Decizie CNSC 3275/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. București, Str.Stavropoleos, nr.6 sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3275/C6/4113 Data: 11.12.2017 Prin contestația nr.1205/13.11.2017, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.48210/13.11.2017, formulată de către S.C. FAR FOUNDATION S.R.L., cu sediul în Rodna, Str.Grănicerilor nr.791, jud.Bistrița-Năsăud, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J6/243/2010, având CUI RO26999270, reprezentată legal de administrator Farcaș Valentin Alexandru, împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr.2305/03.11.2017, de către COMUNA ȘIEU-ODORHEI, cu sediul în comuna Șieu-Odorhei, Str.Principală nr.47, jud.Bistrița-Năsăud, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate – într-o singură etapă, desfășurată online, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Execuție lucrări pentru obiectivul «Reabilitare și modernizare Școală Generală I-VIII din comuna Șieu-Odorhei, județul Bistrița-Năsăud»”, cod CPV: 45210000-2 – Lucrări de construcții de clădiri (Rev.2), s-a solicitat: „1. să dispuneți anularea Răspunsului la notificarea prealabilă nr.2368/10.11.2017 emis de autoritatea contractantă si comunicată subscrisei la data de 10.11.2017; 2. să admiteți contestația formulată de subscrisa cu consecința anulării comunicării rezultatului procedurii nr.2305/03.11.2017 a raportului procedurii 2296/ 03.11.2017 și a tuturor actelor ce au stat la baza emiterii precum și cele subsecvente emiterii raportului procedurii; 1

3. să dispuneți obligarea autorității contractante la reluarea procedurii prin reevaluarea ofertei depuse ofertantul declarat câștigător LARYLUC PROD S.R.L, iar în urma procesului de reevaluare să constatați următoarele: a. caracterul inacceptabil și neconform al ofertei susmenționate 4. să încuviințați accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleași condiții în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanțele de judecată potrivit prevederilor Legii nr.134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepția documentelor pe care operatorul economic le declară ca fiind confidențiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice și/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce privește secretul comercial și proprietatea intelectuală, și pentru a căror confidențialitate prezintă mijloace de probă”. În luarea deciziei asupra cauzei de față, Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor reține următoarele: CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de către S.C. FAR FOUNDATION S.R.L., cu sediul în Rodna, Str.Grănicerilor nr.791, jud.Bistrița-Năsăud, în contradictoriu cu autoritatea contractantă COMUNA ȘIEU-ODORHEI, cu sediul în comuna Șieu-Odorhei, Str.Principală nr.47, jud.Bistrița-Năsăud, anulează raportul procedurii de atribuire nr.2296/03.11.2017 în ceea ce privește evaluarea ofertei depusă de S.C. LARYLUC PROD S.R.L. și decizia de atribuire, precum și actele subsecvente. Autoritatea contractantă va reevalua oferta menționată, în considerarea celor arătate, și va stabili oferta câștigătoare, în termen de 10 zile de la primirea prezentei. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, București, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, cu sediul în loc. ........., ..., jud. ........., având CUI .., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ........., reprezentată legal prin .., administrator, împotriva documentației de atribuire, emisă de către autoritatea contractantă ..........., cu sediul în ........., jud. ........., în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii acordului cadru, având ca obiect „Acord-cadru de furnizare „Combustibil pentru încălzire” cod CPV 09200000-1, s-a solicitat remedierea documentației de atribuire. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: SC ......... SRL a formulat contestație împotriva licitației deschise, organizate de ............., în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii acordului cadru, având ca obiect: „Acord-cadru de furnizare „Combustibil pentru încălzire” cod CPV 09200000-1. Contestatorul susține că, prin adresa nr. 4079/27.03.........., autoritatea contractantă a răspuns solicitării de clarificări nr. 529/17.03.........., prin care a cerut modificarea fișei de date a achiziției deoarece aceasta conține mai multe condiții restrictive, precizând că, își menține solicitările din fișa de date. Contestatorul precizează că, în data de 28.03.........., a transmis notificarea prealabilă nr. 592, autoritatea contractantă nerăspunzând acesteia până la data depunerii contestației. În vederea soluționării contestației în cauză, prin adresa nr. 12987/ ......... - ........./10.04.........., Consiliul solicită autorității contractante dosarul achiziției, în copie certificată, în conformitate cu dispozițiile art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 coroborat cu art. 148 din HG nr. 395/2016 precum și dovada respectării prevederilor art. 16 alin. (2) 1

și art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016 în termen de 5 zile lucrătoare de la data comunicării prezentei sub sancțiunea reglementată de art. 20 alin. (5) din actul normativ antemenționat. Autoritatea contractantă s-a conformat solicitării de mai sus, și prin adresa nr. 5124/24.04.........., înregistrat la CNSC sub nr. 15140/ 24.04.........., transmite punctul de vedere față de contestație, în care arată că, și-a menținut toate cerințele stabilite în fișa de date la inițierea procedurii de atribuire. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ............., în calitate de autoritate contractantă, a organizat licitația deschisă, în vederea încheierii acordului cadru, având ca obiect „Acord-cadru de furnizare „Combustibil pentru încălzire” cod CPV 09200000-1. Documentația de atribuire a fost postată pe SEAP în anexa anunțului de participare nr. ......... la data de .......... În data de 17.03.........., prin adresa nr. 529, contestatorul a solicitat autorității contractante modificarea fișei de date a achiziției, deoarece acesta conține mai multe condiții restrictive. În data de 27.03.........., autoritatea contractantă a răspuns contestatorului, prin adresa 4079, precizând că, își menține solicitările din fișa de date, și nu ia nici o măsură de remediere. Ca aspect preliminar, Consiliul constată că societatea contestatoare a luat cunoștință despre prevederile fișei de date în data de ........., odată cu publicarea anunțului de participare. În speță, contestatorul alege să transmită, în data de 28.03.........., notificarea prealabilă autorității contractante, în baza Legii nr. 101/2016, în conformitate cu dispozițiile art. 6 alin. (1) din actul normativ antemenționat care prevede în mod expres și imperativ faptul că „Sub sancțiunea respingerii contestației ca inadmisibilă, care poate fi invocată și din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanței de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligația să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislației privind achizițiile publice sau concesiunile, în termen de (...)”. Potrivit prevederilor Legii nr. 101/2016 pentru formularea unei contestații împotriva unui act al autorității contractante emis cu privire la o procedură de atribuire, legiuitorul a stabilit îndeplinirea unor condiții de admisibilitate a contestației. Din redactarea prevederilor art. 6 alin. (1), (3) și (10) din Legea nr. 101/2016 rezultă că procedura prealabilă în fața autorității contractante, respectiv notificarea acesteia reprezintă o condiție de admisibilitate a depunerii contestației la Consiliu, contestatorul fiind ținut ca, anterior promovării unei contestații pe cale administrativ-juridicțională în fața CNSC, să solicite autorității publice emitente a actului contestat, în termen de 10 de zile de la data luării la cunoștință a acestuia, remedierea în tot sau în parte a acestuia. În aceste condiții, Consiliul va verifica cu precădere îndeplinirea condiției prevăzute de dispozițiile legale antemenționate deoarece, dacă nu 2

sunt îndeplinite condițiile de admisibilitate, de notificare prealabilă a autorității contractante în termenul legal și de așteptare a răspunsului la acesta, transmis de către autoritatea contractantă, Consiliul va respinge contestația pe calea excepției, fără să cerceteze pe fond motivele acesteia. Prin urmare, notificarea prealabilă a autorității contractante într-un anumit termen constituie o condiție de admisibilitate pentru sesizarea Consiliului, dovada depunerii acesteia la autoritatea contractantă trebuind să fie atașată la contestație împreună cu copia răspunsului autorității contractante, dacă acesta există. În cazul în care Consiliul învestit cu o contestație, constată neîndeplinirea obligației stabilită în sarcina sa, de a notifica prealabil autoritatea contractantă în termenul legal, va respinge contestația ca inadmisibilă potrivit art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Având în vedere faptul că SC ......... SRL a investit Consiliul cu soluționarea contestației înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., notificarea autorității contractante fiind formulată la data de 28.03.......... prin adresa nr. 4079, prin care solicită renunțarea la solicitarea prezentării unui aviz de comercializare a produsului solicitat în cazul în care ofertantul nu este și producător și introducerea unei formule de actualizare a prețului după perioada de expirare a valabilității ofertei, Consiliul constată că acesta nu a respectat termenul legal de formulare a notificării prealabile, termen care începe să curgă de la data publicării fișei de date în SEAP, respectiv data de .......... Având în vedere data depunerii contestației, respectiv data de ........., Consiliul reține că în speță sunt incidente următoarele: - principiul de drept „nemo ignorare legem censetur” potrivit căruia nimeni nu se poate apăra invocând necunoașterea legii; - principiul de drept „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus” potrivit căruia unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă, în sensul că în cadrul legii nu s-a prevăzut nicio normă derogatorie de la obligația notificării prealabile a autorității contractante. Față de aceste aspecte, se constată că, în speță, notificarea prealabilă a autorității contractante a fost transmisă de către contestator, fără a fi respectat termenul legal de 10 (zece) zile, reglementat de art. 6 alin. (1) și (3) din Legea nr. 101/2016 coroborat cu prevederile art. 5 alin. (1) din același act normativ. Dacă contestatorul ar fi fost diligent și prudent, ar fi putut din vreme să-și conserve dreptul la contestație, astfel încât să permită apoi jurisdicției Consiliului să poată analiza pe fond cererile ce fac obiectul contestației. Operatorul economic cunoștea aspectele reclamate cu privire la fișa de date, respectiv din data de ......... și trebuia să manifeste o minimă diligență și să atace în termenul legal acest act emis de către autoritatea contractantă. Legiuitorul nu dispune în mod expres faptul că o solicitarea de clarificări întrerupe termenul de depunere a notificării prealabile, potrivit principiului de drept principiul „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”. 3

Față de aceste aspecte, rezultă faptul că, Consiliul nu poate lua în considerare un alt termen de la care să curgă dreptul persoanei care se consideră vătămată de a notifica prealabil autoritatea contractantă, cum ar fi spre exemplu data răspunsului la solicitările de clarificări ulterioare, deoarece legiuitorul nu dispune în mod expres că reiterarea solicitărilor de clarificări și nici nu suspendă termenul de depunere a notificării prealabile privind conținutul documentației. Astfel solicitarea unor noi clarificări cu privire la aspecte la care autoritatea contractantă a răspuns deja nu poate conduce la o repunere în dreptul de a formula notificare prealabilă cu privire la răspunsul inițial al acesteia. Așadar, raportat la normele art. 6 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, este incidentă tardivitatea notificării prealabile a autorității contractante. De bună seamă că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa sau favoriza participarea anumitor operatori economici la procedura de atribuire prin intermediul cerințelor impuse sau prin punerea la dispoziție a unor informații incomplete, însă, dacă existau obiecțiuni de nelegalitate în privința respectivei documentații de atribuire, operatorul economic trebuia să efectueze demersurile premergătoare contestării înainte de expirarea termenelor legale, iar nu să aștepte împlinirea lor. Având în vedere dispozițiile art. 26 alin. (1) și (6) coroborat cu art. 6 alin. (1), (3) și alin. (10) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca inadmisibilă contestația depusă de SC ......... SRL, fără a mai proceda la analiza pe fond a cauzei. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE:

Consiliul respinge contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă ............., ca inadmisibilă. Fără pronunțarea asupra fondului contestației. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ......... PREȘEDINTE ......... Consilier de soluționare ......... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 4(patru) pagini. 4