Decizie CNSC 2522/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. 2522 /C6/3292 Data: 28.09.2017 Prin contestaţia nr. 1950/13.09.2017, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 38508/13.09.2017, formulată de S.C. INTEGRAL S.A., cu sediul in Buzău, strada Unirii nr. 10, judeţul Buzău, înregistrata la Oficiul Registrului Comerţului Buzău sub numărul J10/403/1991, cod unic de înregistrare RO 1154504, reprezentată legal de director general Butnaru Alexandru Ciprian, împotriva deciziei de respingere, ca inadmisibilă, a ofertei sale, comunicată prin adresa nr. 6500/09.05.2017, de către CONSILIUL JUDETEAN BUZAU, cu sediul în Municipiul Buzău, b-dul Nicolae Bălcescu nr 48, județul Buzău, în calitate de autoritatea contractantă, în cadrul procedurii simplificată - într-o singura etapă, derulată online, prin intermediul SEAP, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect «„Reabilitare structurală si functională a Spitalului judetean de Urgenta –etapa I- Modernizare si extindere bloc operator” str. Stadionului nr.7, mun. Buzau», cod CPV 45453100-8 - Lucrari de renovare (Rev.2), s-a solicitat anularea procedurii de atribuire în temeiul art.212 alin.1 lit. c) din Legea nr.98/2016. CONSILIUL DECIDE: Admite excepția autorităţii de lucru judecat și respinge astfel contestația formulată de S.C. INTEGRAL S.A., cu sediul in Buzău, strada Unirii nr. 10, judeţul Buzău, în contradictoriu cu CONSILIUL 1

JUDETEAN BUZAU, cu sediul în Municipiul Buzău, b-dul Nicolae Bălcescu nr 48, județul Buzău. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.

2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 3478/05.01.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 495/05.01.2017, formulată de către ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ..., având CIF ..., atribut fiscal RO, reprezentată legal prin director general ..., împotriva anunțului de atribuire nr. ..., publicat în SEAP de către ..., cu sediul în ..., având CIF ..., atribut fiscal RO, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate de atribuire, într-o singură etapă, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, a contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Combustibil pentru încălzire”, cod CPV 09200000-1 - Petrol, cărbune și produse petroliere (Rev.2), anunţ de participare nr. ..., se solicită admiterea contestației și anularea procedurii de atribuire. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ... contestă anunțul de atribuire nr. ..., publicat în SEAP de către ..., prin care s-a atribuit contractul de furnizare antemenționat ofertantului ..., prin contractul nr. 15160/22.12.2016 în valoare de 386.250 lei. Contestatorul menționează că ofertantul declarat câștigător a ofertat drept combustibil lichid uțor tip III un produs fabricat de OMV PETROM, Combustibil Termic Lichid și, de fapt, urmează să livreze un alt produs (cel mai probabil contrafăcut) deoarece prețul de vânzare de la

OMV PETROM la ... este mult mai mare decât cel din propunerea financiară din cadrul procedurii. În fapt, ... contestă anunțul de atribuire nr. ... prin prisma propunerii financiare și propunerii tehnice ale ofertantului declarat câștigător, prin care ... se angajază să furnizeze Combustibil Termic Lichid (CLU tip III) fabricat de OMV PETROM la prețul de 2.075,00 lei/tonă + TVA pe o perioadă de 3 luni, în condițiile în care ... este în imposibilitate de a livra combustibilul ofertat ca provenind de la OMV PETROM, întrucât prețul de achiziție este mult mai mare decât prețul ofertat în cadrul procedurii. Contestatorul precizează că, în conformitate cu notificarea prealabilă nr. 1223/07.10.2016 a ..., formulată la procedura simplificată nr. 392482/22.09.2016, inițiată de Spitalul de Pneumoftiziologie Izvoru, publicată de autoritatea contractantă în SEAP în data de 12.10.2016, ora 14:16, ... achiziționează Combustibil Termic Lichid (CTL) de la OMV PETROM Marketing, în calitate de distribuitor, în baza unui contract, iar preţul de achiziţie este conform următoarei formule: Preț LISTĂ OMV PETROM - ACCIZĂ (71,07 lei/tonă) - 149 euro (la curs BNR de la data facturii) + TVA. Rezultă că, începând cu data de 20.12.2016, ... poate achiziţiona CTL de la OMV PETROM cu următorul preț (conform listei de prețuri OMV Petrom publicată pe site-ul www.petrom.ro): (3513.97 lei/tona : 1,20) - 71.07 lei/tonă - (149 euro x 4,5409 lei) = 2180,64 lei/tonă + TVA. Luând în considerare cele mai sus menționate, rezultă că ... nu poate furniza Combustibil Termic Lichid fabricat de OMV PETROM la preţul ofertat de 2.075,00 lei/tonă + TVA. Drept urmare, oferta financiară nu se referă la produsul fabricat de OMV PETROM, așa cum declară ... în propunerea tehnică, iar autoritatea contractantă are obligaţia, în conformitate cu art. 167 lit. h) din Legea nr. 98/2016, să verifice și să excludă din procedură un astfel de ofertant. Mai mult, faptele pe care legea le consideră acte de concurență neloială sunt cele prevăzute la art. 4 și art. 5 din Legea nr. 11/1991 actualizată, respectiv art. 5 lit. b) cu referire la punerea în vânzare sau vânzarea unor mărfuri purtând menţiuni false privind originea și caracteristicile mărfurilor, precum și cu privire la numele producătorului sau comerciantului, în scopul de a induce în eroare beneficiarii. Contestatorul precizează că există concurență ilicită și în situația în care, din dorinţa de a pătrunde rapid sau a câștiga o cotă cât mai mare de piaţă, o firmă prejudiciază direct și, de cele mai multe ori, intenționat, activitatea concurenţilor, apelând la practici ilegale. Urmare celor antemenționate, contestatorul solicită admiterea contestației și anularea procedurii. În drept, contestatorul invocă prevederile legale nominalizate în contestație.

Prin adresa nr. ISR DSI 425/10.01.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 995/10.01.2017, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestație, prin care arată că își menține hotărârea privind anunțul de atribuire. Autoritatea contractantă invocă excepţia inadmisibilităţii transmiterii contestaţiei, pentru următoarele considerente: În fapt, ... a iniţiat procedura de achiziţie pentru atribuirea contractului de furnizare - „Combustibil pentru încălzire” şi a publicat în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice anunţul de participare nr. ... la care a ataşat documentaţia de atribuire nr. ..., criteriul de atribuire fiind „preţul cel mai scăzut”. Data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită pentru 08.11.2016 ora 15.00. Valoarea estimată, exclusiv TVA, a contractului de furnizare - „Combustibil pentru încălzire” este de 598.750 lei. Operatorul economic ... a înaintat Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor contestaţia nr. 3368/11.11.2016, înregistrată cu numărul 34.649/11.11.2016, care viza fişa de date, parte a documentaţiei de atribuire nr. 250830/25.10.2016. În urma soluţionării contestaţiei mai sus menţionată, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a emis Decizia nr. ..., prin care respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către ... Având în vedere calitatea operatorului economic de participant la procedură și nu cea ce ofertant, autoritatea contractantă a considerat că sunt aplicabile prevederile art. 2 coroborat cu art. 3 litera f) din Legea 101/2016. Autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei depusă de ..., ca nefondată, tardivă și lipsită de interes, în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (6) din Legea 101/2016. În drept, autoritatea contractantă invocă dispoziţiile Legii nr. 101/2016. Prin adresa nr. ..., Consiliul a pus în discuție contestatorului, excepția lipsei de interes în formularea contestației, excepție invocată și de autoritatea contractantă în cadrul punctului de vedere nr. 425/10.01.2017. Prin adresa nr. 3496/18.01.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 2148/18.01.2017, ... solicită comunicarea punctului de vedere al autorității contractante, în vederea formulării unui răspuns cu privire la excepția lipsei de interes în formularea contestației. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura simplificată de atribuire, într-o singură etapă, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, a contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Combustibil pentru încălzire”, cod CPV

09200000-1 - Petrol, cărbune și produse petroliere (Rev.2), sens în care a publicat în SEAP anunţul de particpare nr. .... Potrivit anunțului de participare și a documentației de atribuire, valoarea estimată a contractului este de 598.750 lei fără TVA, iar criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”. Consiliul constată că autoarea contestației critică anunțul de atribuire nr. ..., publicat în SEAP de către ..., prin care s-a atribuit contractul de furnizare antemenționat ofertantului ..., prin contractul nr. 15160/22.12.2016 în valoare de 386.250 lei, în condițiile în care ... nu a depus ofertă în cadrul procedurii de atribuire în cauză. Preliminar oricărei discuţii asupra fondului contestaţiei, Consiliul este ţinut să analizeze existenţa interesului contestatoarei în demersul său, în condiţiile în care, acesta nu a depus ofertă în cadrul procedurii. Cercetând cu prioritate excepțiile de procedură și de fond, potrivit prevederilor art. art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/ 2016, respectiv „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va examina cu prioritate excepţia lipsei de interes a societății contestatoare în promovarea contestației, invocată de către autoritatea contractantă în cuprinsul punctului de vedere. Potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (1) și art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016: „(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi. Art. (3) În sensul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: (...) f)persoană care se consideră vătămată – orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; și (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire.” Astfel cum rezultă din textul menţionat, depunerea unei contestaţii este condiţionată de existenţa interesului personal al contestatoarei, or, aşa cum s-a arătat, ... nu a depus ofertă în cadrul procedurii. Mai mult, contestatoarea nu motivează vreo vătămare în cuprinsul contestației, ci

critică faptul că ”ofertantul declarat câștigător a ofertat drept combustibil lichid ușor tip III un produs fabricat de OMV PETROM, Combustibil Termic Lichid și, de fapt, urmează să livreze un alt produs (...) deoarece prețul de vânzare de la OMV PETROM la ... este mult mai mare decât cel din propunerea financiară din cadrul procedurii”. În mod similar, Codul de procedură civilă stabileşte, la art. 32 şi 33 următoarele: „Articolul 32 Condiții de exercitare a acțiunii civile (1) Orice cerere poate fi formulată și susținută numai dacă autorul acesteia: a) are capacitate procesuală, în condițiile legii; b) are calitate procesuală; c) formulează o pretenție; d) justifică un interes. (2) Dispozițiile alin. (1) se aplică, în mod corespunzător, și în cazul apărărilor. Articolul 33 Interesul de a acționa Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut și actual. Cu toate acestea, chiar dacă interesul nu este născut și actual, se poate formula o cerere cu scopul de a preveni încălcarea unui drept subiectiv amenințat sau pentru a preîntâmpina producerea unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara.” În analiza criticilor de mai sus, este necesară identificarea existenţei interesului determinat, legitim, personal, născut şi actual al autoarei. Consiliul constată că aceasta nu are un interes în promovarea lor, deoarece actul atacat, respectiv anunțul de atribuire nr. ... nu o prejudiciază în niciun fel pe contestatoare, din moment ce a ales din propria voință să nu participe la procedură de atribuire în cauză. Calea de atac a contestaţiei nu este deschisă oricărei persoane, ci doar acelora care fac dovada că au calitatea de persoană vătămată, în sensul art. art. 2 alin. (1) și art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016. Contestaţia nu poate servi ca mijloc de blocare cu rea-credinţă a investiţiei autorităţii contractante sau ca prilej de dezbateri teoretice pe marginea legalităţii actelor întreprinse de autoritatea contractantă. Totodată, prin declanşarea demersului jurisdicţional trebuie să se urmărească asigurarea propriilor interese ale contestatoarei, nu interesul general de respectare a legii ori interesul altor operatori economici care ar avea acces la procedura de atribuire. Interesul reprezintă folosul urmărit de către cel care a pus în mişcare acţiunea şi el trebuie să îndeplinească următoarele cerinţe: să fie legitim, să fie născut şi actual, să fie personal şi direct. Interesul este legitim atunci când nu contravine legii şi normelor sociale; născut şi actual atunci când există în momentul în care se exercită acţiunea şi pe întreg parcursul exercitării acesteia; este personal şi direct atunci când folosul practic îl vizează pe cel care

recurge la această formă procedurală şi nu pe altcineva. Folosul urmărit prin cerere trebuie să aparţină titularului acesteia, prin aceasta justificându-se caracterul de interes direct şi personal, admiţându-se unanim că prin declanşarea unui demers procesual trebuie să se urmărească asigurarea propriilor interese şi nu interesul general de respectare a legii ori al altor persoane, străine de cauză. Consiliul constată că jurisprudența în materia achizițiilor publice este constantă, practica statornică fiind în sensul celor antemenționate. Art. 8 alin. (1) ind. 1 din Legea nr. 554/2004 îşi găseşte pe deplin aplicabilitatea şi în contenciosul achiziţiilor publice, sens în care persoanele fizice sau juridice pot formula capete de cerere prin care invocă apărarea unui interes legitim public numai în subsidiar, în măsura în care vătămarea interesului legitim public decurge logic din încălcarea dreptului subiectiv sau a interesului legitim privat. Atât în materia contenciosului administrativ, astfel cum este reglementat de dreptul comun, cât şi în materia contenciosului special în domeniul achiziţiilor publice, reglementat de Legea nr. 101/2016, este consacrată concepţia contenciosului subiectiv, criticile referitoare la încălcarea unor prevederi legale putând fi reţinute numai în măsura în care au produs o vătămare persoanei care le invocă (decizia civilă nr. 2862 din 16 august 2012 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal). În Hotărârea Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene din 19 iunie 2003, cauza C-249/01, având ca obiect o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare formulată de Bundesvergabeamt, în procedura Werner Hackermüller împotriva Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) şi Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED), Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a statuat că, în conformitate cu art. 1 alin. (3) din Directiva 89/665, statele membre sunt obligate să se asigure că procedurile de revizuire stabilite de directivă sunt disponibile „cel puţin” oricărei persoane care are sau a avut un interes în obţinerea unui anumit contract public şi care a fost sau riscă să fie lezată de o presupusă încălcare a dreptului comunitar privind contractele de achiziţii publice sau normele interne de aplicare a legii. Este, aşadar, evident că prevederea nu obligă statele membre să instituie căile de atac disponibile pentru orice persoană care doreşte să obţină un contract de achiziţie publică, ci le permite să solicite ca persoana în cauză să fi fost sau să rişte să fie lezată de încălcarea pe care o invocă. Prin urmare, art. 1 alin. (3) din Directiva 89/665 nu se opune ca respectivele căi de atac să fie disponibile pentru persoanele care doresc să obţină un anumit contract public decât dacă au fost sau riscă să fie lezate de încălcarea pe care o invocă. Consiliul nu poate reține în soluționare solicitarea contestatorului de comunicare a punctului de vedere al autorității contractante, în vederea formulării unui răspuns cu privire la excepția lipsei de interes în

formularea contestației, având în vedere că solicitarea Consiliului transmisă prin adresa nr. ... este foarte clară în sensul exprimării poziției vizavi de excepția lipsei de interes în formularea contestației, având în vedere că ... nu a depus ofertă în cadrul procedurii de atribuire, și nu cu referire la fondul cauzei și la argumentația autorității contractante. Nu în ultimul rând, termenul dat contestatorului pentru a răspunde solicitării a fost data de 13.01.2017 ora 14.00, iar acesta a transmis răspunsul la solicitarea amintită, în data de 18.01.2017, ora 1.59 PM, prin email. Practica Consiliului este constantă în sensul că acesta nu pune la dispoziția părților documente din dosarul cauzei către părți. Dacă dorea să studieze răspunsul autorității contractante, contestatorul putea formula o cerere de studiu a dosarului cauzei la Consiliu. Ţinând seama de probatoriul aflat la dosar, de considerentele expuse şi de practica judiciară statornică, raportat la art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi art. 248 alin. (1) C. proc. civ., având a cerceta cu precădere existenţa interesului (procesual al) contestatoarei în cauză, Consiliul constată că reclamanta nu are interes în a solicita anularea procedurii de atribuire în baza criticilor aduse anunțului de atribuire antemenționat. Este evident că reclamanta nu a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a actului autorităţii contractante pe care îl atacă. Luând în considerare cele ce preced, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca lipsită de interes, contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu ..., vizând anularea procedurii de atribuire. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca lipsită de interes contestația formulată de ..., în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU,

... ... ...