Decizie CNSC 1592/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1592/C10/1780 Data: 07.09.2020 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 35462/24.08.2020, depusă de SC CARTACON SRL, cu sediul în Târgu Mureș, str. Căminului nr. 14, județul Mureș, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J26/1497/2008, având Cod Unic de Înregistrare RO 24346991, reprezentantă prin avocat Emil Făgărășan, cu sediul în Târgu Mureș, Bd. 1 Decembrie 1918 nr. 27, ap. 13, județul Mureș, privind procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Proiectare și execuție lucrări cu tema „MODERNIZAREA ȘI EXTINDEREA AMBULATORIULUI DIN CADRUL SPITALULUI ORĂȘENESC SÂNGEORGIU DE PĂDURE, JUDEȚUL MURES”, cod CPV 45210000-2, organizată de ORAȘUL SÂNGEORGIU DE PĂDURE, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în localitatea Sângeorgiu de Pădure, str. Livezilor nr. 6, județul Mureș, contestatorul a solicitat: - anularea adresei nr. 12105/17.08.2020, privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire; - anularea măsurii de excludere a contestatorului din procedura de atribuire și obligarea autorității contractante la reincluderea în procedura de achiziție. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca tardivă contestația depusă de SC CARTACON SRL în contradictoriu cu ORAȘUL SÂNGEORGIU DE PĂDURE. 1/2

Prezenta decizie poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ...... Data: ...... Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ...., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., str. ..., județul ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având Cod Unic de Înregistrare RO ........., reprezentantă prin avocat ..., cu sediul în ........., privind procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Proiectare și execuție lucrări cu tema „MODERNIZAREA ȘI EXTINDEREA AMBULATORIULUI DIN CADRUL ...., JUDEȚUL .........”, cod CPV 45210000-2, organizată de ........., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în localitatea Sângeorgiu de Pădure, ........., județul ........., contestatorul a solicitat: - anularea adresei nr. 12105/17.08.2020, privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire; - anularea măsurii de excludere a contestatorului din procedura de atribuire și obligarea autorității contractante la reincluderea în procedura de achiziție. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ......... SRL critică decizia autorității contractante de respingere ca inacceptabilă și neconformă a ofertei sale, despre care a luat la cunoștință din comunicarea rezultatului procedurii nr. 12105/17.08.2020. Prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat contestatorului: în temeiul art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificat prin OUG 1/7

nr. 114/2020, dovada constituirii cauțiunii, în original, în cuantumul prevăzut de lege, iar în temeiul prevederilor art. 15 din Legea nr. 101/2016, precum și în considerarea dispozițiilor art. 16 alin. (1) din același act normativ, dovada înaintării contestației către autoritatea contractantă. La această solicitare, contestatorul a răspuns prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ..., atașând recipisa de consemnare nr. 206471721/1 din 27.08.2020, emisă de CEC Bank SA - Sucursala ........., în cuantum de 48.162,00 lei. În ceea ce privește dovada înaintării contestației către autoritatea contractantă, contestatorul a transmis adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ..., la care a atașat dovada de înaintare a contestației către autoritatea contractantă prin poșta electronică (e-mail) în data de 25.08.2020, ora 11:40 AM. Ulterior, prin adresele nr. ...., Consiliul pune în discuția părților excepția privind tardivitatea contestației depusă la autoritatea contractantă. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu sub nr. ..., autoritatea contractantă răspunde solicitării Consiliului menționând că „este direct interesată în soluționarea pe fond a cauzei contestației și nu prin prisma tardivității acesteia, având în vedere sursa de finanțare (fonduri nerambursabile – Programul Operațional Regional – POR) și implicit relația ulterioară cu finanțatorul investiției”. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. ..., SC ......... SRL înaintează Note scrise în care răspunde solicitării Consiliului cu privire la excepția tardivității contestației depusă la autoritatea contractantă, precizând următoarele: Contestatorul învederează că a luat la cunoștință, în accepțiunea art. 8 din Legea 101/2016, de faptul că oferta sa ar fi fost respinsă în etapa tehnică a procedurii simplificate, la data de 18.08.2020, în urma studierii portalului SEAP. Cu acel prilej, ofertantul a observat că autoritatea contractantă încărcase un document format word, nesemnat, denumit „comunicare respingere Sg. de Pădure" însă această publicare/comunicare nu a fost realizată în conformitate cu prevederile HG 395/2016 sau ale Legii 98/2016. Totodată, contestatorul afirmă că documentul nici nu i-a fost adresat nemijlocit, astfel cum procedase anterior autoritatea contractantă cu solicitările de clarificări. Întrucât termenul de contestare prevăzut de Legea 101/2016 curge începând cu prima zi după luarea la cunoştinţă, autorul contestației semnalează că, potrivit art. 8, acest termen începea să curgă la 19.08.2020 expirând la 25.08.2020, ziua în care a notificat autorităţii contestaţia pe care o înregistrase cu o zi înainte (24.08.2020) la Consiliu. Contestatorul susține că nu se poate reţine că luarea la cunoştinţă a măsurii respingerii ofertei a echivalat cu publicarea în SEAP de către autoritate a anunţului de respingere deoarece această comunicare a fost nelegală, raportat la prevederile Legii 98/2016 şi ale Normelor metodologice aprobate prin HG 394/2016. De asemenea, contestatorul menționează că nu se poate reţine incidenţa prevederilor art. 8 alin. 2 din Legea 101/2016 în situaţia dedusă 2

analizei juridice. Momentul luării la cunoştinţă de către contestator a împrejurării respingerii ofertei nu poate fi identic cu cel al publicării în SEAP a adresei emise de autoritatea contractantă, potrivit acestui articol, deoarece această prevedere se aplică exclusiv dacă contestaţia priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire (astfel cum este definită la art. 20 din Normele metodologice aprobate prin HG 395/2016). Contestatorul arată că nu a contestat documentaţia de atribuire ci o măsură nelegală de respingere a ofertei necomunicată procedural, măsură care a fost luată prematur raportat la prevederile legale aplicabile. Totodată, contestatorul susține că nu se poate reţine că înregistrarea în SEAP a unei adrese neprevăzute de lege echivalează cu o luare la cunoştinţă atât timp cât au fost încălcate toate prevederile aplicabile privind modalitatea de comunicare a respingerii unei oferte, stabilite în Legea 98/2016 şi Normele metodologice aprobate prin HG 395/2016. Mai mult, contestatorul subliniază că, chiar şi prin anunţul de licitaţie-fişa de date se stipulează că ofertele vor fi analizate din punct de vedere al elementelor tehnice propuse iar ulterior din punct de vedere financiar, urmând ca rezultatul procedurii să fie adus la cunoştinţa participanţilor prin informări conform art. 215 din Legea 98/2016 (punctul VI.3 - Informaţii suplimentare -penultimul paragraf), exclusiv în variantele: decizie de a atribui contractul, de a nu atribui contractul sau de a relua procedura. Se afirmă că modalitatea aleasă de autoritate în speţă pentru respingerea ofertei contestatorului nu este reglementată nici legal şi nici prin anunţul de licitaţie publicat în SEAP. Având în vedere aceste prevederi şi ţinând cont de specificul procedurii simplificate, din punctul contestatorului de vedere, comunicarea unei eventuale respingeri/descalificări a acestuia trebuia realizată nu la momentul analizei cerinţelor tehnice ci la sfârşitul procedurii, şi mai ales trebuia să fie realizată în conformitate cu prevederile art. 215 din Legea 98/2015, cu observarea prevederilor art. 137 alin. 6 din Normele metodologice. Astfel, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, avea obligaţia legală ca „după finalizarea verificărilor prevăzute de art. 132 şi 133" de a „introduce în SEAP, utilizând facilităţile tehnice

accesibile

prin

acest

sistem

informatic,

numele candidaţilor/ofertanţilor ale căror candidaturi/ oferte sunt admisibile, precum şi ale candidaţilor respinşi sau ale ofertanţilor ale căror oferte au fost declarate inacceptabile şi/sau neconforme". Totodată, în aplicarea art. 142 alin. 2 din Normele metodologice, contestatorul opinează că autoritatea contractantă avea obligaţia de a efectua comunicările prevăzute de secţiunea a 13-a cap. IV din Legea 98/2016. Relevante în speţă sunt astfel prevederile art. 215 din Lege la care se referă art. 142 din norme. Iar aceste comunicări nu se realizează prin SEAP ci în mod direct fiecărui participant, după cum rezultă fără echivoc din interpretarea prevederilor legale. În atare condiţii, contestatorul apreciază că cel mult se poate discuta despre o prematuritate a contestaţiei faţă de lipsa unei comunicări valide a respingerii ofertei şi în lipsa publicării raportului procedurii la acest 3/7

moment. Contestatorul afirmă că a manifestat o diligenţă sporită întrucât a înregistrat contestaţia luând la cunoştinţă de o respingere a ofertei care însă este nelegală, neconformă şi totodată informă raportat la cerinţele de validitate a comunicărilor prevăzute de Legea 98/2016 şi Normele metodologice mai sus expuse. Se menționează că respingerea ca tardivă a contestaţiei ar reprezenta o sancţiune nelegală, în condiţiile în care, strict juridic, adresa publicată în SEAP de autoritate nu are nici o valoare juridică întrucât nu este legală, deci nu poate genera curgerea unui termen procedural. În fapt contestatorul apreciază că putea şi poate contesta măsura excluderii ofertei oricând în lipsa unei comunicări valabile a respingerii, în conformitate cu art. 215 din Lege. Astfel cum a arătat, contestatorul susține că a luat la cunoştinţă la data de 18.08.2020 că oferta sa a fost respinsă în procedura de achiziţie publică, studiind portalul SEAP şi deschizând un fişier care era nou postat fără a cunoaşte conţinutul acestuia, fără să fie notificaţi în mod legal (art. 215 din legea 98/2016) asupra măsurii respingerii ofertei. Contestatorul precizează că acel fişier nu era semnat de către reprezentanţi ai autorităţii şi aparent nici nu avea ataşată semnătură electronică. Era doar un fişier word care conţinea o adresă ce ar fi emanat de la autoritate la data de 17.08.2020, cu o zi înainte de luarea la cunoştinţă. În măsura în care Consiliul apreciază că publicarea (defectuoasă) în SEAP a anunţului de respingere neadresat contestatorului ar trebui să fie luată în calcul ca dată de început a termenului de contestare, SC ......... SRL solicită încuviinţarea repunerii în termenul de depunere a contestaţiei la autoritate, având în vedere prevederile art. 186 Cod procedură civilă, aplicabile în speţă raportat la art. 68 din Legea 101/2016. Apreciază contestatorul că suntem în prezenţa unor motive temeinice pentru repunerea în termen faţă de modalitatea în care autoritatea a înţeles să îi comunice respingerea ofertei şi de momentul din cadrul procedurii de achiziţie în care aceasta s-a realizat. Contestatorul face precizarea că a depus contestaţia la CNSC la 24.08.2020 iar toate argumentele prezentate privind nelegalitatea formei şi modalităţii de comunicare a respingerii ofertei sunt tot atâtea motive temeinice pentru admiterea unei cereri de repunere în termen, în măsura în care aceste argumente ar fi respinse de plano pentru motivarea respingerii excepţiei tardivităţii. Se afirmă de către contestator că depunerea contestaţiei la autoritate la data de 25.08.2020 nu a încălcat nici un drept al acesteia, cu atât mai mult cu cât aceasta a luat la cunoştinţă de existenţa acesteia şi în mod nemijlocit de la Consiliu în ziua în care a fost înregistrată. Totodată, contestatorul susține că a luat la cunoştinţă de posibilitatea invocării incidenţei tardivităţii abia la 02.09.2020, în urma adresei CNSC nr. .... Astfel cum a arătat, ofertantul arată că a contestat măsura excluderii ofertei din procedura de achiziţie publică iar nu adresa sau fişierul încărcat în SEAP de către autoritate. Deşi a cerut anularea acestuia, solicitarea se referea la măsura cuprinsă de acesta şi nu la înscrisul propriu zis. Această măsură nelegală de respingere se 4

circumscrie noţiunii de „act al autorităţii contractante" în accepţiunea art. 3 alin. 1 lit. a din Legea 101/2016. Contestatorul apreciază că prin menţinerea acestui înscris/adresă s-ar valida o măsură de respingere a unei oferte, care a fost luată în totală contradicţie cu prevederile legale. În concluzie, autorul contestației consideră că nu se poate da înscrisului respectiv valoarea unui act juridic valabil sub auspiciile Legii 98/2016. Acesta nu poate produce efectele juridice pe care le produce un act juridic valabil întocmit şi comunicat cum ar fi de exemplu raportul procedurii sau notificările participanţilor în procedură realizate în conformitate cu art. 215 din Lege. Din acest motiv inclusiv efectul începutului curgerii unui termen de contestare nu poate fi reţinut în privinţa respectivului înscris, astfel încât eventuala sancţiune a tardivităţii, reglementată de art. 16 din legea 101/2016, nu poate opera în viziunea contestatorului deoarece nu a existat un moment de început sau de împlinire a termenului. Faptul că contestatorul a introdus o contestaţie împotriva măsurii respingerii ofertei sale într-o etapă în care ea nu putea fi respinsă în modalitatea în care s-a respins nu atrage în accepțiunea sa o tardivitate a contestării ci eventual o prematuritate sau o inadmisibilitate. În acest sens, contestatorul face trimitere la prevederile art. 3 alin. 3 din Legea 101/2016, din interpretarea căruia rezultă fără echivoc că ofertantul avem calitatea recunoscută de lege pentru a contesta tocmai în virtutea faptului că nu a fost exclus definitiv din procedură. Acesta este un argument suplimentar în sensul necesităţii unei comunicări legale de excludere în accepţiunea textului de lege, în contradicţie cu modalitatea în care a procedat autoritatea. Astfel cum a arătat, contestatorul susține că a luat la cunoştinţă întâmplător de respingere la data de 18.08.2020, deşi aştepta, în cadrul procedurii, momentul comunicării rezultatului după analiza ofertelor financiare, astfel cum impun prevederile legale şi astfel cum a expus etapele procedurii autoritatea contractantă în anunţul de licitaţie. Pentru toate aceste motive, contestatorul solicită Consiliului respingerea excepţiei tardivităţii depunerii contestaţiei la autoritatea contractantă şi, în subsidiar, să admită cererea de repunere în termenul de depunere a contestaţiei la autoritate, apreciind că această sancţiune procedurală este menită a legitima un act al autorităţii contractante care a încălcat principiile (în special cel al transparenţei şi al proporţionalităţii) şi prevederile legale, cauzând astfel şi încălcarea dreptului la apărare şi la un proces echitabil al contestatorului în cadrul procedurii de contestare (reglementat inclusiv prin art. 15 din Legea 101/2016). Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Proiectare și execuție lucrări cu tema „MODERNIZAREA ȘI EXTINDEREA AMBULATORIULUI DIN CADRUL ...., JUDEȚUL .........”, cod CPV 45210000-2. În acest sens a elaborat 5/7

documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. ..., criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. Împotriva deciziei autorității contractante de respingere ca inacceptabilă și neconformă a ofertei sale, despre care a luat la cunoștință din comunicarea rezultatului procedurii nr. 12105/17.08.2020, SC ......... SRL a formulat contestația ce formează obiectul dosarului nr. ..... Conform prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul procedează cu întâietate la analizarea excepției tardivității introducerii contestației depusă de SC ......... SRL. În soluționare, se reține că SC ......... SRL, nemulțumit fiind de decizia autorității contractante de respingere ca inacceptabilă și neconformă a ofertei sale, despre care a luat la cunoștință din comunicarea rezultatului procedurii nr. 12105/17.08.2020, a formulat contestație și a transmis-o la Consiliu, prin poșta electronică (e-mail), în data de 24.08.2020, fiind înregistrată cu nr. ..... În soluționare, Consiliul reține că valoarea estimată, fără TVA, a contractului de achiziție publică de lucrări care face obiectul contestației, este, potrivit anunțului de participare simplificat nr. ...., de 2.408.063,74 RON, prin urmare mai mică decât pragurile valorice, prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice. Potrivit prevederilor art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare: ”(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: b) 7 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii”. În conformitate cu dispozițiile art. 16 alin. (1) din același act normativ ”(1) Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante

, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare.” Astfel, ținând cont de faptul că SC ......... SRL a luat la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal în data de 17.08.2020, astfel cum reiese din documentele aflate la dosarul cauzei, rezultă că acesta trebuia să transmită contestația, atât către CNSC, cât și către autoritatea contractantă, până la data de 24.08.2020, inclusiv, sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă. 6

În soluționare, Consiliul reține că SC ......... SRL a transmis contestația la CNSC în data de 24.08.2020, ora 15:30, prin poșta electronică (e-mail) și prin Oficiul poștal, iar la autoritatea contractantă în data de 25.08.2020, ora 11:40 AM, prin poșta electronică (e-mail), conform dovadă anexată de contestator la dosarul cauzei. Prin urmare, transmiterea contestației la autoritatea contractantă în data de 25.08.2020, la o zi după termenul legal de comunicare, astfel cum reiese din cele constatate anterior, reprezintă un demers tardiv al SC ......... SRL, în cauză devenind incidente prevederile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia: „Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare.” În aceste condiții, Consiliul reține că SC ......... SRL a transmis contestaţia sa, în termen, doar către CNSC, acesta acţionând fără diligenţele necesare unui bun administrator, diligenţe care se grefau pe o conduită în vederea conservării efective a dreptului la contestaţie în marja de timp prevăzută de lege în ceea ce privește transmiterea contestației și către autoritatea contractantă. Pe cale de consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca tardivă contestația depusă de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca tardivă contestația depusă de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Prezenta decizie poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 7/7