Decizie CNSC 2589/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr.2589/C1/3019 Data: 04.10.2017 Prin contestația nr. 1931/21.08.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 35016/22.08.2017, formulată de SC ECO SUD SA, în numele Asocierii ECO SUD SA - HIGH SORTING SA - ANDUNA SERVIMOB SRL, cu sediul în București, str. Ankara, nr. 3, Sector 4, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J40/4022/2001, având CUI 13838255, reprezentată legal prin Președintele Consiliului de Administrație Adrian Mirel Scarlat, și convențional prin Societatea Civilă de Avocați „Perju, Rotaru & Asociații" cu sediul în București, Str. Paris nr. 9, etaj 1, sector 1, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii și a răspunsului la notificarea prealabilă, emise de către ASOCIAȚIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ PENTRU SALUBRIZARE BACĂU, cu sediul în Bacău, Calea Mărășești, nr. 2, cod poștal 600017, jud. Bacău, în calitate de autoritate contractantă, aferentă procedurii de atribuire inițiată prin „licitație deschisă”, în vederea atribuirii contractului de concesionare, având drept obiect: „Contract de delegare prin concesionare a gestiunii serviciului de operare a instalațiilor de deșeuri în județul Bacău”, cod CPV: 90500000-2, 77120000-7, 90513000-6, 90514000-3, 90531000-8, s-a solicitat: anularea răspunsului autorității contractante nr. 1655/10.08.2017 la notificarea prealabilă nr. 1841/07.08.2017; anularea adresei cuprinzând rezultatul procedurii, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 1526/26.07.2017; anularea parțială a rezultatului și a raportului procedurii de atribuire nr. 1516/21.07.2017, în ceea ce privește respingerea ofertei ca inacceptabilă și neconformă, respingere 1

care a determinat și anularea greșită a procedurii, în baza dispozițiilor art. 209 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006; obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertei depuse de Asocierea Eco Sud. în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE:

Respinge ca nefondată excepția tardivității invocată de autoritatea contractantă. Admite contestația formulată de SC ECO SUD SA, în numele Asocierii ECO SUD SA - HIGH SORTING SA - ANDUNA SERVIMOB SRL în contradictoriu cu ASOCIAȚIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ PENTRU SALUBRIZARE BACĂU, anulează raportul procedurii și actele subsecvente și obligă autoritatea contractantă ca în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei să reevalueze oferta contestatorului potrivit prevederilor legale, a documentației de atribuire astfel cum a fost completată și modificată prin răspunsul la solicitările de clarificări, a deciziilor pronunțate anterior de către CNSC și Curtea de Apel Bacău și a prezentei. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 31 (treizecișiuna) pagini. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ..../.../.... Data: .... Prin contestația datată 05.01.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 360/05.01.2017, depusă de ..., cu sediul în ..., bdul ..., bl. ..., ap. ..., județul ..., și adresa de corespondență în ..., str.... nr. ..., ap. ..., sector ..., având CUI RO ... și număr de înregistrare în registrul comerţului ..., privind procedura de licitație deschisă, organizată în vederea încheierii acordului – cadru având ca obiect Furnizarea alimentelor necesare pentru hrănirea persoanelor private de libertate, de către ..., cu sediul în ..., str. ... nr. ..., județul ..., în calitate de autoritate contractantă, cu data limită de depunere a ofertelor 28.12.2016, ora 16:00, contestatoarea a solicitat reverificarea DUAE. Prin contestaţia datată 11.01.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 1077/11.01.2017, depusă de ..., în cadrul aceleiași proceduri de licitație deschisă, organizată de ..., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat reverificarea DUAE. Conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, contestaţiile care fac obiectele dosarelor nr..../2016 și .../2016 au fost conexate, pentru a se pronunţa o soluţie unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cererii de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţiile formulate de .... 1

În cuprinsul primei contestații, ... menționează că ofertele sale corespunzătore loturilor la care a participat au fost respinse din cauza DUAE, document care, în opinia sa, respectă criteriile stabilite de autoritatea contractantă. Prin adresa nr. 611/38/C9/06.01.2017, Consiliul a solicitat ..., în temeiul art. 11 alin. (2) şi art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, dovada notificării prealabile a autorității contractante şi copia răspunsului acesteia, cu menţionarea datei primirii lui. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 904/10.01.2017, ... a răspuns, anexând notificarea prealabilă nedatată și neînregistrată, precum și răspunsul aferent acesteia, formulat de către autoritatea contractantă și înregistrat sub nr. 15865/10.01.2017. Ulterior, prin adresa nr. 1001/38/C9/10.01.2017, Consiliul a solicitat contestatoarei, potrivit art. 15 alin. (1) și raportat la art. 6 alin. (1) și (2) din Legea nr. 101/2016, punctul de vedere cu privire la excepția prematurității contestației având în vedere că, în data de 05.01.2017, a depus contestația la Consiliu, iar notificarea prealabilă a fost depusă la sediul autorității contractante în data de 09.01.2017, pentru care aceasta din urmă a emis răspunsul nr. 15865/10.01.2017. De asemenea, s-a solicitat contestatoarei dovada transmiterii contestației datată 05.01.2017 către achizitoare. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 1058/10.01.2017, ... a transmis, prin e-mail, răspunsul la adresa Consiliului menționând că este dispusă să depună din nou contestație cu un nou termen. Prin cea de-a doua contestație formulată în cadrul procedurii, ... reiterează cele menționate în prima contestație. În punctul său de vedere nr. 18040/PCDJ/19.01.2017, înregistrat la Consiliu sub nr. 2265/19.01.2017, ... a invocat tardivitatea formulării contestațiilor, având în vedere prevederile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, pe care le citează. Totodată, în susținerea excepției invocate, autoritatea contractantă consideră relevante și dispozițiile art. 8 alin. (1) lit. b) din acelați act normativ, pe care le redă integral. ... subliniază că nu a primit nicio contestație de la .... Prin adresa nr. 2342/38,99/C9/19.01.2017, Consiliul a solicitat contestatoarei, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, dovada comunicării contestației datată 11.01.2017 către autoritatea contractantă, potrivit art. 16 alin. (1) din același act normativ. De asemenea, în cadrul aceluiași termen, Consiliul a solicitat contestatoarei punctul de vedere referitor la excepția tardivității contestației invocată de autoritatea contractantă în punctul de vedere nr. 18040/PCDJ/19.01.2017, raportat la prevederile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, întrucât aceaasta din urmă a susținut că nu a primit nicio contestație, ci doar notificarea prealabilă la care a formulat și comunicat răspunsul corespunzător. 2

Ulterior transmiterii adresei mai sus menționate, contestatoarea a comunicat prin e-mail contestația datată 11.01.2017, fără a avea vreun număr de înregistrare de la achizitoare. Dosarul achiziției și documentele necesare soluționării cauzei au fost înregistrate la Consiliu cu nr. 2860/25.01.2017. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzelor conexate, Consiliul reţine următoarele: ... a iniţiat procedura de licitație deschisă, în vederea încheierii acordului – cadru având ca obiect Furnizarea alimentelor necesare pentru hrănirea persoanelor private de libertate, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. 171477/15.11.2016. Din informaţiile anunțului de participare, Consiliul reține că valoarea estimată a contractului este cuprinsă între 513.111,58 – 577.213,91 lei, fără TVA, termenul de depunere a ofertelor fiind stabilit pentru 28.12.2016, ora 16:00. Nemulţumită de decizia autorității contractante de respingere a ofertei sale ca inacceptabilă, ... a înaintat contestaţiile de faţă. Cercetând cu întâietate, potrivit prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, excepţia prematurităţii primei contestaţii invocată din oficiu de Consiliu, în condiţiile în care, la momentul formulării contestației, notificarea prealabilă nu a fost înaintată autorității contractante, se constată temeinicia acesteia. În aprecierea acestei finalităţi au fost avute în vedere prevederile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de: ... b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. Potrivit art. 8 alin. (1) din același act normativ, Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi 3

pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: ... b) 5 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz. Rezultă, aşadar, din prevederile citate că, urmare primirii răspunsului la notificarea prealabilă sau expirării termenului în care aceasta ar fi trebuit să formuleze un răspuns, contestatoarea se poate adresa Consiliului. Or, în cazul de față, contestatoarea a formulat și transmis contestația la Consiliu, anterior înaintării notificării prealabile către autoritatea contractantă. În conformitate cu prevederile noii legislații mai sus invocate, persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante trebuie să transmită autorității contractante o notificare prealabilă în referire la actul față de care este nemulțumită și, în situația în care se consideră vătămată de răspunsul primit sau nu primește răspuns în termen, se poate adresa Consiliului. Depunerea notificării prealabile și răspunsul formulat de autoritatea contractantă la notificarea prealabilă nu este o simplă formalitate, ci reprezintă oportunitatea acordată acesteia de legislația în vigoare în materia achizițiilor publice de a adopta măsuri de remediere ca urmare a notificării respective, contestația putând fi transmisă prin raportare doar la eventualele demersuri anunțate sau urmare a expirării termenului de 3 zile pentru răspuns. Transmiterea contestației anterior formulării notificării prealabile atrage prematuritatea contestației. Separat de cele de mai sus, se reține că, deși prin adresa nr. 1001/38C9/10.01.2017, Consiliul a solicitat contestatoarei depunerea dovezii transmiterii contestației către achizitoare, o astfel de dovadă nu a fost depusă. Referitor la cea de-a doua contestație formulată de ..., cercetând cu întâietate, potrivit prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, excepţia tardivității ei, invocată de autoritatea contractantă în punctul de vedere nr. 18040/PCDJ/ 19.01.2017, Consiliul constată temeinicia acesteia. În aprecierea acestei finalităţi au fost avute în vedere prevederile art. 16 din Legea nr. 101/2016, (1) Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare. 4

Deși cea de-a doua contestație a fost înaintată Consiliului în termenul legal raportat la data primirii răspunsului la notificarea prealabilă, la solicitarea expresă a Consiliului de a fi prezentată dovada transmiterii contestației datată 11.01.2017 către autoritatea contractantă, societatea contestatoare nu a înaintat o astfel de dovadă, ci doar dovada transmiterii contestației către organul administrativ. Întrucât achizitoarea a susținut că nu a primit vreo contestație de la ..., ci doar notificarea prealabilă, iar societatea contestatoare nu a făcut dovada înaintării contestației și către penitenciar, Consiliul constată tardivitatea formulării contestației datată 11.01.2017, raportat la art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, urmând a fi respină ca atare. Fără a se pronunţa asupra altor excepţii ori a fondului cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca prematur formulată contestația înregistrată a Consiliu sub nr. 360/05.01.2017 și ca tardivă contestația înregistrată la Consiliu sub nr. 1077/11.01.2017, formulate de ..., în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, ... MEMBRU, ... MEMBRU, ... 5