Decizie CNSC 3067/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3067/ C9 / 3856 Data: 21.11.2017 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 45117/25.10.2017, depusă de Ludwig Pfeiffer SRL, cu sediul în Timișoara, str. Aprodul Movilă nr. 15, ap. 2, județul Timiș, având CUI RO 16638243 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J35/2149/2004, privind procedura simplificată într-o singură etapă, online, organizată de Comuna Buntești - Primăria, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în Buntești, str. Principală nr. 28, comuna Buntești, județul Bihor, în vederea atribuirii contractului având ca obiect servicii de proiectare și execuție lucrări – Alimentare cu apă potabilă, canalizare și stație de epurare pentru localitățile Brădești, Stincești, Dumbrăvani, comuna Buntești, județul Bihor, cod CPV 45231300-8 Lucrări de construcții de conducte de apă și de canalizare a apelor reziduale la mare distanță (Rev. 2), contestatoarea a solicitat anularea solicitării de clarificări nr. 4874/05.10.2017, a răspunsului nr. 5045/16.10.2017 la notificarea prealabilă nr. 1100/11.10.2017, continuarea procedurii de atribuire cu respectarea prevederilor legale în materie și a principiiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (8) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de 1

achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, ia act de renunţarea la contestaţia formulată de Ludwig Pfeiffer SRL, în contradictoriu cu Comuna Buntești - Primăria. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 3600/16.03.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 9229/16.03.2017, formulată de către ..., cu sediul în ... și sediul procedural ales în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ..., având CIF ..., atribut fiscal RO, reprezentată legal prin ..., împotriva adresei nr. ISR DSI 3402/13.03.2017, emisă de către ..., cu sediul în ..., având CIF ..., atribut fiscal RO, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, într-o singură etapă, online, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Combustibil pentru încălzire”, cod CPV 09200000-1 - Petrol, cărbune și produse petroliere (Rev.2), anunţ de atribuire nr. 204725/28.12.2016, se solicită admiterea contestației și anularea procedurii. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ... contestă adresa nr. ISR DSI 3402/13.03.2017, emisă de autoritatea contractantă, care reprezintă răspunsul autorității contractante la cererile contestatorului nr. 3578/08.03.2017 și 3556/23.02.2017 de acces la dosarul achiziției în cadrul procedurii, atribuită prin anunțul de atribuire nr. ..., publicat în SEAP de către .... Contestatorul precizează că, în data de 23.02.2017 a formulat cerere de acces la dosarul achiziției prin care a solicitat autorității contractante să-i comunice o copie a contractului de achiziție, data primei livrări și o copie a facturii fiscale și a buletinului de analiză care au însoțit produsul la prima livrare. 1

Având în vedere că autoritatea contractantă nu i-a comunicat niciun răspuns la această cerere, contestatorul a formulat o revenire la cererea precedentă de acces la dosarul achiziției. În data de 13.03.2017, prin adresa nr. ISR DSI 3402, autoritatea contractantă a refuzat comunicarea documentelor solicitate. Urmare celor antemenționate, contestatorul solicită admiterea contestației și anularea procedurii. În drept, contestatorul invocă prevederile legale nominalizate în contestație și prevederile art. 148 lit. q) din H.G. nr. 395/2016. Prin adresele nr. ... și nr. ..., având în vedere dispozițiile art. 12 alin. (2) și art. 15 din Legea nr. 101/2016, Consiliul a solicitat părților punctul de vedere asupra excepției de necompetență jurisdicțională a CNSC în soluționarea contestației, raportat la prevederile art. 53 alin. (1) și art. 68 din același act normativ. Prin adresa nr. 3632/22.03.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 10091/23.03.2017, contestatorul a transmis punctul său de vedere cu privire la excepția invocată, prin care precizează că se poate declina soluționarea către instanța competentă. Prin adresa nr. ISR DSI 3963/24.03.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 10353/24.03.2017, autoritatea contractantă consideră că sunt aplicabile prevederile art. 12 alin. (2) și art. 15 din Legea nr. 101/2016. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura simplificată de atribuire, într-o singură etapă, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, a contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Combustibil pentru încălzire”, cod CPV 09200000-1 - Petrol, cărbune și produse petroliere (Rev.2), sens în care a publicat în SEAP anunţul de participare simplificat nr. ... Potrivit anunțului de participare și a documentației de atribuire, valoarea estimată a contractului este de 598.750 lei fără TVA, iar criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”. Anterior, pe rolul Consiliului s-a aflat dosarul nr. ... Prin Decizia nr. ..., Consiliul a respins ca lipsită de interes contestația formulată de ..., în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Împotriva Deciziei nr. ..., ... a formulat plângere la Curtea de Apel ..., Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, formând obiectul dosarului nr. ... care s-a soluționat prin pronunţarea Hotărării nr. ..., în sensul „Respinge, ca fiind nefondată, plângerea promovată de petenta ... (...) Definitivă.” Decizia nr. ... pronunţată de Consiliu, având în vedere caracterul ei definitiv, prin respingerea plângerii formulate împotriva acesteia, de către Curtea de Apel ... este executorie, cele statuate în dispozitivul şi cuprinsul motivării ei beneficiind de autoritate de lucru judecat. În atari condiţii, părţile din cauza judecată de instanţă, sunt obligate să respecte întocmai decizia pronunţată, Curtea menţinând în totalitate decizia Consiliului. 2

În conformitate cu dispoziţiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016: Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedura de atribuire, prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare și funcționare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”. Potrivit alin. (2) al aceluiași articol: „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”. În speță, obiectul contestației cu care a fost învestit Consiliul îl constituie anularea procedurii de atribuire având în vedere refuzul autorității contractante de a pune la dispoziția contestatorului documentele solicitate. Având în vedere prevederile legale antemenționate, Consiliul va cerceta cu precădere incidenţa excepţiei lipsei sale de competenţă în soluţionarea prezentei cereri. În urma analizării actelor existente la dosarul cauzei, Consiliul constată că ... solicită anularea procedurii, având în vedere că autoritatea contractantă a refuzat accesul contestatorului la contractul de achiziție și la documentele primei livrări (copie a facturii fiscale și a buletinului de analiză care au însoțit produsul la prima livrare). Consiliul constată că procedura în cauză a fost atribuită, anunțul de atribuire nr. ... fiind publicat în SEAP de către ..., anunț prin care s-a atribuit contractul de furnizare antemenționat ofertantului ..., potrivit Contractului nr. ... în valoare de 386.250 lei. Faţă de aceste aspecte, Consiliul reţine pe de o parte că: - obiectul cererii cu care a fost învestit Consiliul spre soluţionare este anularea procedurii având în vedere refuzul autorității contractante de a-i pune la dispoziție contestatorului documentele solicitate; - temeiul de drept, precizat de către societatea contestatoare este art. 148 lit. q) din H.G. nr. 395/2016, potrivit căruia: „Art. 148 – Dosarul achiziției publice trebuie să cuprindă documentele întocmite/primite de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire, cum ar fi, dar fără a se limita la următoarele: (...) q) contractul de achiziție publică/acordul cadru, semnate, și, după caz, actele adiționale”. Indicarea obiectului contestaţiei/cererii şi motivarea în drept a acesteia are rolul de a fixa limitele cadrului procesual în care se va soluţiona contestaţia/cererea, Consiliul fiind ţinut de acest obiect, în sensul că nu poate să acorde mai mult, mai puţin sau altceva decât s-a cerut, de a determina competenţa şi de a analiza, atunci când se invocă, litispendenţa, conexitatea şi/sau autoritatea de lucru judecat. Potrivit art. 217 alin. (4) și (5) Legea nr. 98/2016: "Ulterior finalizării procedurii de atribuire, dosarul achiziției publice are caracter de document public. Accesul persoanelor la dosarul achiziției publice potrivit alin. (4) se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor 3

prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public [...].", ceea ce înseamnă că accesul la dosarul achiziţiei publice presupune respectarea Legii nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţiile de interes public, care prevede că cererea de acces se adresează autorităţii contractante, iar nu Consiliului şi nici nu presupune o permisiune din partea acestuia. Legea privind achiziţiile publice lasă accesul persoanelor interesate pe seama legislaţiei specifice privind liberul acces la informaţiile de interes public, respectiv a Legii nr. 544/2001 şi a Hotărârii Guvernului nr. 123/2002 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţiile de interes public. Drept urmare, eventuale incidente legate de accesul la dosar pot fi reclamante în temeiul legislaţiei specifice, iar nu la Consiliu în temeiul ordonanţei. Câtă vreme există o cale specială de atac, trebuie utilizată aceasta, iar nu calea generală. Legea nr. 544/2001, la care trimite Legea nr. 98/2016, la art. 21 și 22, reglementează procedura de reclamare a refuzului autorităţii de acordare a accesului la documentele publice: - împotriva refuzului se poate depune reclamaţie la conducătorul autorităţii sau al instituţiei publice respective în termen de 30 de zile de la luarea la cunoştinţă de către persoana lezată; - dacă după cercetarea administrativă reclamaţia se dovedeşte întemeiată, răspunsul se transmite persoanei lezate în termen de 15 zile de la depunerea reclamaţiei şi va conţine atât informaţiile de interes public solicitate iniţial, cât şi menţionarea sancţiunilor disciplinare luate împotriva celui vinovat; - persoana care se consideră vătămată în drepturile sale poate face plângere la secţia de contencios administrativ a tribunalului în a cărei rază teritorială domiciliază sau în a cărei rază teritorială se află sediul autorităţii ori al instituţiei publice, în termen de 30 de zile; - instanţa poate obliga autoritatea sau instituţia publică să furnizeze informaţiile de interes public solicitate şi să plătească daune morale şi/sau patrimoniale; - hotărârea tribunalului este supusă recursului; - atât plângerea, cât şi apelul se judecă în instanţă în procedură de urgenţă şi sunt scutite de taxă de timbru. Prin urmare, în mod greşit ... a sesizat Consiliul pe tema restrângerii accesului la documentele dosarului achiziţiei publice de către organizatoarea licitaţiei, calea legală fiind cea specială, la care face referire expresă legea, anume cea din legislaţia privind liberul acces la informaţiile de interes public. Normele de competenţă materială fiind de ordine publică, organizatorul sau participanţii la procedură nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenţei Consiliului la soluţionarea de contestaţii ce nu vizează procedurile de atribuire unde legea obligă la aplicarea dispozițiilor Legii nr. 101/2016. 4

Determinând că nu au relevanţă în speţă prescripţiile Legii nr. 101/2016, competenţa de soluţionare a contestaţiilor se stabileşte pe baza dreptului comun, fără a se ţine seama de alegerea de către contestatoare a atacării la Consiliu a achiziţiei în cauză. Văzând cele de mai sus şi luând în considerare dispoziţiile: - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent; - art. 68 din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia dispozițiile legii se completează cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 544/2004, cu modificările și completările ulterioare, ale Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, și cu cele ale Legii nr. 287/2009, republicată, cu modificările ulterioare, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare; - art. 2 alin. (2) Cod procedură civilă, conform căruia codul este alcătuit dintr-un ansamblu de reguli care constituie dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul dispoziţiilor sale; - art. 95 pct. 1 Cod procedură civilă, care stipulează că tribunalul judecă în primă instanță toate cererile care nu sunt date prin lege în competența altor instanțe; - art. 132 alin. (1) Cod procedură civilă, potrivit căruia instanța de judecată este obligată să stabilească instanța judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicțională competent, Consiliul, constatând lipsa sa de competenţă în soluţionarea contestaţiei, urmează a face aplicarea art. 12 alin. (2) și art. 132 Cod de procedură civilă şi să transmită contestaţia, împreună cu dosarul constituit, instanţei de judecată competentă. Date fiind cele ce preced și ținând cont și de opțiunea contestatorului de declinare la instanța competentă, manifestată prin adresa de răspuns ca urmare a solicitării C.N.S.C., Consiliul va declina competenţa de soluţionare a contestaţiei formulată de ..., către TRIBUNALUL ... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 și art. 132 alin. (1) Cod procedură civilă, pentru considerentele de mai sus, declină competenţa de soluţionare a contestaţiei ..., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ...., către TRIBUNALUL ... Dispune trimiterea de îndată a dosarului cauzei către această instanţă judecătorească, potrivit art. 132 alin. (3) Cod procedură civilă. Fără cale de atac. 5

PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... 6