Decizie CNSC 1625/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1625/C4/1639, 1664 Data: 10.09.2020 Prin contestaţia nr. 1250/07.08.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 32526/07.08.2020, depusă de către SC SYLC CON TRANS SRL, cu sediul în Arad, str. Tudor Vladimirescu nr. 7, ap. 3, judeţul Arad, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J02/712/2004 şi Cod Unic de Înregistrare 16356935, reprezentată convenţional prin S.C.P.A. CEPARU ŞI IRIMIA cu sediul în Bucureşti, str. Ştefan Mihăileanu nr. 11, sector 2, formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului având ca obiect „Proiectare şi execuţie: «Modernizare DJ 572 km 102+500-128+519 Limită jud. Timiş - Lipova»”, organizată de către CONSILIUL JUDEŢEAN ARAD cu sediul în Arad, str. Corneliu Coposu nr. 22, judeţul Arad, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea adresei nr. 17415/31.07.2020 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestuia; - anularea raportului procedurii de atribuire nr. 17410/31.07.2020, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestuia; - anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta Asocierii SYLC CON TRANS SRL - BAUPLANIG SRL a fost respinsă ca neconformă şi inacceptabilă, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia; - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilităţii ofertei depusă de Asocierea SYLC, prin luarea în considerarea a informaţiilor şi documentelor transmise odată cu răspunsurile la solicitările de clarificări. Prin contestaţia nr. 4977/10.08.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 32902/11.08.2020, depusă 1

de către SC DIFERIT SRL, cu sediul în Cluj, b-dul Muncii nr. 18, judeţul Cluj, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J12/590/2001 şi Cod Unic de Înregistrare 13845570, formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului având ca obiect „Proiectare şi execuţie: «Modernizare DJ 572 km 102+500- 128+519 Limită jud. Timiş - Lipova»”, organizată de către CONSILIUL JUDEŢEAN ARAD cu sediul în Arad, str. Corneliu Coposu nr. 22, judeţul Arad, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta depusă de SC STRABAG SRL a fost declarată admisibilă, conformă şi câştigătoare a procedurii de atribuire, - anularea în parte a raportului procedurii de atribuire nr. 17410/31.07.2020 sub aspectul deciziei de desemnare drept admisibilă şi câştigătoare a ofertei depusă de SC STRABAG SRL, precum şi a tuturor actelor subsecvente acestei decizii, - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei depusă de SC STRABAG SRL, - anularea adresei nr. 18.188/07.08.2020 prin care este refuzat de facto accesul SC DIFERIT SRL la documentele depuse de ofertantul declarat câştigător, - repunerea SC DIFERIT SRL în termenul de a motiva contestaţia, începând cu data de la care i se va acorda accesul la documentele dosarului achiziţiei, - obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezenta contestaţie. Prin adresele înregistrate la Consiliu sub nr. 34765/20.08.2020, respectiv sub nr. 35281/24.08.2020, SC STRABAG SRL cu sediul în Bucureşti, Calea 13 Septembrie nr. 90, etaj 5, camea 5.14, sector 5, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J40/13563/1994 şi Cod Unic de Înregistrare 6891914, formulează cereri de intrvenţie voluntare accesorii în cauza ce face obiectul dosarelor 1639/2020 şi nr. 1664/2020, prin care solicită: - admiterea atât în principiu cât şi pe fond a cererilor de intervenţie, - respingerea ca nefondate a contestaţiilor formulate de către SC SYLC CON TRANS SRL şi SC DIFERIT SRL, - pe cale de consecinţă, menţinerea actelor autorităţii contractante în ce priveşte respingerea ofertelor SC SYLC CON TRANS SRL şi SC DIFERIT SRL şi pe cele privind declararea ofertei SC STRABAG SRL ca admisibilă şi câştigătoare. Contestaţiile şi cererile de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 17 din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de către SC SYLC CON TRANS SRL, în contradictoriu cu CONSILIUL JUDEŢEAN ARAD și dispune anularea raportului procedurii și reevaluarea ofertei contestatoarei. 2

În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestaţia formulată de de către SC DIFERIT SRL, în contradictoriu cu CONSILIUL JUDEŢEAN ARAD și va dispune anularea raportului procedurii și reevaluarea ofertei STRABAG SRL, în ceea ce îl privește pe terțul susținător RIONVIL SRL, astfel cum rezultă din motivare, într-un termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondate, restul criticilor formulate de contestatoare. În temeiul art. 67 din codul de procedură civilă, respinge ca nefondată cererea de intervenţie voluntară accesorie înregistrată la Consiliu sub nr. 35281/24.08.2020 formulată de către SC STRABAG SRL în contradictoriu cu SC SYLC CON TRANS SRL. În temeiul art. 67 din codul de procedură civilă, admite în parte cererea de intervenţie voluntară accesorie înregistrată la Consiliu sub nr. 34765/20.08.2020 formulată de către SC STRABAG SRL în contradictoriu cu SC DIFERIT SRL, astfel cum rezultă din motivare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 3

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 1250/07.08.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 32526/07.08.2020, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ...având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ... reprezentată convenţional prin S.C.P.A. ... cu sediul în ..., formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului având ca obiect „Proiectare şi execuţie: «Modernizare DJ 572 km 102+500- 128+519 Limită jud. Timiş - Lipova»”, organizată de către ... cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea adresei nr. 17415/31.07.2020 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestuia; - anularea raportului procedurii de atribuire nr. 17410/31.07.2020, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestuia; - anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta Asocierii ... SRL a fost respinsă ca neconformă şi inacceptabilă, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia; - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilităţii ofertei depusă de Asocierea ... prin luarea în considerarea a informaţiilor şi documentelor transmise odată cu răspunsurile la solicitările de clarificări. Prin contestaţia nr. 4977/10.08.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 32902/11.08.2020, depusă de către SC ...SRL, cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului având ca obiect „Proiectare şi execuţie: «Modernizare DJ 572 1

km 102+500-128+519 Limită jud. Timiş - Lipova»”, organizată de către ... cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta depusă de SC ...SRL a fost declarată admisibilă, conformă şi câştigătoare a procedurii de atribuire, - anularea în parte a raportului procedurii de atribuire nr. 17410/31.07.2020 sub aspectul deciziei de desemnare drept admisibilă şi câştigătoare a ofertei depusă de SC ...SRL, precum şi a tuturor actelor subsecvente acestei decizii, - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei depusă de SC ...SRL, - anularea adresei nr. 18.188/07.08.2020 prin care este refuzat de facto accesul SC ... SRL la documentele depuse de ofertantul declarat câştigător, - repunerea SC ....SRL în termenul de a motiva contestaţia, începând cu data de la care i se va acorda accesul la documentele dosarului achiziţiei, - obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezenta contestaţie. Prin adresele înregistrate la Consiliu sub nr. 34765/20.08.2020, respectiv sub nr. 35281/24.08.2020, SC ... SRL cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ... formulează cereri de intrvenţie voluntare accesorii în cauza ce face obiectul dosarelor .../2020 şi nr. .../2020, prin care solicită: - admiterea atât în principiu cât şi pe fond a cererilor de intervenţie, - respingerea ca nefondate a contestaţiilor formulate de către SC ... SRL, - pe cale de consecinţă, menţinerea actelor autorităţii contractante în ce priveşte respingerea ofertelor SC ... SRL şi ... SRL şi pe cele privind declararea ofertei SC ... SRL ca admisibilă şi câştigătoare. Contestaţiile şi cererile de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 17 din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 1250/07.08.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 32526/07.08.2020, SC ... SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante de declarare a ofertei sale ca neconformă în baza art. 137 alin. (3) lit. a) şi inacceptabilă în conformitate cu prevederile art. 134 alin. (6) din anexa la HG nr. 395/2016. Contestatoarea menţionează că ulterior datei de depunere a ofertelor, având unele neclarităţi cu privire la conţinutui propunerii tehnice, prin adresa nr. 10302/11.05.2020, făcând referire la prevederile caietului de sarcini unde a fost prevăzută existenţa la km 103+833 a unui pod, pentru care nu au fost obţinute avize, comisia de evaluare i-a solicitat să precizeze unde anume în cadrul ofertei se regăseşte certificatul de atestare emis de Ministerul Apelor şi Pădurilor pentru elaborarea 2

documentaţiilor necesare obţinerii avizului/autorizaţiei de gospodărire a apelor valabil. Totodată, prin adresele nr. 9770/30.04.2020 şi nr. 10302/11.05.2020, autoritatea contractantă i-a solicitat să precizeze unde sau ce se face cu depozitarea excesului de excavaţie, conform cerinţelor caietului de sarcini, în considerarea faptului că ... nu deţine teren în acest sens şi nici nu indică unde se va realiza această depozitare/sortare, după caz. Pentru a răspunde solicitării de clarificări din partea comisiei de evaluare, Asocierea ... a transmis adresele nr. 607/05.05.2020 şi nr. 640/12.05.2020, prin care a arătat următoarele: - referitor la Certificatul de atestare eliberat de Ministerul Apelor şi Pădurilor, dat fiind că, în cadrul documentaţiei de atribuire, nu există o cerinţă concretă de depunere a acestui înscris, contestatoarea nu a considerat a fi necesară depunerea atestatului în această fază; în acelaşi sens, a precizat că activitatea privitoare la obţinerea avizului din partea Apelor Romane va fi realizată de către ... SRL, prestator atestat deţinător al atestatului ANAR nr. 319 din 25 iunie 2019, anexat răspunsului la solicitarea de clarificări. În cadrul costurilor privind obţinerea avizelor a fost inclusă şi valoarea de 4200 lei fără TVA, conform ofertei ... SRL, anexată răspunsului la solicitarea de clarificări; - cât priveşte excesul de excavaţie, prin cele două răspunsuri la solicitarea de clarificări, contestatoarea a arătat comisiei de evaluare că acesta va fi transportat şi depozitat la baza societăţii sale din Arad, strada Mărului, cu respectarea răspunsului consolidat al autorităţii contractante - răspuns nr. 1 din adresa 5600 din 05.03.2020. De asemenea, contestatoarea a indicat că în cadrul propunerii financiare, că a luat în calcul distanţa pentru transportul excesului/molozului la 66 km, până la baza mai sus menţionată. Cu toate acestea, oferta Asocierii ...a fost respinsă ca neconformă. Pentru a se pronunţa în sensul respingerii ofertei Asocierii SYLC ca neconformă şi inacceptabilă, prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii, autoritatea contractantă precizează următoarele: - „Comisia de evaluare indică pag. 7 din caietul de sarcini unde se precizează că se va întocmi documentaţia aferentă pentru AN Apele Române - ABA Mureş printr-un prestator autorizat, constată că firma ...SRL nu a fost menţionată prin oferta tehnică depusă de asociere, nici nu s-a indicat prin ofertă modul de realizare al acestei activităţi. Prin completarea cu răspunsul analizat, ofertantul modifică oferta. Pe cale de consecinţă, oferta este respinsă ca inacceptabilă, în temeiul prevederilor HG nr. 395/2016, art. 134 alin. 6." - „Prin răspunsul la soluţia de depozitare a excedentului de excavaţie, ofertantul nu respectă cerinţele documentaţiei, respectiv ale caietului de sarcini, completate cu răspunsul consolidat - cerinţa neîndeplinită - oferta este neconformă în temeiul art. 137 alin. 3 lit. a) din HG nr. 395/2016 cu modificările si completările ulterioare." Contestatoarea apreciază ca fiind nelegală şi netemeinică decizia autorităţii contractante, fiind emisă pe baza unei evaluări superficiale a ofertei Asocierii ... şi a răspunsului la solicitarea de clarificări, cu încălcarea 3

legislaţiei în materia achiziţiilor publice care permite completarea formală a ofertei, a principiului proportionalităţii, precum şi fără a se ţine cont de conţinutul obligatoriu al documentaţiei de atribuire, respectiv de răspunsul Asocierii ... la solicitările de clarificări. Astfel, Asocierea ... invocă faptul că nu a procedat la modificarea propunerii tehnice. Faţă de cele reţinute de comisia de evaluare, pentru a dispune respingerea ofertei, cu titlul preliminar trebuie avut în vedere că documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului de execuţie, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie, atât pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, cât şi pentru autoritatea contractantă, acestea fiind în sensul prevederilor art. 75 din Legea nr. 98/2016, coroborate cu cele ale art. 123 din HG nr. 395/2016. Într-o astfel de situaţie, pentru a face dovada admisibilităţii ofertei lor, fiecare dintre participanţii la procedura de atribuire avea obligaţia de a face dovada îndeplinirii cerinţelor minime ale caietului de sarcini, iar pentru aceasta, în propunerea tehnică aceştia trebuiau să depună, în mod exclusiv, documentele solicitate de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire, fiind evident că nu există obligaţia de a prezenta documente/înscrisuri nesolicitate. Cu privire la acest aspect, prin Decizia nr. ... din 06.06.2014, CNSC a reţinut următoarele: „De asemenea, Consiliul reţine că analiza ofertei se realizează exclusiv la conţinutul documentaţiei de atribuire; fără posibilitatea de a reinterpreta prevederi ale acesteia şi analizarea ofertei în consecinţă”, fiind astfel evident că autoritatea contractantă nu putea respinge o ofertă pentru eventuala lipsă a unor înscrisuri nesolicitate prin documentaţia de atribuire. Prin decizia nr. ... din 04.07.2018, Consiliul a reţinut următoarele aspecte referitoare la caracterul obligatoriu al documentaţiei: „În soluţionare, Consiliul va reţine că cerinţele din fişa de date a achiziţiei şi clarificările ulterioare cu privire la modul de elaborare a propunerii financiare sunt obligatorii, şi nu formale, înscrisurile elaborate de autoritatea contractantă nefiind contestate de către niciun operator economic interesat. Prin necontestarea în termen legal, acestea au devenit obligatorii atât pentru ofertanţi, cât şi pentru comisia de evaluare; în exercitarea atribuţiilor sale exclusive; prevăzute la art. 127 alin. (1) din HG nr. 395/2016”. Or, în ceea ce priveşte întocmirea documentaţiei aferentă obţinerii avizului de la Apele Române, la întocmirea ofertei, Asocierea ...a ţinut contde obligaţia realizării documentaţiei pentru obţinerea avizului din partea Apelor Romane pentru podul de la km 103+833, aşa cum este menţionat în caietul de sarcini la pagina 7. De altfel, inclusiv în cadrul propunerii financiare au fost cuprinse costuri atât pentru obţinerea avizelor în faza de proiectare (cap. 3.5.4 din Anexa 1 la formularul de ofertă), cât şi pentru execuţia lucrărilor necesare la pod (cap. 4.1.5 Reparaţii pod km 103+833 din Anexa 1 la formularul de ofertă). 4

Totodată, la pag. 15-16 din propunerea tehnică, contestatoarea susţine că a inserat următoarele informaţii privitoare la prestarea serviciilor în cadrul contractului: „Autorizaţia de construire va fi solicitată şi obţinută în baza Legii nr. 50/1991 actualizată. Prestatorul va pregăti toate documentele (DTAC), va elabora documentaţia pentru emiterea avizelor şi acordurilor solicitate prin Certificatul de Urbanism şi va asigura asistenţa Beneficiarului în vederea obţinerii Autorizaţiei de construire.(...) 2.5.3. Avizele şi acordurile privind.... după caz - Ministerul Mediului..." Drept urmare, în considerarea faptului că, prin documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă nu a prevăzut în sarcina participanţilor la procedură obligaţia de a depune certificatul emis de Ministerul Apelor şi Pădurilor pentru elaboratorul documentaţiei necesare obţinerii avizului de la Apele Române, contestatoarea nu a considerat a fi necesară depunerea atestatului în această fază; cu toate acestea, încă de la momentul întocmirii ofertei a avut în vedere realizarea activităţii privitoare la obţinerea avizului din partea Apelor Romane de către ... SRL, prestator deţinător al atestatului ANAR nr. 319 din 25 iunie 2019 în cadrul costurilor privind obţinerea avizelor fiind inclusă şi valoarea de 4.200 lei fără TVA, conform ofertei ... SRL. În aceste condiţii, în care în documentaţia de atribuire nu a fost solicitată prezentarea unei certificări în sensul arătat mai sus, luând în considerare inclusiv faptul că în ofertă contestatoarea a prezentat informaţii privind întocmirea tuturor documentaţiilor necesare obţinerii avizelor din Certificatul de Urbanism, în mod netemeinic şi nelegal comisia de evaluare a dispus respingerea ofertei Asocierii ... pentru presupusa modificare a ofertei. În baza rolului activ ce îi revine comisiei în procesul de evaluare a ofertelor, demersurile efectuate de comisia de evaluare au avut rolul de a conduce la lămurirea aspectelor sesizate, iar nu acela prin care să fie luată o măsura total disproporţionată a respingerii ofertei ca neconformă şi inacceptabilă. În cazul de faţă autoritatea contractantă a acţionat sub imperiul unui formalism exagerat, atunci când a reţinut că prin răpsunsul la solicitarea de clarificări, contestatoarea a procedat la modificarea ofertei, în loc să opteze pentru o atitudine diligentă prin care s-ar fi evitat adoptarea unei măsuri disproporţionate faţă de ofertantul în cauză. La soluţionarea contestaţiei deduse analizei trebuie avut în vedere că, în conformitate cu prevederile art. 134 alin. (1) din anexa la HG nr. 395/2016: „Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea acestora, termenul-limită neputând fi stabilit decât la nivel de zile lucrătoare, fără a fi precizată o oră anume în cadrul acestuia”. Într-o astfel de situaţie comisia de evaluare trebuie să procedeze la evaluarea ofertelor prin raportare la scopul pentru care a iniţiat procedura 5

de atribuire, respectiv semnarea contractului de achiziţie publică, iar nu respingerea ofertelor primite, sens în care, prin modul de analiză şi de evaluare, aceasta trebuie să aibă certitudinea că ofertele respinse nu asigură respectarea cerinţelor tehnice şi de calitate enuntate în caietul de sarcini, fiind eliminate orice inadvertenţe nesemnificative, precum şi să confere securitate juridică sporită deciziei sale prin solicitarea de clarificări clare din punctul de vedere al obiectului prin raportare la prevederile documentaţiei de atribuire şi cu un termen de răspuns adaptat. Astfel, ca expresie a priorităţii principiului proportionalităţii, trebuie ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite (Hotararea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 5 mai 1998, National Farmers' Union si alţii, C-157/96, pct. 60), sens în care drepturile autorităţilor contractante nu trebuie privite precum o cauză de eliminare a tuturor celorlalţi competitori şi menţinerea în cursă a unuia singur, scopul urmărit fiind acela de a asigura o competiţie adecvată în cadrul procedurii. Drept urmare, în concordanţă cu principiile legislaţiei în materie, declararea unei oferte ca fiind neconformă pentru anumite aspecte evident minore raportat la complexitatea de ansamblu a ofertei şi la multitudinea de date pretinse de aceasta, reprezintă o atitudine total abuzivă. Prin prisma interesului care trebuie urmărit de autoritatea contractantă, solicitarea de lămuriri suplimentare se impune cu forţa evidenţei, fiind preferabilă unei soluţii de declarare a tuturor ofertelor ca neconforme sau inacceptabile, fără solicitarea vreunei lămuriri suplimentare. Concluzionând, dat fiind că neconformităţile sesizate de comisia de evaluare cu privire la oferta depusă au fost uşor de rezolvat, prin decizia de a nu lua în considerare răspunsul la solicitarea de clarificări şi de a respinge oferta, autoritatea contractantă a acţionat sub imperiul unui formalism exagerat, în loc să opteze pentru o atitudine diligentă prin care s-ar fi evitat adoptarea unei măsuri disproporţionate faţă de ofertantul în cauză. Concluzia este în concordanţă cu jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, respectiv hotărârea pronunţată în cauza C-131/16 C- 131/16 având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267TFUE de Krajowa Izba Odwotawcza (Camera Naţională de Recurs, Polonia), prin decizia din 19 februarie 2016, primită de Curte la 1 martie 2016, în procedura Archus sp. z o.o., Gama Jacek Lipik împotriva Polskie Gornictwo Naftowe i Gazownictwo S. A.. Astfel, potrivit jurisprudenţei în materie, autoritatea contractantă are obligaţia de a analiza conformitatea ofertelor prezentate raportat numai la cerinţele fişei de date şi să le evalueze exclusiv pe baza cerinţelor prevăzute în fişa de date, fără a introduce elemente noi de apreciere, iar aceasta, întrucât nu se poate imputa ofertanţilor, în faza de verificare a conformităţii ofertelor, nerespectarea unor cerinţe ce nu au fost aduse la cunoştinţa publică, în acest sens statuând prevederile art. 154 din Legea nr. 98/2016 care instituie în sarcina autorităţii contractante obligaţia de a 6

elabora documentaţia de atribuire astfel încât să conţină toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire. Contestatoarea apreciază ca fiind incidente dispoziţiile art. 134 alin. (7) lit. a) din anexa nr. HG nr. 395/2016, coroborate cu cele ale art. 135 alin. (3) din acelaşi act normativ, care reglementează institutia viciilor de formă, respectiv: „(...) erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect in raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire." Aşadar, deşi în documentaţia de atribuire autoritatea contractantă nu a inclus informaţii privitoare la certificatul eliberat de Ministerul Apelor şi Pădurilor, dat fiind că omisiunea prezentării acestuia şi a informaţiilor privitoare la activitatea ... SRL este susţinută de sensul şi conţinutul propunerii tehnice şi a propunerii financiare, cu respectarea prevederilor art. 134 alin. (7) lit. a) şi ale art. 135 alin. (3) din anexa la HG nr. 395/2016, comisia de evaluare avea obligaţia de a lua în considerare răspunsul la solicitarea de clarificări, fără a se putea considera că ofertantului i s-a creat un avantaj necorespunzător, acesta fiind inclusiv sensul dispoziţiilor art. 134 alin. (1) din anexa la HG nr. 395/2016, care obligă comisia să stabilească care sunt clarificările şi completările de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte. În acest sens, contestatoarea invocă decizia CNSC nr. ..., ... din 25.10.2017, concluzionând că, prin oferta depusă a făcut dovada realizării tuturor activităţilor necesare obţinerii avizelor prevăzute în Certificatul de Urbanism, iar prin răspunsul la solicitarea de clarificări a arătat operatorul economic autorizat în acest sens, preţul ofertei fiind stabilit inclusiv prin luarea în considerare a ofertei furnizorului de servicii, astfel, în mod netemeinic şi nelegal oferta sa a fost respinsă ca neconformă şi inacceptabilă. Cel de-al doilea motiv pentru care oferta Asocierii ... a fost respinsă ca neconformă şi inacceptabilă a constat în faptul că, prin răspunsul la soluţia de depozitare a excedentului de excavaţie, aceasta nu a respectat cerinţele documentaţiei, respectiv ale caietului de sarcini, completate cu răspunsul consolidat, prin acesta din urmă autoritatea indicând respectarea legislaţiei de mediu privind depozitarea pământului, cu soluţii multiple de depozitare în locuri autorizate, gropi de împrumut etc., dar nu la sediul unei societăţi. Cu privire la acest motiv de respingere, prin adresele nr. 9770 din 30.04.2020 şi nr. 10302 din 10.05.2020, autoritatea contractantă i-a solicitat contestatoarei să precizeze unde, sau ce se va face cu depozitarea excesului de excavaţie, conform cerinţelor caietului de sarcini. Răspunzând solicitării de clarificări venite din partea comisiei de evaluare, contestatoarea a arătat autorităţii că excesul din excavaţie va fi transportat şi depozitat la baza societăţii sale din Arad, strada Mărului, cu 7

respectarea răspunsului consolidat - răspuns nr. 1 din adresa 5600/05.03.2020. De asemenea, a menţionat că, în cadrul propunerii financiare, a luat în calcul distanţa pentru transportul excesului/molozului la 66 km, până la baza mai sus menţionată. Cu privire la acest aspect, contestatoarea învederează că pentru baza societăţii din Arad, ...deţine Autorizatia de mediul nr. 1 din 08.01.2018 printre activităţile care pot fi desfăşurate la respectivul sediul fiind şi aceea referitoare la colectarea deşeurilor nepericuloase. În ceea ce priveşte autorizaţia de mediu, informaţii relevante în acest sens se regăsesc pe site-ul Agenţiei pentru Protecţia Mediului Arad, situaţie în care comisia de evaluare se putea cu uşurinţă edifică asupra dreptului Asocierii SYLC de a depozita excesul de excavaţie la sediul autorizat al societăţii. Prin contestaţia nr. 4977/10.08.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 32902/11.08.2020, SC ...RL, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante de declarare a ofertei SC ... SRL ca fiind câştigătoarea procedurii. În susţinerea acţiunii sale, contestatoarea menţionează că prin intermediul sistemului electronic autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că, în urma evaluării, oferta sa s-a clasat pe locul al II-lea, obţinând 99.56 puncte, oferta declarată câştigătoare fiind cea depusă de ... SRL, care a obţinut un punctaj de 100 de puncte. Întrucât autoritatea contractantă a încărcat în sistem, raportul procedurii în formă incompletă, respectiv fără procesele verbale de evaluare a propunerilor tehnice şi financiare, cele privitoare la evaluarea documentelor suport DUAE depuse de ofertantul declarat câştigător, prin adresa nr. 4908/6.08.2020, contestatoarea a solicitat autorităţii contractante să îi permită accesul la dosarul achiziţiei, respectiv la raportul procedurii însoţit de toate anexele sale (inclusiv toate procesele-verbale de evaluare), documentele de calificare, propunerea tehnică şi propunerea financiară depuse de către ofertantul declarat câştigător. Însă, prin adresa nr. 18188/7.08.2020, autoritatea contractantă îi respinge solicitarea de acces la documentele depuse de ofertantul declarat câştigător, în considerarea faptului că acesta a declarat drept confidenţiale întreaga propunere tehnică şi financiară şi clarificările legate de acestea. În schimb, contestatoarei i-au fost comunicate procesele verbale de evaluare care constituie anexe la raportul procedurii. În continuare, contestatoarea prezintă argumente care, din punctul său de vedere, justifică acordarea accesului la documentele depuse de ofertantul declarat câştigător. Astfel, potrivit art. 217 alin.(6) din Legea nr. 98/2016, după comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, precum şi la informaţiile din cadrul propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către 8

ofertanţi ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală. În speţă, unul dintre motivele pentru care autoritatea contractantă a restricţionat accesul la oferta declarată câştigătoare este dat de faptul că în cadrul documentaţiei depuse, ofertantul a depus o declaraţie prin care şi-a declarat confidenţiale în bloc, atât propunerea tehnică cât şi propunerea financiară. Temeiurile de drept care reglementează această facultate a participanţilor la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică sunt date de următoarele dispoziţii legale: art. 123 alin. (1) din HG 395/2016, art. 217 alin. (5) şi (6) din Legea 98/2016, art. 19 din Legea nr. 101/2016. Conform prevederilor legale menţionate anterior, regula generală o reprezintă publicitatea dosarului achiziţiei publice, inclusiv a propunerilor tehnice şi financiare depuse de ofertanţi. Prin excepţie, atunci când ofertantul poate justifica şi proba (cu orice mijloc de probă) că anumite informaţii din propunerea tehnică şi/sau financiară sunt: fie protejate de un secret comercial (stabilit în condiţiile legii) sau fac obiectul unui drept de proprietate intelectuală (acestea fiind situaţiile cel mai frecvent întâlnite în practică), atunci ofertantul îşi poate declara acele informaţii drept confidenţiale, având totodată şi obligaţia de a le marca corespunzător în cuprinsul ofertei depuse. În speţă, autoritatea contractantă a făcut doar o aplicare formală a dispoziţiilor legale privind accesul ofertanţilor la dosarul achiziţiei publice, contestatoarei nu i s-a dat acces nici măcar la documentaţia suport depusă de ofertantul declarat câştigător în susţinerea declaraţilor din DUAE. Mai mult, admiţând că declararea informaţiilor din ofertă drept confidenţiale este abuzivă, demersul autorităţi contractante este şi el unul abuziv întrucât încalcă atât prevederile legale cât şi principiul transparenţei procesului de achiziţie publică şi dreptul la o cale de atac efectivă. Contestatoarea apreciază că în speţă sunt pe deplin aplicabile dispoziţiile art. 186 din Codul de Procedura Civilă, conform cărora partea care a pierdut un termen procedural va fi repusă în termen dacă dovedeşte că întârzierea se datorează unor motive temeinic justificate, în acest scop, partea va îndeplini actul de procedură în cel mult 15 zile de la încetarea împiedicării, cerând totodată şi repunerea sa în termen. Ca urmare, în baza acestui text legal, prin prezenta, contestatoarea solicită repunerea sa în termenul de a motiva contestaţia, termenul urmând să curgă de la data la care va avea un acces efectiv la documentele dosarului achiziţiei publice. În concluzie, în baza tuturor argumentelor prezentate, contestatoarea solicită repunerea în termenul de motivare a contestaţiei, urmând ca termenul de 10 zile prevăzut de art. 8 din Legea nr.101/2016 să curgă de la momentul la care i se va acorda accesul neîngrădit la documentele dosarului şi la actele depuse de ofertantul clasat pe primul loc. 9

În continuare, contestatoarea invocă faptul că ofertantul declarat câştigător nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţei minime de calificare privind experienţa similară pe proiectare. În conformitate cu prevederile fişei de date a achiziţiei, secţiunea III.3.1. lit.a) - Capacitatea tehnică şi profesională, ofertanţilor li s-a solicitat să demonstreze că în ultimii 3 ani calculaţi de la data limită de depunere a ofertelor au prestat şi dus la bun sfârşit servicii similare de proiectare (cum ar fi DALI, SF sau PT+DE+CS) în domeniul infrastructurii de transport rutier sau al unei infrastructuri similare din punctul de vedere al complexităţii şi/sau utilităţii în valoare cumulată de minim 921.690,34 lei fără TVA la nivelul a minim unui contract, maxim 5 contracte. Prin servicii similare se înţeleg serviciile de proiectare (cum ar fi DALI, SF sau PT+DE+CS) lucrări de construcţie nouă şi/sau modernizare şi/sau lucrări de reabilitare de drumuri comunale/ străzi/ bulevarde/judeţene/ drumuri naţionale/expres/autostrăzi. În conformitate cu cele menţionate în procesul verbal nr. 8729/16.04.2020 privind evaluarea DUAE depus de ofertanţii participanţi la prezenta procedură, rezultă că ... SRL a înţeles să justifice îndeplinirea acestei cerinţe minime de calificare apelând la doi terţi susţinători după cum urmează: - SC ... SRL (care a fost nominalizat şi în calitate de subcontractant), care a nominalizat 4 contracte de servicii de proiectare în valoare totală de 517.500 lei - SC ...SRL (care nu a fost nominalizat în calitate de subcontractant) care a adus ca experienţă servicii de proiectare în valoare totală de 430.000 lei. Conform dispoziţiilor art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, pentru a fi luate în considerare resursele aduse de terţul susţinător, la calculul experienţei similare, acesta trebuie să execute efectiv parte din contract, adică să fie nominalizat în calitate de subcontractant. În susţinerea acestei teze, contestatoarea face trimitere la Decizia CNSC nr. .... Autoritatea contractantă a transmis ofertantului SC ... SRL solicitarea de clarificări nr. 7016/23.03.2020, prin care i-a solicitat să expliciteze poziţia SC ... SRL în cadrul procedurii, dat fiind faptul că legislaţia actuală privind achiziţiile publice impune declararea terţului susţinător şi ca subcontractant. Din procesul verbal de evaluare DUAE se deduce că răspunsul ofertantului la această solicitare a fost unul în care ofertantul a prezentat o interpretare proprie a dispoziţiilor art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, susţinând, în continuare, că ... SRL este nominalizat doar ca terţ susţinător, însă argumentând că experienţa similară a acestuia ar trebui să fie, totuşi, luată în calcul. Din acelaşi proces-verbal de evaluare reiese că autoritatea contractantă a luat o primă decizie de respingere a ofertei ... SRL pe acest temei (neîndeplinirea cerinţei minime de calificare privind experienţa similară pe proiectare conform art. 137 alin.(2) lit. b) din HG nr. 395/2016) decizie asupra căreia însă a revenit ca urmare a unui Aviz condiţionat emis de ANAP. 10

Fără a cunoaşte conţinutul avizului emis de ANAP, contestatoarea apreciază că evaluarea iniţială realizată de comisia de evaluare asupra acestei chestiuni a fost corectă şi oferta se impunea a fi respinsă ca inacceptabilă. Aceasta întrucât dispoziţiile art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 prevăd foarte clar faptul că, în materie de experienţă similară, resursele terţului pot fi luate în considerar, dacă acesta va desfăşura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări. În speţă, fiind vorba despre servicii de proiectare, singura modalitate în care experienţa similară a SC ...SRL putea fi luată în calcul era nominalizarea acestuia ca subcontractant pe proiectare alături de SC .... SRL. Dat fiind faptul că nici măcar prin răspunsurile la clarificări ofertantul nu a rectificat modalitatea de participare a terţului ....la executarea contractului, contractul adus de acesta nu poate fi luat în calcul la valoarea experienţei similare, iar în lipsa acestuia, pragul minim prevăzut în fişa de date nu este atins. Ca urmare, în speţă se impunea respingerea ofertei depuse ... SRL ca inacceptabilă pentru neîndeplinirea cerinţei de calificare privind experienţa similară pe proiectare. Contestatoarea mai invocă şi faptul că ofertantul declarat câştigător a răspuns neconcludent la solicitarea de clarificări nr. 13434/17.06.2020. Din cuprinsul procesului verbal de evaluare financiară nr. 15588/10.07.2020, rezultă că: 2. Prin adresa - nr. 13.434/17.06.2020 s-au solicitat clarificări ofertantului SC ....SRL cu privire la următoarele aspecte: să prezinte modalitatea de fundamentare a preţului pe componenta de proiectare şi de execuţie, iar pentru poziţiile din anexa la Formularul de ofertă unde există diferenţe semnificative faţă de cele din DUAE, să prezinte justificări şi modul de calcul care a determinat valoare/tip lucrare (termen de răspuns 22.06.2020); În analiza răspunsului ofertantului ... SRL la această solicitare de clarificări regăsim următoarele concluzii ale comisiei de evaluare: În răspunsul la solicitarea nr. 13.434/17.06.2020, ofertantul face referire punctual la cele solicitate prin clarificare, justificând costurile cu proiectarea şi asistenţa tehnică astfel: Pentru verificarea tehnică — sunt prezentate oferte de preţ de la SC ... SRL, ing. .. şi ..., ce variază între 9.500 şi 12 000 lei, Pentru PT + DE a prezentat o analiză de preţ internă, defalcată în costuri lunare, pe toată durata proiectării — 3 luni. Sumele lunare cuprind retribuţii/persoana de 3000 lei perstru 4 specialişti. Pentru deplasări s-au cuantificat lunar 10-15 deplasări a câte 250 lei/deplasare (proiectantul e din Timişoara) şi cheltuieli cu birotica de 50-500 lei/lună. Pentru asistenţa tehnică a prezentat o analiză de preţ internă, defalcată în costuri lunare, pe toată durata proiectării şi execuţiei — 3+23 luni. Sumele lunare cuprind retribuţii/persoană de 3000 lei, pentru 2 specialişti. Pentru deplasări s-au cuantificat tunar 2-8 deplasări a câte 250 lei/deplasare (proiectantul e din Timişoara), Pentru amenajarea terenului — s-au prezentat listele de cantităţi şi extrasele de resurse, 11

Pentru amenajări protecţia mediului — s-au prezentat listele de cantităţi şi extrasele de resurse, - Pentru scurgeri ape pluviale - s-au prezentat listele de cantităţi şi extrasele de resurs,e - Pentru dispozitive de scurgere - s-au prezentat listele de cantităţi şi extrasele de resurse, - Pentru podeţe - s-au prezentat listele de cantităţi şi extrasele de resurse, - Pentru organizarea de şantier - s-au prezentat listele de cantităţi şi extrasele de resurse. Referitor la cerinţa formulată prin clarificare, de a fundamenta economic preţul prin defalcare pe componenta de proiectare, respectiv de execuţie, în răspunsul ... SRL nu se regăseşte o fundamentare a valorii, ofertantul prezentând parţial Formularele F şi C care au stat la baza determinării valorii de ofertare pentru poziţiile din Anexa 1 la Formularul de ofertă la care s-a solicitat clarificare, ca urmare s-au solicitat completări ale răspunsului transmis la prima solicitare de clarificare. Aşadar, deşi ofertantului i s-a solicitat în mod explicit să prezinte „modul de fundamentare a preţului pe componenta proiectare respectiv execuţie", comisia de evaluare a constatat că „în răspunsul SC ...SRL nu se regaseste o fundamentare a valorii, ofertantul prezentând parţial Formularele F şi C care au stat la baza deteminării valorii de ofertare pentru poziţiile din Anexa 1". Cu toate că a constatat expres caracterul neconcludent al răspunsului la clarificări, autoritatea contractantă, în loc să respingă oferta în temeiul art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, autoritatea contractantă alege să transmită o nouă solicitare de clarificări în care să ceară ofertantului să transmisă „completări ale răspunsului transmis la prima solicitare de clarificări". În opinia contestatoarei, acest demers al autorităţii contractante încalcă dispoziţiile art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 conform cărora autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat. În speţă, soluţia legală care trebuia aplicată faţă de primul răspuns neconcludent la solicitarea de clarificări era respingerea ofertei ca inacceptabilă în temeiul art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016. Contestatoarea mai invocă şi faptul că în Declaraţia de participare şi în DUAE nu apare subcontractant SC ... SRL, dar apare un subcontractor şi terţ susţinător SC ... SRL şi un terţ susţinător .... În procesul - verbal finalizare financiar, pentru verificare tehnică, apare SC ... SRL cu verificatori ing. .... În procesul-verbal finalizare tehnic, apare verificator de proiecte ..., fără să fie nominalizată persoana juridică pe care o reprezintă, ştiut fiind că verificatorii de proiecte nu pot fi angajaţii SC ... SRL sau proiectant. Proiectantul se presupune că este SC ... SRL. În oferta tehnică, DUAE şi financiară nu apare subcontractantul pe electrică, geologul, topograful și verificatorul Af... conform cerinţelor din caietul de sarcini pag. 9. - OBLIGAŢIILE PROIECTANTULUI. 12

Referitor la ing. de electrice, în răspunsul la clarificări, la întrebarea nr. 10 autoritatea contractantă a dat următorul răspuns: „Din documentaţia DALI, nu reiese că vor fi reţele de relocat sau de protejat. Conform cerinţelor caietului de sarcini, la elaborarea documentaţiei tehnice se va ţine seama de toate prevederile tuturor avizelor solicitate prin certificatul de urbanism. În cazul în care, în urma elaborării proiectului sunt necesare lucrări de relocare/protectie reţele, proiectantul de specialitate va întocmi documentaţia tehnică de specialitate în vederea obţinerii avizelor favorabile, urmând ca autoritatea contractantă să efectueze demersurile pentru execuţia lucrărilor de relocare/protecţie din surse proprii. În acest sens, conform cerinţelor caietului de sarcini, în cadrul capitolului

3.5.4.:

Documentaţii

tehnice

necesare

obţinerii avizelor/acordurilor/autorizaţiilor din anexa nr. 1 la formularul de ofertă, ofertanţii îşi vor include în preţul ofertei şi valoarea documentaţiilor tehnice de specialitate necesare pentru lucrări de relocare/protecţie reţele". Întrucât în documentaţia încărcată pe SEAP de către beneficiar nu apare expertiza tehnică pentru pod şi ştiind că nu se poate interveni la pod fără expertiză, contestatoarea a cuprins expert tehnic poduri iar ...nu a cuprins. Nu au cuprins lucrările de drenare a apei din zona mlăştinoasă conform cerinţei. Contestatoarea menţionează că ofertantul declarat câştigător a ofertat pentru serviciile de proiectare un preţ neobişnuit de scăzut, pe care nu l-a justificat. Conform documentelor studiate, contestatoarea sfirmă că preţul ofertat de ... SRL pentru serviciile de proiectare reprezintă circa 55,66% din valoarea estimată a acestei părţi a contractului. Spre comparaţie, ceilalţi ofertanţi a căror propuneri financiare au fost deschise, au propus preţuri cuprinse între 86,25% şi 100%. După cum a statuat şi CNSC în practica să, oferta depusă reprezintă angajamentul asumat de către ofertant în scopul realizării obiectului contractului. Valoarea ofertei nu este prezumată a fi valabilă şi admisă, fără probe concludente, realitatea acesteia trebuie să fie confirmată de ofertant prin documentele înaintate autorităţii contractante. Ofertanţii nu trebuie să vicieze rezultatul procedurii, prin ofertarea unor preţuri fără suport legal, fapt pentru care autoritatea contractantă are obligaţia de a evalua propunerile financiare ţinând seama de toate elementele avute în vedere la stabilirea acestui preţ, pentru a se asigura de fezabilitatea şi sustenabilitatea preţului propus. Orice decizie a autorităţii privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/neclare sau incerte - care nu permit realizarea unei evaluări obiective a ofertei. Cu titlu de exemplu, contestatoarea arată că: - prin răspunsul dat de ... la solicitarea de clarificări nr. 13434/17.06.2020 pentru justificarea serviciilor PT+DE, a prezentat o analiză de preţ internă în care sunt cuprinse retribuţii/persoană de 3000 13

de lei/lună (4 specialişti), ceea ce reprezintă nivelul minim pe ramură de construcţii conform OUG nr. 114/2018. Adică specialişti cu înaltă calificare, absolvenţi cu studii superioare CFDP, sunt remuneraţi la nivelul unui muncitor necalificat. La această retribuţie nici măcar nu şi-au cuprins toate costurile conform legislaţiei în vigoare (cota asiguratorie pentru munca de 2,25%, alte cheltuieli de natură salarială obligatorii conform legislaţiei muncii (Legea 53/2003) - indemnizaţii aferente zilelor de concediu de odihnă, a zilelor libere legale plătite etc.) În speţă, din înscrisurile puse la dispoziţie nu rezultă că autoritatea contractantă şi-a îndeplinit obligaţia prevăzută de art. 210 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 sub aspectul verificării justificării preţului ofertat de ... SRL pentru serviciile de proiectare. Cu atât mai mult, din documente nu reiese că ... SRL ar fi justificat preţul aferent serviciilor de proiectare, sens în care în speţă se pune problema neconformităţii ofertei declarate câştigătoare în condiţiile art. 137 alin. (3) lit. f) din HG nr. 395/2016. Autoritatea contractantă a transmis o copie a dosarului cauzei anexat punctelor de vedere nr. 18.850/17.08.2020, înregistrat la Consiliu sub nr. 34396/18.08.2020 cu privire la contestaţia formulată de către SC ... SRL, respectiv nr. 18.851/17.08.2020, înregistrat la Consiliu sub nr. 34397/18.08.2020 cu privire la contestaţia formulată de către SC ...SRL. Prin punctul de vedere nr. 18.850/17.08.2020, autoritatea contractantă solicită respingerea ca neîntemeiată a contestaţiei formulată de către SC ...SRL. Atât documentaţia încărcată în SEAP, cât şi procesul de evaluare a fost supus controlului ex-ante exercitat de către ANAP, în temeiul Deciziei de verificare nr. 1324/12.02.2020. În perioada de transparenţă a licitaţiei, documentaţia a suferit o serie de completări, ca urmare a solicitărilor de clarificare adresate de participanţi şi a răspunsului consolidat publicat în termen în SEAP de autoritatea contractantă. După parcurgerea etapelor evaluării, aşa cum sunt ele prevăzute în legislaţia de specialitate, autoritatea contractantă a emis raportul procedurii nr. 17.410/31.07.2020, pe care l-a încărcat în SEAP la data de 31.07.2020, precum şi comunicările către ofertanţi privind oferta câştigătoare şi respectiv, rezultatul procedurii, la data de 31.07.2020. Contestatorul a luat la cunoştinţă de rezultatul procedurii, prin adresa nr. 17.415/31.07.2020, încărcată în SEAP la aceeaşi dată, ulterior postării raportului procedurii. În temeiul prevederilor art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 cu modificările şi completările ulterioare, contestatorul a solicitat prin adresa nr. 1235/03.08.2020 acces la dosarul achiziţiei publice. Autoritatea contractantă a răspuns deîndată, confirmând disponibilitatea pentru a fi consultate documentele care nu sunt confidenţiale la sediul său. Autoritatea contractantă menţionează că prin solicitarea de clarificare nr. 10302/11.05.2020, i-a solicitat indicarea Atestatului emis de Ministerul Apelor şi Mediului, având ca temei prevederile caietului de sarcini, pag.7 şi obligaţia ofertantului de a prezenta o propunere tehnică care să corespundă cerinţelor documentaţiei de atribuire în întregimea sa. În urma 14

solicitărilor de clarificare formulate de participanţi, autoritatea contractantă a publicat în SEAP răspunsul consolidat nr. 5600/05.03.2020. Aşadar, la data depunerii ofertelor, toşi participanţii cunoşteau necesitatea deţinerii acestui Atestat. Conform legislaţiei de specialitate - Legea Apelor nr. 107/1996 cu modificările şi completările ulterioare, documentaţia pentru obţinerea Avizului de la Apele Române pentru reparaţiile la podul menţionat sunt condiţionate de deţinerea Atestatului. În cadrul ofertei depuse de contestator, nu se regăseşte acest document, astfel că la momentul formulării solicitării de clarificare nr. 10302/11.05.2020 oferta sa nu era admisibilă. Prin răspunsul transmis, care introduce un colaborator, în persoana firmei SC ... SRL, care deţine Atestatul emis de Ministerul Apelor şi Mediului, contestatorul modifică oferta, care astfel devine din neadmisibilă, admisibilă, referitor la acest aspect. Autoritatea contractantă învederează că firma SC ... SRL nu a fost menţionată ca având o calitate în cadrul procedurii, iar prin coroborarea aspectelor legislaţiei achiziţiilor incidente în acest caz, doar firmele care deţin calitatea de ofertant sau subcontractant pot să efectueze o parte din obiectul contractului. Documentaţia de atribuire include şi răspunsurile la solicitările de clarificări, care în speţa de faţă completează, în mod substanţial, informaţiile necesare ofertanţilor referitor la condiţiile de obţinere a avizului pentru reparaţiile la podul de la km 103 la km 833. În ceea ce priveşte precizările contestatorului referitoare la conţinutul propunerii financiare, acestea sunt neavenite, dat fiind imposibilitatea autorităţii contractante de a le verifica, oferta sa fiind respinsă la etapa de evaluare tehnică. La momentul la care oferta contestatorului, în urma răspunsului la clarificare, nu este admisibilă, există alte patru oferte care satisfac cerinţele documentaţiei de atribuire, iar în această situaţie, solicitarea de clarificări suplimentare ar fi adus contestatorului un avantaj evident, această conduită ar fi încălcat prevederile principiilor prevăzute la art. 2 din Legea nr. 98/2016 cu modificările şi compeltările ulterioare. Contestatorul prin firma de avocatură specializată, apelează la soluţii pronunţate în speţe considerate similare, făcând abstracţie că precedentul judiciar nu constituie izvor de drept în legislaţia românească. Referitor la problema gestionării excedentului de excavaţie, autoritatea contractantă precizează că în oferta tehnică a contestatorului s-a regăsit la paginile 70 şi 366 o menţiune referitoare la faptul că acestea se vor transporta la locuri indicate de Judeţul Arad, unde se vor nivela şi înierba. Având în vedere că informaţiile din ofertă nu satisfac precizările din răspunsul consolidat, precum şi faptul că nu cade în sarcina autorităţii contractante gestionarea excedentului de excavaţie, că autoritatea nu deţine terenuri care pot servi la depozitare şi că schimbarea destinaţiei unor terenuri în sensul înfiinţării de noi depozite de deşeuri de construcţii se face prin obţinerea unor autorizaţii de construcţie, cu avizul Ministerul Mediului - autoritatea contractantă nu are în obiectul de activitate 15

înfiinţarea unor astfel de depozite - autoritatea contractantă a solicitat clarificări contestatorului. Ca urmare a clarificării nr. 10302/11.05.2020, ofertantul a răspuns că materialul de excavaţie se transportă la sediul societăţii din strada Mărului, precizând că aşa este stipulat în oferta tehnică, la pag. 322, invocând respectarea răspunsului consolidat. Autoritatea contractantă, prin răspunsul consolidat, a indicat ca şi posibile variante de gestionare a excedentului de excavaţie, următoarele: „Potrivit legislaţiei de mediu, pământul natural excavat nu este considerat deşeu, iar balastul şi piatra spartă sunt materiale geologice naturale care se pot refolosi în funcţie de sistemul propriu de management al fiecărui ofertant. Depozitarea acestor materiale provenite din excavări, respectiv alegerea amplasamentului de depozitare cade în sarcina constructorului. În acest sens, autoritatea contractantă nu poate impune un anumit amplasament pentru depozitarea materialul excavat, deoarece acesta poate fi diferit în funcţie de sistemul de management al fiecărui constructor. Astfel, fiecare operator economic, îşi poate transporta materialul rezultat din săpături, la groapă, gropi de împrumut, locuri de depozitare, depozite de pământ, statii de sortare/spălare, amplasamente cu specific de depozit de pământ sau alte amplasamente special amenajate, cu respectarea legislaţiei in vigoare." În contestaţia sa, ofertantul indică deţinerea Autorizaţiei de mediu nr. 1/08.01.2018 şi reproşează comisiei de evaluare faptul că nu a consultat site-ul emitentului, respectiv Agenţia de Protecţia Mediului Arad. În apărarea sa, comisia de evaluare indică răspunsul lacunar al contestatorului, care nu a precizat modul de gestionare al excedentului de excavaţie, nici nu a menţionat deţinerea Autorizaţiei de mediu. Ca urmare, comisia de evaluare nu avea vreun temei de a verifica existenţa sau conţinutul acestui document. Evaluarea se face prin raportare la documentele depuse de ofertant, eventual în completare fiind documente menţionate, dar în niciun caz nu reprezintă o acţiune de investigaţie, de descoperire a unor alte posibile documente existente pe numele ofertantului. Autoritatea contractantă consideră că a realizat evaluarea cu respectarea principiilor achiziţiilor publice şi a normelor legale în vigoare. Prin punctul de vedere nr. 18.851/17.08.2020, autoritatea contractantă solicită respingerea ca neîntemeiată a contestaţiei formulată de către SC ...SRL. În temeiul prevederilor art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, contestatorul a solicitat prin adresa nr. 4908/06.08.2020, acces la dosarul achiziţiei publice. Autoritatea contractantă a răspuns de îndată, în cursul zilei de 07.08.2020 fiind transmise către acesta următoarele înscrisuri: documentele de calificare, procesele verbale aferente raportului procedurii postat în SEAP la data de 31.08.2020. Autoritatea contractantă a transmis înscrisurile care nu se află sub consemnul confidenţialităţii, aşa cum a fost declarat şi probat prin documente de către ofertantul declarat câştigător (Ataşat Anexa 1 - răspuns autoritate contractantă). 16

Referitor la critica contestatorului privind lipsa accesului neîngrădit la dosarul achiziţiei, legislaţia în vigoare respectiv art. 217 alin. (6) din Legea 98/2016 permite accesul doar la documentele care nu sunt declarate confidenţiale. Conform articolului din lege invocat, valabil la data publicării anunţului de participare: În cazul de faţă, aşa cum reiese din raportul procedurii, atât oferta tehnică cât şi cea financiară, inclusiv răspunsurile la solicitările de clarificare, sunt confidenţiale. Comisia de evaluare critică aprecierea contestatorului referitor la posibilitatea de a fi declarate în integralitate confidenţiale aceste înscrisuri, în condiţiile în care oferta depusă de contestator este, la rândul său, în integralitate confidenţială. Referitor la motivele invocate de către contestatoare pentru care oferta declarată câştigătoare nu trebuie admisă la etapa DUAE, autoritatea contractantă precizează că experienţa similară declarată la nivelul DUAE de către SC ... SRL este susţinută prin doi terţi, declaraţi în această calitate în cadrul ofertei, respectiv SC ... SRL şi SC ...SRL. Prin aplicarea prevederilor art. 182 din Legea nr. 98/2016 cu modificările şi completările ulterioare şi art. 48 din HG nr. 395/2016, acest lucru este permis. Conform art. 182 alin.(1) din Legea nr.98/2016 valabil la data publicării anunţului de participare: (1) Operatorul economic are dreptul, dacă este cazul şi în legătură cu un anumit contract de achiziţie publică/acord-cadru, să invoce susţinerea unui/unor terţ/terţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau a criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între operatorul economic şi terţul/terţii respectiv/respectivi. Conform art. 48 din HG nr. 395/2016 valabil la data publicării anunţului de participare: (1) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară, respectiv capacitatea tehnică şi profesională, invocând suportul unui/unor terţ/terţi, în condiţiile Legii, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care se confirmă faptul că acesta va pune la dispoziţia ofertantului/candidatului resursele invocate. Subcontractanţii pe a căror capacităţi ofertantul/ candidatul se bazează pentru demonstrarea îndeplinirii anumitor criterii de calificare şi selecţie sunt consideraţi şi terţi susţinători, caz în care acordul de subcontractare reprezintă, în acelaşi timp, şi angajamentul ferm. Faptul că unul dintre terţi este declarat subcontractant iar celălalt nu, a fost clarificat în urma răspunsului SC ...SRL la solicitarea de clarificare nr. 389/03.04.2020; ofertantul a declarat că în cazul în care oferta sa va fi câştigătoare, SC Rionvil SRL va fi declarat subcontractant. Acest lucru este legal şi posibil, conform legislaţiei în vigoare. Prin verificarea sumelor declarate ca experienţă similară în proiectare, s-a îndeplinit cerinţa de calificare din fişa de date a achiziţiei. Referitor la critica adusă de contestator faţă de presupusa lipsă a fundamentării preţului ofertat de câştigător pe componenta de Asistenţă 17

tehnică, autoritatea contractantă menţionează că ofertantul în răspunsul său, a defalcat pe componente de preţ (salarii, deplasări, cazare) cheltuielile cu specialiştii propuşi pentru prestarea serviilor respective. Legislaţia în vigoare nu impune un tarif minim zilnic sau lunar pentru specialiştii din domeniu, singura reglementare aplicabilă, respectată în cadrul ofertei criticate, fiind salariul minim pe economie în vigoare la data limită de depunere a ofertei. Comisia de evaluare a constatat că acesta este respectat; mai mult, prin completarea Formularului nr. 5 privind respectarea condiţiilor de muncă, mediu şi sociale, ofertantul se obligă să respecte în integralitatea sa legislaţia muncii. Ca atare, comisia a considerat că s-a clarificat valoarea ofertată, cerinţa fiind îndeplinită. Faţă de critica referitoare la procentul reprezentat de valoarea Asistenţei tehnice, raportat la sumele prevăzute în DALI, în evaluare au fost respectate principiile prevăzute la art. 2 din Legea nr.98/2016 în acest caz, principiul tratamentului egal. Şi contestatoarea a prezentat, la rândul său, explicaţii similare faţă de solicitarea de "clarificare a unor sume propuse pe componenta de execuţie a lucrărilor, unde valorile sunt semnificativ mai mari decât cele prevăzute în DALI. Spre exemplu, contestatoarea ofertează 120-209,3% faţă de valorile din DALI, iar ca explicaţii, aceceptate de comisia de evaluare, invocă "caracterul orientativ la valorilor din DALI". Acest argument a fost aplicat în mod egal contestatorului şi ofertei criticate. Referitor la remarca contestatorului faţă de verificatorul/verificatorii propuşi respectiv alte categorii de specialişti, autoritatea contractantă precizează că în caietul de sarcini se arată că specialiştii pe domenii vor fi prezentaţi, dacă este necesar, ca urmare nu este stipulată obligaţia cuprinderii acestora în ofertă. Faptul că actualul contestator îşi cuprinde în ofertă specialiştii pe domenii presupuse a fi necesare obţinerii avizelor, nu impune obligaţii asupra ofertelor concurente, singura regulă general aplicabilă fiind respectarea conţinutului documentaţiei de atribuire. În situaţia în care în derularea proiectării sunt necesari specialişti pe diverse domenii, cuprinderea lor în contract se va face prin introducerea de subcontractanţi, în condiţiile egii, după verificarea calităţii acestora şi acceptarea de către autoritatea contractantă. Referitor la statutul verificatorului, având în vedere că ulterior semnării contractului, autoritatea contractantă va alege dintre cele trei propuneri făcute de ofertantul câştigător, sunt de neînţeles criticile aduse de contestator referitor la relaţiile contractuale dintre viitorul verificator şi ofertantul câştigător. Prin adresele înregistrate la Consiliu sub nr. 34765/20.08.2020, respectiv sub nr. 35281/24.08.2020, SC ... SRL formulează cereri de intrvenţie voluntare accesorii în cauza ce face obiectul dosarelor 1639/2020 şi nr. 1664/2020, prin care solicită: - admiterea atât în principiu cât şi pe fond a cererilor de intervenţie, - respingerea ca nefondate a contestaţiilor formulate de către SC ... SRL şi SC ... SRL, - pe cale de consecinţă, menţinerea actelor autorităţii contractante în ce priveşte respingerea ofertelor SC ... SRL şi SC ...SRL şi pe cele privind declararea ofertei SC ... SRL ca admisibilă şi câştigătoare. 18

Prin cererea de intervenţie voluntată accesorie formulată în cauza ce are ca obiect soluţionarea contestaţiei formulată de către SC ... SRL, SC ... SRL menţionează că în urma evaluării ofertelor depuse şi aplicării criteriului de atribuire, oferta sa a fost declarată câştigătoare. Motivele contestaţiei SC ... SRL sunt nefondate. În realitate, autoritatea contractantă în mod corect şi legal a respins oferta ... ca inacceptabilă şi neconformă, având în vedere motivele deciziei sale, arătate în cuprinsul adresei nr. 17415/31.07.2020 de comunicare a rezultatului procedurii, cât şi considerentele următoare. Intervenienta invocă faptul că oferta SC ... SRL nu respectă cerinţele documentaţiei de atribuire, iar prin răspunsul la solicitarea de clarificări a modificat propunerea tehnică. Conform fişei de date a achiziţiei, cap. IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice, se prevede: „Ofertanții vor întocmi propunerea tehnică într-o manieră organizată, astfel încât aceasta să asigure posibilitatea verificării în mod facil a corespondenței cu cerințele/specificațiile prevăzute în cadrul prezentei secțiuni, respectiv cu cele prevăzute în cadrul caietului de sarcini și a documentelor anexate la acesta, care fac parte integrantă din documentația de atribuire. În acest scop, pornind de la propria expertiză a ofertantului în domeniul contractului ce urmează să fie atribuit și prin raportare la necesitățile, obiectivele și constrângerile autorității contractante, astfel cum au fost acestea descrise în cadrul caietului de sarcini, propunerea tehnică va cuprinde informații relevante privind abordarea propusă de ofertant pentru execuția contractului. Se recomandă ca propunerea tehnică să cuprindă secțiunile din structura caietului de sarcini, după cum urmează: 1) Prezentarea modului de realizare a serviciilor de elaborare proiect tehnic, detalii de execuție, documentații pentru obținere de avize acorduri și autorizații, și asistenta tehnică din partea proiectantului, solicitate prin caietul de sarcini cu respectarea tuturor prevederilor caietului de sarcini; 2) Proiectarea pentru lucrarea propusă; 3) Prezentarea modului de realizare a lucrărilor prin care ofertantul va demonstra că va executa toate lucrările prevăzute în documentația de atribuire cu respectarea tuturor prevederilor caietului de sarcini; (...) La nivelul propunerii tehnice, în secțiunea dedicată personalului contractantului / resurse si organizare, ofertanții urmează să includă o descriere a modului de acces la specialiștii atestați, care sunt strict necesari pentru îndeplinirea obiectului contractului, demonstrând astfel îndeplinirea cerințelor tehnice și contractuale precum și a reglementărilor, standardelor și normelor aplicabile în domeniul din care face parte obiectul contractului. (...) Orice necorelare, omisiune ori neconformitate constatată în privința documentelor ofertei, în raport cu caietul de sarcini ori prevederile legislației în vigoare, inclusiv în cazul lipsei unui document aferent propunerii financiare/tehnice si/sau completarea greșită a unui document ori neprezentarea acestuia conținând cel puțin informațiile solicitate, poate conduce la declararea ofertei ca fiind neconformă.(...) 19

Ofertele care nu pot fi fundamentate din punct de vedere tehnic, logistic și a resurselor prevăzute în ofertă, de natură să nu asigure satisfacerea cerințelor din caietul de sarcini, vor fi respinse ca neconforme.” Conform caietului de sarcini, s-a solicitat ca la elaborarea documentaţiei tehnice să se ţină seama de prevederile tuturor avizelor solicitate prin certificatul de urbanism, cerinţa referindu-se expres la întocmirea documentaţiei aferente pentru A.N. APELE ROMÂNE-A.B.A. MUREŞ printr-un prestator autorizat: „La elaborarea documentaţiei tehnice se va ţine seama de prevederile tuturor avizelor solicitate prin certificatul de urbanism, de asemenea se va obţine acordul de la ISC, se vor întocmi documentele/proiectele pe specialităţi şi se vor obţine avizele favorabile, unde este cazul, se va întocmi documentaţia aferentă pentru A.N. APELE ROMÂNE – A.B.A. MUREŞ printr-un prestator autorizat şi se va obţine notificarea pentru execuţia lucrării, se va întocmi DTAC-ul”. Această cerinţă a caietului de sarcini nu a fost respectată de ofertantul contestator ..., care nu a cuprins în propunerea sa tehnică modul de realizare a documentaţiei privitoare la obţinerea avizului din partea Apelor Române şi nu a indicat prestatorul autorizat pentru realizarea acestei activităţi. Ulterior, ca urmare a solicitării de clarificări a autorităţii nr. 10302/11.05.2020 prin care i se solicită să precizeze unde anume în cadrul ofertei se regăseşte certificatul de atestare emis de Ministerul Apelor şi Pădurilor pentru elaborarea documentaţiilor necesare obţinerii avizului/autorizaţiei de gospodărire a apelor valabil, ofertantul contestator, prin răspunsul său nr. 640/12.05.2020, recunoaşte în mod expres că nu a considerat a fi necesară depunerea, în cadrul ofertei, a Certificatului de atestare eliberat de Ministerul Apelor şi Pădurilor necesar pentru întocmirea documentaţiei privitoare la obţinerea avizului din partea Apelor Române. Abia prin acest răspuns la solicitarea de clarificări, după data- limită a depunerii ofertelor, ofertantul contestator menţionează că activitatea privitoare la obţinerea avizului din partea Apelor Române se va realiza printr-un prestator, deţinător al unui atestat pe care îl anexează răspunsului la solicitarea de clarificare. Este evident că ofertantul contestator a completat în mod nepermis oferta, prin indicarea modului de realizare a documentaţiei privitoare la obţinerea avizului din partea Apelor Române printr-un prestator, pe care nu îl indicase în oferta iniţială şi depunerea certificatului de atestare, după data limită de depunere a ofertelor, prin răspunsul la clarificări, în condiţiile în care aceste informaţii şi documente trebuiau să se regăsească în cuprinsul propunerii tehnice. Conform dispoziţiilor legale în vigoare, documentația de atribuire conține orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Documentaţia de atribuire necontestată în termenul legal devine obligatorie atât pentru ofertanţi, cât şi pentru autoritatea contractantă, iar prin depunerea unei 20

oferte, fiecare ofertant şi-a asumat integral cerinţele documentaţiei de atribuire. Din documentaţia de atribuire publicată pentru procedura de atribuire, respectiv din fişa de date şi caietul de sarcini, rezultă cu claritate faptul că întocmirea tuturor documentaţiilor tehnice necesare autorizării şi executării lucrărilor care va reveni în sarcina ofertantului include şi întocmirea

acelei

documentaţii

specifice

necesare

obţinerii avizului/autorizaţiei de gospodărire a apelor din partea AN APELE ROMÂNE. Activitatea de realizare a documentaţiei specifice necesare obţinerii avizului/autorizaţiei de gospodărire a apelor, ca parte din contractul propus spre atribuire, se poate realiza numai prin operatori economici care deţin un certificat de atestare emis de Ministerul Apelor şi Pădurilor, conform Ordinului ministrului apelor şi pădurilor nr. 584/2017 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea activității de atestare a instituțiilor publice sau private specializate în elaborarea documentațiilor pentru fundamentarea solicitării avizului de gospodărire a apelor și a autorizației de gospodărire a apelor Conform Ordinului ministrului apelor şi pădurilor nr. 584/2017 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea activității de atestare a instituțiilor publice sau private specializate în elaborarea documentațiilor pentru fundamentarea solicitării avizului de gospodărire a apelor și a autorizației de gospodărire a apelor: „Art. 1 - Prezentul regulament stabilește procedura de atestare de către Ministerul Apelor și Pădurilor a instituțiilor publice sau private specializate în elaborarea documentațiilor pentru fundamentarea solicitării avizului de gospodărire a apelor și a autorizației de gospodărire a apelor și asigură cadrul organizatoric și regulile unitare pentru atestarea capacității tehnico-profesionale a solicitanților. Art. 2. - Atestarea instituțiilor publice sau private are drept scop verificarea capacității tehnico-economice a acestora de a îndeplini cerințele tehnice și de calitate în conformitate cu prevederile legale în vigoare. Art. 11- Domeniile pentru care Comisia de atestare este abilitată să ateste instituții publice sau private sunt următoarele: (...) d) elaborarea documentațiilor pentru obținerea avizului/autorizației de gospodărire a apelor. Art. 12- Atestarea instituțiilor publice sau private specializate în elaborarea documentațiilor pentru fundamentarea solicitării avizului de gospodărire a apelor și a autorizației de gospodărire a apelor se solicită și se acordă cu respectarea domeniilor cuprinse în prezentul regulament.” În condiţiile în care activitatea de realizare a documentaţiei specifice necesare obţinerii avizului/autorizaţiei de gospodărire a apelor este pusă în sarcina executantului prin documentaţia de atribuire, aceasta reprezintă o obligaţie contractuală clar asumată şi o componentă a obiectului contractului, nefiind posibilă îndeplinirea acestei activităţi decât de un specialist atestat conform prevederilor legale. 21

Or, ofertanţii aveau obligaţia ca, în raport de dispoziţiile legale incidente în cauză să elaboreze oferta într-o manieră care să permită verificarea acesteia, prin prisma dispoziţiilor art. 133 alin. (2) din HG 395/2016, respectiv să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini. De asemenea, conform prevederilor art. 3 alin. (1) lit. jj) din Legea nr. 98/2016, operator economic reprezintă „orice persoană fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane, care oferă în mod licit pe piață executarea de lucrări și/sau a unei construcții, furnizarea de produse ori prestarea de servicii, inclusiv orice asociere temporară formată între două ori mai multe dintre aceste entități”. Fiind în discuţie o activitate ce face parte din obiectul contractului oferta tehnică a contestatorului trebuia elaborată în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire, aspect ce presupune ca ofertantul să precizeze în concret, în cuprinsul propunerii tehnice, modalitatea de executare a acestei obligaţii. Astfel cum se stabileşte în Instrucţiunea Preşedintelui ANAP nr. 1/2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 179 lit. g) și art. 187 alin. (8) lit. a) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, respectiv a art. 192 lit. g) și a art. 209 alin. (8) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, art. 3 alin.4: „(4) Pentru tipurile de experți menționați la alin. (3), pentru care existența certificării specifice, emisă de un organism abilitat conform prevederilor legale incidente domeniului în cauză, reprezintă condiția necesară și suficientă pentru a putea duce la îndeplinire activitățile ce fac obiectul respectivelor certificări, autoritatea/entitatea contractantă nu va stabili criterii de calificare și selecție, ci va solicita ca în propunerea tehnică să fie descris momentul în care vor interveni acești experți în implementarea viitorului contract, precum și modul în care operatorul economic ofertant și-a asigurat accesul la serviciile acestora (fie prin resurse proprii, caz în care vor fi prezentate persoanele în cauză, fie prin externalizare, situație în care se vor descrie aranjamentele contractuale realizate în vederea obținerii serviciilor respective). Exemple: (...); personal ce necesită atestări profesionale de la autorități competente - cum ar fi, dar fără a se limita la, AFER/ISCIR/ANRE/ANEVAR/ANCPI/CECAR/CAFR/MCPN etc.” Din interpretarea cerinţelor expres menţionate în cadrul documentaţiei de atribuire (fişa de date, caietul de sarcini) rezultă că ofertantul contestator avea obligaţia ca prin propunerea tehnică să justifice şi să prezinte modalitatea de realizare a documentaţiei tehnice pentru obţinerea avizului de gospodărire a apelor, iar pentru a putea realiza această activitate, ofertantul trebuie să indice în ofertă personalul specializat, deţinător al certificatului de la Ministerul Apelor şi Pădurilor care să confirme capacitatea profesională de realizare a acestei activităţi. Or, atingerea scopului mai sus arătat presupune ca ofertantul contestator să probeze, la momentul depunerii ofertei sale, că este în măsură să realizeze astfel de activităţi, fie personal, fie prin intermediul unei alte persoane, dar pe care are obligaţia de a o indica în oferta sa, 22

probând totodată că fie el, fie terţa persoană este în posesia unui document de atestare eliberat în condiţiile legii. Practic, necesitatea executării acestei părţi a obiectului contractului numai de un operator economic care deţine certificat de atestare din partea Ministerului Apelor şi Pădurilor se prezumă absolut a fi cunoscut ca atare de toţi participanţii la procedură, iar în măsura în care ofertantul contestator ar fi apreciat că sunt necesare lămuriri sub aspectul modului în care poate executa efectiv această parte a contractului, avea deschisă calea solicitării de clarificări. Prin urmare, ofertantul contestator avea obligaţia de a-şi elabora propunerea tehnică cu indicarea modului de realizare a acestei activităţi specifice de întocmire a documentaţiei tehnice necesare obţinerii avizului din partea Apelor Române, conform cerinţei caietului de sarcini, prin persoane specializate deţinătoare a Certificatului de atestare solicitat de lege, lucru pe care nu l-a făcut, oferta fiind astfel neconformă. Astfel cum s-a reţinut în practică, în Decizia Civilă nr. ... pronunţată de Curtea de Apel Cluj, s-a reţinut în sensul că: „După cum se constată, legiuitorul condiţionează ca întocmirea acestei documentaţii specifice să se realizeze de persoane care trebuie certificate de autoritatea publică centrală din domeniul apelor, o condiţie obligatorie la depunerea acesteia fiind aceea a depunerii totodată şi a copiei certificatului de atestare a elaboratorului. Pentru a se putea atinge scopul urmărit de autoritatea contractantă, respectiv acela ca documentaţiile întocmite în executarea contractului încheiat ca urmare a derulării procedurii de achiziţie publică să poată fi efectiv folosite în vederea atingerii scopului final al modernizării drumurilor judeţene, este imperativ necesar ca aceste documentaţii să fie întocmite cu stricta respectare a dispoziţiilor legale în vigoare care, după cum s-a arătat, impun ca cel care elaborează documentaţia să fie posesorul unui certificat de atestare specific domeniului de gospodărire a apelor. Or, atingerea scopului mai sus arătat presupune ca ofertantul să probeze, însă de la momentul depunerii ofertei sale, că este în măsură realizeze o astfel de documentaţie, fie personal, fie prin intermediul unei alte persoane, dar pe care are obligaţia de o indica în oferta sa, probând totodată că fie el, fie terţul susţinător / subcontractant este în posesia sa unui document de atestare (....). Şi în ceea ce priveşte aceste atestate specifice (..) se impune ca, încă de la momentul depunerii ofertei sale, operatorul economic să fie în măsură să probeze că poate realiza astfel de documentaţie, respectiv că el sau terţul susţinător / subcontractantul este beneficiarul unei autorizaţii / unui atestat emis de Autoritatea Naţională de Reglementare în Energie prin care i se acordă dreptul să desfăşoare activităţi de proiectare pentru obiective / sisteme din domeniul gazelor naturale / instalaţiilor electrice”. Faptul că ulterior, după data limită de depunere a ofertelor, ofertantul contestator a înţeles să-şi completeze/ modifice oferta, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, cu indicarea modului de realizare a activităţii de întocmire a documentaţiilor necesare obţinerii avizului de la Apele Române şi depunerea documentelor suplimentare (certificat de atestare) atrage în mod evident inacceptabilitatea ofertei sale, conform art. 134 alin. 6 din HG nr. 395/2016. 23

Decizia autorităţii contractante de a respinge, ca inacceptabilă oferta contestatoarei ..., pe aceste considerente, a fost prin urmare, temeinică şi legală. Susţinerile contestatoarei referitoare la încălcarea principiului proporţionalităţii şi formalismul exagerat al autorităţii sunt lipsite de temei, în condiţiile în care autoritatea contractată a acţionat cu maximă diligenţă şi cu respectarea întocmai a dispoziţiilor legale. În realitate, au fost omise din oferta contestatorului informaţii obligatorii esenţiale, solicitate prin cerinţele caietului de sarcini. Lipsa acestor informaţii esenţiale nu putea fi complinită prin răspunsul la clarificări şi completarea ofertei, după expirarea termenului de depunere a ofertelor. Faptul că ofertantul contestator nu a indicat, în oferta depusă iniţial, prestatorul atestat care va realiza activitatea de întocmire a documentaţiei tehnice privind avizul de gospodărire a apelor şi modalitatea de realizare a acestei activităţi şi că a înţeles, abia după ce autoritatea contractantă i-a solicitat să indice unde anume în ofertă se găseşte certificatul de atestare emis de Ministerul Apelor şi Pădurilor, să arate că ar avea disponibil un prestator atestat care ar deţine şi certificat de atestare, echivalează în mod evident cu o completare nepermisă a ofertei. Întocmirea deficitară a ofertei este imputabilă ofertantului contestator care a prezentat-o, iar obligația autorității contractante este de a controla respectarea întocmai de către participanți a prescripțiilor documentației și a legislației aplicabile. Particularitățile procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică impun o rigoare deosebită atât din partea autorităților contractante, cât și, mai ales, din partea celor care doresc să obțină aceste contracte. În aceste condiții, orice operator economic interesat să participe la o astfel de procedură trebuie să manifeste o diligență sporită, încât să nu existe suspiciuni sau neclarități cu privire la oferta sa. Conform practicii CNSC, „Autoritatea contractantă trebuie să se asigure că propunerile tehnice ofertate de operatorii economici sunt sustenabile/ fezabile, țin cont de toate prevederile legale în vigoare și cerințele documentației de atribuire, astfel încât rezultatul procedurii să nu fie viciat de aceștia prin simpla prezumție că urmare a declarării ca și câștigătoare a ofertei lor, vor găsi o modalitate prin care să se încadreze în cerințele impuse în documentația de atribuire. Prin depunerea ofertei se prezumă că ofertanții și-au însușit conținutul întregii documentații de atribuire, deci implicit și cerințele expres detaliate în cadrul documentației de atribuire iar riscul întocmirii ofertelor cade în sarcina operatorilor economici, ei neputând să își invoce propria culpă ca motiv al întocmirii neconforme a ofertei potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, fiind incidente prevederile art. 133 alin. (2) din HG nr. 395/2016. Jurisprudenţa europeană invocată de contestatoare (citată trunchiat) nu susţine argumentele sale, ci dimpotrivă, statuează că, în virtutea respectării principiului egalităţii de tratament şi obligaţiei de transparenţă, autoritatea contractantă nu îi poate permite unui ofertant să furnizeze declarațiile și documentele a căror comunicare era impusă prin caietul de 24

sarcini și care nu au fost comunicate în termenul stabilit pentru depunerea ofertelor. În acest sens, în Cauza C-131/16 (Archus, Gama Jacek Lipik), CJUE a statuat: „Principiul egalității de tratament și obligația de transparență se opun de asemenea oricărei negocieri între autoritatea contractantă și un ofertant în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, ceea ce implică faptul că, în principiu, o ofertă nu poate fi modificată după depunerea sa nici la inițiativa autorității contractante, nici la cea a ofertantului (a se vedea în acest sens Hotărârea din 29 martie 2012, SAG ELV Slovensko și alții, C 599/10, EU:C:2012:191, punctul 36, precum și Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C 336/12, EU:C:2013:647, punctul 31). 28. Astfel, a permite autorității contractante să solicite unui candidat a cărui ofertă o apreciază a fi imprecisă sau neconformă cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini clarificări în această privință ar implica riscul de a se considera că această autoritate contractantă, în cazul în care oferta candidatului respectiv ar fi în final reținută, a negociat în mod confidențial această ofertă, în detrimentul celorlalți candidați și cu încălcarea principiului egalității de tratament (Hotărârea din 29 martie 2012, SAG ELV Slovensko și alții, C 599/10, EU:C:2012:191, punctul 37). (...) 33. Cu toate acestea, o solicitare de clarificare nu poate suplini lipsa unui înscris sau a unei informații a căror comunicare era impusă de documentele contractului, întrucât autoritatea contractantă este obligată să respecte cu strictețe criteriile stabilite chiar de ea (a se vedea în acest sens Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C 336/12, EU:C:2013:647, punctul 40). 36. Or, în conformitate cu jurisprudența citată la punctul 29 din prezenta hotărâre, o solicitare adresată de autoritatea contractantă unui ofertant de a furniza declarațiile și documentele necesare nu poate avea, în principiu, alt obiect decât clarificarea ofertei acestuia din urmă sau îndreptarea unei erori vădite care viciază oferta menționată. Prin urmare, ea nu îi poate permite cu titlu general unui ofertant să furnizeze declarațiile și documentele a căror comunicare era impusă prin caietul de sarcini și care nu au fost comunicate în termenul stabilit pentru depunerea ofertelor. Conform jurisprudenței menționate la punctul 31 din prezenta hotărâre, ea nu poate nici să aibă ca rezultat depunerea de către un ofertant a unor documente care cuprind modificări de așa natură încât constituie, în realitate, o nouă ofertă. 37. În orice caz, obligația care poate reveni unei autorități contractante, în temeiul dreptului național, de a le solicita ofertanților să furnizeze declarațiile și documentele necesare pe care nu le au transmis în termenul stabilit pentru depunerea ofertelor sau să corecteze aceste declarații și aceste documente în cazul existenței unor erori nu poate fi recunoscută decât în măsura în care completările sau corectările aduse ofertei inițiale nu conduc la modificarea acesteia în mod substanțial. Astfel, din cuprinsul punctului 40 din Hotărârea din 29 martie 2012, SAG ELV Slovensko și alții (C 599/10, EU:C:2012:191), reiese că oferta inițială 25

nu poate fi corectată pentru a înlătura erori materiale vădite decât cu titlu de excepție și doar dacă această modificare nu conduce la propunerea în realitate a unei noi oferte. 39. În consecință, este necesar să se răspundă la prima întrebare adresată că principiul egalității de tratament al operatorilor economici, enunțat la articolul 10 din Directiva 2004/17, trebuie să fie interpretat în sensul că se opune ca, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, autoritatea contractantă să îi solicite unui ofertant să furnizeze declarațiile sau documentele a căror comunicare era impusă prin caietul de sarcini și care nu au fost comunicate în termenul stabilit pentru depunerea ofertelor. În schimb, acest articol nu se opune ca autoritatea contractantă să îi solicite unui ofertant să clarifice o ofertă sau să îndrepte o eroare materială vădită pe care ar conține o aceasta, cu condiția însă ca o asemenea solicitare să fie adresată oricărui ofertant care se află în aceeași situație, ca toți ofertanții să fie tratați în mod egal și loial și ca această clarificare sau această îndreptare să nu poată fi asimilată depunerii unei noi oferte, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere.” Susţinerile contestatoarei referitoare la incidenţa dispoziţiilor art. 134 alin. (7) lit. a) din HG nr. 395/2016 coroborate cu art. 135 alin. (3) care reglementează instituţia viciilor de formă nu pot fi primite, fiind neîntemeiate. În speţă, lipsa din propunerea tehnică a ofertantului contestator a informaţiilor şi documentelor privind modul de realizare a activităţii privind întocmirea documentaţiilor tehnice necesare obţinerii avizului de gospodărire a apelor nu poate fi considerat nicidecum viciu de formă, în sensul definiţiei date de lege, respectiv „acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susținută în mod neechivoc de sensul și de conținutul altor informații existente inițial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire”. Aceste prevederi nu sunt incidente, nefiind vorba de corectarea/completarea unor informaţii punctuale a altor informaţii existente în ofertă, ci oferta a fost completată cu informaţii şi documente care nu au fost prezentate în termenul limită de depunere a ofertelor. Intervenienta invocă faptul că oferta contestatoarei este neconformă, nerespectând cerinţele documentaţiei de atribuire în ce priveşte depozitarea excedentului de excavaţie. Prin caietul de sarcini s-a solicitat: - referitor la transportul pământului rezultat din excavaţii, autoritate contractantă nu poate impune un anumit amplasament pentru depozitarea acestuia. Depozitarea pământului, respectiv alegerea amplasamentului de depozitare cade în sarcina constructorului. Spre exemplu, deoarece materialul provenit din săpătură are în componenţa sa o proporţie consistentă de balast şi piatră, acesta poate fi dus în staţii de sortare/spălare şi refolosire la diverse activităţi de construcţii, în funcţie de specificul fiecărui constructor. 26

În acest sens, autoritatea contractantă nu poate impune un anumit amplasament pentru depozitarea pământului, deoarece acesta poate fi diferit în funcţie de sistemul de management al fiecărui constructor. Astfel, fiecare operator economic îşi poate transporta pământul rezultat din săpături la groapă, gropi de împrumut, locuri de depozitare, depozite de pământ, staţii de sortare/spălare, amplasate cu specific de depozit de pământ sau alte amplasamente special amenajate, cu respectarea legislaţiei în vigoare. În acest context, fiecare ofertant îşi va elabora oferta financiară în funcţie de propriul sistem de management. Prin răspunsul consolidat nr. 5600/05.03.2020 al autorităţii contractante la solicitările de clarificări privind documentaţia de atribuire (întrebarea nr.1), s-a specificat: Întrebare nr. 1: Prin solicitarea de clarificare nr. 4053/17.02.2020, s-a formulat întrebarea: „Conform prevederilor din Legea 211/2001 privind regimul deşeurilor cu toate modificările şi completările ulterioare, vă rugăm să specificaţi unde se vor depozita materialele rezultate din excavaţii şi taxa aferentă depozitării acestuia”. Răspuns nr. 1 Potrivit legislaţiei de mediu, pământul natural excavat nu este considerat deşeu, iar balastul şi piatra spartă sunt materiale geologice naturale care se pot refolosi în funcţie de sistemul propriu de management al fiecărui ofertant. Depozitarea acestor materiale provenite din excavări, respectiv alegerea amplasamentului de depozitare care în sarcina constructorului. În acest sens, autoritatea contractantă nu poate impune un anumit amplasament pentru depozitarea materialului excavat, deoarece acesta poate fi diferit în funcţie de sistemul de management al fiecărui constructor. Astfel, fiecare operator economic, îşi poate transporta materialul rezultat din săpături, la groapă, gropi de împrumut, locuri de depozitare, depozite de pământ, staţii de sortare/spălare, amplasamente cu specific de depozit de pământ sau alte amplasamente special amenajate, cu respectarea legislaţiei în vigoare. În acest context, fiecare ofertant îşi va elabora oferta financiară în funcţie de propriul sistem de management. Prin urmare, autoritatea nu a impus ofertanţilor un anumit amplasament pentru depozitarea materialului excavat, specificând însă că fiecare operator îşi poate transporta materialul rezultat din săpături la groapă, gropi de împrumut, locuri de depozitare, depozite de pământ, staţii de sortare/spălare, alte amplasamente special amenajate, cu respectarea legislaţiei în vigoare. Conform art. 22 alin. (2) din Legea nr. 211/2011 privind regimul deșeurilor: „Operatorii economici care efectuează operații de colectare și transport de deșeuri au obligația să livreze și să transporte deșeurile numai la instalații autorizate pentru efectuarea operațiunilor de sortare, tratare, reciclare și depozitare, cu respectarea prevederilor art. 20”. De asemenea, potrivit art. 13 din Hotărârea nr. 349/2005 privind depozitarea deșeurilor: „Reglementarea activității privind depozitarea deșeurilor se face cu respectarea prevederilor legislației de mediu în vigoare, prin 27

emiterea acordului și autorizației integrate de mediu, dacă depozitele cad sub incidența Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2002, aprobată cu modificări prin Legea nr. 645/2002, și prin emiterea acordului și/sau autorizației de mediu pentru depozitele care nu se supun prevederilor legale menționate.” Ofertantul contestator nu a respectat această cerinţă a documentaţiei de atribuire, nefăcând dovada posibilităţii legalei depozitări a excesului de excavaţie. Aşa cum rezultă din susţinerile contestatoarei, aceasta a răspuns solicitărilor de clarificări nr. 9770/30.04.2020 şi nr. 10302710.05.2020 venite din partea autorităţii contractante privind depozitarea excesului de excavaţie, menţionând că „excesul de excavaţie va fi transportat şi depozitat la baza societăţii noastre din Arad”, fără a face dovada că pentru acest amplasament există autorizaţie de mediu pentru depozitarea deşeurilor, conform legislaţiei în vigoare. Contestatoarea a depus abia în faza formulării contestaţiei împotriva rezultatului procedurii, anexat acesteia, autorizaţia de mediu, specificând că aceasta ar reglementa colectarea (nu depozitarea) deşeurilor. Contestatoarea pretinde, de asemenea, că autoritatea contractantă, deşi n-avea această autorizaţie depusă de contestator în documentele ofertei, ar fi trebuit să cerceteze existenţa ei pe site-ul Agenţiei pentru Protecţia Mediului Arad, lucru care este absolut inadmisibil. Ofertantul este cel care are obligaţia întocmirii ofertei în conformitate cu cerinţele documentaţiei de atribuire. Prin depunerea ofertei se prezumă că ofertanţii şi-au însuşit conţinutul întregii documentaţii de atribuire, deci implicit şi cerinţele expres detaliate în cadrul documentaţiei de atribuire, iar riscul întocmirii ofertelor cade în sarcina operatorilor economici, ei neputând să-şi invoce propria culpă ca motiv al întocmirii neconforme a ofertei potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, fiind incidente prevederile art. 133 alin. (2) din HG nr. 395/2016. Autoritatea contractantă nu are obligaţia şi nici dreptul să facă demersuri/diligenţe suplimentare pentru a complini lipsuri din oferta contestatorului, respectiv să cerceteze pe site-ul APM existenţa autorizaţiei de mediu. Acest lucru ar încălca în mod flagrant principiul tratamentului egal între ofertanţi, consacrat de art. 2 alin.2 lit b) din Legea nr. 98/2016, prin faptul că s-ar crea ofertantului contestator un avantaj incorect. De asemenea, autoritatea contracatantă nu era obligată şi nici nu avea dreptul să mai solicite încă o dată clarificări ofertantului contestator cu privire la soluţia depozitării excedentului de excavaţie, în condiţiile în care au existat alte două solicitări de clarificări anterioare pe această temă, întrucât ar fi încălcat principiul tratamentului egal şi al transparenţei, precum şi dispoziţiile exprese ale art. 209 alin. 2 din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, întrucât ofertanta contestatoare ... nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţei din caietul de sarcini referitoare la legala depozitare a excedentului de excavaţie, în mod corect şi legal autoritatea contractantă a respins oferta acesteia ca neconformă, în temeiul art. 137 alin. 3 lit a) din HG nr. 395/2016. 28

Prin cererea de intervenţie voluntată accesorie formulată în cauza ce are ca obiect soluţionarea contestaţiei formulată de către SC ... SRL, SC ... SRL solicită respingerea solicitării contestatoarei de a i se acorda acces la propunerea sa tehnică şi financiară, declarate ca fiind confidenţiale. Intervenienta susţine că a depus în cadrul ofertei, Declaraţia privind partea/părţile din propunerea tehnică şi financiară care au caracter confidenţial, prin care a declarat expres că propunerea financiară – în totalitate (inclusiv clarificările ulterioare) şi propunerea tehnică (Plan de calitate, Metodologia privind execuţia lucrărilor, ofertele de preţ, chiriile aferente utilajelor, liste de furnizori, graficul de execuţie al lucrărilor, clarificări pe tehnic solicitate de beneficiar, organigrama+matricea responsabilităţilor + informaţii despre utilaje şi personal) (inclusiv clarificările ulterioare) au caracter confidenţial, pentru a nu prejudicia interesele sale legitime în ceea ce priveşte secretul comercial şi dreptul de proprietate intelectuală. Declararea înscrisurilor din cuprinsul ofertei ... ca având caracter confidenţial se bazează pe următoarele temeiuri juridice din legislaţia privind achiziţiile publice: - Art. 57 alin. 1 din Legea 98/2016, - Art. 123 alin. 1 din HG 395/2016, - Art. 217 alin. 5 din Legea 98/2016, - Art. 217 alin. 6 din Legea 98/2016, - Art. 19 alin (1) din Legea 101/2016, - Art. 19 alin (3) din Legea 101/2016. Intervenienta susţine că propunerea tehnică a fost declarată confidenţială, având în vedere că reprezintă un concept integrat, cuprinzând soluţii special concepute care îi permit realizarea lucrărilor la un preţ competitiv. Oferta reprezintă o operă ştiinţifică, iar divulgarea propunerii tehnice către terţi este de natură să prejudicieze oferta concepută special pentru acest proiect. De asemenea, propunerea financiară a fost declarată confidenţială, având în vedere că reprezintă o justificare a preţurilor, reflectând pe de o parte soluţiile propuse prin oferta tehnică şi pe de altă parte detalierea preţurilor care sunt rezultatul negocierilor individuale purtate de ofertant cu furnizorii de materiale şi/sau alţi prestatori de servicii. Declararea acestor documente ca fiind confidenţiale este justificată de următoarele motive concrete şi detaliate: În ceea ce priveşte propunerea tehnică: - deoarece descrie modul efectiv de realizare a lucrărilor în viziunea ofertantului Strabag, elaborată conform resurselor și know-how- ului pe care le deține. Aceasta a fost elaborată și reprezintă un concept integrat și interdependent, concepută special pentru acest proiect, pentru a asigura eficientizarea lucrărilor și a procedurilor de lucru, atât ca element de timp cât și de cost. În cadrul propunerii tehnice au fost incluse soluții tehnice, care sunt parți componente ale unei opere științifice, de creație intelectuală, care aparțin colectivului care a întocmit oferta. Mai mult decât atât, aceste informaţii reprezintă secret comercial întrucât cuprind Metodologia privind execuţia lucrărilor proprie ofertantului. 29

- Planul Calității deoarece reprezintă secret comercial şi a fost elaborat pe baza know-how-ului specific Strabag și cuprinde metodologii și proceduri de lucru proprii elaborate și actualizate pe baza vastei sale experiențe în domeniu. Planul calității s-a elaborat în urma studierii Standardelor, Normativelor si Legii calității în construcții, iar metoda de abordare a lucrărilor este creație proprie bazată pe experiența acumulată. - Organigrama şi informaţii despre personal, deoarece diplomele și calificările personalului conțin date cu caracter personal. Mai mult, cunoașterea datelor incluse în CV-ul personalului propus spre realizarea contractului în cauză, poate aduce beneficii și/sau avantaje competitorilor cunoscând experiența personalului, informații pe care le pot utiliza în proceduri viitoare. Aceste informaţii reprezintă secret comercial. - Informaţiile despre echipamentele / instalațiile/ utilajele aflate la dispoziția ofertantului pentru executarea contractului deoarece atât marca, cât și modelul sau capacitățile de execuție, numărul acestora precum și timpii de execuție pe care Subscrisa îi ofertează, cumulat pot aduce prejudicii odată cu divulgarea acestor tipuri de informații cu caracter de secret comercial. - Graficul de execuţie deoarece la elaborarea acestuia s-a ținut cont de cerințele documentației de atribuire, considerând totodată să diminueze costurile finale ale proiectului și a fost realizat prin deținerea unui know-how specific societății ..., bazat pe vasta experiență în domeniu, procedurile și politicile sale interne. În ceea ce priveşte propunerea financiară: - deoarece cuprinde prețurile ofertate pe categorii de lucrări, precum și graficul fizic și valoric defalcat pe activități și subactivități, elaborat pe baza soluțiilor propuse prin oferta tehnică, și detaliază prețuri care sunt rezultatul negocierilor individuale purtate cu furnizorii de materiale pentru acest proiect, precum şi cu alţi prestatori de servicii, în baza unor relații parteneriale de lungă durată cu aceștia, ce a condus la obținerea unor facilitați privind prețurile și/sau termenele de livrare, astfel că dezvăluirea acesteia poate crea semnificative prejudicii comerciale. Toate ofertele de preţ, chiriile aferente utilajelor, listele de furnizori sunt rezultatul eforturilor şi negocierilor realizate în scopul obţinerii celor mai bune soluţii tehnice şi financiare de realizare a contractului, respectiv reprezintă secret comercial. - propunerea financiară conține elemente din care rezultă raporturile comerciale (ofertele de preț primite de la furnizorii ..., raporturi comerciale consolidate într-o perioadă și de 20 de ani. Listele de cantităţi şi modul de defalcare a preţurilor unitare aferente fiecărui articol de deviz constituie un aspect important, din perspectiva confidentialităţii, întrucât generarea preţurilor unitare depinde de materiale, forţa de muncă, echipament, transport, cheltuieli indirecte şi profit. Toate aceste elemente pot fi ofertate în diferite feluri, conducând la un rezultat diferit al preţului unitar final, în funcţie de experienţa şi politica de ofertare a fiecărui operator economic. În primul rând, prin contractele de furnizare materiale de construcții, Strabag s-a angajat față de furnizori să păstreze confidențialitatea anumitor informații din cuprinsul acestora. În al doilea rând, având 30

raporturi comerciale pe o perioadă îndelungată cu anumiți furnizori de materiale, Strabag beneficiază de diverse avantaje față de competitori, în privința prețurilor la materiale, eventuale discount-uri și termene de plată. - Astfel, divulgarea informațiilor din cuprinsul propunerii financiare sau eventualelor răspunsuri la solicitări de clarificări referitoare la propunerea financiară, ar putea aduce prejudicii ..., în cazul în care și competitorii săi obțin aceleași avantaje ca urmare a vizionării propunerii financiare. Totodată, documente din cuprinsul propunerii financiare și răspunsurile la solicitările de clarificări conțin informații cu caracter personal referitoare la resursele umane ale ..., față de care aceasta şi-a asumat respectarea dispozițiilor legale prevăzute în Codul Muncii privind confidențialitate informațiilor enunțate anterior În ceea ce priveşte clarificările: Fiecare dintre clarificările comunicate de ...sunt în directă legătură cu documentele depuse în ofertă a căror confidenţialitate a fost mai sus justificată. Prin urmare, se impune menţinerea caracterului confidenţial şi în ceea ce priveşte clarificările depuse în cadrul procedurii de atribuire. Accesul altor ofertanți la astfel de documente declarate confidenţiale de către ... ar da posibilitatea acestora de a determina modul de elaborare al ofertei, concepută după procedurile interne ale ... De asemenea, ofertanții ar putea să obțină informații despre modul de întocmire al ofertei ... metoda și modul de calcul al ofertei financiare, putând astfel să le folosească în avantaj propriu în cadrul altor proceduri de atribuire la care ... poate participa, prin estimarea prețului ofertat, ceea ce ar crea în mod cert un avantaj acestora, atrăgând după sine distorsionarea cadrului concurenţial. De asemenea, având în vedere noţiunea de „secret comercial”, astfel cum este definit de art. 11 lit d) din Legea nr.11/1991 ca fiind informațiile care îndeplinesc cumulativ următoarele cerințe: 1. sunt secrete în sensul că nu sunt, ca întreg sau astfel cum se prezintă sau se articulează elementele acestora, cunoscute la nivel general sau ușor accesibile persoanelor din cercurile care se ocupă, în mod normal, de tipul de informații în cauză; 2. au valoare comercială prin faptul că sunt secrete; 3. au făcut obiectul unor măsuri rezonabile, în circumstanțele date, luate de către persoana care deține în mod legal controlul asupra informațiilor respective, pentru a fi păstrate secrete”. Conform art. 3 alin. (2) din OUG nr. 25/2019 privind protecția know- how-ului și a informațiilor de afaceri nedivulgate care constituie secrete comerciale împotriva dobândirii, utilizării și divulgării ilegale, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative, „Dobândirea, utilizarea sau divulgarea unui secret comercial este considerată legală în măsura în care o astfel de dobândire, utilizare sau divulgare este impusă sau permisă în temeiul dreptului Uniunii Europene sau al dreptului național.”, iar conform art. 4 alin. (3): „Utilizarea sau divulgarea unui secret comercial este considerată ilegală ori de câte ori este săvârșită, fără consimțământul deținătorului secretului comercial, de către o persoană care îndeplinește oricare dintre următoarele condiții: a) a dobândit secretul comercial în mod ilegal; 31

b) încalcă un acord de confidențialitate sau orice altă obligație de a nu divulga secretul comercial; c) încalcă o obligație contractuală sau de altă natură care limitează utilizarea secretului comercial.” Informaţiile ce ar putea fi calificate drept secrete de afaceri sunt, potrivit Consiliului Concurenţei, cu titlu de exemplu: informaţii tehnice şi/sau financiare legate de know-how-ul unei întreprinderi, metode de evaluare a costurilor, procese şi secrete de producţie, surse de aprovizionare, cantităţi produse şi vândute, cote de piaţă, liste de clienţi şi distribuitori, planuri de marketing, structura costurilor şi a preţurilor, strategia de vânzări. Secretele de afaceri sunt informaţii în cazul cărora nu numai divulgarea către public, ci şi simpla transmitere către un subiect de drept diferit de cel care a furnizat informaţia, poate leza grav interesele acestuia – Tribunalul de Primă Instanţă al Comunităţilor Europene , hotărârea din 18 septembrie 1996, cauza T-353/94, Postbank NV împotriva Comisiei, pct. 87. Având în vedere cele de mai sus, oferta tehnică şi financiară declarate de .... ca fiind confidențiale au cu certitudine caracter de secret comercial și, indubitabil există motive obiective pentru care dezvăluirea unor astfel de informații către competitori este de natură a produce ... prejudicii semnificative în ceea ce privește protejarea secretelor sale comerciale, cât și participarea ...la proceduri de achiziție viitoare. În sprijinul argumentelor sale, ... invocă şi prevederile art. 21 din Directiva 2014/24/UE privind achiziţiile publice. De asemenea, în sensul acestor susţineri este şi Hotărârea din 14 februarie 2008 a Curţii Justiţie a Uniunii Europene, cauza C-450/06, Varec SA împotriva État belge. Elocvente sunt şi considerentele Tribunalului Uniunii Europene din Hotărârea din 29 ianuarie 2013, cauzele conexate T-339/10 şi T-532/10, Cosepuri Soc. Coop. pA împotriva Autorităţii Europene pentru Siguranţa Alimentară (EFSA), vizând accesul unui ofertant necâştigător la documente celui declarat câştigător: Raportat la prevederile legale de mai sus, rezultă, dincolo de orice echivoc, faptul că informațiile declarate în cadrul ofertei ...îndeplinesc condițiile privind calificarea în cadrul ”secretelor comerciale”, a căror protecţie este garantată de lege. În aceste condiţii, nesocotirea caracterului confidențial al informațiilor furnizate de ... autorității contractante nu poate fi făcută decât cu încălcarea gravă a prevederilor legislației naționale în vigoare, a legislaţiei europene şi jurisprudenţei Curții Europene de Justiție privind protejarea informaţiilor confidențiale. Prin urmare, în mod corect şi legal autoritatea contractantă a refuzat să acorde acces contestatoarei la documentele ofertei declarate confidenţiale .... Totuşi, i-au fost comunicate procesele verbale de evaluare, anexe ale raportului procedurii, astfel cum recunoaşte chiar contestatoarea. De asemenea şi contestatoarea ... şi-a declarat întreaga propunere tehnică şi financiară ca fiind confidenţiale şi, în aplicarea principiului 32

tratamentului egal consacrat de art. 2 alin. 2 lit b) din Legea nr. 98/2016, Consiliul nu ar trebui să permită unui ofertant care la rândul lui a invocat caracterul confenţial al unor documente, accesul la documentele similare ale altui ofertant. De asemenea, intervenienta solicită respingerea cererii contestatoarei de repunere în termenul de motivare a contestaţiei care, potrivit contestatoarei, ar curge de la data la care ar avea acces neîngrădit la documentele confidenţiale ale ofertei ... O astfel de cerere este inadmisibilă şi total nefondată, avand în vedere că, potrivit art. 8 şi art. 10 din Legea nr. 101/2016, motivarea contestaţiei, reprezentând un element vital al acesteia, trebuie prezentată în cuprinsul ei, în interiorul termenului legal de contestare, de 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal. În speţă, termenul legal de contestare, de 10 zile de la data publicării în SEAP a rezultatului procedurii (31.07.2020) a expirat la 10.08.2020. Nicidecum motivarea contestaţiei nu se poate schimba/completa ulterior, astfel încât Consiliul să analizeze alte motive decât cele cu care a fost învestit în termenul legal de contestare. În acest sens, formularea unor motive noi de contestare, pe calea concluziilor scrise, ulterior termenului legal de contestare, este inadmisibilă, în conformitate cu art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Prin urmare, se impune respingerea cererii de acces a contestatoarei la documentele declarate de ...ca fiind confidenţiale şi respingerea cererii de repunere în termen a acesteia. Pe fond, intervenienta invocă faptul că contestaţia formulată de ...SRL este nefondată, motivele contestaţiei formulate de ... SRL sunt neîntemeiate, nefondate şi lipsite de orice fundament legal sau probator. Intervenienta susţine că motivul referitor la neîndeplinirea cerinței de calificare privind experiența similară pe proiectare este neîntemeiat. În combaterea acestui motiv, intervenienta arată că, potrivit fișei de date a achiziției, pct. III.1.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională: „Pentru contractele de achizitie de servicii: executarea de servicii de tipul specificat Ofertanți vor trebui să demonstreze că în ultimii 3 ani calculați de la data limită de depunere a ofertelor au prestat și dus la bun sfârșit servicii similare de proiectare (cum ar fi DALI, SF sau PT+DE+CS) în domeniul infrastructurii de transport rutier sau al unei infrastructuri similare din punctul de vedere al complexității și/sau utilității în valoare cumulată de minim 921.690,34 lei fără TVA la nivelul a minim unui contract, maxim 5 contracte. Prin servicii similare se înțeleg serviciile de proiectare (cum ar fi DALI, SF sau PT+DE+CS) lucrări de construcție nouă și/sau modernizare și/sau lucrări de reabilitare de drumuri comunale/ străzi/ bulevarde/ județene/ drumuri naționale/expres/autostrăzi”. În dovedirea îndeplinirii acestei cerinţe, ...a folosit experienţa similară pe proiectare a terţului susţinător şi subcontractant ... SRL, care a declarat în DUAE 4 contracte de servicii de proiectare în valoare cumulată de 573.900 lei şi a terţului susţinător ...SRL, care a declarat un contract de servicii de proiectare în valoare de 430.000 lei. 33

Prin urmare, demonstrarea îndeplinirii cerinţei referitoare la experienţa similară în proiectare se realizează prin cumularea contractelor realizate de cei doi terţi susţinători. Cumulat proiectele prezentate de cei doi terţi susţinători depăşesc valoarea specificată în fişa de date a achiziţiei. Demonstrarea valorii s-a realizat prin contractele depuse de ...SRL şi ... SRL, în etapa de evaluare a documentelor justificative DUAE (transmise prin adresele ... nr. 847/20.07.2020 şi nr. 861/23.07.2020). Susţinerile contestatoarei ... în sensul că experienţa similară adusă de terţul susţinător ... SRL, nu poate fi luată în considerare, întrucât acesta nu ar fi fost declarat şi subcontractant, sunt total neîntemeiate şi încalcă flagrant dispoziţiile legale aplicabile, în acest sens fiind invocate prevederile art. 182 din Legea nr. 98/2016 precum şi cele ale art. 48 din HG nr. 395/2016. Prin urmare, legislaţia în vigoare nu impune declararea terţului susţinător ca şi subcontractant. Dimpotrivă, art. 48 din HG nr. 395/2016 prevede expres ipoteza în care „terţul susţinător nu este declarat subcontractant”. Art. 48 alin.1 prevede de asemenea, ipoteza că atunci când ofertantul se bazează pe capacitatea unui subcontractant declarat pentru demonstrarea îndeplinirii anumitor criterii de calificare şi selecţie, acel subcontractant este considerat şi terţ susţinător. În concluzie, ofertanta ...nu avea nicio obligaţie legală de a declara terţul sustinător ... S.R.L. ca şi subcontractant, pentru a fi luată în considerare experienţa similară declarată de acesta. Desigur că, în măsura în care ofertantul ar întâmpina dificultăţi în executarea contractului, terţul susţinător va îndeplini efectiv serviciile în legătură cu care a acordat calificările în cadrul procedurii de atribuire, acţionând astfel că un real subcontractant, prin efectul legii, dar fără ca aceasta să presupună declararea sa în mod formal în această calitate, atât timp cât nu există nicio obligaţie legală în acest sens. Conform dispoziţiilor art. 182 din Legea 98/2016 şi art. 48 din HG 395/2016.... a prezentat în cadrul ofertei Angajamentul ferm dat de terţul susţinător ...privind susţinerea acordată. Prin răspunsul ... nr. 351/27.03.2020 la solicitarea de clarificări nr. 7016/23.03.2020 (clarificare nr. 2), a explicitat autorităţii contractante poziţia operatorului ...în cadrul procedurii, în sensul celor de mai sus. În plus, pentru a veni în întâmpinarea cerinţelor autorităţii, ... a confirmat prin răspunsul nr. 389/03.04.2020 la solicitarea de clarificări nr. 7756/02.04.2020 faptul că ...S.R.L va deveni subcontractant. De asemenea, prin răspunsul Strabag nr. 418/14.04.2020, la solicitarea de clarificări nr. 8519/13.04.2020,aceasta a prezentat modul efectiv prin care ... asigură îndeplinirea Angajamentului de susţinere (experienţă similară, resurse de personal, tehnologie şi IT, resurse financiare), demonstrând că acesta dispune de resursele umane, tehnice şi financiare necesare care pot fi oricând alocate executării contractului, conform prevederilor art. 182 alin. (3) şi (4) din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, autoritatea contractantă, în urma unei evaluări riguroase a ofertei ... a considerat în mod corect şi legal că cerinţa de calificare privind experienţa similară pe proiectare este îndeplinită, prin 34

luarea în considerare a experienţei declarate de cei doi terţi susţinători, ... şi ...SRL, susţinerile contestatoarei Diferit neavând niciun suport juridic. Mai mult decat atât, corectitudinea şi seriozitatea evaluării de către autoritatea contractantă a ofertei depuse de ...a fost confirmată inclusiv de ANAP prin Avizul Conform Necondiţionat nr. 14948/652/ CN1018721/AC/21.04.2020 privind îndeplinirea criteriilor de calificare de către ofertanţi (DUAE). De asemenea, intervenenta susţine că motivul referitor la răspunsul său pretins neconcludent, la solicitarea de clarificări nr. 13434/17.06.2020 este neîntemeiat. Conform adresei nr. 13434 /17.06.2020, autoritatea contractantă i-a solicitat ... clarificări privind justificarea costurilor/valorilor pentru anumite tipuri de lucrari, care prezentau diferenţe semnificative faţă de cele din DALI. ... a răspuns la această solicitare prin răspunsul nr. 740/22.06.2020, prin care a prezentat autorităţii justificarea şi modul de fundamentare al acestor costuri, depunând în acest sens un număr semnificativ de documente constând în oferte de preţ de la furnizori, analize interne de preţ referitoare la materiale, manoperă, utilaje şi transporturi, prezentarea devizelor ofertă. Prin urmare, ... a răspuns concludent şi punctual solicitărilor provenite de la autoritatea contractantă. Contestatoarea Diferit intelege eronat faptul ca ofertantului ... i s-au solicitat, prin acestă solicitare de clarificare nr. 13434 /17.06.2020, documente justificative pentru întregul proiect, în condiţiile în care din cuprinsul solicitării de clarificare nr. 13434/17.06.2020, autoritatea contractantă face referire strict la anumite poziţii, menţionând expres: “pentru toate aceste poziţii se solicită, prin clarificare, prezentarea justificării şi a modului de calcul care a determinat valoarea/tip de lucrare”. Ulterior, prin solicitarea de clarificări nr. 14.300/26.06.2020, autoritatea contractantă i-a solicitat ... documente justificative/ liste de cantităţi pentru întreg proiectul, în vederea analizării unitare a preţurilor ofertate. La acestă solicitare, ... a răspuns prin adresa nr. 765/29.06.2020, prin care a prezentat fundamentarea economică a preţului ofertat, prin prezentarea devizelor ofertă (formularele F1,F2, F3, precum şi extrasele de resurse C6,C7, C8 şi C9), referitor la întreaga lucrare, depunând un număr semnificativ de documente justificative, respectiv oferte de preţ provenite de la furnizori sau transportatori, precum şi analize interne de preţ, însoţite de un calcul detaliat care demonstrează modul de formare a preţului ofertat. Faptul că autoritatea contractantă a înţeles să analizeze cu maximă rigoare oferta financiară a ... şi să îi solicite clarificări privind fundamentarea preţului nu poate fi considerat în niciun caz că i s-ar fi creat vreun avantaj, aşa cum susţine contestatoarea. Dreptul, dar şi obligaţia autorităţii de a solicita clarificări, este prevăzut de art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, art. 134 alin (1) din HG 395/2016 prevede: 35

„Comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea acestora, termenul-limită neputând fi stabilit decât la nivel de zile lucrătoare, fără a fi precizată o oră anume în cadrul acestuia”. Prin urmare, demersul autorităţii de a-i solicita clarificări ... cu privire la justificarea/argumentarea costurilor este perfect legal şi respectă întrutotul dispoziţiile legale mai sus-menţionate. Nu s-a creat intervenientei niciun avantaj incorect faţă de ceilalţi ofertanţi prin faptul că i s-au solicitat aceste clarificări, ci dimpotrivă, solicitarea de clarificări a autorităţii demonstrează că aceasta a efectuat o analiză şi verificare fundamentată şi riguroasă a ofertei ... asigurându-se de posibilitatea îndeplinirii contractului în condițiile de calitate impuse prin documentația de atribuire. Mai mult decât atât, corectitudinea şi seriozitatea evaluării de către autoritatea contractantă a ofertei depuse de ... a fost confirmată de ANAP prin Avizul Conform Necondiţionat nr. 14948/747/CN1018721 /AC/13.07.2020, privind evaluarea propunerilor financiare şi a conformităţii acestora. Intervenienta invocă de asemenea că motivul referitor la verificatorul de proiect este neîntemeiat. Conform caietului de sarcini (pct. 5), ofertantul câştigător va prezenta beneficiarului cel puțin 3 oferte pentru serviciile de verificare proiect tehnic, iar beneficiarul va selecta unul. Prin urmare, verificatorul de proiect urmează a fi selectat în urma finalizării procedurii de achiziţie prin decizia beneficiarului, de unde rezultă faptul că ofertantul nu are obligaţia şi nici posibilitatea declarării unui verificator ca si subcontractant în cadrul ofertei, acesta nefiind cunoscut încă. Ofertantul câştigător are doar obligaţia de a prezenta 3 verificatori de proiecte, din care Beneficiarul va selecta unul. În cadrul ofertei, ... a prezentat 3 verificatori de proiecte (dl. ..., pentru care a depus Declaraţiile de disponibilitate date de aceştia, însoţite de Certificatele de atestare tehnico-profesională, emise de Ministerul Transporturilor, Construcţiilor şi Turismului, care atestă calitatea acestora de verificator de proiecte în domeniul Construcţii rutiere, Drumuri pentru cerinţele A4 (rezistenţă şi stabilitate), B2 (siguranţa în exploatare) şi D (igiena, sănătatatea oamenilor, protecţia mediului). De asemenea, prin răspunsul ... nr. 498/05.05.2020 la solicitarea de clarificare nr. 9769/30.04.2020, aceasta a menţionat că verificatorul de proiect declarat, dl. ..., va fi disponibil, conform documentului Declaraţie de disponibilitate depus în ofertă, urmând ca asigurarea serviciilor să se facă în baza unui contract de prestări servicii, în cazul în care oferta va fi declarată câştigătoare, precum şi în cazul în care acesta va fi selectat de către autoritatea contractantă, aşa cum este specificat în cadrul caietului de sarcini. În subsidiar, ...a precizat că dl. ... îşi desfăşoară activitatea în conformitate cu prevederile HG nr. 925/1995 pentru aprobarea Regulamentului privind verificarea și expertizarea tehnică a proiectelor, 36

expertizarea tehnică a execuției lucrărilor și a construcțiilor, precum și verificarea calității lucrărilor executate, respectiv ca administrator şi angajat al unei persoane juridice care are ca obiect de activitate inclusiv cod CAEN 71 Activități de arhitectură și inginerie; activități de testări și analiză tehnică (... SRL). De asemenea, a arătat că în aceeaşi modalitate ar urma să fie asigurată verificarea proiectului de către oricare dintre ceilalti doi specialişti propuşi, respectiv dna. ... (care îşi desfăşoară activitatea ca PFA) şi dl. ... (care îşi desfăşoră activitatea ca administrator şi angajat al companiei ... SRL). Disponibilitatea acestor specialişti a fost demonstrată de către ...ofertant prin Declaraţiile de disponibilitate depuse în cadrul ofertei, iar, în funcţie de opţiunea exprimată de UAT Judeţul Arad, oricare dintre persoanele nominalizate poate încheia un contract de prestări servicii de verificare a proiectului. Prin urmare, cerinţa din caietul de sarcini privind verificatorul de proiect a fost îndeplinită de ..., iar critica contestatoarei referitoare la lipsa declarării verificatorului de proiect ca şi subcontractant este lipsită de orice fundament şi este în totală contradicţie cu cerinţele caietului de sarcini. În ceea ce priveşte criticile referitoare la lipsa declarării ca subcontractant a inginerului de electrice, geologului, topografului, verifcatorului Af sunt neîntemeiate, fiind simple speculaţii lipsite de orice fundament. Contestatoarea Diferit pretinde într-un mod total eronat şi lipsit de orice fundament că ar fi trebuit ca în ofertă să fie declaraţi ca subcontractanţi inginerul de electrice, geologul, topograful, verificatorul Af, expertul tehnic poduri. Or, nu există asemenea cerinţe în cadrul documentaţiei de atribuire. În cadrul procedurii de atribuire, ... SRL a declarat un subcontractor pentru serviciile de proiectare, anume SC ... SRL, precum şi un terţ susţinător SC ... SRL, care îndeplinesc toate cerinţele documentaţiei de atribuire a procedurii postată pe SEAP. Subcontractantul SC ... SRL a cuprins în cadrul sumei destinate serviciilor de proiectare, toate costurile de realizare în condiţii excepţionale a documentaţiei de proiectare, cu respectarea întocmai a cerinţelor autorităţii contractante atât în cadrul propunerii tehnice, financiare cât şi capitolului destinat calificării (DUAE). Contrar susţinerilor nefondate ale contestatoarei, nu este prevăzut niciunde în cadrul documentaţiei de atribuire necesitatea declarării în mod expres ca şi subcontractant pe partea de proiectare a unui inginer specializat în lucrări electrice, expert poduri, geolog, topograf, verificator Af. În cadrul caietului de sarcini (pag. 7) s-a prevăzut că ofertanţii îşi vor include în preţul ofertei şi valoarea documentaţiilor de specialitate necesare în vederea obţinerii avizelor favorabile şi că la elaborarea documentației tehnice trebuie să se ţină seama de prevederile tuturor avizelor solicitate prin certificatul de urbanism, fără a se solicita depunerea unui atestat specific în niciun document din documentația de atribuire (fişa de date, anunț de participare, caiet de sarcini). 37

Toate aceste costuri referitoare la întocmirea documentaţiei pentru relocare/protecţie reţele, întocmire expertiză tehnică pod, lucrări topografice, cercetări teren de fundare, precum şi toate verificările documentaţiei de proiectare au fost cuprinse de către proiectantul ... în cadrul ofertei financiare depuse. Nu este specificat niciunde în cadrul documentaţiei de atribuire faptul că proiectantul trebuie să deţină ca şi angajat în cadrul societăţii respective un inginer specializat în lucrări electrice, un expert poduri, un geolog, topograf, verificator, ori declararea ca şi subcontractor a unei societăţi sau persoane fizice. Proiectantul SC ... SRL deţine diverse contracte de colaborare şi oferte de preţ pentru toate tipurile de specializări menţionate anterior. În documentaţia de atribuire autoritatea contractantă trebuie să includă orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire, conform art. 20 din HG nr. 395/2016, astfel că nicio ofertă nu poate fi respinsă pentru motive/cerinţe care nu se regăsesc în cuprinsul documentaţiei de atribuire. Având în vedere că în documentaţia de atribuire nu s-au solicitat cerințe de calificare cu referire în mod expres la partea de rețele electrice proiectare, respectiv expertiza pod, criticile contestatoarei sunt lipsite de temei. Referitor la critica privind lipsa ofertării lucrărilor de drenare a apei din zona mlăştinoasă, aceasta, în opinia intervenientei este nefondată. Contestatoarea face o afirmaţie pur formală, privind lipsa ofertării lucrărilor de drenare a apei din zona mlăştinoasă, fără nicio justificare plauzibilă. În realitate, lucrările respective au fost ofertate de ..., respectiv aceasta a cuprins costurile aferente lucrărilor de drenare a apei din zona mlăştinoasă, în oferta financiară la capitolul 4.1.1- Lucrări rutiere, astfel cum a indicat autoritatea contractantă prin răspunsul nr. 19 din cadrul răspunsului consolidat la solicitările de clarificări nr. 5600/05.03.2020. Mai mult decât atât, ... a prezentat documente justificative de preţ care demonstrează modul de fundamentare a preţului ofertat pentru intregul proiect, inclusiv pentru acest tip de lucrare. În acest sens, în cadrul răspunsului Strabag nr. 765/29.06.2020 (la solicitarea de clarificări nr. 14300/26.06.2020), au fost depuse devizele ofertă (devizele F3), iar în cadrul devizului de „Terasamente” se regăseşte stadiul fizic “Zona mlăştinoasă Km 13+400-13+600”. Prin urmare, şi această critică a contestatoarei este total nefondată. Totodată, intervenienta susţine că motivul privind preţul neobişnuit de scăzut pentru serviciile de proiectare este neîntemeiat. ... a justificat oferta financiara pentru serviciile de proiectare prin răspunsul nr. 740/22.06.2020 (la solicitarea de clarificări nr. 1434/17.06.2020) şi răspunsul nr. 765/29.06.2020 (la solicitarea de clarificări nr14300/26.06.2020), prezentând documente justificative şi o analiza interna detaliată de pret, defalcata pe fiecare subcategorie in parte, observandu-se totalul de ore pentru serviciile de proiectare, numarul si tipul de specialisti, precum si tariful orar. 38

Referitor la critica contestatoarei legată de nivelul de salarizare justificat prin analiza internă a subcontractorului declarat pentru serviciile de proiectare ... intervenienta menţionează faptul că aceste costuri reflectă realitatea, ele rezultând din chiar contractele angajaţilor subcontractorului SC ... SRL depuse în cadrul propunerii tehnice (paginile 117-188), nivelul de salarizare nefiind cenzurat. În concluzie, propunerea financiară a ... a fost justificată cu documente şi a respectat exigenţele art. 133 din HG nr. 395/2016. În urma analizei propunerii financiare, autoritatea a considerat în mod corect şi legal că oferta este justificată, nu prezintă elemente de preţ aparent neobişnuit de scăzute, se încadrează în valoarea estimată a contractului, şi este corelată cu elementele propunerii tehnice. Prin urmare, în timp ce contestatoarea Diferit se bazează pe simple supoziţii, comisia de evaluare a analizat în mod temeinic propunerea financiară a ... însoţită de documente justificative concludente, astfel că în mod corect şi legal s-a ajuns la concluzia că oferta financiară este admisibilă şi pe deplin corelată cu propunerea tehnică. Contrar susţinerilor contestatoarei, autoritatea şi-a îndeplinit în mod legal, temeinic şi riguros obligaţia de a analiza şi evalua oferta financiară a ... dând dovadă de diligenţă sporită, şi asigurându-se de posibilitatea îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate cerute. La finalizarea fiecarei etape de evaluare, Agenţia Naţională de Achiziţii Publice a emis câte un aviz conform necondiţionat, care confirmă corectitudinea şi legalitatea evaluării de către autoritatea contractantă a ofertelor depuse (Avizul nr. 14948/2135/05.03.2020 privind documentaţia de atribuire, Avizul nr. 14948/652/CN1018721/AC/21.04.2020 privind evaluarea DUAE, Avizul Conform Necondiţionat nr. 14948/854/CN1018721 /AC/27.05.2020 privind evaluarea propunerilor tehnice, Avizul Conform Necondiţionat

nr.

14948/747/CN1018721/AC/13.07.2020

privind evaluarea propunerilor financiare, Avizul Conform Necondiţionat nr. 14948/840/ CN1018721/AC/29.07.2020 privind analiza documentelor suport DUAE prezentate de ofertantul câştigător şi Raportul procedurii de atribuire). În concluzie, motivele invocate de contestatoare, în criticarea unei evaluări corecte şi legale a autorităţii contractante, trecute şi prin filtrul riguros al ANAP, care a confirmat legalitatea acestei evaluări, sunt pur formale, artificiale şi nefondate. Prin adresa nr. 1386/01.09.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 37109/01.09.2020, SC ... SRL formulează concluzii scrise ca urmare a studierii dosarului cauzei. Contestatoarea susţine că potrivit celor invocate de autoritatea contractantă în punctul său de vedere, dar şi de către ... în cererea de intervenţie, toţi participanţii la procedura de atribuire cunoşteau necesitatea deţinerii atestatului privind întocmirea documentaţiei aferentă obţinerii avizulului de la Apele Romane, iar lipsa acestui document ar echivala cu depunerea unei oferte inadmisibile; or, ceea ce omite atât autoritatea, cât şi intervenienta este faptul că, nefiind solicitată în mod expres în documentaţia de atribuire, depunerea respectivului certificat, mai mulţi operatori, printre care ..., nu au considerat că este necesară 39

includerea sa printre documentele ofertelor (în răspunsul nr. 567/21.05.2020 la solicitarea de clarificări ... a menţionat că „(...) fără a se solicita depunerea unui atestat specific în niciun document din documentaţia de atribuire"); Aşa cum rezultă cu evidenţă din cuprinsul înscrisurilor de la dosarul achiziţiei, solicitarea similară de clarificări privind existenţa în ofertă a certificatului de atestare emis de Ministerul Apelor şi Pădurilor a fost transmisă inclusiv următorilor participanţi la procedura de atribuire: ..., ...SRL; Aşadar, înţelegea contestatoarei dar şi a celorlalţi participanţi la procedura de atribuire, a fost ca, la întocmirea ofertei, să se ţină cont de necesitatea realizării documentaţiei de operatori economici specializaţi, deţinători ai certificatului de atestare în discuţie, fără a fi obligatorie depunerea odată cu oferta a respectivului înscris. Arată autoritatea contractantă prin punctul de vedere că, în cadrul ofertei SC ... SRL nu a regăsit certificatul de atestare eliberat de ministerul de resort, sens în care la momentul formulării solicitării de clarificări, oferta nu ar fi fost admisibilă, iar completarea ulterioară a ofertei cu respectivul certificat ar reprezenta o modificare de ofertă inacceptabilă; Nu aceeaşi a fost decizia autorităţii contractante în privinţa societăţii interveniente şi a Asocierii ... SRL, cărora le-a permis completarea ofertei cu certificatul de atestare peste termenul limită de depunere a ofertelor; Or, prin decizia luată, autoritatea contractantă a încălcat flagrant principiul tratamentului egal, principiu care reprezintă esenţa normelor Uniunii privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice şi care presupune ca ofertanţii să se afle pe o poziţie de egalitate atât în momentul în care îi pregătesc ofertele, cât şi în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă; Contrar argumentelor autorităţii contractante, în aplicarea prevederilor art. 3 alin. (1) lit. w) din Legea nr. 98/2016 este irelevantă lipsa din ofertă a menţiunilor privind activitatea ... SRL în cadrul contractului care urmează a fi atribuit, acest aspect fiind reţinut definitiv inclusiv prin decizia civilă nr. 815 din 06.07.2020 pronunţată de Curtea de Apel Cluj într-o speţă identică, în care mai mulţi participanţi la procedură au depus certificatul de atestare la solicitarea autorităţii fără a nominaliza, iniţial, operatorul economic responsabil cu întocmirea documentaţiei necesară pentru obţinerea avizului de la Apel Romane, concluzia instanţei fiind următoarea: „În ceea ce priveşte faptul că activitatea de obţinere a avizului de gospodărire a apelor putea fi realizată de o entitate ce nu are calitatea de asociat sau subcontractant, curtea reţine că acest aspect nu a fost negat. Cu toate acestea, nu poate fi de acord cu afirmaţia petentei în sensul că singura diferenţă dintre oferta sa şi oferta depusă de alţi participanţi ar fi faptul că ea a depus certificatul de atestare în etapa jurisdicţională şi nu în cadrul procesului de evaluare a ofertelor. Diferenţa fundamentală este, în realitate, că petenta a răspuns neconcludent la solicitarea de clarificări, în timp ce ceilalţi ofertanţi amintiţi în plângere au înţeles să se conformeze solicitării autorităţii contractante”. 40

Drept urmare, contrar celor susţinute de autoritate, depunerea ulterioară a certificatului de atestare emisă de Ministerul Apelor şi Pădurilor face dovada deplină a faptului că SC ... SRL are capacitarea de a realiza obiectul contractului de achiziţie publică, fără ca prin aceasta să se interpreteze că a procedat la modificarea propunerii tehnice, în condiţiile în care, în cadrul costurilor privind obţinerea avizelor a fost inclusă şi valoarea de 4.200 lei fără TVA, conform ofertei ... SRL. Nici argumentele autorităţii şi ale intervenientei privitoare la depozitarea excedentului de excavaţie nu pot fi primite la soluţionarea contestaţiei, dat fiind că SC ... SRL a arătat autorităţii că excesul din excavaţie va fi transportat şi depozitat la baza societăţii din ARAD, strada Mărului (menţionata la pag. 322 din propunerea tehnica), cu respectarea răspunsului consolidat - răspuns nr.1 din adresa 5600 din 05.03.2020. Cu toate acestea, deşi pentru baza din Arad SC ... SRL deţine autorizaţie de mediu, publica inclusiv pe site-ul instituţiei emitente, autoritatea contractantă, cu încălcarea principiului tratamentului egal, consideră răspunsul societăţii neconcludent; aceasta deoarece, nu aceeaşi decizie a luat autoritatea contractantă în privinţa ... SRL care, primind aceeaşi solicitare din partea comisiei de evaluare, a transmis următorul răspuns considerat concludent de aceasta potrivit informaţiilor din procesul verbal nr. 10.875/15.05.2020: „În conformitate cu propunerea tehnică vol. 1. pag. 11, pag. 250- 251, 273-274 (în cadrul Planului calităţii) referitor la excesul de excavaţie: vom transporta pământul rezultat din săpături la groapă, gropi de împrumut, locuri de depozitare, depozite de pământ, staţii de sortare/spălare, amplasate cu specific de depozit de pământ sau alte amplasamente special amenajate, cu respectarea legislaţiei în vigoare...". Astfel, deşi ...SRL nu a indicat prin răspunsul la solicitarea de clarificări unde va fi depozitat excesul de excavaţie, comisia de evaluare a considerat răspunsul concludent; în schimb, deşi SC ... SRL deţine autorizaţie de mediu pentru a putea depozita excesul de excavaţie la sediul din Arad, autoritatea contractantă nu a considerat răspunsul concludent, dar nici nu a întreprins demersuri pentru a stabili capacitatea societăţii de a depozita excedentul la respectivul sediu; Contrar susţinerilor autorităţii şi ale societăţii interveniente, decizia autorităţii constractate este afectată de un formalism excesiv, în condiţiile în care putea lămuri situaţia legalei depozitări a excesului de excavaţie printr-o simplă solicitare de clarificări în sensul prezentării autorizaţiei de mediu, deşi aceasta se regăseşte publicată pe site-ul emitentului, solicitare care avea exclusiv rolul de clarificare, fără a se putea reţine că prin aceasta, comisia ar fi creat un avantaj necorespunzător. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 36797/31.08.2020, SC ... SRL formulează concluzii scrise ca urmare a studierii dosarului cauzei. Contestatoarea menţionează faptul că atât intervenienta cât şi autoritatea contractantă confirmă faptul că pentru îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară SC ... SRL a apelat atât la resursele terţului ... (care a fost declarat subcontractant) cât şi la resursele terţului susţinător ...SRL (care nu a fost nominalizat în calitate de subcontractant). 41

În cererea de intervenţie formulată, ofertantul declarat câştigător susţine că legislaţia în vigoare nu impune declararea terţului susţinător ca şi subcontractant. În acest sens, intervenienta face trimitere la dispoziţiile art. 48 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016 care reglementează în mod expres ipoteza în care terţul susţinător nu este declarat subcontractant. Autoritatea contractantă în schimb, argumentează admisibilitatea ofertei în această privinţă făcând trimitere la răspunsul ofertantului la solicitarea de clarificări nr. 389/3.04.2020 în care acesta s-a angajat ca, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare, SC ... SRL va fi declarat subcontractant. Niciunul dintre contraargumentele prezentate mai sus nu este valid nefiind aşadar de natură să combată critica contestatoarei. În primul rand, este real faptul ca legea nu impune declararea oricărui tert sustinator in calitate de subcontractant Astfel, in cazul tertului sustinator pe capacitate economica si financiara de pilda, o asftfel de obligaţie nu rezulta din dispoziţiile legale. În schimb, în cazul terţului susţinător pe experienţa similară, o astfel de obligaţie există şi ea incumbă din dispoziţiile art. 182 alin.(2) din Legea nr. 98/2016 care prevăd că în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaţionale şi profesionale prevăzute la art. 179 lit. g) sau la experienţa profesională relevantă, operatorul economic poate să se bazeze pe capacitatea terţului susţinător doar atunci când acesta va desfăşura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări. Aşadar, în cazul terţilor care aduc susţinere pe cerinţe de capacitate tehnică privind calificarea profesională sau experienţa similară legea impune ca terţul să execute efectiv lucrările pentru care se aduc respectivele calificări. Or, cum poate terţul să execute parte din lucrare altfel decât prin nominalizarea sa în calitate de subcontractant. Este exact ipoteza avută în vedere în decizia în care Consiliul a apreciat în mod tranşant faptul că dacă terţul susţinător pe experienţa similară nu este nominalizat ca subcontractant, resursele sale nu pot fi luate în considerare. Dispoziţiile art. 48 din HG nr. 395/2016 citate de intervenienta se referă la instituţia terţului susţinător în general, adică inclusiv la terţii susţinători care nu sunt vizaţi de dispoziţiile art. 182 alin.(2) din Legea nr. 98/2016. Cât priveşte pretinsa nominalizare ca subcontractant a terţului ...SRL ulterior atribuirii contractului, contestatoarea învederează că aceasta nu este posibilă, raportat la însăşi documentele depuse de ...G SRL în ofertă. Astfel, la pagina 769 din propunerea tehnică depusă de ... se regăseşte: 10) Angajamentul ofertantului de a nu subcontracta proiectarea şi execuţia lucrărilor ulterior emiterii dispoziţiei de începere fără acceptul autorităţii contractante, către operatori economici care nu au fost nominalizaţi ca fiind subcontraclanţi de specialitate în cadrul ofertei în alte condiţii decât cele prevăzute la art. 219 din Legea nr.98/2016, coroborate cu cele ale art.151 din Anexa la HG nr 385/2016. Or, atât timp cât ofertantul s-a angajat să nu subcontracteze părţi din lucrare către alte entităţi decât subantreprenorii deja nominalizaţi, 42

răspunsul la solicitarea de clarificare nr. 389/3.04.2020 nu putea fi luat în considerare întrucât acesta reprezintă o veritabilă modificare a propunerii tehnice care se impunea a fi sancţionată cu respingerea ofertei ca inacceptabilă. Concluzionând, dat fiind faptul că resursele terţului susţinător ...SRL nu pot fi luate în calcul la aprecierea cerinţei de calificare privind experienţa similară, ofertantul ... SRL nu a făcut dovada îndeplinirii acestei cerinţe. Distinct de cerinţa privind experienţa similară, contestatoarea învederează că în speţă, ofertantul declarat câştigător, a apelat la resursele terţului susţinător ... SRL şi pentru îndeplinirea cerinţei privind elaborarea documentaţiei de obţinere a avizului de gospodărire a apelor, deşi aceasta nu era o cerinţă de capacitate tehnică care să poată fi îndeplinită prin terţ susţinător. În acest sens, prin procesul verbal de evaluare nr. 11283/20.05.2020 comisia de evaluare a sesizat următoarele: Comisia de evaluare a sesizat că este necesară îndreptarea unei omisiuni faţă de conţinutul procesului verbal nr. 10.875/15 05.2020. Având în vedere că acesta a fost transmis către ANAP ca document în baza căruia se finalizează etapa de evaluare tehnică, s-a întocmit şi transmis către verificatori adresa nr 11.267/20.05.2020. prin care s-a solicitat retragerea acestuia. Omisiunea de îndreptat constă în evaluarea ofertei depuse de către SC Strabag SRL în ceea ce priveşte satisfacerea cerinţei de realizare a documentaţiei pentru podul de la km 103+833 pentru care nu au fost obţinute avize, urmând ca în cadrul proiectului să fie întocmită documentaţie pentru obţinerea avizului Apelor Romane, activitate ce necesită deţinerea unui atestat emis de Ministerul Apelor şi Pădurilor pentru elaborarea documentaţiilor pentru obţinerea avizului/autorizaţie de gospodărirea apelor. Se solicită clarificare ofertantului SC ...SRL referitor la deţinerea atestatului emis de Ministerul Apelor şi Pădurilor. Termen de răspuns: 21.05.2020 Cu privire la modalitatea de îndeplinire a acestei cerinţe, în anexa procesului verbal de evaluare se reţin următoarele: „Ofertantul a răspuns în termen, cu semnătură electronică extinsă, prin adresa nr. 567/21.05.2020, indicând faptul că terţul susţinător, SC ...deţine atestatul necesar, pe care îl ataşează: Certificat de atestare nr. 254/17.12.2018”. - mai întai, obligaţia de deţinere a acestui atestat nu este o cerinţă de capacitate tehnică sau de capacitate economică care să poată fi îndeplinită prin terţ susţinător conform art. 182 alin.(1) din Legea nr.98/2016; - pe de alta parte, din anexa aceluiaşi proces - verbal de evaluare reiese că un alt ofertant, Asocierea ... a fost respins ca neconform pe motiv că a depus acest certificate abia prin răspunsul la solicitarea de clarificări: „Ofertă neconformă. Prin completarea cu răspunsul referitor la Certificatul Ministerului Apelor şi Pădurilor, ofertantul modifică oferta, oferta tehnică este neconformă – HG nr. 395/2016, art. 134, alin. 6”. 43

Astfel, se constată o încălcare vădită a principiului egalităţii de tratament în evaluarea acestei cerinţe: în vreme ce ... este respins pe motiv că nu a depus certificatul în oferta iniţială, ...SRL este apreciat drept conform, deşi şi acest ofertant a depus atestatul abia în clarificări şi, în plus, acesta provine de la un terţ susţinător şi nu de la un asociat sau de la un subcontractant aşa cum impun prevederile legale în vigoare. Cu privire la răspunsul neconcludent al ofertantului declarat câştigător la solicitarea de clarificări nr. 13434/17.06.2020, contestatoarea menţionează că deşi prin această solicitare de clarificări ofertantului declarat câştigător i s-a solicitat în mod explicit să prezinte „modul de fundamentare a preţului pe componenta proiectare respectiv execuţie", comisia de evaluare a constatat că „în răspunsul SC ...SRL nu se regăseşte o fundamentare a valorii, ofertantul prezentând parţial Formularele F şi C care au stat la baza deteminării valorii de ofertare pentru poziţiile din Anexa 1". Cu toate că a constatat expres caracterul neconcludent al răspunsului la clarificări, autoritatea contractantă, în loc să respingă oferta în temeiul art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, îi transmite ofertantului o nouă solicitare de clarificări în care să ceară ofertantului să transmisă „completări ale răspunsului transmis la prima solicitare de clarificări". Deşi în cuprinsul cererii de intervenţie ... SRL susţine că această critică ar fi una speculativă, aceasta nu arată în concret cum anume a justificat în primul răspuns la clarificări, modul de fundamentare a preţului pe componenta proiectare. Cu privire la verificatorii de proiecte, atât autoritatea cât şi intervenienta susţin că în caietul de sarcini nu există formulată nicio prevedere care să impună declararea lor ca şi subcontractanţi sau nominalizarea lor în cuprinsul ofertei. În conformitate cu caietul de sarcini, pagina 15, verificatorul de proiecte atestat face parte din categoria experţilor non cheie însă la pagina 16 se prevede că "Pentru experţii non cheie se va prezenta în cadrul ofertei tehnice momentul în care vor interveni aceşti experţi în implementarea viitorului contract precum şi modul în care operatorul economic ofertant şi-a asigurat accesul la serviciile acestora (fie prin resurse proprii, caz în care vor fi prezentate persoanele în cauză, fie prin externalizare, situaţie în care se vor descrie aranjamentele contractuale realizate în vederea obţinerii serviciilor respective)." Totodată, în conformitate cu art. 5 din "Regulamentul privind verificarea si expertizarea tehnică a proiectelor...", aprobat de H.G. nr.742 din 2018, verificatorul de proiecte îşi poate desfăşura activitatea în condiţiile legii ca: a) persoană fizică autorizată şi b) acţionar/angajat/asociat al unei persoane juridice care are ca obiect de activitate inclusiv cod CAEN 71 Activităţi de arhitectură şi inginerie; În speţă ofertantul declarat câştigător nu a demonstrat pentru verificatorul de proiecte propus niciuna din cele două forme legale menţionate mai sus. Astfel, deşi a nominalizat în cadrul ofertei depuse, 3 verificatori de proiecte, ofertantul nu a nominalizat persoana juridică la care aceştia sunt 44

angajaţi, pentru a se putea verifica respectarea dispoziţiilor art. 5 din HG 742/2018 citate mai sus. În plus, având în vedere că ... SRL nu a declarat subcontractanţi operatorii economici ...T SRL şi ... SRL, persoanele fizice din cadrul acestora, nominalizate ca verificatori, nu pot participa în mod legal la îndeplinirea contractului. Raportat la toate aceste aspecte, contestatoarea consideră că ofertantul declarat câştigător SC ...SRL, nu a demonstrat asigurarea accesului la serviciile experţilor non cheie (a verificatorilor) în conformitate cu caietul de sarcini şi legislaţia în vigoare prin urmare oferta trebuia declarată neconformă. Referitor la expertul tehnic pentru lucrările de reparaţie pod km 103+455 necuprins în ofertă de SC ... SRL, având în vedere că în conformitate cu Legea nr. 10/1995, art. 18, reparaţia este o lucrare de intervenţie care se efectuează în baza unei expertize tehnice întocmite de un expert tehnic atestat, având în vedere cerinţele din documentaţia de atribuire, lipsa acestuia, a descrierii modului de acces respectiv a declarării unui operator economlc/subcontractant în condiţiile art. 18 din Legea nr. 10/1995, reprezintă o neconformitate majoră care trebuia să ducă la declararea ofertei ca neconformă. Astfel, în conformitate cu prevederile fişei de date: "La nivelul propunerii tehnice, în secţiunea dedicată personalului contractantului/ resurse şi organizare, ofertanţii urmează să includă o descriere a modului de acces la specialiştii atestaţi, care sunt strict necesari pentru îndeplinirea obiectului contractului, demonstrând astfel îndeplinirea cerinţelor tehnice şi contractuale precum şi a reglementărilor, standardelor şi normelor aplicabile în domeniul din care face parte obiectul contractului" De asemenea, în caietul de sarcini la pagina 18 se prevăd următoarele: "Personalul utilizat pentru proiectarea şi execuţia lucrărilor, organizarea acestuia, precum şi principalele echipamente utilizate în execuţia lucrărilor. Trebuie prezentate cel puţin următoarele informaţii: - modalitatea de asigurare a specialiştilor cheie pentru proiectarea şi execuţia lucrărilor. Structura echipei propuse trebuie să fie în număr suficient şi să acopere necesarul de personal cu pregătire şi calificare corespunzătoare în concordanţă cu activităţile şi scopul contractului şi să îndeplinească toate cerinţele solicitate de legislaţia în vigoare. În propunerea tehnică, ofertanţii vor prezenta momentul în care vor interveni aceşti experţi în implementarea viitorului contract, precum şi modul în care operatorul economic ofertant şi-a asigurat accesul la serviciile acestora (fie prin resurse proprii, caz în care vor fi prezentate persoanele în cauză, fie prin externalizare, situaţie în care se vor descrie aranjamentele contractuale realizate în vederea obţinerii serviciilor respective)." Astfel, în speţă, descrierea modului de acces la specialiştii atestaţi trebuia să includă: atât nominalizarea experţilor cheie/non cheie strict necesari pentru îndeplinirea obiectului contractului, prezentarea documentelor doveditoare (diplome, atestate etc.) cât şi declararea 45

operatorilor economici/subcontractantilor (după caz) ori ... SRL nu a înţeles să cuprindă în ofertă toate aceste documente. Simpla precizare că SC ... SRL a cuprins în cadrul sumei destinate serviciilor de proiectare, toate costurile de realizare în condiţii excepţionale a documentaţiei de proiectare nu poate fi luată în considerare deoarece aceasta trebuia să fie dovedită şi susţinută de documentele menţionate mai sus. În plus, aşa cum rezultă din răspunsul la solicitarea de clarificare nr. 4160/18.02.2020 (a se vedea intrebarea nr 10 formulata de un operator economic) necesitatea relocării unor stâlpi de curent electric este confirmată de autoritatea cotractantă ori, în conformiate cu caietul de sarcini pagina 7, aceste lucrări fiind detectate în faza de licitaţie ar fi trebuit să facă obiectul ofertei depuse, respectiv oferta trebuia să conţină atât costurile alocate cât şi operatorul economic, personalul utilizat pentru întocmirea documentaţiilor în vederea execuţiei acestor lucrări de relocare stâlpi, inclusiv modul de asigurare la accesul acestuia. Pe de altă parte, dacă ... ar fi avut îndoieli vis a vis de necesitatea relocării stâlpilor electrici, acesta, în conformitate cu fişa de date ar fi trebuit să viziteze amplasamentul pentru a se lămuri, cu atât mai mult cu cât operatorilor economici li s-a permis să viziteze amplasamentul împreună cu o persoană desemnată din partea autorităţii contractante pentru a obţine datele necesare pentru elaborarea ofertei prin urmare, în situaţia unor neclarităţi vis a vis de aspecte din teren care trebuiau cunoscute în vederea întocmirii ofertei, ofertanţii trebuiau să-şi însuşească acest drept. Cu privire la preţul neobişnuit de scăzut ofertat pentru serviciile de proiectare, contestatoarea învederează faptul că nici autoritatea şi nici intervenienta nu aduc niciun contraargument pertinent faţă de aspectele evocate în contestatie, îndeosebi faţă de analiza de preţ care se raportează la un nivel salarial de doar 3000 lei pentru 4 specialişti nominalizaţi în ofertă, coroborat desigur cu faptul că preţul ofertat de ... SRL pentru serviciile de proiectare reprezintă circa 55,66% din valoarea estimată. Remuneraţia de 3000 lei/salariat se situează sub nivelul salariului minim pe economie ţinând cont de faptul că la această retribuţie trebuie adăugate: cota asiguratorie pentru muncă de 2,25%, alte cheltuieli de natură salarială obligatorii conform legislaţiei muncii (Legea nr. 53/2003) -indemnizaţii aferente zilelor de concediu de odihnă, a zilelor libere legale plătite etc care au fost omise din calcul de către ofertantul declarat castigator. Astfel, raportat doar la acest element de cost din preţul total aferent proiectării, neconformitatea ofertei depuse de ...SRL este vădită. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 37834/07.09.2020, SC ... SRL formulează concluzii scrise ca urmare a studierii dosarului cauzei, prin care reiterează solicitarea de respingere ca nefondată a contestaţiei formulate de ... SRL ca neconformă şi inacceptabilă, şi admiterea cererii de interventie. Intervenienta învederează faptul că ofertantul contestator avea obligaţia de a-şi elabora propunerea tehnică cu indicarea modului de 46

realizare a acestei activităţi specifice de întocmire a documentaţiei tehnice necesare obţinerii avizului din partea Apelor Române, conform cerinţei caietului de sarcini (pag. 7), prin persoane specializate deţinătoare a Certificatului de atestare solicitat de lege, lucru pe care nu l-a făcut, oferta fiind astfel neconformă. Faptul că ulterior, după data limită de depunere a ofertelor, ofertantul contestator a înţeles să-şi completeze/ modifice oferta, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, cu indicarea pentru prima dată a unui prestator/colaborator, ... SRL, pe care nu îl indicase iniţial în ofertă, şi depunerea documentelor suplimentare (certificat de atestare) atrage în mod evident inacceptabilitatea ofertei sale, conform art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016. Având în vedere că au fost omise din oferta contestatoruiui informaţii obligatorii esenţiale, solicitate prin cerinţele caietului de sarcini, lipsa acestor informaţii esenţiale nu putea fi complinită prin răspunsul la clarificări si completarea ofertei, după expirarea termenului de depunere a ofertelor. Spre deosebire de ofertantul contestator ..., care nu a prevăzut deloc în oferta lor modul de îndeplinire a acestei activităţi privind elaborarea documentaţiei pentru obţinerea avizului de gospodărire a apei şi nici prestatorul autorizat care va îndeplini această activitate, ci a indicat acest lucru pentru prima dată în răspunsul la clarificări, prin introducerea unui colaborator care nu a existat în oferta iniţială, completându-şi astfel în mod nepermis oferta, intervenienta menţionează că a prevăzut în propunerea tehnică realizarea acestei documentaţii şi cine o va realiza, respectiv Rionvil- terţ susţinător şi subcontractant, iar ulterior, la solicitarea autorităţii, a depus dovada atestării acestuia. Prin urmare, situaţia nu e similară şi nu se poate vorbi de încălcarea principiului egalităţii de tratament sau de un formalism exagerat al autorităţii contractante, cum susţine în mod neîntemeiat contestatoarea. Prin urmare, decizia autorităţii contractante de a respinge ca inacceptabilă oferta ..., în temeiul art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016, este corectă şi legală. În ce priveşte cel de-al doilea motiv de respingere a ofertei Sylc Con Trans, în mod corect şi legal autoritatea a constatat că ofertantul contestator nu a respectat cerinţele caietului de sarcini privind depozitarea excesului de excavaţie (pag. 12) şi răspunsul consolidat nr. 5600/05.03.2020 al autorităţii contractante la solicitările de clarificări privind documentaţia de atribuire (întrebarea nr. I), nefăcând dovada posibilităţii legalei depozitări a excesului de excavatie. Prin adresa nr. 37835/07.09.2020, SC ... SRL a formulat concluzii scrise prin care reiterează solicitarea privind respingerea ca nefondată a contestaţiei formulate de ...SRL şi admiterea cererii de intervenţie. Intervenienta arată că susţinerile contestatoarei ... în sensul că experienţa similară adusă de terţul susţinător ... SRL nu poate fi luată în considerare, întrucât acesta nu ar fi fost declarat şi subcontractant, sunt total neîntemeiate şi încalcă flagrant dispoziţiile legale aplicabile, invocând în acet sens prevederile art. 182 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. 47

De asemenea, intervenienta susţine că în conformitate cu dispoziţiile art. 182 din Legea 98/2016 şi art. 48 din HG nr. 395/2016, a prezentat în cadrul ofertei Angajamentul ferm dat de terţul susţinător ... privind susţinerea acordată (pag 032 din ofertă), în cadrul căruia se prevede că în cazul în cazul care ofertantul ar întâmpina dificultăţi în executarea contractului, terţul susţinător va îndeplini efectiv serviciile în legătură cu care a acordat calificările în cadrul procedurii de atribuire. De asemenea, prin răspunsul ... nr. 418/14.04.2020, la solicitarea de clarificări nr. 8519/13.04.2020, aceasta a prezentat modul efectiv prin care ...asigură îndeplinirea Angajamentului de susţinere (experienţă similară, resurse de personal, tehnologie şi IT, resurse financiare), demonstrând că acesta dispune de resursele umane, tehnice şi financiare necesare care pot fi oricând alocate executării contractului, prin prezentarea documentelor din partea terţului ..., constând în informaţii cu privire la capacitatea tehnică şi profesională, conform prevederilor art. 182 alin. (3) şi (4) din Legea nr. 98/2016. Contrar susţinerilor contestatoarei ..., legislaţia în vigoare nu impune declararea terţului susţinător şi ca subcontractant. Dimpotrivă, art. 48 din HG nr. 395/2016 prevede expres ipoteza în care „terţul susţinător nu este declarat subcontractant”. Nu există nicio dispoziţie legală care să impună obligaţia de a declara terţul susţinător ca şi subcontractant. El poate acţiona ca un real subcontractant, prin efectul legii, prin faptul că îşi asumă angajamentul ca în cazul care ofertantul ar întâmpina dificultăţi în executarea contractului, terţul susţinător va îndeplini efectiv serviciile în legătura cu care a acordat calificările în cadrul procedurii de atribuire, dar fără ca aceasta să presupună declararea sa în mod formal în această calitate, atât timp cât nu există nicio obligaţie legală în acest sens. Distincţia forţată pe care contestatoarea o face între terţul susţinător pe cerinţe de capacitate tehnică privind calificarea profesională sau experienţa similară şi alţi terţi susţinători, susţinând că „dispoziţiile art. 48 din HG nr. 395/2016 se referă la instituţia terţului în general, adică inclusiv la terţii care nu sunt vizaţi de dispoziţiile art. 182 alin. (2) din Legea nr. 9812016" este un argument total artificial şi lipsit de fundament legal. Art. 48 din HG nr. 395/2016 prevede în mod expres ipoteza „în cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară, respectiv capacitatea tehnică şi profesională, invocând suportul unui/unor terţ/terţi (...)", prin urmare argumentele contestatoarei că acest text de lege nu s-ar referi la terţul susţinător pe capacitate tehnică şi profesională sunt superflue. Nu există nicio distincţie în acest text de lege sau în art. 182 din Legea nr. 98/2016 între terţul susţinător pe capacitate tehnică privind calificarea profesională sau experienţa similară şi alţi terţi, în sensul că pentru prima categorie, aceştia trebuie declaraţi subcontractanţi, aşa cum susţine în mod nefondat contestatoarea. Totodată, pentru a veni în întâmpinarea cerinţelor autorităţii, ... a confirmat prin răspunsul nr. 389/03.04.2020 la solicitarea de clarificări nr. 7756/02.04.2020 faptul ca Rionvil S.R.L va deveni subcontractant. 48

Totodată ... şi-a demonstrat capacităţile tehnice şi profesionale, precum şi faptul că nu se regăseşte în situaţii de excludere, conform DUAE şi documente suport depuse în baza adresei 861/23.07.2020. Susţinerile contestatoarei în sensul că acest răspuns de clarificare nu ar trebui luat în considerare, întrucât ... a depus un angajament de a nu subcontracta execuţia lucrărilor ulterior emiterii dispoziţiei de începere lucrări, fără acceptul autorităţii contractante, către operatori economici care nu au fost nominalizaţi ca fiind subcontractanţi de specialitate în cadrul ofertei, în alte condiţii decât cele prevăzute la art, 219 din Legea nr. 98/2016, coroborate cu cele ale art. 151 din Anexa la H.G. nr. 395/2016, sunt lipsite de temei. În primul rând, prin răspunsul de clarificare antemenţionat intervenienta l-a nominalizat pe Rionvil că va deveni subcontractant. În al doilea rând, nominalizarea subcontractanţilor ulterior începerii executării contractului este posibilă în condiţiile art. 219 din Legea nr. 98/2016. Prin concluziile scrise depuse la data de 31 august 2020, contestatoarea ... invocă un motiv nou de contestaţie, privind neîndeplinirea cerinţei referitoare la atestatul emis de Ministerul Apelor şi Pădurilor, care nu a fost invocat prin contestaţie. Or, formularea unor motive noi de contestare, pe calea concluziilor scrise, ulterior termenului legal de contestare este inadmisibilă. în conformitate cu art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. În cadrul cerinţelor din caietul de sarcini, pagina 7 s-a specificat faptul ca la elaborarea documentaţiei tehnice trebuie să se ţină seama de prevederile tuturor avizelor solicitate prin certificatul de urbanism, fără a se solicita depunerea unui atestat specific, în niciun document din documentaţia de atribuire (fişa de date, anunţ de participare, caiet de sarcini). Această cerinţă cu privire la aceste certificări este îndeplinită în cadrul ofertei Strabag, fiind tratată în cadrul documentaţiei tehnice de proiectare depuse la pagina 97: La elaborarea documentaţiei tehnice se va ţine seama de prevederile tuturor avizelor solicitate prin certificatul de urbanism, de asemenea se va obţine acordul de la ISC, se vor întocmi documentaţiile/proiectele pe specialităţi şi se vor obţine avizele favorabile, unde este cazul, se va întocmi documentaţia aferentă pentru A.N. APELE ROMÂNE-A.B.A. MUREŞ printr-un prestator autorizat şi se va obţine NOTIFICAREA pentru execuţia lucrării, se va întocmi DTAC - ul. Intervenienta a nominalizat, în cadrul ofertei, ca prestator pentru elaborarea documentaţiei aferente în vederea obţinerii avizului/autorizaţiei de gospodărire a apelor de la AN Apele Române, pe S.C... SRL, care era şi terţ susţinător pe proiectare şi subcontractant. Calitatea de subcontractant a ... a fost declarată de către ofertant ... prin răspunsul de clarificare nr. 389/03.04.2020. Urmare a solicitării de clarificări a autorităţii nr. 11285/20.05.2020, prin răspunsul Strabag nr. 567/21.05.2020, spre a veni în întâmpinarea cerinţei autorităţii contractante, intervenienta a anexat Certificatul de atestare nr. 254/2018 privind elaborarea documentaţiilor în vederea obţinerii avizului/autorizaţiei de gospodărire a apelor, deţinută de 49

partenerul ... SRL, care are şi calitatea de terţ susţinător şi subcontractant. În ceea ce priveşte susţinerile contestatoarei în sensul că ... a depus certificatul de atestare abia în răspunsul la solicitarea de clarificări şi că alţi ofertanţi ar fi fost excluşi pe acest motiv, acestea sunt pure speculaţii. Spre deosebire de alţi ofertanţi (....s) care nu au prevăzut deloc în oferta lor modul de îndeplinire a acestei activităţi privind elaborarea documentaţiei pentru obţinerea avizului de gospodărire a apei şi nici prestatorul autorizat care va îndeplini această activitate şi au indicat acest lucru pentru prima dată în răspunsul la clarificări, completându-şi astfel în mod nepermis oferta, intervenienta a prevăzut în propunerea tehnică realizarea acestei documentaţii şi cine o va realiza, respectiv ... iar ulterior, la solicitarea autorităţii, a depus dovada atestării acestuia. Prin urmare, situaţia nu e similară şi nu se poate vorbi de încălcarea principiului egalităţii de tratament. Oricum, contestatoarea ...nici nu are interes să invoce o astfel de critică, în condiţiile în care ofertanta Diferit nu a fost afectată, vătămată de o astfel de pretinsă încălcare a egalităţii de tratament, ci aceasta se referă la alţi ofertanţi. Referitor la critica contestatoarei din cadrul concluziilor scrise, conform cărora ... "nu arată în concret cum anume a justificat în primul răspuns la clarificări modul de fundamentare a preţului pe componenta proiectare", speculaţia contestatoarei este eronată deoarece în cadrul răspunsului de clarificare ... nr. 740/22.06.2020 (primul răspuns la clarificări al evaluării financiare) este detaliată fundamentarea preţului ofertat pentru componenta proiectare printr-o analiză de preţ internă. Astfel, nu i s-a creat intervenientei niciun avantaj incorect faţă de ceilalţi ofertanţi prin faptul că i s-au solicitat aceste clarificări, ci dimpotrivă, solicitarea de clarificări a autorităţii demonstrează că aceasta a efectuat o analiză şi verificare fundamentată şi riguroasă a ofertei, asigurându-se de posibilitatea îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire. În ceea ce priveşte expertul tehnic pentru poduri, nu este specificat niciunde în cadrul documentaţiei de atribuire faptul că proiectantul trebuie să deţină ca şi angajat în cadrul societăţii respective un inginer expert poduri, ori declararea ca şi subcontractor a unei societăţi sau persoane fizice. Proiectantul SC ... SRL deţine diverse contracte de colaborare şi oferte de preţ pentru toate tipurile de specializări menţionate anterior. În documentaţia de atribuire autoritatea contractantă trebuie să includă orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire, conform art. 20 din HG nr. 395/2016, astfel că nicio ofertă nu poate fi respinsă pentru motive/cerinţe care nu se regăsesc în cuprinsul documentaţiei de atribuire. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului având ca obiect „Proiectare şi execuţie: «Modernizare DJ 572 km 102+500-128+519 Limită jud. Timiş - Lipova»”. În acest sens a elaborat documentaţia de 50

atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. ..., valoarea estimată a procedurii fiind de 44.167.262,18 lei. În cadrul procedurii de atribuire, potrivit raportului procedurii nr. 17.410/31.07.2020, au fost depuse 6 oferte, în în urma evaluării lor, oferta contestatoarei SC ... SRL a fost respinsă ca neconformă, cea a contestatoarei SC ... SRL s-a clasat pe locul al doilea, câștigătoare fiind oferta de SC ... SRL. Împotriva acestui rezultat, au formulat contestații SC ... SRL și SC ... SRL, după depunerea acestora, SC ... SRL depunând două cereri de intervenție, solicitând respingerea contestațiilor. După depunerea contestațiilor, contestatoarele au depus dovada constituirii cauțiunilor, după cum urmează: - SC ... SRL a depus cauțiunea în valoare de 880.000 lei prin recipisa de consemnare nr. 206431043/1/10.00.2020, emisă de CEC Bank, Sucursala ARAD; - SC ... SRL a depus cauțiunea în valoare de 880.000 lei prin recipisa de consemnare nr. 206439342/1/12.08.2020, emisă de CEC Bank, Sucursala Cluj. Cauţiunile constituite se vor restitui contestatoarelor, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitivă a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. În ceea ce privește cererile de intervenție formulate de SC ...SRL, având în vedere că respectiva societate este declarată câștigătoare a procedurii, fiind interesată în menținerea actelor autorității contractante în forma emisă, Consiliul reține că aceasta are înteres în prezenta cauză. Drept urmare, în temeiul art. 63 și 64 din codul de procedură civilă, Consiliul va admite în principiu cererile de intervenție formulată de SC ... SRL, ca intervenție în favoarea autorității contractante. Pe fondul contestației formulate de SC ... SRL, Consiliul reține că această societate a fost respinsă ca neconformă, pentru următoarele motive menționate în adresa de comunicare a rezultatului procedurii: - „Comisia de evaluare indică pag. 7 din caietul de sarcini unde se precizează că se va întocmi documentaţia aferentă pentru AN Apele Române - ABA Mureş printr-un prestator autorizat, constată că firma ... SRL nu a fost menţionată prin oferta tehnică depusă de asociere, nici nu s-a indicat prin ofertă modul de realizare al acestei activităţi. Prin completarea cu răspunsul analizat, ofertantul modifică oferta. Pe cale de consecinţă, oferta este respinsă ca inacceptabilă, în temeiul prevederilor HG nr. 395/2016, art. 134, alin. 6." - „Prin răspunsul la soluţia de depozitare a excedentului de excavaţie, ofertantul nu respectă cerinţele documentaţiei, respectiv ale caietului de sarcini, completate cu răspunsul consolidat - cerinţa neîndeplinită - oferta este neconformă în temeiul art. 137 alin. 3 lit. a) din HG nr. 395/2016 cu modificările si completările ulterioare." Pentru a stabili acest rezultat, Consiliul reține că anterior, autoritatea contractantă i-a solicitat ofertantei clarificări, prin adresa nr. 10302/11.05.2020, după cum urmează: 51

-făcând referire la prevederile caietului de sarcini unde a fost prevăzută existenţa la km 103+833 a unui pod, pentru care nu au fost obţinute avize, comisia de evaluare i-a solicitat să precizeze unde anume în cadrul ofertei se regăseşte certificatul de atestare emis de Ministerul Apelor şi Pădurilor pentru elaborarea documentaţiilor necesare obţinerii avizului/autorizaţiei de gospodărire a apelor valabil. Totodată, prin adresele nr. 9770/30.04.2020 şi nr. 10302/11.05.2020, autoritatea contractantă i-a solicitat să precizeze unde sau ce se face cu depozitarea excesului de excavaţie, conform cerinţelor caietului de sarcini, în considerarea faptului că CJ Arad nu deţine teren în acest sens şi nici nu indică unde se va realiza această depozitare/sortare, după caz. Pentru a răspunde solicitării de clarificări din partea comisiei de evaluare, Asocierea ... a transmis adresele nr. 607/05.05.2020 şi nr. 640/12.05.2020, prin care a arătat următoarele: - referitor la Certificatul de atestare eliberat de Ministerul Apelor şi Pădurilor, dat fiind că, în cadrul documentaţiei de atribuire, nu există o cerinţă concretă de depunere a acestui înscris, contestatoarea nu a considerat a fi necesară depunerea atestatului în această fază; în acelaşi sens, a precizat că activitatea privitoare la obţinerea avizului din partea Apelor Romane va fi realizată de către ... SRL, prestator atestat deţinător al atestatului ANAR nr. 319 din 25 iunie 2019, anexat răspunsului la solicitarea de clarificări. În cadrul costurilor privind obţinerea avizelor a fost inclusă şi valoarea de 4200 lei fără TVA, conform ofertei ... SRL, anexată răspunsului la solicitarea de clarificări; - cât priveşte excesul de excavaţie, prin cele două răspunsuri la solicitarea de clarificări, contestatoarea a arătat comisiei de evaluare că acesta va fi transportat şi depozitat la baza societăţii sale din Arad, strada Mărului, cu respectarea răspunsului consolidat al autorităţii contractante - răspuns nr. 1 din adresa 5600 din 05.03.2020. De asemenea, contestatoarea a indicat că în cadrul propunerii financiare, a luat în calcul distanţa pentru transportul excesului/molozului la 66 km, până la baza mai sus menţionată. În ceea ce privește primul motiv de respingere a ofertei, Consiliul reține că potrivit prevederilor din caietul de sarcini invocate de contestatoare, ,,Proiectul tehnic și devizul general se vor întocmi conform HG 907/2016. Ofertanții își vor include în prețul ofertei și valoarea documentațiilor de specialitate necesare în vedere obținerii avizelor favorabile. La elaborarea documentațiilor tehnice, se va ține seama de prevederile tuturor avizelor solicitate în certificatul de urbanism, de asemenea, se va obține acordul de la ISC, se vor întocmi documentațiile/proiectele pe specialități și se vor obține avizele favorabile, unde este cazul, se va întocmi documentația aferentă pentru Apele Române-ABA Mureș, printr-un prestator autorizat...’’. Consiliul reține că documentația de atribuire, astfel cum este ea elaborată, nu prevede obligația depunerii Certificatul de atestare eliberat de Ministerul Apelor şi Pădurilor, nominalizarea unui operator în cadrul 52

ofertei, în calitate de subcontractant, prestator, terț sau în orice modalitate, ci prevede o astfel de obligație în etapa realizării documentațiilor tehnice, termen care nu echivalează cu propunerea tehnică, ci cu documentele întocmite de proiectant: proiectele și documentațiile întocmite pentru obținerea avizelor și autorizației, proiectele tehnice, detaliile de execuție, caietele de sarcini pe specialități, respectiv piesele scrise și piesele desenate, astfel cum sunt acestea enumerate și definite în Hotărârea Guvernului României nr. 907/2016 privind etapele de elaborare şi conţinutul-cadru al documentaţiilor tehnico- economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiţii finanţate din fonduri publice. Prevederea respectivă nu este cerință de calificare, nefiind prevăzută, potrivit principiului transparenței, în cadrul anunțului de participare, ci reprezintă specificație tehnică de urmărit în etapa prestării serviciilor de elaborare documentații avize sau proiecte. Pe de altă parte, documentația precizează că aceste servicii vor fi antamate acolo unde este cazul, deci nu este necesară nominalizarea acestui operator încă din etapa realizării ofertei, prevederile documentației făcând referire la etapa de realizare a proiectului. Prin urmare, în documentația de atribuire nu există o prevedere expresă care să oblige ofertanții să declare în propunerea tehnică un prestator autorizat, pentru realizarea acestui serviciu, ci prevederea se referă la etapa realizării contractului. De altfel, documentația, așa cum este realizată, este corectă, serviciul despre care se vorbește în adresa de comunicare fiind unul cu pondere redusă ca valoare, de ordinul câtorva mii de lei, or valoarea estimată a procedurii este de aproximativ 10.000.000 euro. Astfel, în conținutul propunerii financiare este menționată, pentru aceste avize, suma de 4200 lei fără TVA, iar prin răspunsul la solicitarea de clarificări, este anexată oferta societății ... De altfel, contestatoarea a prevăzut în propunerea sa financiară valoarea documentațiilor de specialitate necesare în vedere obținerii avizelor favorabile, așa cum se solicită în primul alineat citat, existând, astfel, informații în conținutul ofertei referitoare la prestarea acestui serviciu. În condițiile în care nu există o cerință de calificare în acest sens, contestatoarea nu avea niciun motiv să îl numească pe respectivul operator drept subcontractant, în condițiile în care documentația de atribuire nu impune acest lucru. Pentru toate aceste motive, respingerea ofertei apare ca fiind o măsură excesivă, neproporțională. În acest sens, sunt și următoarele prevederi din Legea nr. 98/2016 : - art. 154 din, potrivit cărora ,,Autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire’’, - art. 49. - ,,Autorităţile contractante au obligaţia să acorde operatorilor economici un tratament egal şi nediscriminatoriu şi să acţioneze într-o manieră transparentă şi proporţională. 53

- Art. 181. - ,,Criteriile privind capacitatea şi cerinţele minime solicitate pentru îndeplinirea acestora, împreună cu mijloacele de probă corespunzătoare, sunt prevăzute în anunţul de participare’’. Consiliul mai reține ca fiind relevante și prevederile art. 30 alin. (6) di Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, potrivit cărora ,,Criteriile de calificare şi criteriile de selecţie care se regăsesc în caietul de sarcini ori în documentaţia descriptivă şi care nu sunt prevăzute în anunţul de participare/simplificat/de concurs sunt considerate clauze nescrise’’. În soluționarea acestei critici, Consiliul mai ține seama și de Decizia civilă nr. 375/21.06.2019 emisă de Curtea de Apel București, Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal într-o cauză asemănătoare, în calea de atac a revizuirii, cauză în care Consiliul și instanța de recurs au considerat că rezultă implicit obligativitatea deținerii acestor avize, raționament invalidat de Curtea de apel: «(..)petentele au invocat, în cadrul plângerii, încălcarea obligației de transparență în procedurile de achiziție publică în temeiul jurisprudenței CJUE – Hotărârile din cauzele C 278/14, C-6/05, C-27/15, susținând că obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante și că este încălcată această obligație dacă autoritatea contractantă respinge o ofertă care îndeplinește cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care sunt prevăzute în anunțul menționat. În soluționarea plângerii, cu privire la acest principiu dezvoltat din jurisprudeța CJUE, instanța s-a limitat doar să arate că „în cauză nu a fost încălcat principiul transparenței întrucât cerința privind prezentarea agrementelor tehnice AFER pentru lucrările de sudură a căilor de cale ferată rezultată dintr-o interpretare a documentației de atribuire efectuată strict pe baza elementelor prezentate în documentație, ci nu a unor elemente noi invocate de autoritatea contractantă cu ocazia evaluării și care nu fuseseră aduse la cunoștința ofertanților". Dimpotrivă, Curtea observă însă că principiul transparenței care guvernează procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice a fost încălcat în cauză. Potrivit art. 18 alin. (1) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizitiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, „autoritățile contractante îi tratează pe operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează într-o manieră transparentă și proporțională". Textul de drept UE anterior menționat este preluat literal din art. 2 din Directiva 2004/18 pe care o abrogă. Potrivit jurisprudenței constante a CJUE, „în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit" (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C- 42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43, Hotărârea din 2 iunie 2016, Pippo Pizzo, C- 27/15, EU:C:2016:404, punctul 39)". Totodată, conform considerentelor expuse în cauza Pippo Pizzo anterior menționată, „principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență - care constituie corolarul principiului egalității de tratament, are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Această obligație implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 54

2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44 și jurisprudența citată)". Mai mult, în Hotărârea din 14 iunie 2017, Medipac - Kazantzidis, C-6/05, EU:C:2007:337, CJUE a precizat că obligația de transparență „interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului privind cererea de ofertă intemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț care sunt invocate ulterior depunerii acestei oferte." (punctul 54). Situația de fapt din cauză relevă faptul că, prin adresa nr. 11/1/59/23.01.2019, autoritatea contractantă a respins oferta R.... pentru neîndeplinirea cerinței de calificare prevăzută în fișa de date a achiziției, la punctul III.2.3 a), calificări profesionale ale operatorului economic, cerință care ar consta în deținerea agrementului tehnic pentru activitatea de sudură. Din examinarea fișei de date a achiziției, rezultă ca s-a impus, la punctul III.2.3 a), referitor la cerințele de participare privind capacitatea tehnică a ofertaților, deținerea autorizației de furnizor feroviar și agrement tehnic feroviar emise de AFER valabile la data prezentării pentru următoarele categorii de lucrări feroviare: infrastructură, suprastructură. lucrări de artă, tuneluri, electrificare și energoalimentare, telecomunicații feroviare, semnalizare feroviară și lucrări de construcții civile. Conform acelorași reguli, documentele justificative sunt necesare pentru categoriile de lucrări feroviare critice necesare în vederea îndeplinirii contractului de execuție, valabile la data prezentării. Astfel, prezentarea documentelor AFER pentru sudură nu a fost impusă drept cerință de calificare în mod clar, precis și neechivoc și nu îndeplinește exigența pentru respectarea principului transparent procedurii de calificare, astfel cum a fost conturat în jurisprudența CJUE, în special în Hotărârea din cauza Cartiera dell'Adda, anterior menționată, Hotărârea Comisia/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, punctul 110, și Hotărârea Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44, Hotărârea Curții din 12 martie 2015, eVigilo Ltd, C-538/13, EU:C:2015:166, punctul 32. Mai precis, nu permite tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod. Intenția autorității contractante de a impune o cerință de calificare constând în deținerea unui agrement AFER pentru sudură trebuia materializată expres în fișa de date a achiziției și în anunțul de participare. Astfel cum au susținut și revizuientele, dacă ar fi fost cunoscută de la începutul procedurii de achiziție, alți operatori economici ar fi avut ocazia să își manifeste voința de a participa la licitație, iar operatorii economici deja participanți ar fi avut posibilitatea să își dimensioneze altfel documentația de ofertă. Instanța care a soluționat plângerea formulată de petenta A....a aratat că cerința poate fi dedusă din aceea că s-a prevăzut obligativitatea deținerii agrementelor pentru categoriile de lucrări feroviare critice necesare în vederea îndeplinirii contractului de execuție, iar calitatea de lucrare critică a activității de sudură rezultă din lista produselor, lucrărilor, serviciilor feroviare critice și încadrarea acestora în clasa de risc, publicată pe website-ul www.afer.ro. A considera că cerința de calificare rezultă în mod implicit din fișa de date a achiziției, în urma coroborării cu interpretări de acte aparținând unor autorități naționale, care excedează documentației de atribuire încalcă nu doar principiul transparenței, ci și principiul tratamentului egal al ofertanților în cadrul procedurii de achiziție publică. Totodată, libertatea prestării serviciilor este afectată într-o asemenea ipoteză. Or, normele din dreptul Uniunii referitoare la atribuirea contractelor de achizijii publice de lucrări servesc, în special, îndeplinirii liberei prestări a serviciilor, astfel cum s-a decis de către CJUE prin Hotărârea din 15 ianuarie 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria și alții, C-44/96, Rec., p. 1-73, punctul 43, Hotărârea Michaniki, C-213/07, Rep., p. 1-9999, punctul 39 și Hotărârea din 9 iunie 2009, Comisia/Germania, C-480/06, punctul 47. Unui ofertant de altă naționalitate decât română, precum este revizuienta din prezenta cauză, accesul la o astfel de procedură ar fi îngreunat în atare condiții.” Consiliul reține că argumentele invocate de Curtea de apel în calea de atac a revizuirii sunt valabile și în speța de față. Astfel, dacă autoritatea 55

dorea ca operatorul să nominalizeze în conținutul ofertei un operator autorizat de Apele Române și să fie depusă autorizația respectivă, atunci trebuia să solicite cest lucru în documentație. Documentația, așa cum a fost citată, nu prevede nici chiar cu caracter de clauză nescrisă această obligație, ci stabilește doar ca în etapa de realizare a documentațiilor, unde va fi cazul, să solicite un operator autorizat, interpretarea dată de autoritatea contractantă fiind una extensivă, scoasă din contextul documentației și al legislației aferente. Față de aceste constatări, Consiliul reține că respingerea ofertei pentru acest motiv este excesivă. În ceea ce privește cel de-al doilea motiv, respectiv unde se depozitează pământul de excavație, Consiliul reține că la pag. 7 din caietul de sarcini se menționeză următoarele: ,,Referitor la pământul rezultat din excavații, autoritatea contractantă nu poate impune un anumit amplasament pentru depozitatea acestuia. Depozitarea pământului, respectiv alegerea amplasamentului de depozitare, cade în sarcina constructorului. Spre exemplu, deoarece materialul provenit din săpătură are în componența sa o proporție consistentă de balast și piatră, acesta poate fi dus la stații de sortare/spălare și refolosit la diverse activități de construcții, în funcție de specificul fiecărui constructor”. Așa cum s-a arătat mai sus, autoritatea a reținut că prin răspunsul la soluţia de depozitare a excedentului de excavaţie, ofertantul nu respectă cerinţele documentaţiei de atribuire, unde se impune respectarea legislaţiei de mediu privind depozitarea pământului, cu soluţii multiple de depozitare în locuri autorizate, gropi de împrumut etc., dar nu la sediul unei societăţi. Consiliul reține că, din moment ce autoritatea contractantă lasă, potrivit documentației de atribuire, posibilitatea ofertanților de a alege soluția de depozitare, folosire a excedentului de excavație, soluția propusă de contestatoare nu poate fi considerată o neconformitate. Pe de altă parte, contestatoarea învederează că pentru baza societăţii din Arad, deţine Autorizatia de mediu nr. 1 din 08.01.2018 printre activităţile care pot fi desfăşurate la respectivul sediul fiind şi aceea referitoare la colectarea deşeurilor nepericuloase. Consiliul reține că depozitarea pământului de excavație nu reprezintă o încălcare a legislației mediului, așa cum a susținut autoritatea contractantă. Este clar că societatea contestatoare are în vedere ca în lucrările viitoare să folosească acest pământ, în măsura în care este necesar să realizeze umpluturi. Astfel, aceasta nu poate fi obligată să plătească să îl depună la o stație de sortare, din moment ce orice constructor are, la un moment dat, nevoie de pământ de umplutură, justificarea autorității contractante referitoare la o ipotetică încălcare a legislației mediului neputând fi considerată un motiv pertinent pentru respingerea acestei oferte, Consiliul neidentificând vreun motiv de neconformitate în acest sens. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (4) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de de către SC ... SRL, în contradictoriu cu ... și va dispune anularea raportului procedurii și reevaluarea respectivei oferte. 56

Pe fondul contestației formulată de SC ... SRL, Consiliul reține această societate critică oferta ...SRL, declarată câștigătoare, considerând că aceasta este inacceptabilă și neconformă. În ceea ce privește susținerile contestatoarei referitoare la faptul că ofertantul declarat câştigător nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţei minime de calificare privind experienţa similară pe proiectare, în conformitate cu prevederile fişei de date a achiziţiei, secţiunea III.3.1. lit.a) - Capacitatea tehnică şi profesională, ofertanţilor li s-a solicitat să demonstreze că în ultimii 3 ani calculaţi de la data limită de depunere a ofertelor, au prestat şi dus la bun sfârşit servicii similare de proiectare (cum ar fi DALI, SF sau PT+DE+CS) în domeniul infrastructurii de transport rutier sau al unei infrastructuri similare din punctul de vedere al complexităţii şi/sau utilităţii în valoare cumulată de minim 921.690,34 lei fără TVA la nivelul a minim unui contract, maxim 5 contracte. Prin servicii similare se înţeleg serviciile de proiectare (cum ar fi DALI, SF sau PT+DE+CS) lucrări de construcţie nouă şi/sau modernizare şi/sau lucrări de reabilitare de drumuri comunale/

străzi/

bulevarde/judeţene/

drumuri naţionale/expres/autostrăzi. În conformitate cu cele menţionate în procesul verbal nr. 8729/16.04.2020 privind evaluarea DUAE depus de ofertanţii participanţi la prezenta procedură, rezultă că ... SRL a înţeles să justifice îndeplinirea acestei cerinţe minime de calificare apelând la doi terţi susţinători după cum urmează: - SC ... SRL (care a fost nominalizat şi în calitate de subcontractant), care a nominalizat 4 contracte de servicii de proiectare în valoare totală de 517.500 lei - SC ...SRL (care nu a fost nominalizat în calitate de subcontractant) care a adus ca experienţă servicii de proiectare în valoare totală de 430.000 lei. Contestatoarea susține că în conformitate cu dispoziţiile art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, pentru a fi luate în considerare resursele aduse de terţul susţinător, la calculul experienţei similare, acesta trebuie să execute efectiv parte din contract, adică să fie nominalizat în calitate de subcontractant. Contestatoarea arată că inițial, autoritatea a respins oferta SC ...SRL, considerând că se impune declararea terţului susţinător SC ...SRL şi ca subcontractant, însă în urma Avizului condiţionat emis de ANAP, autoritatea contractantă a luat decizia reevaluării ofertei respective, declarând-o câșigătoare. Contestatoarea apreciază că evaluarea iniţială realizată de comisia de evaluare asupra acestei chestiuni a fost corectă şi oferta se impunea a fi respinsă ca inacceptabilă, singura modalitate în care experienţa similară a SC ... SRL putea fi luată în calcul era nominalizarea acestuia ca subcontractant pe proiectare alături de SC ... SRL. Astfel, Consiliul reține că potrivit art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, ,,În ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaţionale şi profesionale prevăzute la art. 179 lit. g) sau la experienţa profesională relevantă, operatorul economic poate să se bazeze pe capacitatea terţului susţinător doar atunci când acesta va desfăşura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări’’. 57

Prevederile respective își au originea în dispozițiile articolului 63 alin. (1) din DIRECTIVA 2014/24/UE A PARLAMENTULUI EUROPEAN ȘI A CONSILIULUI din 26 februarie 2014, privind achizițiile publice, ,,Utilizarea capacităților altor entități: (1) În ceea ce privește criteriile referitoare la situația economică și financiară stabilite în conformitate cu articolul 58 alineatul (3) și criteriile privind capacitatea tehnică și profesională stabilite în conformitate cu articolul 58 alineatul (4), un operator economic poate, dacă este cazul și pentru un anumit contract, să recurgă la capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea. În ceea ce privește criteriile referitoare la calificările educaționale și profesionale stabilite la anexa XII partea II litera (f) sau la experiența profesională relevantă, operatorii economici pot, cu toate acestea, să se bazeze doar pe capacitățile altor entități atunci când acestea din urmă vor desfășura activitățile sau serviciile pentru îndeplinirea cărora sunt necesare respectivele capacități. În cazul în care un operator economic dorește să se bazeze pe capacitățile altor entități, acesta dovedește autorității contractante că va avea la dispoziție resursele necesare, de exemplu prin prezentarea unui angajament din partea respectivelor entități în acest sens. - art. 58 alin. (4) are următorul conținut: ,,În ceea ce privește capacitatea tehnică și profesională, autoritățile contractante pot impune cerințe care să asigure faptul că operatorii economici dețin experiența și resursele umane și tehnice necesare pentru a executa contractul la un standard de calitate corespunzător. Autoritățile contractante pot impune, în special, ca operatorii economici să aibă un nivel suficient de experiență demonstrată prin referințe adecvate din cadrul contractelor executate în trecut. O autoritate contractantă poate presupune că un operator economic nu deține capacitățile profesionale necesare în cazul în care autoritatea contractantă a constatat că operatorul economic se află într-o situație de conflict de interese care ar putea afecta în mod negativ executarea contractului. În cazul procedurilor de achiziții publice de produse care necesită lucrări de amplasare sau instalare, servicii sau lucrări, capacitatea profesională a operatorilor economici de a presta serviciile sau de a executa instalațiile sau lucrările poate fi evaluată în funcție de aptitudinile, eficiența, experiența și fiabilitatea lor’’. Astfel, interpretând textul din legislația românească prin prisma prevederilor art. 63 din Directivă, rezultă că obligația participării la prestarea efectivă a serviciilor/executarea lucrărilor pentru terții susținători ai capacităților referitoare la calificările educaţionale şi profesionale prevăzute la art. 179 lit. g) sau la experienţa profesională relevantă, care include și experiența similară. Nici legislația europeană și nici legislația românească nu impun, însă, dublarea calității de terț susținător de cea de subcontractant, fiind suficientă una dintre ele, relevant, în acest sens, fiind art. 48 din HG nr. 395/2016, potrivit căruia ,, (1) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară, respectiv capacitatea tehnică şi profesională, invocând suportul unui/unor terţ/terţi, în condiţiile Legii, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care 58

beneficiază prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care se confirmă faptul că acesta va pune la dispoziţia ofertantului/candidatului resursele invocate. Subcontractanţii pe a căror capacităţi ofertantul/candidatul se bazează pentru demonstrarea îndeplinirii anumitor criterii de calificare şi selecţie sunt consideraţi şi terţi susţinători, caz în care acordul de subcontractare reprezintă, în acelaşi timp, şi angajamentul ferm. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare această susţinere, ca probă a îndeplinirii criteriilor minime impuse în cadrul documentaţiei de atribuire dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii: a) terţul/terţii susţinător(i) pot dovedi că deţin resursele invocate ca element de susţinere a ofertantului/candidatului; b) ofertantul/candidatul poate demonstra că va dispune efectiv de resursele entităţilor ce acordă susţinerea, necesare pentru realizarea contractului, în cazul în care terţul susţinător nu este declarat subcontractant.’’ Deci, articolul respectiv stabilește, în mod corect, că subcontractantul este terț susținător pe capacitățile puse la dispoziție prin acordul de subcontractare, iar terțul susținător se implică, efectiv, în prestarea serviciilor/executarea lucrărilor în cazul în care terțul nu va fi declarat și subcontractant, ofertantul fiind obligat să demonstreze că are acces la resursele terțului, în cazul de față, la experiența sa. Așa cum se menționează atât în legislația națională, cât și în directivă, autoritățile pot include în documentație cerințe referitoare la capacitatea tehnică și profesională, respectiv pot impune cerințe care să asigure faptul că operatorii economici dețin experiența și resursele umane și tehnice necesare pentru a executa contractul la un standard de calitate corespunzător. Este cert că experiența similară nu este o resursă transferabilă, ofertanții având acces la aceasta doar în măsura în care terțul pune la dispoziție specialiști și logistică pentru realizarea obiectului contractului. Așa cum sunt redactate textele legale, nu rezultă, în mod expres, vreo obligație a operatorului de a declara terțul și ca subcontractant, în condițiile în care calitatea de terț susținător presupune obligații mai la largi decât cea de subcontractant, ori ,,qui potest plus, potest minus’’ (Cine poate mai mult, poate și mai puțin). Implicarea efectivă a terțului susținător se poate realiza și prin delegarea/detașarea de specialiști cu experiență, nefiind necesară existența unui contract de subantrepriză. În ceea ce privește situația concretă a angajamentului de susținere semnat de SC ... SRL, Consiliul reține că acesta nu respectă dispozițiile de mai sus, nefiind menționată în conținutul său implicarea efectivă a operatorului respectiv, angajamentul fiind dat doar pentru situația în care Strabag eșuează în realizarea contractului, fără a declara implicarea sa efectivă în contract, astfel cum prevede noua legislație. Consiliul mai reține că deși inițial autoritatea a respins pe ofertant pe acest motiv, în urma avizului conform condiționat nr. 14948/621/CN1018721/AC/10.04.2020, potrivit căruia nu sunt incidente prevederile art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, întrucât acest text 59

face referire la calificări ale operatorului economic și experiența profesională a personalului acestuia. Așa cum s-a arătat mai sus, prevederea din legislația românească citită în lumina directivei arată că implicarea terțului susținător se realizează pentru resursele tehnice netransferabile, respectiv calificările operatorului, ale personalului tehnic, experiența personalului tehnic, dar și experiența operatorului economic. Dacă textul nu s-ar interpreta de asemenea manieră, ar fi lipsită de sens prevederea legală, o simplă declarație de susținere netransformând un operator fără experiență într-unul cu experiență. A pari ratione, art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 pune pe picior de egalitate calificările educaţionale şi profesionale prevăzute la art. 179 lit. g) (calificările educaţionale şi profesionale ale operatorului economic) cu experiența profesională relevantă a aceluiași operator, fiind evident că textul se referă și la experiența similară, nu doar la experiența specifică a specialiștilor. Față de cele constatate, văzând că în angajamentul de susținere nu se face nicio referire la modalitatea efectivă de transfer a resurselor, respectiv delegarea unor specialiști, punerea la dispoziție a logisticii etc, Consiliul reține că luarea în considerare a experienței similare de proiectare, în condițiile în care acesta nu se implică efectiv, este eronată. În aceste condiții, Consiliul reține că ofertanta câștigătoare nu a dovedit experiența similară pentru proiectare, astfel că autoritatea contractantă nici nu trebuia să o respingă pe acest motiv, dar nici nu trebuia să accepte opinia verificatorilor, ci trebuia să facă aplicarea prevederilor art. 183 din Legea nr. 98/2016, ,,(1) Autoritatea contractantă verifică dacă terţul/terţii care asigură susţinerea în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară ori privind capacitatea tehnică şi/sau profesională îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau nu se încadrează în motivele de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167. (2) Dacă terţul/terţii nu îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează în unul dintre motivele de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167, autoritatea contractantă solicită, o singură dată, ca operatorul economic să înlocuiască terţul/terţii susţinător/susţinători fără ca acest aspect să aducă atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b)’’. Consiliul reține că autoritatea a solicitat operatorului clarificări referitoare la susținătorul SC ...SRL, respectiv implicarea sa efectivă, astfel încât experiența similară să poată fi luată în considerare, dar nu i-a solicitat niciodată înlocuirea acestuia, deși prevederile legale îi permiteau acest lucru. Legislația achizițiilor în noul format permite corectarea unor abateri, neconformități minore, declararea unui susținător care nu îndeplinește criteriile sau experiența sa nu poate fi luată în considerare încadrându-se în această situație. Pe de altă parte, respingerea unui operator, pe acest motiv, așa cum susține contestatoarea și cum a acționat inițial autoritatea, ar fi o măsură neproporțională, în condițiile în care prevederile legale permit asemenea modificări. 60

Față de cele constatate, Consiliul reține că este necesară reevaluarea ofertei câștigătoare, în concordanță cu cele rezultate din motivare. În ceea ce privește cel de-al doilea motiv pentru care contestatoarea solicită respingerea ofertei declarate câștigătoare este și acela că ofertantul respectiv a răspuns neconcludent la solicitarea de clarificări nr. 13434/17.06.2020, iar autoritatea contractantă a revenit cu o nouă solicitare de clarificări, în loc să respingă oferta în temeiul art. 134 alin.(5) din HG nr. 395/2016, alege să transmită o nouă solicitare de clarificări în care să ceară ofertantului să transmisă „completări ale răspunsului transmis la prima solicitare de clarificări", demers considerat de natură a încălca dispoziţiile art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 conform cărora autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat. astfel, contestatoarea consideră că soluţia legală care trebuia aplicată faţă de primul răspuns neconcludent la solicitarea de clarificări era respingerea ofertei ca inacceptabilă în temeiul art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016. Consiliul reține că practica judiciară recentă este în sensul în care autoritatea contractantă nu poate exclude o ofertă pentru vicii minore, revenirea cu o nouă solicitare de clarificări nefiind considerată de natură a favoriza pe operatorii economici. În acest sens, Consiliul reține relevanța în cauză a deciziei nr. 5040/2018, pronunțată de Curtea de apel București în dosarul nr. 6940/2/2018, instanța stabilind următoarele: ,,În raport de cele reținute, Curtea apreciază că decizia autorității contractante este disproporționată. Deși este real că autoritatea contractantă și-a exercitat dreptul de a solicita clarificări, în condițiile în care nu a obținut de la ofertantă documentele, clarificările, explicațiile necesare stabilirii admisibilității/inadmisibilității ofertei, în mod evident, achizitoarea trebuia să le solicite, adresând o nouă solicitare de clarificare, cu atât mai mult cu cât în răspuns se menționa în mod neechivoc că documentul a fost atașat. În condițiile art. 209 din Legea nr. 98/2016 , "(1) în cazul în care informațiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanților/candidaților clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceștia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal și transparenței". Curtea constată că în această situație, legislația aplicabilă prevede dreptul autorității contractante de a solicita ofertantului clarificări, însă trebuie observat că acest drept nu trebuie exercitat în mod abuziv sau discreționar, cu exces de putere, respectiv numai în cazurile în care comisia dorește și cu privire la clarificări/completări pe care aceasta dorește să le solicite, ci trebuie exercitat în limitele și potrivit scopului pentru care a fost instituit, respectiv pentru a se asigura că se dețin toate datele necesare pentru evaluarea adecvată și corectă a ofertelor depuse. De asemenea, trebuie observat că în spatele dreptului afirmat expres al autorității contractante de a solicita clarificări stă obligația de a obține toate informații necesare evaluării ofertelor care ar conține neclarități sau exprimări ambigue, astfel încât să se asigure că este pe deplin edificată cu privire la îndeplinirea/ neîndeplinirea de către acestea (oferte) a cerințelor de calificare și/sau specificațiilor tehnice. Se reține în acest sens și incidența jurisprudenței instanțelor Uniunii Europe, respectiv Tribunalul de Primă Instanță de la Luxemburg, care, în hotărârea sa din 10 decembrie 2009, cauza T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV împotriva Comisiei Europene, la pct. 56 și 57 a statuat că "este contrar principiului bunei administrări ca această ofertă să fie respinsă de Comisie fără ca aceasta să își exercite posibilitatea de 61

a solicita precizări. A i se recunoaște, în asemenea împrejurări, o putere discreționară absolută, ar fi contrar principiului tratamentului egal (a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 27 septembrie 2002, Tideland Signal/Comisia, T-211/02, punctele 37 și 38). Mai mult, principiul proporționalității impune ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea Curții din 5 mai 1998, C-157/96). Acest principiu impune autorității contractante, atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări cu privire la conținutul ofertei menționate ar putea asigura securitatea juridică în același mod precum respingerea imediată a ofertei în cauză, să solicite precizări candidatului vizat, mai degrabă, decât să opteze pentru respingerea pură și simplă a ofertei acestuia (a se vedea în acest sens Hotărârea Tideland Signal/Comisia, pct. 56 de mai sus, pct. 43)". Așadar, dreptul astfel reglementat este în realitate o obligație, în sensul necesității de lămurire asupra tuturor chestiunilor în divergență, pentru că scopul reglementării este acela al ocrotirii interesului public, presupus a aparține autorității contractante. Autoritatea contractantă nu beneficiază de o putere discreționară în a respinge o ofertă pentru omisiuni minore sau adaosuri nesemnificative, acesta fiind și raționamentul pentru care legiuitorul a instituit norma de la art.135 din HG 395/2016(..) Or, din faptul depunerii certificatului inițial, cu valabilitate până în 2019, și răspunsul la clarificare, în care se menționează expres că a fost atașat certificatul în vigoare, emis anterior depunerii ofertei, se putea prezuma, în mod rezonabil, în sensul unei simple erori de comunicare, caz în care autoritatea contractantă trebuia să clarifice motivele pentru care documentul "atașat" nu a ajuns în posesia sa. Respingerea ofertei de către autoritatea contractantă, în cazul concret, nesocotește nu numai dispozițiile legale menționate, ci și principiul utilizării eficiente a fondurilor publice și al asumării răspunderii, deoarece ar restrânge numărul de competitori, putând favoriza câștigarea procedurii de către alt ofertant la un preț mai mare, contrar principiului enunțat. Autoritatea contractantă a stabilit criteriul de atribuire "prețul cel mai scăzut", astfel încât reținerea unui asemenea motiv de neconformitate (care în fapt constituie o simplă omisiune a cărei completare este susținută în mod neechivoc de sensul și de conținutul altor informații existente inițial în alte documente prezentate de ofertant) ar conduce la dezavantajarea vădită a ofertei depuse, cu încălcarea principiilor care guvernează achizițiile publice, lipsurile imputate fiind nerelevante. S-a apărat autoritatea, arătând că și-a îndeplinit în mod corect atribuțiile și că neatenția reclamantei, care a omis comunicarea certificatului, nu-i poate fi imputată. Se acreditează ideea că printr-o soluție de admitere a plângerii, autoritatea ar fi de fapt sancționată pentru neglijența reclamantei. Contrar acestei susțineri, admiterea plângerii ar da posibilitatea autorității contractante de a alege între mai multe oferte conforme (aspect ce se va stabili supă reevaluare) iar această posibilitate corespunde cel mai bine scopului său. Dispozițiile art. 137 din HG 395/2016 trebuie interpretate în sensul în care voința legiuitorului a fost de a sancționa doar acele devieri ale ofertei care ating limita substanțialului caietului de sarcini. Curtea consideră că interpretarea și aplicarea legii trebuie făcută în conformitate cu principiile enunțate de Legea nr.98/2016, acestea reprezentând idei directoare care trebuie să ghideze întreaga activitate a autorităților contractante și întreaga procedură de achiziție. Principiul eficienței economice și sociale reprezintă cauza și în același timp scopul pentru care contractele publice se atribuie prin proceduri de achiziție publică, acestea fiind concepute să garanteze concurența operatorilor economici, transparența selecției și a actului decizional și asumarea răspunderii de către autoritățile contractante. În acest context, un rolul activ al autorității contractante este legitim atâta vreme cât, fără a încălca principiul tratamentului egal și al nediscriminării, exercitarea lui este de natură să asigure participarea cât mai multor ofertanți cu 62

capacitate de a realiza obiectivul propus, în condiții de concurență. În acest sens, tocmai pentru respectarea principiului eficienței economice și sociale, demersurile autorității contractante ar trebui nu doar să fie orientate către clarificarea unor aspecte din ofertele depuse, dar ar trebui să fie proporționale cu dificultatea sau lipsa de dificultate în a lămuri sau a acoperi lipsurile constatate, astfel încât lipsuri minore sau care pot fi cu ușurință clarificate să nu creeze pentru participanți aparența că se transformă în pretexte pentru înlăturarea unor agenți economici și pentru restrângerea concurenței. În cazul de față este cert că nedepunerea certificatului de conformitate vizat la zi reprezintă un aspect evident minor care putea fi clarificat cu ușurință dacă autoritatea contractantă ar fi înțeles să-și exercite rolul activ și să aplice principiul proporționalității în adoptarea deciziilor sale și dacă CNSC ar fi înțeles să sancționeze comportamentul disproporționat al autorității contractante. Curtea consideră că atitudinea intimatei CMSPP nu poate fi justificată în raport cu scopul pe care orice autoritate contractantă ar trebui să-l urmărească și anume acela de a obține oferte valide ale cât mai multor competitori, pentru obținerea unor servicii sau produse de calitate superioară la prețuri cât mai mici. Prin declararea ofertei ca inacceptabilă, autoritatea contractantă a dat dovada de un formalism excesiv, încălcând principiul proporționalității și scopul legii, clar exprimat, care urmărește achiziționarea de bunuri, servicii și lucrări în condiții de eficiență economică și socială , reprezentând o atitudine abuzivă a autorității contractante, pentru anumite aspecte minore, raportat la complexitatea de ansamblu a ofertei și la multitudinea de date pretinse de aceasta. De altfel, Curtea observă faptul că autoritatea contractantă a înlăturat oferta petentei pentru nu mai puțin de 7 motive, dintre care 5 au fost înlăturate ca nefondate încă din etapa controlului jurisdicțional efectuat de CNSC. În consecință, Curtea apreciază că și acest motiv, de excludere a ofertei, este nelegal’’. Consiliul reține că argumentele reținute în motivarea respectivei decizii sunt întrutotul valide și în prezenta speță. Astfel, consiliul nu poate sancționa autoritatea contractantă pe motiv că aceasta a fost diligentă, asumarea răspunderii și proporționalitatea fiind principii de bază în materia achizițiilor publice. În egală măsură, din moment ce erorile materiale, abaterile tehnice minore și viciile de formă pot fi corectate, după cum justificat susține Curtea, nu au existat devieri ale ofertei care ating limita substanțialului caietului de sarcini, Consiliul reține că transmiterea unor noi solicitări de clarificări nu poate fi considerată o favorizare a operatorului declarat câștigător. Pe de altă parte, conținutul celor două clarificări este diferit, autoritatea având obligația, potrivit dispozițiilor art. 134 alin. (4) din Normele metodologice stabilesc că solicitările de clarificări trebuie să fie clară şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare. De asemenea, Art. 136 alin. (1) precizează, de asemenea, ,,În situaţia în care comisia de evaluare constată că elemente de preţ ale unei oferte sunt aparent neobişnuit de scăzute, prin raportare la preţurile pieţei, utilizându-se ca referinţa în acest sens informaţii cum ar fi buletine statistice, sau cotaţii ale burselor de mărfuri, comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta în cauză explicaţii cu privire la posibilitate îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire’’. Astfel, dispozițiile legale impun autorității identificarea acelor elemente de preț în legătură cu care trebuie oferite justificări, și nu o solicitare generală. 63

În ceea ce privește nemenționarea ca și subcontractant a SC ...SRL pentru verificare tehnică, cu verificatori ing. ..., sau nominalizarea verificatorului de proiecte ..., despre care nu se menționează firmă reprezintă, Consiliul va respinge criticile formulate, având în vedere următoarele prevederi ale documentației de atribuire: ,,Experți non cheie: Pentru faza de proiectare: a) verificator de proiecte atestat în domeniul drumuri, conform prevederilor art. 9 lit. e), f), l), n), o) din Legea nr. 10/1995 republicată, care sunt independenți de colectivul care elaborează documentația de atribuire. (…) Referitor la ,,Verificarea tehnică de calitate a proiectului tehnic și a detaliilor de execuție’’, ofertantul câștigător va prezenta beneficiarului cel puțin 3 verificatori de proiecte, atestați pe specialități, iar investitorul, UAT Arad, va selecta unul dintre aceștia’’. Astfel cum este prevăzut expres în caietul de sarcini, doar ofertantul câștigător, după desemnarea sa, trebuie să prezinte acești specialiști, deci nu există nicio obligație de prezentare acestora ca terți, subcontractanți sau asociați. Prin Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, se instituie sistemul calităţii în construcţii, care să conducă la realizarea şi exploatarea unor construcţii de calitate corespunzătoare, în scopul protejării vieţii oamenilor, a bunurilor acestora, a societăţii şi a mediului înconjurător. Verificarea şi expertizarea tehnică de calitate a proiectelor, a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor privind respectarea cerinţelor prevăzute de lege reprezintă o componentă a sistemului calităţii în construcţii, şi se efectuează de către specialişti cu activitate în construcţii, atestaţi tehnico-profesional de către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Conform prevederilor art. 13 din Legea nr. 10/1995, verificarea proiectelor privind respectarea reglementărilor tehnice referitoare la cerinţele fundamentale aplicabile se efectuează de către specialişti verificatori de proiecte atestaţi pe domenii/subdomenii şi specialităţi, alţii decât specialiştii elaboratori ai proiectelor. Verificatorul de proiect atestat nu poate verifica şi ştampila proiectele întocmite de el, proiectele la a căror elaborare a participat sau proiectele pentru care, în calitate de expert tehnic atestat, a elaborat raportul de expertiză tehnică. Conform capitolului III - "Obligaţii şi sancţiuni" din actul normativ menţionat mai sus, investitorul are obligaţia de a asigura verificarea proiectelor prin specialişti verificatori de proiecte atestaţi, iar proiectanţii au obligaţia de a prezenta proiectele elaborate în faţa specialiştilor verificatori de proiecte atestaţi, stabiliţi de către investitor, precum şi soluţionarea neconform ităţi lor şi neconcordanţelor semnalate. HG nr. 742/2018 privind modificarea Hotărârii Guvernului nr. 925/1995 pentru aprobarea Regulamentului de verificare şi expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor în calitate de act subsecvent Legii nr. 10/1995, detaliază şi dezvoltă prevederile acesteia. 64

Potrivit prevederilor art. 5 din HG nr. 742/2018, "specialiştii cu activitate în construcţii, prevăzuţi la art. 2, îşi pot desfăşura activitatea în condiţiile legii, ca: a) persoană fizică autorizată să desfăşoare activităţi în mod individual şi independent, conform prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 182/2016; b) acţionar/angajat/asociat al unei persoane juridice care are ea obiect de activitate inclusiv cod CAEN 71 Activităţi de arhitectură şi inginerie; activităţi de testări şi analiză tehnică". Conform prevederilor art. 6. alin. (3) din HG nr. 742/2018, "verificatorul de proiecte este angajat al investitorului/proprietarului/ administratorului şi efectuează verificări numai pentru domeniile/ subdomeniile de construcţii şi specialităţile pentru instalaţiile aferente construcţiilor pentru care este atestat, corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile". Având în vedere prevederile legale mai sus menţionate, coroborate cu prevederile art. 23 lit. c din Legea nr. 10/1995 şi ale art. 7 alin. (1) lit. d) din HG nr. 742/2018, verificatorul de proiecte este stabilit şi angajat de către beneficiar/investitor şi desfăşoară activitate într-una din formele legale prezentate mai sus. Prin urmare, în măsura în care ofertanta câștigătoare ar fi prezentat un acord de subcontractare, un angajament de susținere, un contract de prestări servicii, s-ar fi încălcat respectivele obligații, verificatorul urmând a fi angajat de autoritatea contractantă, așa cum, de altfel, rezultă și din dispozițiile caietului de sarcini. Operatorul economic are doar obligația de a identifica 3 astfel de verificatori, autoritatea urmând a-l desemna pe cel care va realiza verificările. Prin urmare, Consiliul va respinge ca nefondate criticile referitoare lipsa subcontractantului care furnezează verificatorii de proiecte. În ceea ce privește susținerea contestatoarei opotrivit căreia din oferta tehnică, DUAE şi financiară nu apare subcontractantul pe electrică, geologul, topograful și verificatorul Af... conform cerinţelor din caietul de sarcini pag. 9. - OBLIGAŢIILE PROIECTANTULUI, Consiliul reține că în documentația de atribuire nu se solicită nominalizarea respectivilor specialiști. Consiliul va reține ca relevate argumentele prezentate cu ocazia soluționării contestației formulate de SC ... SRL, nefiind necesară reluarea acestora. Aceeași situație este reținută și în ceea ce privește expertiza tehnică pentru pod despre care contestatoarea susține că nu ar fi fost cuprinsă în oferta ... documentația de atribuire neprevăzând o astfel de solicitare. În ceea ce privește necuprinderea lucrărilor de drenare a apei din zona mlăştinoasă, Consiliul reține că respectiva critică este nefondată, acestea fiind cuprinse la cap. 4.1.1, așa cum de altfel, a indicat autoritatea contractantă în răspunsul consolidat la solicitările de clarificări nr. 5600/05.03.2020, respectiv răspunsul 19. 65

În ceea ce privește prețul aparent neobișnuit de scăzut, Consiliul reține ca fiind valide susținerile intervenientei, care arată că, prin adresa nr. 13434 /17.06.2020, autoritatea contractantă i-a solicitat clarificări privind justificarea costurilor/valorilor pentru anumite tipuri de lucrări, care prezentau diferenţe semnificative faţă de cele din DALI. Astfel, Consiliul constată că ... a răspuns prin adresa nr. 740/22.06.2020, prin care a prezentat autorităţii justificarea şi modul de fundamentare al acestor costuri, depunând în acest sens un număr semnificativ de documente constând în oferte de preţ de la furnizori, analize interne de preţ referitoare la materiale, manoperă, utilaje şi transporturi, prezentarea devizelor ofertă. Consiliul reține că prin solicitarea de clarificări nr. 14.300/26.06.2020, autoritatea contractantă i-a solicitat ... documente justificative/ liste de cantităţi pentru întreg proiectul, în vederea analizării unitare a preţurilor ofertate. Și la această solicitare, ... a răspuns prin adresa nr. 765/29.06.2020, prin care a prezentat fundamentarea economică a preţului ofertat, prin prezentarea devizelor ofertă (formularele F1,F2, F3, precum şi extrasele de resurse C6, C7, C8 şi C9), referitor la întreaga lucrare, depunând un număr semnificativ de documente justificative, respectiv oferte de preţ provenite de la furnizori sau transportatori, precum şi analize interne de preţ, însoţite de un calcul detaliat care demonstrează modul de formare a preţului ofertat. Consiliul mai reține că fiind într-un contract de antrepriză, contribuția asigurătorie pentru muncă este inclusă în închiderile de deviz, nefiind inclusă în prețul manoperei, așa cum pretinde contestatoarea. Consiliul a identificat respectivele documente în dosarul achiziției, astfel că susținerile intervenientei sunt reale, criticile contestatoarei nefiind întemeiate, cheltuielile salaruiale depășind nivelul salariului minim pe economie. În ceea ce privește lipsa atestatului de la Ministerul Apelor și Pădurilor, Consiliul reține același argumente prezentate cu ocazia soluționării contestației formulate de SC ... SRL, nefiind necesară reluarea acestora. Având în vedere cele constatate, în temeiul art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite în parte contestaţia formulată de de către ... SRL, în contradictoriu cu ... și va dispune anularea raportului procedurii și reevaluarea ofertei ... SRL, în ceea ce îl privește pe terțul susținător ...SRL, astfel cum rezultă din motivare. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, va respinge, ca nefondate, restul criticilor formulate de contestatoare. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de către SC ... SRL, în contradictoriu cu ... și dispune anularea raportului procedurii și reevaluarea ofertei contestatoarei. 66

În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestaţia formulată de de către SC ... SRL, în contradictoriu cu ... și va dispune anularea raportului procedurii și reevaluarea ofertei ...SRL, în ceea ce îl privește pe terțul susținător ... SRL, astfel cum rezultă din motivare, într-un termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondate, restul criticilor formulate de contestatoare. În temeiul art. 67 din codul de procedură civilă, respinge ca nefondată cererea de intervenţie voluntară accesorie înregistrată la Consiliu sub nr. 35281/24.08.2020 formulată de către SC ... SRL în contradictoriu cu SC ... SRL. În temeiul art. 67 din codul de procedură civilă, admite în parte cererea de intervenţie voluntară accesorie înregistrată la Consiliu sub nr. 34765/20.08.2020 formulată de către SC ... SRL în contradictoriu cu SC ...SRL, astfel cum rezultă din motivare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... 67