oferta depusă de asocierea al cărei lider este contestatorul, a fost respinsă, ca inacceptabilă, în temeiul art.143 alin.2 lit.b și art.140 alin.4 din H.G. nr.394/2016, deoarece „nu îndeplinește una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu cerințele stabilite de entitatea contractantă”. 11/21

Pentru a decide astfel, după cum rezultă din același înscris, entitatea contractantă a considerat neîndeplinit criteriul de calificare privind experiența similară, în sensul în care valoarea cumulată a celor 3 contracte prezentate de asociere nu depășește pragul valoric minimum impus prin fișa de date. În analiza legalității deciziei de respingere a ofertei asocierii, Consiliul se va raporta la prevederile Cap.III.1.3.1 – „Capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertantului” din fișa de date, respectiv Cerința 1 – „Experiența similară”, având conținutul: „Pentru contractele de achiziție de lucrari: executarea de lucrari de tipul specificat Cerinta 1 – Experienta similară Ofertantul trebuie sa demonstreze ca în ultimii 5 ani, împliniți la data termenului limita de depunere a ofertelor, a executat in conformitate cu normele profesionale in domeniu si a dus la bun sfarsit lucrari de infrastructura de apa / apa uzata similare celor care fac obiectul contractului, in valoare cumulata de minim 85.000.000 lei, la nivelul a maximum 3 contracte. Prin ”lucrari similare” se intelege: lucrări de construire / reabilitare / modernizare / extindere rețele de apă / canalizare si/sau aducțiuni de apă si/sau retele de fluide / retele tehnice edilitare supraterane/subterane.” Nota: Prin sintagma „dus la bun sfarsit” se intelege: - lucrari receptionate pe obiecte, insotite de proces-verbal de receptie intocmit in conformitate cu prevederile legale si tehnice din domeniul din care face parte obiectul contractului, sau - lucrari receptionate, insotite de proces-verbal de receptie la terminarea lucrarilor, sau - lucrari receptionate, insotite de proces-verbal de receptie finala. Modalitatea de indeplinire: Operatorii participanti la procedura vor completa, cu informatiile aferente situatiei lor, si prezenta DUAE - "Criterii de selectie" - Sectiunea C. Capacitatea tehnica si profesionala, rubrica „Pentru contractele de achizitie de lucrari: executarea de lucrari de tipul specificat”. La nivelul DUAE ofertantii vor preciza informatii cum ar fi: numarul si data contractului invocat drept experienta similara, obiectul contractului, beneficiarul contractului si datele sale de contact, calitatea pe care a detinut- o in contractul invocat (lider, asociat), caracteristicile lucrarilor realizate pentru demonstrarea indeplinirii cerintei minime, data si numarul documentului de receptie, ponderea si activitatile pentru care a fost responsabil, impreuna cu valoarea acestora fara TVA. La solicitarea entitatii contractante, ofertantul situat pe primul loc în clasamentul intermediar realizat dupa evaluarea ofertelor depuse, conform criteriului de atribuire, va prezenta, in vederea probarii celor asumate prin completarea DUAE, urmatoarele documente doveditoare: - copii ale unor părti relevante ale contractelor / recomandari / procese-verbale de receptie finala / certificari de buna executie / documente constatatoare / orice tip de certificat sau document de buna executie, datate, semnate şi parafate de beneficiar (autoritate contractantă sau beneficiar privat), care sa ateste faptul ca lucrarile similare au fost executate si duse la bun sfârsit; din documentele prezentate trebuie să reiasă: beneficiarul, perioada de derulare (inclusiv data încheierii contractului) si locul executiei lucrărilor, tipul si cantitatile de lucrari similare executate. Documentele doveditoare vor fi prezentate în original/copie legalizata/copie lizibila cu mentiunea “conform cu originalul” si vor fi însotite, daca este cazul, de traducerea autorizata în limba româna. In cazul contractelor semnate in alta moneda, conversia în RON se va face luand in considerare cursul de referinta publicat de Banca Naţională a României pentru ziua semnarii contractului. 12

In cazul in care un grup de operatori economici depune oferta comuna, atunci indeplinirea cerintei privind "experienta similara” se demonstreaza prin luarea in considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. În acest caz, fiecare asociat este obligat sa prezinte documentele doveditoare. In cazul unei asocieri, fiecare asociat va completa DUAE cu informaţii relevante. (…)” Cu privire la cerința enunțată, prin Răspunsul consolidat nr.8374/04.05.2020, publicat în SEAP, entitatea contractantă a răspuns întrebării 4, având conținutul: „În ceea ce priveşte cerinţa privind capacitatea tehnică şi/sau profesională prevăzută la pct. 111.1.3.a) din fişa de date, având în vedere art. 5 alin. (1) din Instrucţiunea A.NAP. nr. 2/19.04.2017 („Nu se poate solicita demonstrarea experienţei similare prin furnizarea de produse/prestarea de servicii/execuţia de lucrări identice cu cele care fac obiectul contractului de achiziţie publică/de achiziţie sectorială/acordului-cadru care urmează a se atribui, pentru a nu se restrânge competiţia, fiind necesar să fie permise şi cele similare sau superioare din punctul de vedere al complexităţii şi/sau scopului'), Vă solicităm să ne comunicaţi dacă se acceptă ca experienţă similară şi lucrările aferente unei staţii de epurare şi/sau staţii tratare (care sunt superioare din punctul de vedere al complexităţii) în cadrul unui contract având ca obiect lucrări (inclusiv reţele) în domeniul infrastructurii de apă/apă uzată”, după cum urmează: „Conform Fişei de date, cap. 111.1.3.a), pentru demonstrarea modului de îndeplinire a cerinţei privind experienţa similară se solicită "lucrări de infrastructură de apă I apă uzată similare celor care fac obiectul contractului", solicitarea fiind însoţită de precizarea: "Prin "lucrari similare" se intelege: lucrări de construire I reabilitare I modernizare I extindere reţele de apă I canalizare si/sau aducţiuni de apă si/sau retele de fluide I retele tehnice edilitare supraterane/subterane". Prin urmare, nu se acceptă demonstrarea experienţei similare prin prezentarea de lucrări aferente unei staţii de epurare si/sau statii tratare.” Asocierea al cărei lider este contestatorul a invocat în dovedirea criteriului de calificare privind experiența similară, următoarele 3 contracte: I. Conform DUAE depus de asociatul ...: 1. Contractul nr.1025/14.05.2015, având ca obiect „Extindere rețea de apă și canalizare în ..., satul ..., județul Dolj”, încheiat între ... și ..., în valoare totală declarată de 17.457.776,85 lei, fără TVA; 2. Contractul nr.4450/19.11.2017, având ca obiect „Sistem de alimentare cu apă și canalizare, ..., județul Olt”, încheiat între ... și ..., în valoare totală declarată de 8.453.512,72 lei, fără TVA. II. Conform DUAE depus de asociatul ...: 3. Contractul nr.52/15.05.2017, având ca obiect „Proiectare suplimentară și reconstrucția și reabilitarea rețelei de alimentare cu apă și canalizare a orașului ... în cadrul proiectului - Proiect integrat pentru ciclul de apă din oreașul ... – etapa 1 pentru lotul 2 – Proiectare suplimentară, reconstrucția și reabilitarea rețelei de alimentare cu apă a orașului ...: etapa care include: alimentarea cu apă – lot 2”, încheiat între asociatul ... și ..., în valoare totală de 27.830.213,68 BGN, fără TVA (64.741.462,08 lei, fără TVA, curs BNR 15.05.2017 – 2,32630), din care valoarea declarată a lucrărilor similare este de 27.566.231,68 BGN fără TVA, respectiv 64.334.323,58 lei, fără TVA. 13/21

Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, rezultă că, spre a se edifica cu privire la îndeplinirea criteriului de calificare în discuție, entitatea contractantă a transmis asocierii următorele solicitări de clarificări: 1.- adresa nr.11482/18.06.2020, având conținutul: „2. Referitor Cerința 1 – Experiența similară, Secțiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, conform informațiilor furnizate în DUAE prezentat de S.C. ... la Secțiunea C. Capacitatea tehnică și profesională, contracatul nr.1025/14.05.2015 a inclus și lucrări aferente Stației de epurare, în valoare de 267655,68 lei. Totodată valoarea totală declarată în DUAE este de 17.457.776,85 RON, însă în descrierea lucrărilor similare reiese 17.110.875,76 RON (rețea de apă și canalizare) plus 267.655.68 – valoare Stație de epurare. Se solicită Ofertantului clarificarea valorii totale a contractului și a valorii lucrărilor similare în conformitate cu Fișa de date, Secțiunea III.1.3.a) și cu Răspunsul 4 la Solicitarea de clarificări nr.13 din 24.04.2020 (referința CAO 7989/24.04.2020). 3. Referitor Cerința 1 – Experiența similară, Secțounea III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, conform informațiilor furnizate în DUAE prezentat de S.C. ... la Secțiunea C. Capacitatea tehnică și profesională, contracatul nr.4450/29.11.2017 a inclus și lucrări pentru: Platforma stație tratare apă, Branșament electric stație de epurare, Stație de epurare, Împrejmuire stație de epurare, Platrforma la SE; Platforma deshidratare nămol la SE; Separator grăsimi cameră anoxică decantor nămol – rezistența; Sursa de apă: Foraj F1 de alimentare cu apă H=150 m; Foraj F2 de alimentare cu apă H=150 m”. Se solicită clarificarea valorii totale a contractului și a valorii lucrărilor similare în conformitate cu Fișa de date , Secțiunea III.1.3.a) și cu Răspunsul 4 la Solicitarea de clarificări nr.13 din 24.04.2020 (referința CAO 7989/24.04.2020). 4. Referitor Cerința 1 – Experiența similară, Secțounea III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, conform informațiilor furnizate în DUAE prezentat de S.C. ... S.R.L. la Secțiunea C. Capacitatea tehnică și profesională, contracatul nr.DOP – 52/15.05.2017 a inclus și servicii de proiectare. Se solicită clarificarea valorii lucrărilor similare în conformitate cu Fișa de date , Secțiunea III.1.3.a).”, față de care asocierea, prin adresa nr.654/23.06.2020, a transmiterea unui set de documente, respectiv a prezentat: - contractul nr.1025/14.05.2015 însoțit de acte adiționale, acord de asociere și alte documente; - contractul nr.4450/19.11.2017 însoțit de act adițional și alte documente; - în cazul contractului nr.52/15.05.2017 a prezentat documentul Certificat de bună execuție a contractului, în limba bulgară și tradus în limba române de un traducător autorizat; 2.- adresa nr.12256/29.06.2020, având conținutul: „1. Referitor la Cerința Cerința 1 – Experiența similară, Secțiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, Din contractul prezentat (n.n. nr.1025/14.05.2015, reiese valoarea totală a lucrărilor de 17.606.019 lei fără TVA, din care 290 lei servicii de proiectare, 120.000 lei servicii de Asistență Tehnică din partea Proiectantului, acord de asociere din care reiese cota de participare de 49,84%, proces-verbal de recepție la tarminarea lucrărilor nr.1556/27.06.2016, din care reiese valoarea declarată a lucrării de 16.502.213,09, recomandarea nr.116/2017 din care reiese o valoare totală executată de 17.457.776,05 lei nedefalcată. Din acordul de asociere aferent contractului nr.1025/14.05.2015 Extindere rețea de apă și canalizare în ..., Satul ..., județul Dolj, reiese că lucrările au fost executate de Asocierea ..., S.C. ......, iar liderul de asociere a avut o cotă de participare de 49,84% și nu așa cum a fost declarat în DUAE inițial. 14

Vă solicităm prezentarea DUAE revizuit cu precizarea exactă a valorilor lucrărilor simulare executate de ... în cadrul asocierii, în procent de 49,89% din contract. Valoarea lucrărilor similare se va prezenta defalcată, în conformitate cu definiția lucrărilor similare din Fișa de date Secțiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională și Răspunsul 4 la Solicitarea de clarificări nr.13 din 24.04.2020 (referința CAO 7989/24.04.2020). 2. Referitor la Cerința Cerința 1 – Experiența similară, Secțiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, Din documentele prezentate pentru contractul nr.4450/29.11.2017 reiese valoarea totală a lucrărilor executate 8.453.512,72 lei fără TVA, care include și lucrări care nu se încadrează în definiția lucrări similare conform Fișei de date, iar Borderoul lucrări realizate la data de 29.11.2018 în copie parțiallizibilă, reiese lucrări de rest de executat. În vedere stabilirii corecte a lucrărilor similare de către comisia de evaluare, vă solicităm DUAE revizuit în conformitate cu Fișa de date Secțiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională și Răspunsul 4 la Solicitarea de clarificări nr.13 din 24.04.2020 (referința CAO 7989/24.04.2020), precum și prezentarea documentelor justificative în copii lizibile.”, față de care asocierea, prin adresa nr.686/02.07.2020, a prezentat răspunsul: „(…) Cerința 1 – Experiența similară S.C. ... a executat în integralitate contractul nr.1025/14.05.2015, iar valoarea lucrărilor executat este cea declarată în DUAE. Transmitem atașat fișe de sold analitic privind contractul nr.1025/14.05.2015 cu situația facturilor încasate. Valorile din aeste fișe fiind cu TVA, au fost făcute calcule corespunzătoare cotei de TVA aferente fiecărei perioade. Din valoarea obținută se vor scădea valorile aferente serviciilor de proiectare și serviciilor de asistență tehnică. (…) Cerința 2 – Exeriența similară Pentru contractul nr.4450/29.11.2017 valoarea lucrărilor executate 8.453.512,72 este corectă. Dintr-o eroare materială a fost prezentat spre justificare un borderou intermediar și nu cel care reflectă valoarea declarată. Atașăm borderoul nr.5 pentru care facem mențiunea ca din total valoare realizată fără TVA se vor scade valorile pentru utilaje și echipamente tehnologice, evidente în borderou. Va rezulta valoarea declarată în DUAE.”

Asocierea a prezentat anexat solduri analitice aferente lunilor decembrie 2015 și decembrie 2016, borderou nr.5 și DUAE revizuit al ... Din conținutul DUAE revizuit, observă Consiliul că asociatul ... a menținut valorile totale indicate în DUAE inițial cu privire la contractele nr.1025/14.05.2015 și nr.4450/29.11.2017. Răspunsurile asocierii au fost analizate de comisia de evaluare în cadrul procesului-verbal nr.13900/17.07.2020, prin care s-au concluzionat următoarele: 1. În ceea ce privește Contractul nr.1025/14.05.2015, având ca obiect „Extindere rețea de apă și canalizare în ..., satul ..., județul Dolj”, încheiat între ... și ..., în valoare totală declarată de 17.457.776,85 lei, fără TVA; Comisia de evaluare a reținut faptul că ofertantul nu a precizat valoarea lucrărilor similare (cf. fișei de date) executate de ..., ci a afirmat că acesta a executat în integralitate contractul, iar valoarea 15/21

lucrărilor executate este cea declarată în DUAE, dar și că lucrările executate sunt similare celor solicitate. A mai reținut comisia de evaluare că asocierea a făcut abstracție de prevederile fișei de date astfel cum a fost clarificată, iar răspunsul nu este concludent, în sensul art.140 alin.4 din H.G. nr.394/2016, și nu permite verificarea modului de îndeplinire a cerinței. Analizând documentele prezentate de asociere la data depunerii ofertelor, în speță DUAE, dar și răspunsurile la clarificări și documentele anexate acestora, referitor la contractul menționat, Consiliul constată următoarele: Pe de o parte, se observă că asocierea a indicat în cadrul DUAE inițial depus de ..., valoarea totală de 17.457.776,85 lei, aferentă mai multor categorii de lucrări executate, printre aceastea regăsindu-se și categoria de lucrări „Stație epurare” în valoare de 267.655.68 lei. Valorile menționate au fost preluate identic în DUAE revizuit. Această categorie de lucrări nu se regăsește, însă, printre cele avute în vedere de entitatea contractantă la dovedirea îndeplinirii criteriului de calificare privind experiența similară, fiind exclusă fără dubiu prin Răspunsul consolidat nr.8374/04.05.2020, publicat în SEAP. Așadar, asocierii îi revenea obligația, în acord cu prevederile fișei de date astfel cum a fost clarificată, să precizeze în DUAE, aferent contractului menționat, doar acele lucrări pe care entitatea contractantă a înțeles să le ia în considerare și a făcut publică această voință a sa, atât prin definiția „lucrări similare” din fișa de date, cât și prin Răspunsul consolidat nr.8374/04.05.2020. Practic, modul în care asocierea a acționat demonstrează întocmirea ofertei cu nesocotirea documentației de atribuire astfel cum a fost clarificată, după cum a reținut și entitatea contractantă. În situația în care aprecia că cerința privind experiența similară astfel cum a fost clarificată este nelegală, asocierea avea deschisă calea de atac a contestării documentației de atribuire/Răspunsului consolidate nr.8374/04.05.2020, iar nicidecum să procedeze la depunerea ofertei cu nerespectarea cerinței și să pretindă, ulterior rezultatului procedurii, că entitatea contractantă trebuia să ia în considerare inclusiv lucrări excluse explicit. Un eventual comportament al entității contractante în sensul celui invocat de asocierea contestatoare, ar fi fost evident condamnabil și imposibil de validat, deoarece ar fi însemnat ca entitatea contractantă să acționeze cu încălcarea propriilor reguli pe care le-a impus prin documentația de atribuire astfel cum a fost clarificată. Observă, de altfel, Consiliul că entitatea contractantă a sesizat asocierii contestatoare, prin ambele solicitări de clarificări transmise în etapa de evaluare a ofertelor, faptul includerii în documentul DUAE depus de CONDOR PĂDURARU S.A., de lucrări care nu puteau fi luate în considerare, poziția acesteia de a persista în opinia conform căreia trebuia luată în considerare întreaga valoare declarată a contractului fiind de neînțeles. 16

În sensul că ofertantul care a executat în cadrul unui contract mai multe tipuri/categorii de lucrări nu poate invoca întregul contract ca experiență similară, atâta vreme cât cerința de calificare a fost prevăzută pentru un anumit tip de lucrări, s-a pronunțat și practica judiciară, relevantă fiind decizia nr.2979/24.09.2015, pronunțată de Curtea de Apel Craiova, în care, printre altele, s-a precizat că „Susținerea petentei, în sensul că a făcut dovada îndeplinirii cerinței de calificare a experienței similar prin cele două contracte pentru lucrări de construcții de clădiri destinate activităților artistice și culturale, lucrări care se încadrează în CPV 45212300-9, sunt nefondate, în mod corect autoritatea contractantă, precum și Consiliul au apreciat că pentru executarea unui contract, având același cod, în cadrul căruia au fost executate mai multe tipuri/categorii de lucrări, petenta nu va putea uza de efectele pe care urmează să le producă întregul contract, respectiv însușirea întregii valori a contractului prin depunerea acestuia în cadrul unei alte procedure ca expriență similară, atâta vreme cât cerința de calificare este expres prevăzută pentru un anumit tip de lucrări.”. Pe de altă parte, nimic nu se opunea ca entitatea contractantă să înlăture din documentele prezentate în dovedirea experienței similare, acele valori care corespund unor categorii de lucrări care nu se circumscriu noțiunii de experiență similară, așa cum a fost definită prin documentația de atribuire. Această operație se putea realiza în mod facil, cum entitatea contractantă a și făcut în conținutul punctului de vedere referitor la contestație. Astfel, efectuând un asemenea calcul, respectiv însumând valoarile din cadrul contractului corespunzătoare lucrărilor similare, astfel cum apar indicate în DUAE, rezultă o valoare de 17.110.875,76 lei, fără TVA, care trebuia avută în vedere ca aferentă acestui contract în vederea verificării îndeplinirii criteriului de calificare privind experiența similară. Concluzia entității contractante cu privire la acest contract, cum că răspunsul asocierii nu este concludent, nu va fi, prin urmare, primită atâta vreme cât entitatea contractantă a avut la dispoziție informațiile necesare din care să extragă pe cele cu relevanță în cauză. Este adevărat că entitatea contractantă a concluzionat în finalul analizei

făcute,

așa

cum

rezultă

din

procesul-verbal nr.13900/17.07.2020, că și în situația în care ar lua în considerare întreaga valoare declarată a contractului criteriul de calificare nu este îndeplinit, însă aceasta concluzie nu poate fi invocată spre a justifica lipsa analizei la care era obligată de prevederile din materia achizițiilor publice, în speță art.133 alin.1 lit.b din H.G. nr.394/2016, potrivit cu care „În raport cu sarcinile și responsabilitățile stabilite, comisia de evaluare are în ansamblu, următoarele atribuții: (…) b) verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanți/candidați;”. Cu privire la susținerea asocierii din contestație conform căreia entitatea contractantă a refuzat nejustificat să accepte că asociatul ... a executat în integralitate lucrările care formează obiectul contractului, Consiliul nu o va reține, deoarece entitatea contractantă a reproșat asocierii contestatoare doar includerea unor lucrări care nu au prezentat relevanță. Acesta a fost motivul real pentru care nu putea fi luată în 17/21

considerare întreaga valoare a contractului, ci doar cea aferentă lucrărilor considerate similare. Mai mult, prin punctul de vedere referitor la contestație, entitatea contractantă arată explicit că a avut în vedere executarea de către ... a întregului contract, iar nu în cota procentuală care rezulta din acordul de asociere aferent contractului, afirmație care coroborată cu cele concluzionate de comisia de evaluare, formază convingerea în sensul de mai sus. Având în vedere că entitatea contractantă nu a procedat la analiza contractului în discuție cu rigoarea impusă de atribuțiile care îi reveneau, Consiliul va infirma concluzia comisiei de evaluare, o reanalizare a acestuia prin prisma documentației de atribuire așa cum a fost clarificată și a celor ce preced impunându-se cu necesitate. 2. În ceea ce privește Contractul nr.4450/19.11.2017, având ca obiect „Sistem de alimentare cu apă și canalizare, ..., județul Olt”, încheiat între ... și ..., în valoare totală declarată de 8.453.512,72 lei, fără TVA; Comisia de evaluare a concluzionat, după cum rezultă din procesul- verbal nr.13900/17.07.2020, că „Prin răspunsul transmis cu adresa nr.686/02.07.2020, ofertantul a precizat că valoarea lucrărilor executate este de 8.453.512,72 lei fără TVA și a anexat borderoul nr.5, din care rezultă o valoare totală a lucrărilor similar executate de 7.054.507,46 lei”. Din analiza DUAE depus de asociatul ..., Consiliul constată că, așa cum arată și entitatea contractantă, valoarea menționată, de 8.453.512,72 lei, este aferentă inclusiv unor lucrări care nu se circumscriu noțiunii de lucrări similare astfel cum a fost definite de entitatea contractantă și care nu prezintă relevanță, respectiv lucrări referitoare la stația de epurare. Astfel fiind, cu luarea în considerare a concluziei comisiei de evaluare conform căreia valoarea lucrărilor similare, susținută de borderoul nr.5, este de 7.054.507,46 lei, fără TVA, rezultă că această ultimă valoarea trebuia avută în vedere la verificarea îndeplinirii criteriului de calificare privind experiența similară. În privința caracterului lipsit de relevanță a lucrărilor referitoare la stația de epurare, așa cum s-a arătat și în cele ce preced, entitatea contractantă avea obligația de a acționa cu respectarea documentației de atribuire astfel cum a fost clarificată, sens în care reglementează art.133 alin.1 din H.G. nr.394/2016 mai sus redat. Prin urmare, se impune o reanalizare și a acestui contract în sensul reținerii valorii lucrărilor similar din perspectiva însumării ei la valoarea celorlalte contracte declarate, pentru verificarea îndeplinirii criteriului de calificare privind experiența similar. Ca și în cazul contractului precedent, nu poate fi primită concluzia conform căreia chiar dacă s-ar lua în considerare întreaga valoare declarată criteriul de calificare tot nu ar fi îndeplinit, obligația comisiei de evaluare fiind aceea de a stabili clar valorile lucrărilor care prezintă relevanță. 18

3. În ceea ce privește Contractul nr.52/15.05.2017, având ca obiect „Proiectare suplimentară și reconstrucția și reabilitarea rețelei de alimentare cu apă și canalizare a orașului ... în cadrul proiectului - Proiect integrat pentru ciclul de apă din oreașul ... – etapa 1 pentru lotul 2 – Proiectare suplimentară, reconstrucția și reabilitarea rețelei de alimentare cu apă a orașului ...: etapa care include: alimentarea cu apă – lot 2”, încheiat între asociatul ... și ..., în valoare totală de 27.830.213,68 BGN, fără TVA (64.741.462,08 lei, fără TVA, curs BNR 15.05.2017 – 2,32630), din care valoarea declarată a lucrărilor similare este de 27.566.231,68 BGN fără TVA, respectiv 64.334.323,58 lei, fără TVA. Comisia de evaluare, după cum a consemnat în procesul-verbal nr.13900/17.07.2020, a avut în vedere doar valoarea lucrărilor similare, de 58.412.839,92 lei, deoarece, așa cum se arată prin punctul de vedere referitor la contestație, contractul a inclus și prestarea de servicii de proiectare. În soluționare, Consiliul reține că, urmare a solicitării de clarificări nr.11482/18.06.2020, asocierea a prezentat anexat răspunsului nr.654/23.06.2020, Certificatul de bună execuție a contractului, emis de ..., din care rezultă că asociatul ... a efectuat: „- Proiectare 27.000 BGN; - Lucrări de construcții 25.141.103,35 BGN; - Asistență din partea proiectantului 148.000 BGN; Diverse și neprevăzute 2.514.110,34 BGN” Înlăturând suma aferentă proiectării și asistenței din partea proiectantului, care nu se încadreză în noțiunea de lucrări similare în accepțiunea documentației de atribuire astfel cum a fost clarificată, Consiliul constată că entitatea contractantă trebuia să ia în considerare celelalte sume rămase, aferente lucrărilor de construcții, dar și diverselor și neprevăzutelor. Adunând aceste ultime sume, valoarea rezultată este de 27.655.213,68 BGN, ceea ce corespunde unei valori de 64.334.323,58 lei la un curs leu/leva de 2,3263 lei/1 leva comunicat de BNR în data de 15.05.2017 (data încheierii contractului), adică valoarea declarată de ... în DUAE. Prin urmare, entitatea contractantă avea obligația, în opinia Consiliului, de a lua în considerare valoarea de 64.334.323,58 lei cu ocazia verificării îndeplinirii criteriului de calificare privind experiența similară. Înlăturarea inclusiv a sumei de 2.514.110,34 BGN reprezentând diverse și neprevăzute, așa cum a procedat entitatea contractantă, este nejustificată atâta vreme cât respectivele cheltuieli sunt inerente contractului, iar prin documentația de atribuire astfel cum a fost clarificată entitatea contractantă a indicat categoriile de lucrări pe care nu le va lua în considerare. Nicăieri nu a precizat faptul că nu vor fi luate în considerare sumele aferente cheltuielilor diverse și neprevăzute. Apărarea contestatorului în sensul că s-a înlăturat suma aferentă cheltuielilor diverse și neprevăzute fără a i se solicita vreo clarificare nu 19/21

este nicidecum afectată de tardivitate, așa cum consideră entitatea contractantă, deoarece nu reprezintă un motiv nou de contestare sau capăt nou de cerere formulat/formulate pe calea concluziilor scrise, cum interzice dispozițiile art.21 alin.3 din Legea nr.101/2016, ci conduita care, în opinia contestatorului, ar fi trebuit adoptată înainte de a se proceda la înlăturarea categoriei de cheltuieli arătate. Ca și în cazul contractelor precedente, Consiliul apreciază că se impune o reanalizare și a acestui ultim contract în sensul reținerii valorii lucrărilor similare cu respectarea documentației de atribuire astfel cum a fost clarificată și a considerentelor ce preced. Având în vedere cele de mai sus, Consiliul, în temeiul art.26 alin.2 și 5 din Legea nr.101/2016, va admite contestația, va anula raportul procedurii de atribuire nr.17832/08.09.2020, în ceea ce privește evaluarea ofertei depusă de Asocierea formată din ... - ... - ... - ... și actele subsecvente acestuia, entitatea contractantă urmând să reevalueze oferta menționată, în considerarea celor arătate în motivare, în termen de 15 zile de la primirea prezentei. Cu privire la cererea contestatorului de plată a cheltuielilor ocazionate de soluționarea contetației (onorariu avocațial), ea este supusă dispozițiilor art. 26 alin. (9) din lege – Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă, la plata cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației. Cuantumul, detalierea și documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate sunt prezentate în cerere, care trebuie depusă înainte de pronunțarea deciziei de soluționare a contestației. –, precum și celor aplicabile în mod corespunzător din Codul de procedură civilă. Probatoriul cauzei a relevat că entitatea contractantă s-a aflat în culpă, întrucât nu au fost respectate, în procesul de evaluare, toate normele privind achizițiile publice. Fiind în culpă se impune ca achizitoarea să suporte cheltuielile efectuate de reclamantă. În consecință, observând că există cheltuieli avansate de contestator în soluționarea contestației, Consiliul consideră întemeiată și va admite solicitarea de obligare a entității contractante aflate în culpă la plata cheltuielilor efectuate de aceasta în cursul soluționării contestației. În acest sens, reține că la dosarul cauzei a fost depusă factura nr.PSA-0739/17.09.2020, achitată de societatea contestatoare prin tranzacție interbancară la 08.10.2020 în sumă de 5.781,73 lei aferentă contractului de asistență judiciară nr.2441272/17.09.2020, pentru Cabinetul de Avocat „Predoi & asociații”. Cererea contestatorului de obligare a intervenientului la plata cheltuielilor ocazionate de soluționarea contestației, va fi respinsă, ca inadmisibilă, deoarece actele vătămătoare atacate prin contestația de față sunt emise de ..., în calitate de entitate contractantă, în susținerea căreia a intervenit ..., iar nu de acesta din urmă. Prin urmare, culpabilă de derularea defectuoasă a procedurii este entitatea contractantă, intervenția ... fiind una voluntară, la aprecierea acestuia. Mai mult, contestatorul nu a făcut dovada vreunui prejudiciu care să-i fi fost cauzat de intervenient. 20

Față de situația cheltuielilor de judecată, prin Decizia nr. 3/2020, ÎCCJ (Complet RIL) a admis recursul în interesul legii formulat de Colegiul de conducere al Curții de Apel Brașov și, în consecință, a stabilit că în interpretarea și aplicarea unitară a dispozițiilor art. 488 alin. 1 din Codul de procedură civilă, motivul de recurs prin care se critică modalitatea în care instanța de fond s-a pronunțat, în raport cu prevederile art. 451 alin. 2 din Codul de procedură civilă, asupra proporționalității cheltuielilor de judecată reprezentând onorariul avocaților, solicitate de partea care a câștigat procesul, nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. 1 din Codul de procedură civilă. Față de soluția pronunțată, cererea de intervenție voluntară accesorie în interesul entității contrctante, formulată de ..., va fi respinsă. Decizia este obligatorie pentru părți, potrivit art. 28 alin. 1 din Legea nr.101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de ..., în calitate de lider al Asocierii formată din ... - ... - ... - ..., anulează raportul procedurii de atribuire nr.17832/08.09.2020, în ceea ce privește evaluarea ofertei depusă de Asocierea formată din ... - ... - ... - ... și actele subsecvente acestuia. Obligă entitatea contractantă la reevaluarea ofertei menționată, în considerarea celor arătate în motivare, în termen de 15 zile de la primirea prezentei. Respinge, ca inadmisibilă, cererea ... de obligare a intervenientului ... la plata cheltuielilor ocazionate de soluționarea contestației. Admite cererea ... de obligare a entității contractante la plata, către acesta, a sumei de 5.781,73 lei, reprezentând cheltuieli ocazionate de soluționarea contestației. Respinge cererea de intervenție accesorie în interesul entității contractante, depusă de ... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate. …. 21/21