Decizie CNSC 2017/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 23 şi ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2017/C7/2298 Data: 17.11.2016 Prin contestaţia nr. A5671/20.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 31965/21.10.2016, formulată de către S.C. ELSACO ELECTRONIC S.R.L., cu sediul în Botoşani, str. Pacea, nr. 41A, judeţul Botoşani, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J07/1201/1994, având CUI RO 7464520, reprezentată legal prin Valeriu Iftime, împotriva adresei nr. 62421/11.10.2016, privind rezultatul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte online, pe loturi, a contractului de achiziţie publică, având ca obiect „Modernizare centrale termice de la sediul Direcţiei Întreţinere Sisteme Energetice şi Cale de Rulare, sediul Depoului Colentina şi Depoului de Troleibuze Vatra Luminoasă”, emisă de către REGIA AUTONOMĂ DE TRANSPORT BUCUREŞTI, cu sediul în Bucureşti, b-dul. Dinicu Golescu, nr. 1, sector 1, se solicită anularea adresei nr. 62421/11.10.2016, privind rezultatul procedurii de atribuire pentru loturile 2 şi 3, anularea raportului intermediar de atribuire şi a actelor subsecvente, care au stat la baza emiterii sale, în ceea ce priveşte oferta prezentată de către S.C. ELSACO ELECTRONIC S.R.L. și reevaluarea ofertei sale. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: .............................................................................................. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestaţia formulată de către S.C. ELSACO ELECTRONIC S.R.L., cu sediul în Botoşani, str. Pacea, nr. 41A, judeţul Botoşani, în 1

contradictoriu cu autoritatea contractantă REGIA AUTONOMĂ DE TRANSPORT BUCUREŞTI, cu sediul în Bucureşti, b-dul. Dinicu Golescu, nr. 1, sector 1, ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 / +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 3305/01.11.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 33311/02.11.2016, formulată de ..., cu sediul în ... și sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF ..., împotriva documentației de atribuire emisă de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitație deschisă”, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Petrol și Produse petroliere”, cod CPV 09200000-1 – Petrol, cărbune și produse petroliere (Rev. 2), s-a solicitat admiterea contestației, anularea procedurii de atribuire, precum și suspendarea procedurii de atribuire sau aplicării oricărei decizii luate de autoritatea contractantă până la soluționarea contestației, conform prevederilor art. 22 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia de faţă, ... reclamă documentația de atribuire emisă de autoritatea contractantă ... și solicită acesteia împărțirea pe loturi a achiziției având în vedere că cele două tipuri de combustibili pe care intenționează să le achiziționeze au specificații tehnice diferite, temeiul de drept fiind dispozițiile art. 141 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 și ale art. 9 alin. (3) lit. f) din H.G. nr. 395/2016. Contestatorul precizează că, în conformitate cu documentația de atribuire, completată prin adresa nr. 79736/26.10.2016, prețul contractului poate fi ajustat dar nu se precizează „modul concret de ajustare a prețului, indicii care vor fi utilizați, precum și sursa informațiilor cu privire la evoluția acestora”.

Cu privire la cele contestate, ... a formulat o solicitare de clarificări la care a primit răspuns din partea autorității contractante prin adresa nr. 79736/26.10.2016, în care aceasta menține neschimbată documentația de atribuire. Prin adresele nr. ... și nr. ..., Consiliul a pus în discuția părților excepţia inadmisibilității contestaţiei, prin raportare la prevederile art. 15 alin. (1) și art. 20 alin. (1) coroborate cu art. 8 alin. (1) lit. a) și art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac, având în vedere că cerințele contestate se regăsesc în documentația de atribuire, act publicat în SEAP la data de 23.09.2016, notificarea prealabilă a fost formulată în data de 27.10.2016, precum și faptul că prin răspunsul la solicitarea de clarificări din 26.10.2016 nu s-au modificat cerințele din documentația de atribuire, iar contestația a fost transmisă Consiliului în data de 01.11.2016. ... a răspuns solicitării Consiliului prin adresa nr. 3344/04.11.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 33813/04.11.2016, în care consideră că, prin adresa de răspuns nr. 79736/26.10.2016, autoritatea contractantă a completat documentația procedurii cu informații suplimentare prin răspunsurile la întrebările 3 și 4, iar prin răspunsurile la întrebările 5, 6 și 9 a modificat semnificativ documentația de atribuire, subliniind că susținerea autorității contractante potrivit căreia, ulterior datei de 23.09.2016, când a publicat documentația de atribuire, nu a completat această documentație, este falsă. Autoritatea contractantă a răspuns solicitării Consiliului prin adresa nr. R82027/07.11.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 33839/07.11.2016, precizând că a suspendat procedura de atribuire (din 31.10.2016) până la soluționarea contestației. Având în vedere că cerințele contestate se regăsesc în documentația de atribuire, publicată în SEAP la data de 23.09.2016 și faptul că, prin răspunsul la clarificări nr. 79736/26.10.2016 nu a modificat cerințele din documentația de atribuire, notificarea prealabilă fiind formulată la data de 27.10.2016 și contestația la data de 01.11.2016, prin raportare la prevederile art. 15 alin. (1) și art. 20 alin. (1), coroborate cu art. 8 alin. (1) lit. a) și art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, autoritatea contractantă consideră contestația inadmisibilă și invocă excepția inadmisibilității acesteia. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „licitație deschisă”, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Petrol și Produse petroliere”. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunțul de participare nr. ..., potrivit căruia valoarea estimată a contractului, fără TVA, este între 394.300 lei și 1.021.600 lei, criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”. Cercetând cu întâietate, potrivit prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, excepţia inadmisibilității contestaţiei invocată din

oficiu de Consiliu, în condiţiile în care notificarea nr. 3305/27.10.2016 către autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, a pretinsei încălcări a legislației privind achizițiile publice a fost formulată după 33 de zile de la publicarea în SEAP a documentației de atribuire, respectiv în afara termenului prevăzut în art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac, se constată temeinicia acesteia. Astfel, având în vedere adresa autorității contractante nr. 79736/26.10.2016, publicată în SEAP în data de 26.10.2016, contestatoarea a înțeles să formuleze notificarea prealabilă nr. 330527.10.2016 susținând că respectiva adresă a condus la completarea documentației de atribuire. Se are în vedere că prin notificarea mai sus menționată s-a solicitat justificarea deciziei de a nu atribui contractul pe loturi, contrar susținerii contestatoarei că s-ar fi solicitat lotizarea achiziției, iar în referire la ajustarea prețului contractului, s-a precizat doar că nu a fost indicat modul concret de ajustare a prețului, indicii care vor fi utilizați, precum și sursa informațiilor cu privire la evoluția acestora. Cele notificate au făcut obiectul solicitărilor de clarificări, după cum urmează: „Întrebarea 1 1. Având în vedere că cele două tipuri de combustibili pe care intenționați să le achiziționați au specificații tehnice diferite (anexa 1 și Anexa 2 din caietul de sarcini ) și în temeiul art. 141 alin. (3) din legea nr. 98/2016 și art. 9 alin. (3), lit. f) din HG nr. 395/2016, vă rugăm să justificați decizia de a nu atribui contractul pe loturi. Răspuns 1 Justificare decizie de a nu utiliza împărțirea pe loturi (extras din Strategia de contractare în baza căreia a fost validată documentația pentru a fi publicată în SEAP): obiectul contractului are complexitate redusă (produse de larg consum) și nu sunt formulate cerințe care să implice un nivel de experiență similară. Întrebarea 2 Referitor la modalitatea de ajustare a prețului vă informăm că produsele nu sunt livrate la pompă (apropos, la pompa cui?) Vă rugăm să precizați care este modul de ajustare a prețului definit conform art. 28 alin. (3) din HG 395/2016. Răspuns 2 Conform precizărilor din documentația de atribuire: Prețul contractului se actualizează, inclusiv pentru perioada de prelungire a contractului în baza art. 28 alin. (1) și (3) din HG 395/2016. Prețul contractului se actualizează conform cotației la pompă în ziua livrării, fără acciza (conform Codului Fiscal – legea 571/2003). Pe parcursul îndeplinirii contractului, în cazul în care pe piață au apărut anumite condiții, în urma cărora s-a constata creștere/diminuarea indicilor de preț pentru elemente constitutive ale ofertei (materia primă), al căror efect se reflectă în creșterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul unitar al produselor ofertate, prețul contractului poate fi ajustat prin actualizare pe bază de buletine statistice sau cotații ale burselor de mărfuri (după caz).” Se observă aşadar că, prin răspunsul la întrebarea nr. 1, autoritatea contractantă nu a adus modificări documentației de atribuire, justificând decizia de a nu atribui pe loturi, având în vedere solicitarea în acest sens formulată de operatorul economic, prin acel extras din Strategia de contractare în baza căreia a fost validată documentația de atribuire.

Prin răspunsul la întrebarea 2, autoritatea contractantă nu a modificat cerinţa din fișa de date a achiziției capitolul II.4.1) Ajustarea prețului contractului, ci doar a completat/clarificat cerinţa, respectiv „Pe parcursul îndeplinirii contractului, în cazul în care pe piață au apărut anumite condiții, în urma cărora s-a constata creștere/diminuarea indicilor de preț pentru lemente constitutive ale ofertei (materia primă), al căror efect se reflectă în creșterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul unitarr al produselor ofertate, prețul contractului poate fi ajustat prin actualizare pe bază de buletine statistice sau cotații ale burselor de mărfuri (după caz)”, aceasta constând, de altfel, în reproducerea textului de lege, respectiv a art. 28 alin. (1) și (3) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016. De altfel, Consiliul observă că prin clarificare s-a solicitat să se precizeze care este modul de ajustare a prețului definit conform art. 28 alin. (3) din HG nr. 395/2016, iar prin intermediul notificării prealabile s-a precizat că nu a fost indicat modul concret de ajustare a prețului, precum și indicii care vor fi utilizați, precum și sursa informațiilor cu privire la evoluția acestora. În concluzie, nefiind aduse modificări documentației de atribuire prin intermediul răspunsurilor 1 și 2, publicate în SEAP în data de 26.10.2016 (acestea fiind răspunsurile care au făcut obiectul notificării prealabile și, ulterior al contestației), aceasta a rămas în forma publicată la data de 23.09.2016. Astfel, notificarea transmisă în data de 27.10.2016, apare ca fiind tardiv adresată autorității contractante. Dacă existau obiecţiuni de nelegalitate în privinţa cerinţelor documentației de atribuire, operatorul economic trebuia să le conteste înainte de expirarea termenului legal, iar nu să aştepte împlinirea lui. Notificarea prealabilă nefiind formulată în termenul legal, având în vedere data publicării documentației de atribuire, operatorul economic nu a respectat prevederile art. 6 alin. (1) și (10) din Legea nr. 101/2016, „(1) Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii; (...) (10) Sesizarea Consiliului sau instanței, după caz, se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă.” Potrivit art. 8 alin. (1) din același act normativ, „Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care

nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz;”. Rezultă, aşadar, din prevederile citate, că urmare a primirii răspunsului la notificarea prealabilă sau expirării termenului în care aceasta ar fi trebuit să formuleze un răspuns, contestatorul se poate adresa Consiliului. În prezenta cauză contestatorul a făcut dovada înaintării notificării către autoritatea contractantă (în data de 27.10.2016), dar după aproximativ 33 de zile de la luarea la cunoștință despre conținutul documentației de atribuire publicată în SEAP în data de 23.09.2016 (și despre care s-a reținut anterior că nu a suferit modificări), respectiv în afara termenului prevăzut la

art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Consiliul nu poate lua în considerare alegațiile ... transmise ca urmare a punerii în discuție de către Consiliu a excepției inadmisibilității, potrivit cărora, prin adresa de răspuns nr. 79736/26.10.2016, autoritatea contractantă a completat documentația procedurii cu informații suplimentare prin răspunsurile la întrebările 3 și 4, iar prin răspunsurile la întrebările 5, 6 și 9 a modificat semnificativ documentația de atribuire, în condițiile în care eventualele completări sau modificări ale documentației de atribuire se referă la alte aspecte, necriticate în cuprinsul contestației, referitoare la fișa tehnică de produs, condiții de livrare și plată, condiții de garanție, standardul de calitate, garanția de bună execuție, și care de altfel, nici nu au făcut obiectul notificării prealabile. Notificarea prealabilă este o procedură obligatorie care trebuie parcursă conform dispozițiilor legale și respectată cu strictețe, nefiind o procedură formală, fără relevanță. Părțile în litigiu se întâlnesc în etapa premergătoare contestației pentru o soluționare amiabilă a aspectelor reclamate, ori atâta vreme cât ele nu au fost aduse în discuție în respectiva etapă, nu pot fi admisibile în etapa atacării acestora la Consiliu. Procedura de notificare prealabilă, instituită expres de legiuitor, nu și-ar mai avea rostul, în condițiile înaintării contestației, or acest lucru nu poate fi primit, atâta vreme cât legiuitorul a urmărit să existe un dialog prealabil între operatorii economici și autoritățile contractante astfel încât

acestea din urmă, în condițiile în care consideră necesar să poată adopta măsuri de remediere. Cele de mai sus conduc la concluzia că autoarea contestaţiei nu a respectat normele art. 6 alin. (1) și (10) și art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestaţia nefiind formulată în condițiile stabilite de legea în vigoare, ceea ce atrage sancţiunea respingerii ei ca inadmisibilă. Asupra capătului de cerere privind suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea contestației, Consiliul s-a pronunțat prin Încheierea nr. ... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 6 alin. (1) coroborat cu art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca inadmisibilă contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Fără a se pronunţa asupra altor excepţii ori a fondului cauzei. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ...