Decizie CNSC 3355/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 3355/C5/4277 Data: 15.12.2017 Prin contestaţia nr. 0010/21.11.2017, transmisă în original, prin poştă, înregistrată la Consiliu sub nr. 49968/22.11.2017 respectiv sub nr. 51825/05.12.2017, SC MG MEDICAL ECOLINE SRL, cu sediul în oraşul Voluntari, Bd. Pipera nr. 1 - IA, parter, judeţul Ilfov, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J23/111/2016, având CIF RO 33801315, reprezentată legal de Marian Ghinescu, în calitate de administrator, a contestat documentaţia de atribuire elaborată în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă", online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a acordului-cadru de furnizare având ca obiect „Echipament imagistică de uz medical", iniţiată de SPITALUL CLINIC DE ORTOPEDIE TRAUMATOLOGIE ŞI TBC OSTEOARTICULAR „FOIŞOR" BUCUREŞTI, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Bucureşti, Bd. Ferdinand nr. 35, sectorul 2 şi a solicitat „anularea procedurii (...)" şi „obligarea autorităţii contractante la corectarea documentaţiei prezentată în caietul de sarcini cu acceptarea valorii de minim 3200 rpm a anodei precum şi greutatea sistemului de maxim 560 kg". CONSILIUL DECIDE: Respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC MG MEDICAL ECOLINE SRL, în contradictoriu cu SPITALUL CLINIC DE ORTOPEDIE TRAUMATOLOGIE ŞI TBC OSTEOARTICULAR „FOIŞOR" BUCUREŞTI, în calitate de autoritate contractantă. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 1 / 1

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ..../(...)/(...) Data: (...) Prin contestația nr. 520/04.04.2017, comunicată prin mijloace electronice (e-mail) și ulterior în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 12127/05.04.2017 și respectiv sub nr. 12223/05.04.2017, formulată de (...), cu sediul în (...), înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub (...), având CUI RO (...), reprezentată legal prin (...)– Director și convențional prin (...), cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în municipiul (...), împotriva adresei nr. 702/20.03.2017 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, emisă în cadrul procedurii de atribuire prin „licitație deschisă”, online, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect „Servicii privind elaborarea documentației de avizare a lucrărilor de intervenții (DALI) și a proiectului de execuție (PT+DDE) și asistență tehnică din partea proiectantului, pentru reabilitarea și defuncționalizarea interioarelor clădirilor A, B și Rotonda de la Aeroportul (...)”, inițiată de (...), în calitate de entitate contractantă, cu sediul în (...), s-a solicitat: - anularea adresei nr. 702/20.03.2017 prin care oferta Asocierii (...)SA a fost declarată inacceptabilă, iar procedura de atribuire a fost anulată; - anularea deciziei prin care oferta Asocierii (...)SA a fost declarată inacceptabilă, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestei decizii, precum şi a tuturor actelor subsecvente acesteia; - anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestei decizii, precum şi a tuturor actelor subsecvente acesteia, inclusiv a adresei nr. 868/30.03.2017 de comunicare a răspunsului la Notificarea prealabilă; 1

- anularea în parte a raportului procedurii de atribuire nr. 49.3/20.03.2017 în ceea ce privește declararea ca inacceptabilă a ofertei Asocierii (...)SA şi în ceea ce privește anularea procedurii şi a tuturor actelor subsecvente acestuia; - reluarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei Asocierii (...)SA de la etapa verificării admisibilității acesteia; - obligarea entității contractante la plata cheltuielilor de judecată. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația nr. 520/04.04.2017, comunicată prin mijloace electronice (e-mail) și ulterior în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 12127/05.04.2017 și respectiv sub nr. 12223/05.04.2017, formulată de (...), în contradictoriu cu (...), în calitate de entitate contractantă, s-a contestat adresa nr. 702/20.03.2017 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, emisă în cadrul procedurii de atribuire prin „licitație deschisă”, online, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect „Servicii privind elaborarea documentației de avizare a lucrărilor de intervenții (DALI) și a proiectului de execuție (PT+DDE) și asistență tehnică din partea proiectantului, pentru reabilitarea și defuncționalizarea interioarelor clădirilor A, B și Rotonda de la Aeroportul Internațional (...)” și s-a solicitat: - anularea adresei nr. 702/20.03.2017 prin care oferta Asocierii Trans proiect 2001 SA - (...)SA a fost declarată inacceptabilă, iar procedura de atribuire a fost anulată; - anularea deciziei prin care oferta Asocierii (...)SA a fost declarată inacceptabilă, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestei decizii, precum şi a tuturor actelor subsecvente acesteia; - anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestei decizii, precum şi a tuturor actelor subsecvente acesteia, inclusiv a adresei nr. 868/30.03.2017 de comunicare a răspunsului la Notificarea prealabilă; - anularea în parte a raportului procedurii de atribuire nr. 49.3/20.03.2017 în ceea ce privește declararea ca inacceptabilă a ofertei Asocierii (...)SA şi în ceea ce privește anularea procedurii şi a tuturor actelor subsecvente acestuia; - reluarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei Asocierii (...)SA de la etapa verificării admisibilității acesteia; - obligarea entității contractante la plata cheltuielilor de judecată. În susținerea contestației sale, (...) arată că, la secțiunea C) din DUAE, a precizat: „autoritatea contractantă IGPF a reziliat la data de 15.07.2015 - Acordul de furnizare nr. C01B40/150270C/C1 din 2

25.06.2015 şi Contractul subsecvent nr. 247/25.06.2015, ca urmare a respingerii produselor care au făcut obiectul contractului subsecvent. Rezilierea contractului nu a avut ca efect producerea unui prejudiciu în dauna entității contractante”, precizând totodată că a luat măsuri pentru a demonstra „fiabilitatea” sa şi anume: „Societatea a rezolvat defectele produselor livrate, dar autoritatea contractantă a refuzat primirea acestora pe motiv de depășire a termenului de livrare şi expirarea duratei contractului. Societatea a formulat plângere împotriva deciziei de reziliere, dar autoritatea contractantă şi-a menținut decizia”. Se mai arată că, prin adresa nr. „626/13.03.2017”, entitatea contractantă a solicitat prezentarea documentului constatator valabil pentru contractul subsecvent nr. 247/25.06.2015 („Contractul subsecvent”) aferent acordului de furnizare nr. C01B40/150270C/C1 din 25.06.2015 („Acordul-cadru”), (...) comunicând, la data de 16.03.2017, Documentul constatator nr. 651507/28.08.2015 emis de (...). În continuare, contestatoarea arată că, prin adresa nr. 702/20.03.2017, oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, motivat de faptul că „în urma analizării DUAE completat de către (...) în calitate de asociat, respectiv a informațiilor prezentate la Partea a III-a «Motive de excludere» Cap. C) din DUAE, precum şi a informațiilor prezentate în răspunsul la clarificări transmis ca urmare a solicitării de clarificări nr. «627/13.03.2017», comisia de evaluare a constatat că (...) asociat în cadrul Asocierea SC (...)SA şi (...), se află sub incidența prevederilor art. 180 alin. (1) lit. g), coroborat cu art. 180 alin. (6) din Legea nr. 99/2016 ca urmare a existenței unor încălcări contractuale care au dus la încetarea anticipată a contractului de furnizare nr. 247/25.06.2015 încheiat între (...) şi (...), încălcări determinate de livrarea unor produse cu neconformități. În concluzie, în temeiul art. 143 alin. (2) lit. b) din HG nr. 394/2016, oferta Asocierii SC (...)SA şi (...) a fost declarată INACCEPTABILĂ ca urmare a incidenței prevederilor art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, coroborate cu dispozițiile art. 180 alin. (6) din același act juridic. În temeiul prevederilor art. 224 lit. b) coroborat cu art. 225 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale procedura de atribuire a fost finalizată prin anulare, deoarece nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare admisibilă”. Față de această decizie, contestatoarea reține că, în mod greșit entitatea contractantă a respins oferta pe baza unui document constatator, întrucât, atât acordul-cadru cât şi contractul subsecvent au fost încheiate, executate şi încetate definitiv sub regimul OUG nr. 34/2006 şi a HG nr. 925/2006 și consideră că decizia entității contractante este nelegală, Asociatul (...) neîncadrându-se în prevederile art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016 şi, prin urmare, decizia de anulare a procedurii de atribuire este nelegală. În documentul constatator se prevede, în mod expres, că beneficiarul nu a suferit şi nici nu ar fi putut suferi vreun prejudiciu, iar o analiză preliminară a documentelor contractuale ar fi arătat că încetarea 3

Acordului - cadru şi a Contractului subsecvent a intervenit în mod abrupt, din cauza imposibilității continuării asigurării finanțării (deși exista posibilitatea executării conforme a contractelor). Prin urmare, contestatoarea susține că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de OUG nr. 34/2006 pentru ca un astfel de document constatator să producă vreun efect de excludere a ofertantului. Prin excluderea sa din procedură, doar pe baza informațiilor furnizate în DUAE și în Documentul constatator și ignorarea mențiunii exprese a lipsei oricărui prejudiciu, aspect reținut chiar de „partea potențial vătămată”, contestatoarea apreciază că entitatea contractantă s- a substituit IGPF şi a reconsiderat, în locul acestuia, situația Acordului - cadru şi a Contractului subsecvent, modul de îndeplinire a acestora şi chiar a existenței unui prejudiciu - conduită contrară oricăror prevederi legale. Contestatoarea mai arată că atât acordul – cadru, cât și contractul subsecvent, s-au consumat sub imperiul legii vechi, scăpând acțiunii legii noi. În concret, încheierea, executarea și încetarea acordului – cadru și a contractului subsecvent au avut loc în trecut și au produs efectele specifice exclusiv sub imperiul legii aplicabile la momentul la care au avut loc. În opinia contestatoarei, excluderea sa din procedură s-a făcut cu încălcarea principiul constituțional al neretroactivității legii noi. Principiul neretroactivității legii noi stabilește, în mod neechivoc, că actele și faptele juridice încheiate ori, după caz, săvârșite sau produse înainte de intrarea în vigoare a legii noi, nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data încheierii sau, după caz, a săvârșirii ori producerii lor - art. 6 alin. (2) Cod civil. De asemenea, și prevederile art. 253 alin. (4) din Legea nr. 99/2016 stabilesc în mod neechivoc că efectele, executarea și încetarea unor contracte încheiate pe legea veche rămân guvernate de legea veche. În acest context, contestatoarea susține că, documentul constatator nu poate fi analizat şi interpretat conform prevederilor şi condițiilor legii noi şi să i se dea efectele prevăzute de acestea, pentru că, astfel, situația constatată de acesta ar primi o nouă interpretare ceea ce ar conduce la încălcarea principiilor aplicării legii în timp. Or situația constatată de documentul constatator s-a consumat integral sub imperiul legii vechi şi nu ar putea să i se dea o interpretare nouă conform regulilor legii noi. Pe de altă parte, contestatoarea susține că, deși entitatea contractantă a reținut în mod eronat că terțul ((...)) acordului-cadru și contractului subsecvent ar fi suferit un prejudiciu, însăși partea pretins vătămată menționează expres că nu s-a produs niciun prejudiciu. Procedând astfel și declarând oferta sa ca inacceptabilă, contestatoarea susține că a fost încălcat principiul constituțional al neretroactivității legii noi, art. 253 alin. (4) din Legea nr. 99/2016, art. 6 din Codul civil, principiul supraviețuirii legii vechi și principiul securității juridice și al așteptărilor legitime. 4

Concluzionând, contestatoarea apreciază că entitatea contractantă a analizat efectele documentului constatator și ale unor informații privind modul de îndeplinire a unor contracte încheiate sub legea veche, prin prisma acestor noi prevederi legale care nu existau la data emiterii documentului. Mai mult, entitatea contractantă a analizat un act juridic finalizat integral sub imperiul legii vechi - Acordul cadru şi Contractul subsecvent şi l-a interpretat prin prisma prevederilor legii noi - art. 180 alin. (1) lit. g) coroborat cu art. 180 alin. (6) din Legea nr. 99/2016. Contestatoarea mai arată că, prin răspunsul la Notificarea prealabilă comunicat prin adresa nr. 868/30.03.2017, în încercarea de a justifica aplicarea prevederilor Legii nr. 99/2016 unui document constatator emis în baza OUG nr. 34/2006, entitatea contractantă precizează că „legea nu face distincție dacă un document constatator a fost emis în baza OUG nr. 34/2006 sau în baza Legii nr. 99/2016, [...]”, ceea ce, în opinia contestatoarei reprezintă confirmarea faptului că, entitatea contractantă a aplicat legea nouă unui document constatator emis în baza unor prevederi legale anterioare, încălcând principiul neretroactivității legii noi şi contrar prevederilor legale a acordat unui act emis în baza unei legi vechi efectele prevăzute de o lege nouă ce nu exista la data emiterii actului. În continuare, contestatoarea apreciază că, entitatea contractantă a încălcat prevederile art. 228 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 99/2016 întrucât, din conținutul adresei nr. 702/20.03.2017, lipsește cu desăvârșire orice explicație privind îndeplinirea cumulativă a tuturor condițiilor stabilite imperativ de art. 180 alin. (1) lit. g) coroborat cu art. 180 alin. (6) - aspect ce trebuia verificat în baza art. 161 alin. (8) din HG nr. 394/2016, susținând totodată că, în măsura în care se apreciază că Acordul cadru, Contractul subsecvent şi Documentul constatator ar trebui interpretate conform Legii nr. 99/2016, nu sunt îndeplinite condițiile art. 180 alin. 1) lit. g) din lege pentru a atrage excluderea din procedură. În considerarea celor motivate în cererea sa, contestatoarea menționează faptul că oferta Asocierii nu putea fi declarată inacceptabilă iar procedura de atribuire nu putea fi anulată în baza art. 225 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 99/2016 și solicită admiterea contestației. În drept, contestatoarea invocă prevederile Legii nr. 101/2016, ale Legii nr. 99/2016, ale HG nr. 394/2016, ale OUG nr. 34/2006, HG nr. 925/2006, Constituția României și Codul civil. În încheiere, contestatoarea solicită accesul la dosarul achiziției publice, în temeiul dispozițiilor art. 19 din Legea nr. 101/2016. Prin adresa nr. 12492/06.04.2017, Consiliul, printre altele, a solicitat contestatoarei să comunice, în copie conformă cu originalul, adresa nr. 702/20.03.2017, prin care entitatea contractantă a declarat oferta ca fiind inacceptabilă și prin care a fost informată cu privire la anularea procedurii de atribuire. Prin adresa nr. 12490/06.04.2017, Consiliul a solicitat entității contractante să transmită documentele necesare soluționării contestației, în conformitate cu dispozițiile art. 18 din Legea nr. 101/2016, inclusiv 5

oferta depusă de contestatoare, precum şi dovada publicării în SEAP a contestației. Prin adresa nr. 985/11.04.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 13321/11.04.2017, entitatea contractantă a transmis, în original, punctul de vedere referitor la contestația formulată de (...) și în copie certificată pentru legalitate, o parte din dosarul achiziției. Prin punctul de vedere formulat, entitatea contractantă solicită respingerea contestației ca nefondată, pentru motivele expuse în cele ce urmează. Entitatea contractantă arată că, au fost depuse numai oferte inacceptabile și neconforme, motiv pentru care, în temeiul dispozițiilor art. 225 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 99/2016, procedura a fost anulată. Referitor la motivele de respingere a ofertei (...), entitatea contractantă arată că, în urma analizării informațiilor prezentate în cadrul DUAE, respectiv a informațiilor prezentate la Partea a III-a „Motive de excludere”, Cap. C) din DUAE precum și a informațiilor prezentate în răspunsul la clarificările solicitate prin adresa nr. 626/13.03.2017, comisia de evaluare a constatat existența unui motiv de excludere, prevăzut la art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, coroborat cu art. 180 alin. (6) din același act normativ, prin adresa nr. 702/20.03.2017 comunicându-i-se Asocierii SC (...)SA - (...) rezultatul procedurii și motivele concrete de respingere a ofertei (...), conform art. 228 din Legea nr. 99/2016. Din analiza informațiilor prezentate în DUAE, precum și a celor din Documentul constatator nr. 651507/28.08.2015 emis de (...), (...), reiese faptul că (...) a livrat, în baza Acordului - cadru de furnizare nr. 247/25.06.2015, o serie de produse care au fost respinse la recepție, motiv pentru care achizitorul, a procedat la rezilierea acordului – cadru și a contractului subsecvent. De asemenea, din informațiile prezentate în cadrul DUAE, Partea a III-a „Motive de excludere”, Cap. C), reiese faptul că respingerea recepției de către (...)s-a datorat unor deficiențe calitative a produselor livrate (fila 14 DUAE), deficiențe care au determinat rezilierea contractului subsecvent. Comisia de evaluare, în mod temeinic și legal, a constatat existența unui motiv de excludere prevăzut de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, coroborat cu art. 180 alin. (2) lit. b) din HG nr. 394/2016 și a declarat oferta contestatoarei ca inacceptabilă. Contrar celor susținute de către contestatoarea (...), în opinia entității contractante, verificarea incidenței motivului de excludere, prevăzut de Legea nr. 99/2016, nu se face prin raportare la legislația aplicabilă în momentul atribuirii acordului-cadru reziliat, respectiv la legislația în baza căruia a fost emis documentul constatator, ci se face în baza legislației care reglementează, pe de o parte, acest motiv de excludere, iar pe de altă parte care reglementează procedura în baza 6

căreia urmează a fi atribuit contractul sectorial, în speță fiind vorba de prevederile Legii nr. 99/2016. Astfel, aprecierea incidenței motivului de excludere se face prin raportare la prevederile art. 180 din Legea nr. 99/2016 și nu prin raportare la art. 181 lit. c¹) din OUG nr. 34/2016, prevederi care la data organizării procedurii organizate de CNAB nu mai produceau efecte prin abrogarea lor. În motivarea deciziei de respingere a ofertantului (...) entitatea contractantă invocă, pe de o parte, prevederile art. 57 alin. (4) din Directiva 2014/24/UE conform cărora: „Autoritățile contractante exclud un operator economic de la participarea la o procedură de achiziții publice: (4) Autoritățile contractante pot exclude (...) orice operator economic aflat în oricare din următoarele situații: (g) dacă operatorul economic a dat dovadă de deficiențe semnificative sau persistente la îndeplinirea unei cerințe de fond prevăzute de un contract de achiziții publice anterior, de un contract anterior încheiat cu o autoritatea contractantă sau de un contract de concesiune anterior care au dus la încetarea anticipată a respectivului contract anterior, daune- interese sau alte sancțiuni comparabile”. Pe de altă parte, paragraful (101) din Preambulul Directivei 2014/24/UE din 25.02.2014 privind achizițiile publice prevede că: „Acestea (autoritățile contractante) ar trebui, de asemenea, să fie în măsura să excludă candidații sau ofertanții a căror performanță în alte contracte de achiziții publice din trecut a arătat deficiențe majore în ceea ce privește cerințele de fond, de exemplu, nerespectarea obligației de a furniza sau de a executa, deficiențe semnificative ale produsului sau ale serviciului furnizat, ceea ce le face inutilizabile pentru scopul propus, sau un comportament necorespunzător care aruncă îndoieli serioase cu privire la fiabilitatea operatorului economic”. Astfel, prevederile europene au fost transpuse în legislația română prin articolul art. 180 alin. (1) lit. g) coroborat cu dispozițiile art. 180 alin. (6) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, dispozițiile art. 180 alin. (1) fiind imperative. Entitatea contractantă a considerat că, (...)nu şi-a demonstrat credibilitatea prin dovezile prezentate având în vedere că legea nu face distincție dacă un document constatator a fost emis în baza OUG nr. 34/2006 sau în baza Legii nr. 99/2016. Entitatea contractantă mai arată că, în conformitate cu Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, actul administrativ unilateral, se bucură de prezumția de legalitate, autenticitate şi veridicitate, trăsături care constituie fundamentul caracterului executoriu. (...)nu a prezentat o decizie de suspendare a executării certificatului constatator sau anularea acestuia, pe cale de consecință, certificatul constatator își produce efectele, acesta este în vigoare. Atâta timp cât certificatul constatator nu a fost contestat în instanță, nu a fost anulat, iar aplicarea acestuia nu a fost suspendată, se bucură de prezumția de legalitate şi trebuie aplicat în 7

continuare, pentru a da eficientă principiilor legalității şi executării din oficiu a actelor administrative, documentul constatator fiind prezumat ca fiind legal. Contrar celor susținute de (...)în contestație, potrivit cărora documentul constatator nu își produce efecte în baza noii legislații, entitatea contractantă învederează faptul că, (...)declară documentul constatator în DUAE, document ce reprezintă declarație pe propria răspundere cu privire la îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție stabilite în conformitate cu dispozițiile Legii nr. 99/2016. Entitatea contractantă consideră pe deplin întemeiată decizia de respingere a ofertantului (...) și solicită respingerea contestației ca nefondată. În drept, entitatea contractantă invocă prevederile art. art. 57 alin. (4) din Directiva 2014/24/UE, paragraful (100) din Preambulul Directivei 2014/24/UE din 25.02.2014, Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, Legea nr. 99/2016, Legea nr. 101/2016 și HG nr. 394/2016. Ca urmare a studierii dosarului achiziției publice, transmis de entitatea contractantă și pus la dispoziție de către Consiliu la data de 13.04.2017 și în replică la punctul de vedere al entității contractante, prin adresa nr. 593/13.04.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 13921/ 14.04.2017 și respectiv sub nr. 13956/14.04.2017, contestatoarea a formulat concluzii scrise în care precizează că nu reiterează argumentele prezentate în contestație, ci prezintă o serie de considerente privind aspectele de fond invocate de entitatea contractantă prin punctul de vedere nr. 985/11.04.2017. Referitor la legislația aplicabilă acordului cadru, contractului subsecvent şi documentului constatator, se arată că, potrivit legislației (OUG nr. 34/2006 şi HG nr. 925/2006) în baza căruia a fost emis Documentul constatator, acesta nu putea conduce la excluderea ofertantului, deoarece nu erau îndeplinite condițiile impuse de acea legislație pentru ca acest document să producă un astfel de efect. Având în vedere că, potrivit legilor care le guvernează, aceste acte juridice nu produceau niciun efect de excludere, înseamnă că nici în baza Legii nr. 99/2016, aceste acte juridice nu vor produce efecte diferite. După cum rezultă chiar din Documentul constatator, IGPF a susținut că nu a suferit niciun prejudiciu, astfel încât, nu există niciun temei pentru excluderea Asocierii din procedura de atribuire. Contestatoarea consideră că, substituindu-se fără drept în poziția contractuală a IGPF, şi punând la îndoială veridicitatea unui document public, entitatea contractantă susține că „sunt nefondate susținerile contestatorului cum că nu se poate vorbi de un prejudiciu prin simplul fapt că acest prejudiciu nu a fost calificat ca atare (bifat), din punct de vedere formal, în certificatul constatator1”, însă nu dezvoltă aceste susțineri privind existenta unui prejudiciu şi temeiul legal în baza căruia s-ar aprecia existenta acestui așa zis prejudiciu. 8

Pe cale de consecință, contestatoarea susține că, entitatea contractantă a ales să ignore legislația aplicabilă acordului cadru, contractului subsecvent şi documentului constatator, şi anume OUG nr. 34/2006 şi HG nr. 925/2006, efectele date de această legislație situației acordului cadru şi documentului constatator şi, în contra principiului neretroactivității legii noi şi al supraviețuirii legii vechi, aplică acestora efectele legislației ulterioare. Față de susținerile entității contractante de la pagina 5 a punctului de vedere, referitor la articolul 57 alin. (4) din Directiva 2014/24/UE și la faptul că normele dreptului comunitar se aplică în mod prioritar şi „trebuie să prevaleze asupra ansamblului normelor naționale, inclusiv la nivel constituțional, contestatoarea precizează că, Directiva 2014/24/UE reglementează achizițiile publice, în măsura în care entitatea contractantă dorea să invoce caracterul prioritar al prevederilor dreptului european în fata dreptului intern, actul aplicabil în speță ar fi fost Directiva 2014/25/UE care reglementează achizițiile efectuate de entitățile care își desfășoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poștale, având în vedere că în cazul de față procedura de atribuire privește o achiziție sectorială desfășurată conform prevederilor Legii nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale. Pe de altă parte, contestatoarea susține că, potrivit unei jurisprudențe constante şi notorii a Curții de Justiție a Uniunii Europene, spre deosebire de regulamente, directivele nu au aplicabilitate directă şi nici efect direct în dreptul intern. Astfel, nu se poate vorbi de o aplicare prioritară a directivelor în fața dreptului intern. Doar în cazul în care directiva în discuție nu ar fi transpusă în termenul precizat sau nu ar fi transpusă corect (ceea ce nu este cazul în situația dată), s-ar putea ajunge la un efect direct vertical al directivei şi aceasta doar atunci când dispozițiile sale sunt necondiționate şi suficient de clare. Pentru considerente mai sus prezentate, contestatoarea apreciază că, susținerile entității contractante referitoare la caracterul prioritar al prevederilor Directivei 2014/24/UE în fața dreptului intern sunt neîntemeiate. Referitor la modificarea de către entitatea contractantă, în mod substanțial, a motivelor respingerii ofertei asocierii, contestatoarea susține că, atât în adresa nr. 702/20.03.2017 privind comunicarea rezultatului procedurii, cât şi în raportul procedurii, entitatea contractantă nu şi-a fundamentat decizia de excludere a ofertei asocierii pe existența unor încălcări contractuale grave. De fiecare dată, entitatea a reținut existența „unor încălcări contractuale care au dus la încetarea anticipată a acordului-cadru contractului de furnizare nr. 247/25.06.2015”, cu scopul de a atrage aplicarea art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016. Contestatoarea susține totodată că, existenta unor neconformități nu este suficientă pentru a fi în prezența unor încălcări grave astfel cum impune art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016. Aceasta pentru că art. 180 alin. (6) din Legea nr. 99/2016 stabilește că se consideră 9

încălcări grave „livrarea unor produse sau servicii care prezintă neconformități majore care le fac improprii utilizării conform destinației avute în vedere de autoritatea contractantă”, ori, în cazul de fată, autoritatea reține doar că (...)a livrat produse cu neconformități şi nu cu neconformități majore care să le facă improprii utilizării. Pe de altă parte, contestatoarea arată că, nici în Documentul constatator nu se precizează un asemenea aspect, IGPF menționând doar că există „abateri de la calitatea produselor/serviciilor/lucrărilor contractate: A fost întocmit Procesul verbal de respingere a recepției cantitativă şi calitativă nr. 650274 din 30.06.2015”. De altfel, nici chiar Procesul verbal de respingere a recepției cantitativă şi calitativă nr. 650274/30.06.20157 nu menționează că ar fi vorba de neconformități majore, ci precizează: „Comisia de recepție (...) a constat (...) neconformitatea produsului VDF 300- HDM şi ale echipamentelor componente ale produselor /.../, Neconformitățile sus menționate sunt prevăzute în Anexa nr. 1”. Contestatoarea învederează faptul că, deși entitatea contractantă, în răspunsul la notificarea prealabilă, cât şi în punctul de vedere, susține că documentul constatator este un act administrativ, iar conform Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 acesta „se bucură de prezumția de legalitate, autenticitate şi veridicitate, trăsături care constituie fundamentul caracterului executoriu”, aceasta pune la îndoială veridicitatea documentului constatator şi prezumă că acesta nu ar fi conform cu adevărul şi că ar conține anumite inadvertențe în privința existenței unui prejudiciu. Prezumția de legalitate şi veridicitate înseamnă că actul administrativ în cauză este emis în conformitate cu legea şi este conform cu adevărul. Având în vedere considerentele prezentate, pentru care oferta asocierii nu putea fi declarată inacceptabilă, contestatoarea susține că procedura de atribuire nu putea fi anulată în baza art. 225 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 99/2016 și reiterează cererile din cuprinsul contestației. Prin adresa nr. 13998/(...) (...)/14.04.2017, Consiliul a solicitat entității contractante eventuale susțineri cu privire la concluziile scrise formulate de contestatoare, având în vedere că la dosarul cauzei există înscrisuri din care rezultă comunicarea acestora, pe fax, de către contestatoare, la data de 13.04.2017. Entitatea contractantă a răspuns solicitării prin adresa nr. „DA NR. 1033/19.04.2017” solicitând respingerea contestației ca nefondată și a cheltuielilor de judecată ocazionate de prezenta cauză, ca neîntemeiate. Entitatea contractantă reiterează faptul că, Asocierea SC (...)SA - (...) nu şi-a demonstrat credibilitatea prin măsurile prezentate, respectiv: contestatoarea nu se află în posesia unei hotărâri judecătorești definitive care să fi anulat documentul constatator nr. 651507 din 28.08.2015, emis de către autoritatea contractanta IGPF sau care să fi suspendat efectele acestuia, conform Legii nr. 554/2004. Documentul constatator nr. 651507 10

din 28.08.2015 este un act administrativ, a intrat in circuitul civil și produce efecte juridice. De asemenea, față de susținerile contestatoarei cu privire la aplicarea Directivei 2014/24/UE precizate în concluziile scrise, entitatea contractantă susține că, se află sub incidența art. 21 alin. (3) din Legea 101/2016. De asemenea, prin depunerea ofertei în cadrul procedurii de atribuire în cauză, contestatoarea şi-a însușit fără rezerve conținutul obligatoriu şi definitiv al documentației de atribuire, inclusiv DUAE, iar dacă avea vreo neclaritate cu privire la Directiva menționată în DUAE trebuia să o formuleze în termenul legal, „până la data deschiderii procedurii”, astfel că, este tardiv formulată observația cu privire la aplicarea Directivei 2014/24/UE din documentația de atribuire. În consecință, entitatea contractantă consideră că a decis în mod corect, în temeiul art. 143 alin. (2) lit. b) din HG nr. 394/2016, că oferta Asocierii SC (...)SA și (...) este inacceptabilă, ca urmare a incidenței prevederilor art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea 99/2016, coroborat cu dispozițiile art. 180 alin. (6) din același act normativ. În temeiul prevederilor art. 224 lit. b), coroborat cu art. 225 alin.(1) lit. a) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, procedura de atribuire a fost anulată. Prin adresele nr. 15691/(...) (...)/26.04.2017 și nr. 15691A/(...) (...)/26.04.2017, Consiliul a solicitat contestatoarei să remită Consiliului, în copie certificată pentru conformitate cu originalul „Contractul de furnizare subsecvent nr. 1 la acordul cadru nr. 247 din 25.06.2015 nr. 248 data de 25.06.2015” - integral, întrucât la dosarul cauzei se regăsesc doar paginile 1-5 și 14 și „Anexa nr. 1 a Procesului verbal nr. 650274 din 30.06.2015, înregistrată sub nr. 301782/30.06.2015, ce conține 7 file, despre care se face vorbire în Anexa nr. 7 la contestație, reprezentând adresa cu număr indescifrabil din data de 13.07.2015, emisă de către MAI-IGPF Logistică și comunicată, prin fax, către (...)în data de 15.07.2017”, precum și eventuale susțineri cu privire la concluziile scrise formulate de entitatea contractantă, având în vedere că la dosarul cauzei există înscrisuri din care rezultă comunicarea acestora, pe fax, de către entitatea contractantă, la data de 19.04.2017. Contestatoarea a comunicat prin mijloace electronice adresa nr. 653/27.04.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 15966/27.04.2017, având atașat documentele solicitate. Cu privire la concluziile scrise formulate de entitatea contractantă, contestatoarea precizează că „nu vom depune alte susțineri, menținându- ne în integralitate cele susținute prin contestație și prin Concluziile scrise depuse la dosar”. Din documentele depuse de părţi şi din susţinerile acestora, Consiliul constată următoarele: (...) în calitate de entitate contractantă, a inițiat procedura de atribuire prin „licitație deschisă”, online, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect 11

„Servicii privind elaborarea documentației de avizare a lucrărilor de intervenții (DALI) și a proiectului de execuție (PT+DDE) și asistență tehnică din partea proiectantului, pentru reabilitarea și refuncționalizarea interioarelor clădirilor A, B și Rotonda de la Aeroportul Internațional (...)”, coduri CPV 79314000-8 (Rev. 2), 71220000-6 (Rev. 2) și 71321000-4 (Rev. 2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare (sectoriale) nr. (...)/18.01.2017, stabilind „termenul limită pentru primirea ofertelor sau a cererilor de participare”, la 23.02.2017 ora 16:00, criteriul de atribuire „cel mai bun raport calitate-preț” și o valoare estimată de 424.835 RON fără TVA. La procedura de atribuire în cauză, au fost depuse 2 oferte de către asocierea SC (...)SA – (...) și SC (...)IMPEX SRL, așa cum rezultă din Procesul-verbal intermediar de evaluare nr. 1, înregistrat sub nr. 49.1/10.03.2017. Prin Raportul procedurii nr. 49.3/20.03.2017, membrii Comisiei de evaluare au declarat ambele oferte ca fiind inacceptabile, iar în temeiul prevederilor art. 224 lit. b), coroborat cu art. 225 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 99/2016 procedura de atribuire a fost anulată. Prin adresele nr. 702 și 703/20.03.2017, entitatea contractantă a comunicat celor doi ofertanți rezultatul procedurii de atribuire. La data de 27.03.2017, în temeiul dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 101/2016, (...) a transmis entității contractante, notificarea prealabilă nr. 27.03.2017 prin care a solicitat: - revocarea adresei nr. 702/20.03.2017 emisă de Entitatea contractantă prin care oferta Asocierii (...)SA a fost declarată inacceptabilă, iar procedura de atribuire a fost anulată; - revocarea deciziei Entităţii contractante prin care oferta Asocierii (...)SA a fost declarată inacceptabilă, a tuturor actelor Entităţii care au stat la baza emiterii acestei decizii, precum şi a tuturor actelor subsecvente acesteia; - revocarea deciziei Entităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire, a tuturor actelor Entităţii care au stat la baza emiterii acestei decizii, precum şi a tuturor actelor subsecvente acesteia; - revocarea, în parte, a raportului procedurii de atribuire nr. 49.3/20.03.2017 în ceea ce priveşte declararea ca inacceptabilă a ofertei Asocierii (...)SA şi în ceea ce priveşte anularea procedurii şi a tuturor actelor subsecvente acestuia; - reluarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei Asocierii (...)SA de la etapa verificării admisibilităţii acesteia. Prin adresa nr. 868/30.03.2017, entitatea contractantă a răspuns la notificarea prealabilă transmisă de (...) precizând că nu adoptă măsuri de remediere întrucât a respectat legislația privind achizițiile sectoriale, menținând ca valabile toate actele emise de către aceasta. Fiind nemulțumită de răspunsul primit, la data de 04.04.2017, (...) a transmis Consiliului prin mijloace electronice (e-mail) contestația nr. 12

520/04.04.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 12127/05.04.2017, care formează obiectul prezentului dosar solicitând: - Anularea adresei nr. 702/20.03.2017 emisă de entitatea contractantă prin care oferta Asocierii (...)SA a fost declarată inacceptabilă, iar procedura de atribuire a fost anulată; - Anularea deciziei entităţii contractante prin care oferta Asocierii (...)SA a fost declarată inacceptabilă, a tuturor actelor entităţii care au stat la baza emiterii acestei decizii, precum şi a tuturor actelor subsecvente acesteia; - Anularea deciziei entităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire, a tuturor actelor entităţii care au stat la baza emiterii acestei decizii, precum şi a tuturor actelor subsecvente acesteia, inclusiv a adresei nr. 868/30.03.2017 prin care entitatea contractantă a comunicat Răspunsul la Notificarea prealabilă; - Anularea, în parte, a raportului procedurii de atribuire nr. 49.3/20.03.2017 în ceea ce priveşte declararea ca inacceptabilă a ofertei Asocierii (...)SA şi în ceea ce priveşte anularea procedurii şi a tuturor actelor subsecvente acestuia; - Reluarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei Asocierii (...)SA de la etapa verificării admisibilităţii acesteia; - Obligarea entităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată. Verificând documentele aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că prin adresa nr. 702/20.03.2017, entitatea contractantă a comunicat contestatoarei următoarele: „În urma analizării DUAE completat de către (...) în calitate de asociat, respectiv a informaţiilor prezentate la Partea a III-a «Motive de excludere», Cap. «C» din DUAE, precum și a informaţiilor prezentate în răspunsul la clarificări transmise ca urmare a solicitării de clarificări nr. 627/13.03.2017, comisia de evaluare a constatat că (...) asociat în cadrul Asocierii SC (...)SA și (...), se află sub incidenţa prevederilor art. 180 alin. (1), lit. g), coroborat cu art. 180 alin. (6) din Legea 99/2016, ca urmare a existenței unor încălcări contractuale care au dus la încetarea anticipată a contractul de furnizare nr. 247/25.06.2015 încheiat între (...) și (...), încălcări determinate de livrarea unor produse cu neconformități. În concluzie, în temeiul art. 143 alin. (2) lit. b) din HG 394/2016, oferta Asocierii SC (...)SA și (...) a fost declarată INACCEPTABILĂ ca urmare a incidenţei prevederilor art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea 99/2016, coroborat cu dispoziţiile art. 180 alin. (6) din acelaşi act juridic. În temeiul prevederilor art. 224 lit. b), coroborat cu art. 225 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale procedura de atribuire a fost finalizată prin anulare, deoarece nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare admisibilă”. Analizând actul atacat, prin raportare la prevederile legale aplicabile, Consiliul va respinge ca nefondată critica autoarei contestației referitoare la încălcarea prevederilor art. 228 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 99/2016, 13

întrucât adresa nr. 702/20.03.2017 conține motivele concrete care au stat la baza deciziei entității contractante de a respinge oferta contestatoarei. Verificând prevederile documentației de atribuire, Consiliul reține că în Fișa de date a achiziției, la punctul III.2.1.a) Situația personală a candidatului sau ofertantului, autoritatea contractantă a menționat următoarea cerință nr. 1: „Ofertanții, terții susținători și subcontractanții nu trebuie să se regăsească în situațiile prevăzute la art. 177, art. 178, art.180 din Legea nr. 99/2016. Modalitatea prin care poate fi demonstrată îndeplinirea cerinței: se va completa DUAE de către operatorii economici participanți la procedura de atribuire cu informațiile aferente situației lor. (...) Documentele care atestă neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 177, 178 și 180 din Legea nr. 99/2016 sunt: I. Pentru persoanele juridice române: 1. Declarație privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 177, 178 și 180 din Legea nr. 99/2016 – se va completa Formularul H1 din fișierul «MODELE DE FORMULARE» (...)”. Cu privire la unicul motiv de respingere a ofertei contestatoarei, Consiliul constată că asocierea contestatoare nu a depus Formularul H1 inclus în secțiunea „Modele de formulare” și la care se face referire în fișa de date a achiziției [punctul III.2.1.a), cerința nr. 1] iar în cadrul Documentului European de Achiziție Unic (DEAU) completat de ofertantul asociat (...), Partea a III-a, punctul C), se regăsesc următoarele mențiuni: „Încetarea anticipată, daune-interese sau alte sancțiuni comparabile Operatorul economic s-a aflat într-o situație în care un contract de achiziții publice anterior, un contract anterior încheiat cu o entitate contractantă sau un contract de concesiune anterior a fost reziliat anticipat sau au fost impuse daune-interese sau alte sancțiuni comparabile în legătură cu respectivul contract anterior? Răspunsul dumneavoastră: • Da º Nu Vă rugăm să le descrieți: Autoritatea contractantă IGPF a reziliat la data de 15.07.2015 - Acordul de furnizare nr. C01B40/150270C/C1 din 25.06.2016 și Contract subsecvent nr. 247/25.06.2015, ca urmare a respingerii produselor care au făcut obiectul contractului subsecvent. Rezilierea contractului nu a avut ca efect producerea unui prejudiciu în dauna autorității contractante. Ați luat măsuri pentru a demonstra fiabilitatea dumneavoastră («autocorectare»). • Da º Nu”. 14

Verificând lucrările membrilor Comisiei de evaluare, Consiliul reține că prin adresa nr. 626/13.03.2017, i s-a solicitat asocierii SC (...)SA – (...), clarificarea, printre altele, și a următorului aspect: „Față de cele declarate în DUAE, privind încadrarea în situațiile menționate la Secțiunea C. Motive legate de insolvență, conflict de interese sau abateri profesionale «Încetarea anticipată, daune interese sau alte sancțiuni comparabile», având în vedere prevederile art. 180 lit. g) din Legea nr. 99/2016, vă solicităm prezentarea documentului constatator valabil pentru contractul subsecvent nr. 247/25.06.2015 aferent contractului de furnizare C01B40/150270C/C1 din 25.06.2015”. Asocierea SC (...)SA – (...) a răspuns solicitării entității contractante la data de 16.03.2017, transmițând Documentul constatator nr. 651507/28.08.2015 emis de (...) – (...) în cuprinsul căruia se regăsesc următoarele mențiuni: „5. Numărul, data și obiectul contractului: Acord-cadru de furnizare nr. 247 din 25.06.2015 privind achiziția publică «RO- EBF/2013/P2/A5/04» - Achiziționarea de comparatoare video spectrale destinate detectării, cercetări criminalistice și probării falsurilor în documente de călătorie și vize. (...) 8. Contractul a fost îndeplinit în mod corespunzător º Da • Nu Dacă NU, Motivație/motivații: a) Abateri de la calitatea produselor/serviciilor/lucrărilor contractate: A fost întocmit Procesul verbal de respingere a recepției cantitativă și calitativă nr. 650274 din 30.06.2015 b) nerespectarea termenelor contractuale de livrare produse/prestare servicii/executare lucrări, din culpă: NU ESTE CAZUL c) abateri de la respectarea normelor de securitate și sănătatea muncii, PSI, legislația de protecția mediului: NU ESTE CAZUL d) altele: Autoritatea contractantă (....) a executat, conform prevederilor contractului, Scrisoarea de garanție bancară de bună execuție nr. OPSBB061/15LGE-CD din 20.06.2015 emisă de OTP BANK ROMÂNIA SA, Sucursala Municipiului București, B-dul. Unirii nr. 59, sector 3, București în valoare de 11.154,00 EURO e) eventualele litigii și modul lor de soluționare: NU ESTE CAZUL f) rezilierea contractului: • Da º Nu 9. Prejudicii care au fost sau care ar fi putut fi aduse autorității contractante pe perioada derulării contractului (dacă este posibil cuantificarea valorică a acestora): NU ESTE CAZUL Prezentul document constatator s-a emis în 4 (patru) exemplare în conformitate cu prevederile art. 971 din HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică, cu completările și modificările ulterioare”. 15

La dosar, autoarea contestației a mai depus următoarele documente relevante în cauză: - „Contractul de furnizare subsecvent nr. 1 la acordul-cadru nr. 247 din 25.06.2015, nr. 248 data 25.06.2015”, încheiat între (...) și (...), la data de 25.06.2015, în cuprinsul căruia la art. 8.1. sunt menționate următoarele: „Durata prezentului contract subsecvent este de la data semnării de către ultima parte, până la data de 30.06.2015, întrucât fondurile alocate pentru această destinație au termen de eligibilitate data de 30.06.2015”; - „Acordul-cadru de furnizare nr. S01B40/150270C/C (nr. autoritate contractantă 247/25.06.2015” încheiat între (...) și (...), la data de 25.06.2015; - Adresa cu număr de înregistrare indescifrabil din data de 13.07.2015, transmisă de (...) către (...) prin care i-a fost transmis Procesul-verbal de Respingere a recepției cantitative și calitative a comparatoarelor video spectrale nr. 650274 din 30.06.2015, precum și ANEXA nr. 1 (nr. 301782 din 30.06.2015) la procesul verbal nr. 650274 din 30.06.2015. În cadrul acestei adrese se mai regăsesc următoarele mențiuni: „Având în vedere faptul că la data de 30.06.2015 Comisia de recepție a I.G.P.F. a respins recepția produselor ce au făcut obiectul contractului de referință, pentru motivele menționate în Procesul-verbal de respingere a recepției cantitative și calitative nr. 650274 din 30.06.2015 și în Anexa nr. 1 (301782 din 30.06.2015) la acesta, vă notifică despre faptul că (...) a constatat rezilierea de drept a contractului subsecvent nr. 1 (nr. 248 din 25.06.2015) la Acordul-cadru nr. 247 din 25.06.2015, în conformitate cu art. 27.1 din contractul subsecvent, coroborat cu art. 26 și cu art. 8.1. din contractul subsecvent, precum și rezilierea Acordului cadru nr. 247 din 25.06.2015, în conformitate cu prevederile art. 10.2 din acordul-cadru. De asemenea, vă notificăm cu privire la pretențiile Inspectoratului General al Poliției de Frontieră de a executa Scrisoarea de garanție de bună execuție, constituită de Dumneavoastră, cu nr. OPSBB061/15LGE- CD, emisă de OTP Bank România SA”; - Procesul-verbal de Respingere a recepției cantitative și calitative a comparatoarelor video spectrale ce au făcut obiectul Contractului subsecvent nr. 1 (nr. 248 din 25.06.2015) la Acordul-cadru nr. 247 din 25.06.2015, document înregistrat sub nr. 650274 din 30.06.2015, în cuprinsul căruia se regăsesc următoarele mențiuni: „Comisia de recepție a Inspectoratului General al Poliției de Frontieră, desemnată prin Nota Raport nr. 650208 din data de 30.06.2015, cu ocazia testelor funcționale pentru verificarea produselor și ale echipamentelor componente, a constatat, în prezența reprezentanților împuterniciți ai (...), neconformitatea produsului VDF 300-HDM și a echipamentelor componente ale produselor, cu cerințele Caietului de Sarcini și cu Oferta Tehnică, anexe la Contract. 16

Neconformitățile sus menționate sunt prevăzute în Anexa nr. 1 la prezentul proces verbal și constau în următoarele: (...) În concluzie, Comisia de Recepție a I.G.P.F. hotărăște respingerea recepției produselor ce au făcut obiectul contractului sus menționat”; - Anexa nr. 1 la Procesul-verbal nr. 650274 din 30.06.2015, document înregistrat sub nr. 301782 din 30.06.2015 – „Grila de recepție, inclusiv Teste funcționale pentru verificarea conformității produselor furnizate de către (...) – Proiect RO EBF/2013/P2/A5/04; Acordul cadru de furnizare

nr.

247/25.06.2015;

Contractul

subsecvent

nr. 248/25.06.2015”, din care rezultă motivele de neconformitate care au condus la respingerea produselor care au făcut obiectul contractului în discuție; - Plângerea prealabilă nr. 719/26.08.2015 adresată Inspectoratului General al Poliției de Frontieră prin care i-a solicitat acestuia dispunerea următoarelor măsuri: „1. Anularea adresei din 13.07.2015, prin care s-a dispus rezilierea acordului-cadru și a contractului subsecvent; 2. Constatarea îndeplinirii obligațiilor contractuale de către (...) și executarea contractului; 3. Anularea adresei nr. 46444/22.07.2015, prin care s-a solicitat executarea garanției de bună execuție; 4. Restituirea sumei de 11.154 euro, reprezentând contravaloarea garanției de bună execuție”, aceasta nefiind urmată de formularea unei acțiuni în justiție. Analizând toate documentele aflate la dispoziția sa, Consiliul apreciază ca fiind legală decizia entității contractante de a respinge oferta contestatoarei în temeiul dispozițiilor art. 143 alin. (2) lit. b) din HG 394/2016, întrucât oferta Asocierii SC (...)SA și (...) „a fost declarată INACCEPTABILĂ ca urmare a incidenţei prevederilor art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea 99/2016, coroborat cu dispoziţiile art. 180 alin. (6) din acelaşi act juridic”. În ceea ce privește susținerea contestatoarei referitoare la faptul că prin răspunsul la notificarea prealabilă entitatea contractantă și-a modificat „substanțial” motivele respingerii ofertei, întrucât în cadrul actului atacat, respectiv adresa nr. 702/20.03.2017, entitatea contractantă a constatat existența „unor

încălcări contractuale care au dus la încetarea anticipată a contractul de furnizare nr. 247/25.06.2015”, iar în răspunsul la notificarea prealabilă „a constatat că asupra ofertei (...)sunt incidente prevederile art. 180 alin. (1) lit. g) (...) ca urmare a existenței unor încălcări grave ale obligațiilor ce derivă dintr-un contract de achiziție publică”, Consiliul o apreciază ca fiind nefondată deoarece în răspunsul la notificarea prealabilă entitatea contractantă a dezvoltat argumentele sale care au condus la respingerea ofertei contestatoarei, legislația în vigoare, în cadrul art. 180 alin. (6) din Legea nr. 99/2016 prezentând cu titlu exemplificativ „încălcări grave ale obligațiilor contractuale” în sensul dispozițiilor art. 180 alin. (1) lit. g) din același act 17

normativ. Astfel, de vreme ce în cadrul adresei nr. 702/20.03.2017, entitatea contractantă a menționat că „(...) asociat în cadrul Asocierea SC (...)SA și (...), se află sub incidenţa prevederilor art. 180 alin. (1), lit. g), coroborat cu art. 180 alin. (6) din Legea 99/2016 (...)”, rezultă, în mod clar, faptul că încălcările obligațiilor contractuale constatate de către membrii Comisiei de evaluare nu puteau fi decât grave. În acest context, Consiliul reține următoarele dispoziții din Legea nr. 99/2016, incidente în cauză: „Art. 180 alin. (1): „Entitatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului sectorial/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (...) g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract sectorial sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune- interese sau alte sancţiuni comparabile; (...) (6) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g), se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea obligaţiilor privind livrarea produselor sau serviciilor, ori neexecutarea lucrărilor, livrarea unor produse sau servicii care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei avute în vedere de entitatea contractantă, ori executarea unor lucrări care nu respectă cerinţele caietului de sarcini, sau un comportament necorespunzător care creează îndoieli serioase cu privire la credibilitatea operatorului economic”. În ceea ce privește critica autoarei contestației referitoare la faptul că „Entitatea contractantă nu a manifestat un rol activ pentru a clarifica aspecte privind încetarea Acordului-cadru şi Contractul subsecvent, referitor la lipsa finanţării care ar fi putut totuşi să asigure continuarea contractelor în condiţiile intenţiei neechivoce a (...)de a-şi îndeplini corespunzător obligaţiile contractuale”, Consiliul o apreciază ca fiind nerelevantă, întrucât din documentele aflate la dosar rezultă că lipsa finanțării după data de 30.06.2015 a fost cunoscută de către (...), încă de la data încheierii contractului (a se vedea art. 8.1 din contract, text reprodus la pag. 5 a prezentei decizii) astfel încât nu se poate imputa I.G.P.F. neprelungirea contractului după aceasta dată, respectiv neidentificarea altor fonduri pentru ca autoarea contestației să-și poată îndeplini corespunzător obligațiile contractuale, după data de 30.06.2015. Față de această situație, Consiliul apreciază că lămurirea aspectului privind circumstanțele care au dus la încetarea contractului nu ar fi avut nicio influență asupra deciziei comisiei de evaluare. Referitor la susținerea contestatoarei cu privire la faptul că entitatea contractantă a ignorat mențiunea din cadrul documentului constatator 18

referitoare la lipsa prejudiciului, Consiliul o apreciază de asemenea, ca nefondată pentru următoarele motive: Chiar dacă în cuprinsul acestui document se menționează la punctul 9 următoarele: „Prejudicii care au fost sau care ar fi putut fi aduse autorității contractante pe perioada derulării contractului (dacă este posibil cuantificarea valorică a acestora): NU ESTE CAZUL”, la punctul 8 lit. d) din același înscris se precizează și faptul că: „Autoritatea contractantă (I.G.P.F.) a executat, conform prevederilor contractului, Scrisoarea de garanție bancară de bună execuție nr. OPSBB061/15LGE- CD din 20.06.2015 emisă de OTP BANK ROMÂNIA SA, Sucursala Municipiului București, B-dul. Unirii nr. 59, sector 3, București în valoare de 11.154,00 EURO”. În aceste condiții, Consiliul apreciază că nu poate fi vorba despre o lipsă a prejudiciului date fiind următoarele dispoziții contractuale care se regăsesc în cadrul „Contractul de furnizare subsecvent nr. 1 la acordul- cadru nr. 247 din 25.06.2015, nr. 248 data 25.06.2015”, încheiat între (...) și (...), la data de 25.06.2015”, și anume: - „Art. 19.1. - Furnizorul se obligă să constituie garanţia de bună execuţie a contractului subsecvent, în maxim 5 (cinci) zile de la semnarea contractului subsecvent, în procent de 10% din valoarea acestuia, fără TVA, respectiv în cuantum de 11.154,00 Euro, cu valabilitate de 59 zile peste termenul estimat pentru recepţia cantitativă şi calitativa a produselor şi serviciilor aferente, care fac obiectul contractului (45 zile prevăzute pentru efectuarea plăţii de către Achizitor şi 14 zile conform art. 92 alin. (1) din H.G. 925 / 2006). 19.2.Achizitorul se obligă să elibereze garanţia pentru participare numai după ce Furnizorul a făcut dovada constituirii garanţiei de bună execuţie. 19.3.Achizitorul are dreptul de a emite pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie, în limita prejudiciului creat, dacă Furnizorul nu îşi execută, execută cu întârziere sau execută necorespunzător oricare din obligaţiile asumate prin prezentul Contract; anterior emiterii unei pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie, Achizitorul are obligaţia de a notifica acest lucru Furnizorului, precizând totodată obligaţiile care nu au fost respectate. 19.4.Achizitorul are obligaţia de a elibera / restitui garanţia de bună execuţie în cel mult 14 zile de la plata facturii finale, dacă nu a ridicat până la acea dată pretenţii asupra ei. 19.5.Garanţia produselor este distinctă de garanţia de bună execuţie a contractului. 19.6.Garanţia de bună execuţie se va constitui conform legislaţiei în vigoare şi va avea forma stabilită în Documentaţia de atribuire. (...)”; - „Art. 26. 1 - O Parte încalcă Contractul subsecvent dacă nu își îndeplinește, în tot sau în parte, oricare dintre obligațiile asumate prin Contract. 19

26.1 În cazul în care se produce o încălcare a Contractului subsecvent, partea prejudiciată va fi îndreptățită la următoarele remedii: a) daune interese; și/sau b) rezilierea/rezoluțiunea Contractului subsecvent. 26.2 Suplimentar față de măsurile menționate mai sus, se pot acorda și remedii pecuniare; acestea pot consta în penalități stabilite conform articolului 14.1 - 14.4. 26.4 Recuperarea daunelor interese și a remediilor pecuniare, precum și a cheltuielilor rezultând din aplicarea măsurilor prevăzute în prezentul Articol se va face prin reținerea din sumele datorate Furnizorului, din depozit, din executarea garanțiilor sau prin orice mijloc prevăzut de lege”. - „27.1. Achizitorul are dreptul de a considera Contractul subsecvent ca fiind reziliat/rezolvit de plin drept, fără altă formalitate, fără punerea în întârziere şi fără a fi necesară intervenţia vreunei instanţe sau autorităţi, în oricare din următoarele situaţii, precum şi în orice alt caz prevăzut de prezentul Contract subsecvent: a) Furnizorul încalcă prevederile Contractului subsecvent potrivit prevederilor articolului 26; b) Furnizorul nu reuşeşte să îndeplinească în termenul prevăzut în Caietul de Sarcini cerinţele Achizitorului care solicită luarea de măsuri pentru a remedia orice deficienţă în îndeplinirea condiţiilor contractuale; (...) 27.2.Rezilierea/rezoluţiunea Contractului subsecvent de către Achizitor, astfel cum a fost reglementată în prezentul Articol, este un drept şi în nici un caz nu va fi considerată drept o obligaţie a Achizitorului, care poate oricând opta pentru continuarea executării Contractului de către Furnizor. 27.3.Rezilierea/rezoluţiunea nu va afecta orice alte drepturi dobândite de către Achizitor şi de către Furnizor în baza Contractului subsecvent, anterioare momentului în care a intervenit rezoluţiunea/rezilierea; Achizitorul poate, ulterior, să încheie orice alt contract cu un terţ, pe seama Furnizorului; răspunderea Furnizorului pentru întârziere în executare va înceta imediat ca urmare a rezilierii/rezoluţiunii, fără a afecta nici o responsabilitate care s-a născut sub imperiul contractului. 27.4. În ipoteza în care se produce oricare din situaţiile care determină rezilierea/rezoluţiunea, stipulate în articolul 27.1, Achizitorul va notifica în scris Furnizorului opţiunea de a rezilia/rezolvi Contractul subsecvent, cu instrucţiuni de a lua măsuri imediate pentru încheierea activităţilor de implementare a produselor furnizate într-o manieră promptă şi ordonată şi de a reduce la minim cheltuielile. 27.5. În situaţia rezilierii rezoluţiunii, Achizitorul, de îndată şi în prezenţa Furnizorului sau a reprezentanţilor săi sau după înştiinţarea corespunzătoare a acestora, va redacta un raport asupra produselor livrate şi serviciilor realizate şi va întocmi un inventar al materialelor livrate şi nefolosite; de asemenea, se va redacta o declaraţie cu privire la sumele de bani datorate Furnizorului şi la sumele de bani datorate de Furnizor Achizitorului la data rezilierii/rezoluţiunii Contractului. 20

27.6.Achizitorul nu va fi obligat să mai facă plăţi Furnizorului până la finalizarea livrărilor, urmând ca Achizitorul să fie îndreptăţit să recupereze de la Furnizor costurile suplimentare, dacă este cazul, pentru livrarea produselor sau va plăti orice sumă datorată Furnizorului anterior rezilierii/rezoluţiunii Contractului. 27.7.în situaţia rezilierii/rezoluţiunii Contractului, Achizitorul va fi îndreptăţit să recupereze de la Furnizor orice prejudicii sau pierderi suferite în baza Contractului, dovedite ca fiind din culpa Furnizorului”. În consecință, în speță se constată că în realitate (...) a produs un prejudiciu (...) pentru că altfel această autoritatea contractantă nu ar fi putut executa Scrisoarea de garanție bancară de bună execuție nr. OPSBB061/15LGE-CD din 20.06.2015 emisă de OTP BANK ROMÂNIA SA, Sucursala Municipiului București, astfel încât Consiliul nu poate reține susținerile contestatoarei referitoare la faptul că: - „în urma unei analize sumare a documentelor contractuale, s-ar fi putut remarca faptul că modul de executare a contractului a fost afectat de faptul că IGPF nu a mai putut asigura finanţarea contractului şi a luat măsura abruptă a încetării acestuia fără a acorda (...)dreptul de a-şi îndeplini obligaţiile contractuale în mod corespunzător”; - „Astfel, având în vedere că Documentul constatator prevede în mod expres că beneficiarul nu a suferit şi nici nu ar fi putut suferi vreun prejudiciu, iar o analiză preliminară a documentelor contractuale ar fi arătat cu uşurinţă că încetarea Acordului cadru şi a Contractului subsecvent a intervenit în mod abrupt din cauza imposibilităţii continuării asigurării finanţării (deşi exista posibilitatea executării conforme a contractelor prin identificarea altor surse de finanţare de către IGPF)”. Analizând

conținutul

Documentului

constatator

nr. 651507/28.08.2015 emis de (...) – (...), precum și toate documentele aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată că, în baza acestuia autoritatea contractantă avea obligația de a face aplicabilitatea dispozițiilor art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016. Astfel, se constată că (...) nu și-a executat obligațiile privind livrarea către (...) a unor produse care să respecte prevederile Caietului de sarcini, fapt care a condus la nerealizarea respectivului contract și reținerea garanției de bună execuție. De vreme ce IGPF a hotărât respingerea recepției produselor ce au făcut obiectul contractului, rezultă în mod clar asimilarea situației cu cele stipulate de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, și anume: „În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g), se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea obligaţiilor privind livrarea produselor sau serviciilor, ori neexecutarea lucrărilor, livrarea unor produse sau servicii care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei avute în vedere de entitatea contractantă, ori executarea unor lucrări care nu respectă cerinţele caietului de sarcini, sau un comportament 21

necorespunzător care creează îndoieli serioase cu privire la credibilitatea operatorului economic”. În acest context, Consiliul reține că autoarea contestației nu a înțeles să atace în contencios administrativ acest act, astfel încât acesta produce efecte nefiind anulat sau efectele acestuia suspendate. Documentele constatatoare sunt considerate acte administrative ce prezintă o situaţie de fapt, rolul lor fiind acela de a oferi informaţii cu privire la capacitatea unui ofertant de a-şi îndeplini în mod corespunzător obligaţiile contractuale, fără a aduce prejudicii autorităţii contractante. Fiind vorba de un act administrativ unilateral, acesta, potrivit legii contenciosului administrativ, se bucură de prezumţia de legalitate, autenticitate şi veridicitate, trăsături care constituie fundamentul caracterului executoriu. Suspendarea efectelor actului administrativ poate fi dispusă de instanţa de judecată în condiţiile reglementate de art. 14 şi 15 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004. După cum a reţinut şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, în decizia nr. 2199 din 14 aprilie 2009, actul administrativ se bucură de prezumţia de legalitate, care, la rândul său, se bazează pe prezumţia autenticităţii şi veridicităţii, în acelaşi timp fiind şi executoriu din oficiu. Din documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată că, deși solicitarea de clarificări a autorității contractante a fost clară în sensul intenției acesteia de a face aplicabilitatea dispozițiilor art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, prin răspunsul transmis autorității contractante contestatoarea nu a înțeles să depună toate diligențele în vederea demonstrării prin mijloacele de probă prevăzute de legiuitor la art. 181 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 („certificate, caziere judiciare sau alte documente echivalente emise de autorități competente”) a faptului că nu se află în situația de excludere prevăzută de art. 180 alin. (1) lit. g) din același act normativ, nedovedindu-și credibilitatea deși, potrivit art. 249 din Codul de procedură civilă, îi revenea această obligație („Cel care face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege”). Susținerile contestatoarei referitoare la faptul că prezenta comunicare a rezultatului procedurii a fost emisă cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile iar analiza documentul constatator ar fi trebuit să se facă în baza legii în vigoare la data emiterii acestuia, nu pot fi reținute de Consiliu, pe de o parte, având în vedere faptul că prezenta procedură de atribuire se desfășoară în temeiul Legii nr. 99/2016, act normativ care a abrogat prevederile cap. VIII din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 (art. 255), astfel că autoritatea contractantă este obligată să respecte prevederile acesteia, inclusiv cele referitoare la aplicarea motivelor de excludere, respectiv art. 180 alin. (1) lit. g), iar pe de altă parte, având în vedere faptul că documentele constatatoare în cauză nu au fost anulate, nici prin prevederile legale noi, nici prin hotărârea vreunei instanțe. 22

Faţă de cele menţionate anterior, Consiliul constată că documentul constatator în discuţie produce efecte la data emiterii prezentei decizii, deoarece este act administrativ cu caracter executoriu, nefiind suspendat de instanța de contencios, motiv pentru care nu se poate reține susținerea contestatoarei referitoare la faptul că Legea nr. 99/2016 nu se poate aplica unor documente constatatoare emise în temeiul OUG nr. 34/2006. În aceste condiții, Consiliul constată că, în mod corect autoritatea contractantă a respins ca inacceptabilă oferta contestatoarei, contestația fiind neîntemeiată. Referirile părților la practica națională, internațională și a Consiliului nu pot fi reținute având în vedere, pe de o parte, faptul că fiecare speță în parte are specificul său și un anumit probatoriu administrat în cauză de părți iar, pe de altă parte, faptul că, în dreptul românesc, precedentul judiciar nu constituie izvor de drept. În raport de cele reținute, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de (...), în contradictoriu cu autoritatea contractantă (...) și pe cale de consecință va respinge cererea contestatoarei de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluționarea contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de (...), în contradictoriu cu autoritatea contractantă (...) și, pe cale de consecință, respinge cererea contestatoarei de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluționarea contestației. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE COMPLET (...) MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET (...) (...) Redactat în 4 exemplare originale, conține 24 pagini. 23

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 3355/C5/4277 Data: 15.12.2017 Prin contestaţia nr. 0010/21.11.2017, transmisă în original, prin poştă, înregistrată la Consiliu sub nr. 49968/22.11.2017 respectiv sub nr. 51825/05.12.2017, SC MG MEDICAL ECOLINE SRL, cu sediul în oraşul Voluntari, Bd. Pipera nr. 1 - IA, parter, judeţul Ilfov, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J23/111/2016, având CIF RO 33801315, reprezentată legal de Marian Ghinescu, în calitate de administrator, a contestat documentaţia de atribuire elaborată în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă", online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a acordului-cadru de furnizare având ca obiect „Echipament imagistică de uz medical", iniţiată de SPITALUL CLINIC DE ORTOPEDIE TRAUMATOLOGIE ŞI TBC OSTEOARTICULAR „FOIŞOR" BUCUREŞTI, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Bucureşti, Bd. Ferdinand nr. 35, sectorul 2 şi a solicitat „anularea procedurii (...)" şi „obligarea autorităţii contractante la corectarea documentaţiei prezentată în caietul de sarcini cu acceptarea valorii de minim 3200 rpm a anodei precum şi greutatea sistemului de maxim 560 kg". CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: În susţinere, SC MG MEDICAL ECOLINE SRL învederează faptul că prin notificarea prealabilă, a solicitat autorităţii contractante modificarea parametrilor „Tub RX - cerinţa: dimensiune pete focale", „focar mic 0,7 mm" şi „focar mare 1,3 mm", modificarea acceptată fiind „Tub RX - cerinţa viteza de rotaţie a anodei Minim 3800 rpm". Contestatoarea mai precizează că a solicitat autorităţii contractante acceptarea şi a „min. 1 / 10

3200 rpm", deoarece capacitatea de stocare a căldurii de 300 kHU, se poate satisface şi cu o viteză mai mică de rotaţie a diodei, importantă fiind menţinerea capacităţii echipamentului de a rezista la regimuri intense de lucru, regimuri ce implică o capacitate de stocare a căldurii de 300 kHU. Contestatoarea precizează că a vizitat spitalul şi că a constatat faptul că lifturile pot ridica peste 1100 kg fiecare, masă mult mai mare decât cea a echipamentului. în acest sens, contestatoarea precizează că masa echipamentului său ofertat, este mai mare întrucât are acumulatori dedicaţi mişcării, încărcării detectorului şi asigură energia necesară pentru generator, fără a fi legat la reţeaua de curent, astfel încât este bizară motivaţia autorităţii contractante că „în mod curent în plus faţă de echipament (care este manevrat de o persoană) încă 15 persoane sunt în lift". SC MG MEDICAL ECOLINE SRL concluzionează că, prin abordarea autorităţii contractante „de a reduce competiţia prin introducerea unor cerinţe fără o relevanţă medicală, scopul achiziţiei, se aduc atingeri principiilor susţinute de legislaţia în domeniu". În dovedire, contestatoarea SC MG MEDICAL ECOLINE SRL a depus, în copie, un set de înscrisuri. Prin adresa nr. 50172/4277 C5/23.11.2017, Consiliul a solicitat SC MG MEDICAL ECOLINE SRL să transmită contestaţia, în original, având semnătura reprezentantului legal şi amprenta ştampilei firmei, iar în copie conformă cu originalul, dovada transmiterii către autoritatea contractantă a adresei nr. 007/17.11.2017 - reprezentând notificarea prealabilă, precum şi dovada înaintării către autoritatea contractantă a contestaţiei depusă la Consiliu, în conformitate cu art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Prin adresa nr. 50177/4277 C5/23.11.2017, Consiliul a solicitat autorităţii contractante documentele necesare soluţionării contestaţiei. Autoritatea contractantă a transmis, prin poştă, punctul de vedere nr. 7451/24.11.2017, în original, împreună cu o copie a documentelor necesare soluţionării contestaţiei, corespondenţa fiind înregistrată de Consiliu sub nr. 50563/27.11.2017. Prin punctul de vedere autoritatea contractantă a precizat că a acceptat modificarea dimensiunii punctului focal mare de la min. 1,3 mm la min. 1,2 mm, conform solicitării contestatoarei, diferenţa fiind nesemnificativă în actul medical. Autoritatea contractantă învederează faptul că prin notificarea prealabilă, SC MG MEDICAL ECOLINE SRL a invocat un motiv total irelevant şi fără nicio legătură cu specificaţia tehnică pe care o doreşte modificată. Astfel, contestatoarea susţine că o anodă rotativă a tubului, cu o viteză de rotaţii inferioară celei solicitate în caietul de sarcini, poate asigura capacitatea de stocare a căldurii anodei (min. 300 kHU), însă, în realitate, viteza de rotaţii a anodei unui tub de raze X, nu are legătură cu capacitatea de stocare, ci cu viteza căldurii disipate, lucru menţionat de 2 / 10

altfel şi în răspunsul la notificarea prealabilă. Totodată, autoritatea contractantă precizează că respectiva caracteristică, influenţează şi durata de viaţă a tubului de raze X, cu cât căldura este disipată mai rapid prin viteza mare de rotaţii a anodei şi nu stocată (aşa cum menţionează contestatoarea) cu atât durata de viaţă a tubului este prelungită fiind de notorietate că un tub de raze X este extrem de costisitor şi reprezintă cu aproximare 30% din costul unui echipament radiologie mobil. Autoritatea contractantă, faţă de acest aspect, apreciază că a clarificat motivul pentru care nu poate accepta o astfel de modificare net inferioară caietului de sarcini, respectiv o viteză de rotaţie a anodei de min. 3200 rpm faţă de cea de minim 3800 rpm solicitată. Referitor la critica privind greutatea echipamentului solicitat, respinge modificarea acesteia, de la max. 470 kg la max. 560 kg, autoritatea contractantă menţionează că necesitatea spitalului se concretizează într-un echipament motorizat cu masă redusă ce prezintă acumulatori dedicaţi mişcării, încărcării detectorului şi asigură energia necesară pentru generator, fără a fi legat la reţeaua de curent, caracteristici tehnice minimale şi obligatorii care se regăsesc deja în caietul de sarcini şi sunt independente faţă de solicitarea referitoare la greutatea echipamentului pe care autoritatea contractantă o doreşte redusă (max. 470 kg). Referitor la critica privind greutatea suportată de cele două lifturi, autoritatea contractantă precizează că în momentul redactării caietului de sarcini, valoarea greutăţii maxime a sistemului, respectiv max. 470 kg, a fost calculată pentru a putea permite accesul în lift şi pentru alte 7 persoane odată cu echipamentul mobil de radiografiere, nicidecum 15 persoane cum este stipulat în contestaţia depusă. De asemenea, autoritatea contractantă precizează că o greutate cu aproximativ 100 kg mai mare faţă de cea solicitată, implică o manevrare grea şi anevoioasă a sistemului, totodată aceasta fiind mult prea mare faţă de greutatea medie statistică a echipamentelor din această categorie existente pe piaţă (max. 560 vs max. 470 kg). Prin adresa nr. 0013/28.11.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 51326/29.11.2017, în replică la punctul de vedere al autorităţii contractante, SC MG MEDICAL ECOLINE SRL a formulat unele precizări. Astfel, referitor la menţiunea autorităţii contractante, că „un sistem mobil de radiografiere este alcătuit din mai multe componente ce definesc caracteristicile funcţionale şi performanţele unui astfel de echipament", contestatoarea subliniază faptul că tubul de raze X este o componentă majoră, parte a sistemului ce stă la baza principiului efectuării radiografiilor prin emisia de radiaţii X şi este definit prin mai multe caracteristici, precum puncte focale, capacitate de stocare a căldurii, tipul de anod, etc. Contestatoarea prezintă caracteristicile tehnice ale tubului E7886X Toshiba, dorind să demonstreze, că este o falsă problemă viteza de 3 / 10

rotaţie a anodei, iar pentru atingerea exigenţelor impuse de autoritatea contractantă privind regimul extrem de intens de lucru, definitoriu, este parametrul ce vizează capacitatea de stocare, coroborată cu capacitatea de disipare a căldurii anodei. SC MG MEDICAL ECOLINE SRL observă că autoritatea contractantă, dovedeşte încă o dată, prin conţinutul punctului de vedere, faptul că doreşte un anumit echipament, având caracteristici exclusive, ce pot fi îndeplinite doar de un anumit competitor. Autoarea contestaţiei concluzionează că echipamentul ofertat de societatea sa este complet motorizat, astfel fiind motorizate mişcările, nu necesită efort din partea operatorului, masa echipamentului nu este 1099 kg, ci de 560 kg, iar acompanierea deplasării cu liftul de 7- 15 persoane nu poate constitui un criteriu de eliminare a unui competitor. Autoritatea contractantă, prin adresa nr. 7625/05.12.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 51934/06.12.2017, a transmis un „punct de vedere", prin care învederează faptul că adresa nr. „0013", a SC MG MEDICAL ECOLINE SRL, este inadecvată, irelevantă şi prezintă „adăugiri" faţă de contestaţia la care se face referire. Autoritatea contractantă precizează că doreşte achiziţionarea unui echipament performant şi de ultimă generaţie şi evidenţiază că autoarea contestaţiei „duce în eroare Consiliul". Autoritatea contractantă concluzionează că pentru un astfel de sistem dorit, o viteză mare de rotaţie a anodei, cât şi o greutate scăzută a echipamentului, prezintă avantaje majore în fluxul de lucru de zi cu zi în unitatea sa, dar şi pentru o durată de viaţă lungă. De asemenea, autoritatea contractantă mai arată că există mai mult de 3 furnizori/ distribuitori/producători de astfel de echipamente radiologice, care pot îndeplini cerinţa de max. 470 kg, cerinţă pe care o consideră deosebit de importantă şi care nu restrânge cu nimic participarea ofertanţilor la procedură. Din documentele depuse de părţi şi din susţinerile acestora, Consiliul constată următoarele: SPITALUL CLINIC DE ORTOPEDIE TRAUMATOLOGIE ŞI TBC OSTEOARTICULAR „FOIŞOR" BUCUREŞTI, în calitate de autoritate contractantă, a organizat, procedura de atribuire, prin „licitaţie deschisă", online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a acordului- cadru de furnizare având ca obiect „Echipament imagistică de uz medical", cod CPV 33111000-1, 51411000-6 şi 80320000-3 (Rev. 2), prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. 180600/10.11.2017, stabilind data limită de depunere a ofertelor la 18.12.2017 ora 1600, criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut" şi valoarea estimată, fără TVA, cuprinsă între 460.080 si 920.160 lei, fără TVA. SC MG MEDICAL ECOLINE SRL a depus la dosarul cauzei dovada respectării dispoziţiilor art. 6 din Legea nr. 101/2016, respectiv atât notificarea prealabilă nr. 007/17.11.2017, înaintată autorităţii 4 / 10

contractante, cât şi răspunsul la notificarea prealabilă, înregistrat sub nr. 7290/21.11.2017.' Analizând criticile formulate de contestator, Consiliul constată că acestea vizează documentaţia de atribuire, respectiv anumite specificaţii tehnice din caietul de sarcini. Prin urmare, Consiliul va proceda la soluţionarea contestaţiei analizând modul în care autoritatea contractantă a elaborat documentaţia de atribuire aferentă, cu luarea în considerare a legislaţiei în vigoare în domeniul achiziţiilor publice şi a argumentelor transmise de către părţi. Nemulţumit de modul în care autoritatea contractantă a răspuns la notificarea prealabilă, respectiv neacceptarea unei viteze de rotaţie a anodei rotative a tubului de raze X, pe minut, de minim 3200 rpm şi modificarea greutăţii echipamentului la max. 560 kg, S.C. MG MEDICAL ECOLINE S.R.L. a învestit Consiliul în soluţionarea contestaţiei de faţă, solicitând anularea procedurii şi refacerea caietului de sarcini. În ceea ce priveşte criticile cu privire la viteza de rotaţie şi greutatea echipamentului, Consiliul urmează să le respingă ca nefondate din următoarele considerente: Prin caietul de sarcini (Specificaţii tehnice) autoritatea contractantă a solicitat: „Echipamentele de imagistică ce urmează a fi achiziţionate prin prezenta procedură vor fi fiabile si economice, apte pentru utilizarea intensivă, pe întreaga durată de utilizare (în perioada de garanţie). APARAT DE RADIOLOGIE DIGITAL MOBIL CU CONECTIVITATE DICOM Specificaţie tehnică - Viteza de rotaţie a anodei: min. 3800 rpm - Greutate max. 470 kg pentru a permite deplasarea facilă şi fără deteriorări cu liftul Contestatorul solicită autorităţii contractante, prin notificarea prealabilă, acceptarea unei viteze de rotaţie de minim 3200 rpm şi o greutate de maxim 560 kg, fapt neacceptat de autoritate prin răspunsul la notificare. Consiliul consideră întemeiat refuzul autorităţii contractante de a modifica aceste specificaţii tehnice din caietul de sarcini, deoarece: În ceea ce priveşte viteza de rotaţie de maxim 3800 rpm, din răspunsul autorităţii contractante la notificarea prealabilă, Consiliul constată că aceasta (viteza de rotaţie) nu se referă la capacitatea de stocare a căldurii în tubul de raze X, cum afirmă contestatorul, ci se referă la capacitatea de disipare (eliminare) a căldurii din tub, fapt foarte important de care depinde durata de viaţă a tubului. Cu cât viteza de rotaţie este mai mare, cu atât capacitatea aparatului, de a elimina căldura din tub, este mai mare, ceea ce îi asigură o durată de viaţă mai lungă. Pe de altă parte, având în vedere numărul mare de pacienţi, fiind necesară efectuarea de radiografii la patul pacientului, autoritatea 5 / 10

contractantă urmăreşte evitarea opririi aparatului datorită supraîncălzirii tubului din cauza eliminării scăzute a căldurii. În replică la punctul de vedere al autorităţii contractante, contestatorul prezintă un calcul prin care doreşte să demonstreze că aparatul pe care intenţionează să-l oferteze, elimină căldura într-o cantitate suficientă pentru a nu produce supraîncălzirea tubului de raze X. Autoritatea contractantă, în al doilea punct de vedere, demonstrează eroarea acestui calcul, deoarece este realizat pentru o singură expunere (radiografiere), fără a lua în calcul varianta succesivă de expuneri, adică un volum intens de lucru. Mai mult, în calculul său, contestatorul în loc să folosească valoarea de 1,226 HU, ce reprezintă capacitatea de disipare termică a anodei, menţionată în fişa tehnică a tubului de raze X, prezentată de contestator ca anexă la punctul de vedere, acesta foloseşte valoarea de 1,226 kHU. Diferenţa dintre cele 2 valori este de ordinul miilor (kilo), deci valoarea calculată de contestator este total eronată. Referitor la greutatea aparatului, din răspunsul autorităţii contractante la notificare, Consiliul constată că, în momentul redactării caietului de sarcini, autoritatea contractantă a ţinut cont de capacitatea liftului. Astfel, valoarea greutăţii maxime a aparatului (470 kg) a fost calculată pentru a putea permite accesul în lift şi pentru alte 7 persoane, nu 15 cum afirmă contestatorul, împreună cu echipamentul mobil de radiografiere. De asemenea, o greutate mai mare a echipamentului implică o manevrare mai grea şi mai anevoioasă a aparatului (aparatul ofertat de contestator este cu 90 kg mai greu). Afirmaţia contestatorului că menţinerea celor 2 specificaţii tehnice în caietul de sarcini indică un anume producător (Toshiba) este demontată de autoritatea contractantă care precizează că sunt cel puţin 4 companii ce îndeplinesc cu uşurinţă aceste specificaţii impuse prin caietul de sarcini, respectiv: Siemens, Hitachi, Fujifilm şi Carestream. Având în vedere cele de mai sus, Consiliul consideră că solicitarea contestatorului de modificare a unei cerinţe, sub nivelul minim menţionat în caietul de sarcini, poate să afecteze performanţele echipamentului necesar spitalului, autoritatea contractantă dorind achiziţionarea unui echipament de ultimă generaţie. Caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice. Acestea reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante, asa cum prevede art. 20 alin. 10 din HG nr. 395/2016. Aşadar, în mod evident, conţinutul caietului de sarcini este alcătuit, în mod exclusiv, din informaţii de ordin tehnic, aferente produselor care urmează a fi achiziţionate şi care, corespund, în mod exclusiv, necesităţii autorităţii contractante. Raţionamentul în cauză este susţinut, spre exemplu, inclusiv de dispoziţiile art. 156 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 6 / 10

98/2016, potrivit cărora „specificaţiile tehnice se stabilesc în una dintre următoarele modalităţi: a) prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale", care trebuie să fie precis descrise încât să permită ofertanţilor să determine obiectul contractului de achiziţie publică, iar autorităţii contractante să atribuie contractul respectiv. Necesitatea sau oportunitatea achiziţionării de produse de o anumită performanţă, precum şi caracteristicile tehnice impuse pentru acestea, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcţie de necesităţile obiective şi priorităţile comunicate de compartimentele din cadrul autorităţii contractante [art. 2 şi art. 3 din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016]. Impunerea caracteristicilor produselor din caietul de sarcini nu are ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici şi nici nu are ca efect favorizarea sau eliminarea participării la procedura de atribuire a anumitor operatori economici sau a anumitor produse (cu excepţia celor care nu corespund necesităţilor obiective ale autorităţii). Dreptul autorităţii contractante de a achiziţiona produse cu astfel de caracteristici, performante calitativ, nu poate fi restricţionat, pe considerentul eronat al nerespectării prevederilor art. 156 din Legea nr. 98/2016, care reglementează achiziţiile publice. în aceeaşi direcţie, orice autoritate contractantă are obligaţia respectării principiului proporţionalităţii statuat în art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016, înţeles ca asigurare a corelaţiei dintre necesitatea autorităţii contractante şi obiectul contractului de achiziţie publică. Observând că societatea comercială autoare a contestaţiei se referă în principal la cerinţele autorităţii contractante de a achiziţiona produse cu anumite caracteristici tehnice, iar susţinerile contestatoarei nu conduc la concluzia că cerinţele sunt restrictive, Consiliul stabileşte că nu poate obliga autoritatea contractantă la eliminarea condiţiilor criticate. în sens contrar s-ar limita dreptul autorităţii de a contracta produse cu caracteristicile de mai sus, care să corespundă întocmai necesităţilor sale obiective, drept prevăzut la art. 155 şi art. 156 din lege, prin acceptarea de produse cu alte caracteristici (şi care nu îndeplinesc aceste cerinţe referitoare la performanţele produselor), existând riscul de a nu asigura o intervenţie rapidă şi eficientă de diagnosticare a pacienţilor. Nu există o prevedere legală care să oblige autorităţile să accepte produse care nu corespund necesităţilor acestora. Consiliul constată că cerinţele criticate sunt în concordanţă cu prevederile art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora specificaţiile tehnice cuprinse în caietul de sarcini urmăresc descrierea în mod obiectiv a produsului care se doreşte a fi achiziţionat, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante. 7 / 10

Având în vedere aspectele mai sus reţinute, Consiliul consideră că autoritatea contractantă nu a restricţionat participarea operatorilor economici, criticile contestatorului fiind neîntemeiate. Consiliul apreciază că societatea contestatoare nu poate obliga autoritatea contractantă să achiziţioneze anumite tipuri de aparate, cu caracteristici pe care contestatorul le îndeplineşte, dar inferioare necesităţii autorităţii contractante, care urmează a se folosi în activitatea de imagistică, existând riscul ca acestea să nu corespundă necesităţilor acesteia. Faţă de aceste aspecte, rezultă că aceste cerinţe ale autorităţii contractante, expres menţionate în cadrul caietului de sarcini, nu sunt restrictive, având în vedere: - pe de o parte necesitatea sa, - iar pe de altă parte, solicitarea ofertării unor aparate cu asemenea caracteristici are rolul de a demonstra capacitatea ofertanţilor de a asigura îndeplinirea contractului. Prin impunerea acestor cerinţe tehnice, autoritatea contractantă nu a restricţionat participarea la procedură, deoarece nu a impus o anumită marcă de aparat, produs de o anumită firmă, ci a solicitat ca aparatele să fie de nivel înalt, performant, de ultimă generaţie, adică să aibă caracteristicile necesare îndeplinirii activităţilor de radiografie. În considerarea celor menţionate, Consiliul stabileşte că obiecţiile contestatorului referitoare la aceste cerinţe nu sunt întemeiate şi, pe cale de consecinţă, urmează a dispune menţinerea în documentaţia de atribuire a acestor cerinţe. Consiliul consideră că autoritatea contractantă a ţinut seama de scopul legislaţiei privind achiziţiile publice şi anume acela de a asigura accesul cât mai multor operatori economici la procedurile de atribuire, de promovare a concurenţei între aceştia şi de garantare a tratamentului egal şi nediscriminatoriu. Raportat la dispoziţiile legale mai sus enunţate, Consiliul determină că, prin cerinţele impuse nu s-a restricţionat participarea la procedură. La stabilirea în documentaţia de atribuire a anumitor cerinţe tehnice pentru ofertanţi, autoritatea contractantă s-a limitat doar la cele absolut necesare în vederea îndeplinirii obiectului contractului în cauză şi nu a îngrădit participarea la procedură a operatorilor economici. Autoritatea este competentă să introducă cerinţe tehnice şi a fost preocupată ca exigenţele astfel instituite să fie îndeajuns de rezonabile încât să nu antreneze o restrângere excesivă a exerciţiului dreptului operatorilor economici de a concura la câştigarea contractului. Separat de dispoziţiile legale amintite, care trebuie avute în vedere de autorităţile contractante, ţinând seama de normele legale în vigoare, Consiliul stabileşte că cerinţele solicitate nu sunt disproporţionate. Susţinerile/criticile aduse de contestator nu sunt în măsură să reflecte imposibilitatea operatorilor economici de a participa la procedură. 8 / 10

Consiliul reţine că autoritatea contractantă, în mod legal, a solicitat operatorilor economici participanţi la procedură îndeplinirea cerinţelor tehnice referitoare la acest aparat, fiind de natură să formeze convingerea autorităţii contractante că aceştia deţin capacitatea tehnică de a susţine un contract ce se va derula pe o perioada de 14 luni de la semnarea contractului (acordului cadru). Cerinţele corespund necesităţii autorităţii contractante de realizare a contractului şi Consiliul nu poate impune autorităţii eliminarea acestor cerinţe corespunzătoare necesităţii acesteia, având în vedere natura şi complexitatea contractului. În aceste condiţii, criticile contestatorului cu privire la aceste cerinţe tehnice sunt nefondate. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către SC MG MEDICAL ECOLINE SRL, în contradictoriu cu SPITALUL CLINIC DE ORTOPEDIE TRAUMATOLOGIE ŞI TBC OSTEOARTICULAR „FOIŞOR" BUCUREŞTI. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC MG MEDICAL ECOLINE SRL, în contradictoriu cu SPITALUL CLINIC DE ORTOPEDIE TRAUMATOLOGIE ŞI TBC OSTEOARTICULAR „FOIŞOR" BUCUREŞTI, în calitate de autoritate contractantă. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE COMPLET Ana - Magdalena RADU MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET Tache ZORILĂ Daniela UIFĂLEAN 9 / 10

Redactat în 4 exemplare originale, conţine 9 pagini. 10 / 10