Decizie CNSC 2521/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE

SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. București, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. 2521 /C6/3005, 3223 Data: 28.09.2017 Prin contestaţia nr.392/22.08.2017, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.34864/22.08.2017, formulată de SC RETCO SRL, cu sediul în Brașov, Str.Salviei nr.7, bl.39, sc A, ap.1, jud.Brașov și punct de lucru în Brașov, Str.Transilvaniei nr.28, jud.Brașov, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr.J08/1279/1991, având CIF RO1110230, reprezentată legal prin administrator Ioan Sorin Crăciun, împotriva deciziei de respingere a ofertei sale, ca neconformă, depusă pentru lotul nr.20 „Lampă operație cu LED prosectură”, decizie comunicată prin adresa nr.20000/08.08.2017, de către SPITALUL CLINIC JUDEȚEAN DE URGENȚĂ TÂRGU MUREȘ, cu sediul în Târgu Mureș, Str.Gh.Marinescu nr.50, jud.Mureș, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă online, organizată, pe loturi, în vederea încheierii „Acord-cadru de furnizare aparate pentru laboratorul de anatomie patologică”, coduri CPV 33127000-6 aparate pentru imunoanaliză (Rev.2), s-au solicitat următoarele: admiterea contestației; suspendarea procedurii până la soluționarea fondului cauzei; modificarea deciziei privind declararea, ca neconformă, a ofertei depusă de SC RETCO SRL pentru lotul nr.20 „Lampă operație cu LED prosectură”, comunicată cu adresa nr. 20000/08.08.2017. Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.37809/08.09.2017, formulată de SC CUPLAJE INVEST SRL, cu sediul în localitatea Ostratu, Intrarea Pescărușului nr.7, jud.Ilfov, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr.J23/3778/2013, având CIF RO29877838, reprezentată legal de 1

director general Ilie Bolmadar, împotriva „neconcordanțelor” sesizate cu privire la raportul intermediar al procedurii nr.19999/08.08.2017 și comunicarea rezultatului procedurii nr.20000/08.08.2017, emise de către aceeași autoritate contractantă, în cadrul aceleeași proceduri de atribuire, s-a solicitat „anularea, în întregime, a procedurii de achiziție publică”. Aplicând dispozițiile art.17 alin.2 din Legea nr.101/2016, Consiliul conexează cele două cauze. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: CONSILIUL DECIDE: Admite excepția tardivității contestațiilor și, pe cale de consecință, respinge ca tardive contestațiile depuse de SC RETCO SRL, cu sediul în Brașov, Str.Salviei nr.7, bl.39, sc A, ap.1, jud.Brașov, respectiv SC CUPLAJE INVEST SRL, cu sediul în localitatea Ostratu, Intrarea Pescărușului nr.7, județul Ilfov, în contradictoriu cu SPITALUL CLINIC JUDEȚEAN DE URGENȚĂ TÂRGU MUREȘ, cu sediul în Târgu Mureș, Str.Gh.Marinescu nr.50, jud.Mureș. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 1384/20.12.2016, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 39390/22.12.2016, formulată de către S.C. ... S.R.L., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CUI ..., reprezentată prin ..., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ..., împotriva adreselor nr. 4836/08.12.2016 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire și nr. 4924/15.12.2016 de răspuns la notificarea prealabilă, emise de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de ofertă, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, fără etapă finală de licitație electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Execuție lucrări pentru obiectivul «Realizare sistem public de alimentare cu apă în satul ..., ..., județul ...»”, s-a solicitat admiterea contestației, anularea adresei nr. 4836/08.12.2016, de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire cu reevaluarea ofertei sale. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul S.C. ... S.R.L. reclamă decizia autorității contractante de declarare a ofertei sale ca neconformă. În susținerea contestației, S.C. ... S.R.L. învederează faptul că a transmis autorității contractante, în termenul legal, notificarea prealabilă 1

nr. 1330/13.12.2016, la care ... a răspuns prin adresa nr. 4924/15.12.2016, arătând faptul că nu dispune nicio măsură de remediere. În continuare, contestatorul apreciază că actul administrativ a cărei anulare o solicită, a fost emis cu încălcarea prevederilor art. 215 din Legea nr. 98/2016 și art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016. În primul rând, contestatorul solicită constatarea faptului că actul atacat conține motive contradictorii pentru care s-a luat decizia respingerii ofertei sale ca neconformă. Astfel, deși presupusa abatere care a condus la luarea deciziei este încadrată în drept în prevederile art. 137 alin. (3) lit. a), în continuare, autoritatea contractantă invocă nerespectarea prevederilor fișei de date a achiziției, document diferit de caietul de sarcini. În al doilea rând, contestatorul apreciază că dacă autoritatea contractantă avea neclarități cu privire la modalitatea de întocmire a propunerii tehnice, avea obligația de a solicita clarificări pe acest aspect, înainte de a lua măsura extremă a respingerii ofertei sale, evocând prevederile art. 134 din H.G. nr. 395/2016 și precizează că astfel se încalcă principiile stabilite prin art. 2 din Legea nr. 98/2016, sens în care invocă și practica C.N.S.C., din care citează. În al treilea rând, contestatorul susține că aspectele invocate în decizia de respingere a ofertei sale ca neconformă, nu corespund realității. Referitor la Graficul Gantt, contestatorul menționează că acesta conține, în reprezentarea grafică specifică acestui instrument, specificarea și delimitarea startării simultane pe obiectivele investiției. În reprezentarea grafică pe axa timp, se poate observa suprapunerea unor activități, ceea ce corespunde startării simultane a obiectivelor. De altfel, fără a critica conținutul documentației de atribuire, S.C. ... S.R.L. consideră că o astfel de solicitare nu prezintă o relevanță însemnată, în condițiile în care termenul de execuție ofertat este de 24 luni, iar lucrarea nu este de o complexitate ridicată (chiar din valoarea estimată se poate trage o astfel de concluzie). Contestatorul coroborează prevederile art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, cu presupusa abatere invocată și consecințele sale, sau lipsa de consecințe, concluzionând că oferta sa era conformă. În ceea ce privește „modul de urmărire, raportare și control al progreselor înregistrate”, contestatorul stipulează că aceasta se regăsește în propunerea tehnică, la pag. 18 – Grupa de management, pag. 25 - Relațiile dintre contractant, consultant și persoana juridică achizitoare, pag. 30 - Programul lucrărilor și declarația de metodă/Programul de execuție a lucrărilor, graficele de lucru, programe de recepție, precum și Informații din propunere tehnică partea 2-a: pag. 276 - Descrierea potențialelor riscuri, pag. 281 - Reperele privind managementul, logistica și planificarea aplicată pentru realizarea contractului. Concluzionând, contestatorul arată că în propunerea tehnică se regăsește cu prisosință cerința de a prezenta modul de urmărire, 2

raportare și control al progreselor înregistrate cu realizările aferente, dar și modul în care se propune rezolvarea problemelor. Astfel, S.C. ... S.R.L. susține că și acest motiv de respingere a ofertei sale, este neîntemeiat. În al patrulea rând, cu privire la notificarea formulată de contestator, acesta menționează că autoritatea contractantă a formulat un răspuns prin care a arătat că rezultatul procedurii rămâne cel transmis prin adresa nr. 4836/08.12.2016, obiectivul urmând a fi finalizat cu ofertantul declarat câștigător. Astfel, contestatorul apreciază că prin răspunsul formulat, cu privire la criticile invocate prin notificarea nr. 4878/13.12.2016, autoritatea contractantă a arătat următoarele aspecte: - în realitate, actul atacat nu conține motive contradictorii, contestatorul fiind cel care încearcă să dea o altă interpretare a noțiunilor decât cea normală, încadrarea ofertei ca fiind neconformă, fiind una corectă. Prezentarea ofertei, modul de prezentare a propunerii tehnice și fișa de date a achiziției, ca parte integranta a documentației de atribuire, fiind realizate conform dispozițiilor legale. - în ceea ce privește susținerea contestatorului că, anterior respingerii ofertei, ar fi trebuit să solicite clarificări, autoritatea contractantă a reținut că întrucât acesta nu a răspuns cerințelor din fișa de date a achiziției, prin documentele prezentate, nu a mai apreciat ca fiind necesar solicitarea de clarificări; - în ceea ce privește critica potrivit căreia, aspectele invocate în susținerea deciziei de respingere a ofertei ca neconforme, nu corespund realității, autoritatea contractantă a arătat că observațiile acestuia nu au acoperire/justificare. Raportat la răspunsul formulat de autoritatea contractantă, contestatorul invocă faptul că, pentru execuția lucrărilor, a fost propusă o anumită ordine de desfășurare, prezentată sub formă tabelară, arătând ce include Obiectul Captare: execuția unui foraj nou, deznisiparea unui foraj existent, instalații hidraulice la forajul nou, instalații electrice la cele două foraje, cabină supraterană foraj, montaj pompe submersibile și cabină puț supraterană. În considerarea celor evocate, contestatorul arată că lucrările la acest obiectiv urmau să înceapă în 4 iunie 2018 și se finalizează în 18 septembrie 2018, având perioade de desfășurare simultană. În realitate, acestea nu pot fi demarcate simultan (în aceeași zi), întrucât au succesiune clară de execuție - se forează puțul nou, se deznisipează puțul existent și, având cele două puțuri finalizate, se poate trece la execuția celorlalte lucrări: cabină puț, instalații hidraulice, instalații electrice, montaj utilaje puț. Astfel, nu se poate declara că lucrările încep în aceeași zi, întrucât demararea unora este condiționată de finalizarea altor lucrări. Astfel, contestatorul precizează, în continuare, ce include obiectul „Conductă de aducțiune (conductă de aducțiune)”, obiectul „Gospodăria de apă (instalații hidraulice și electrice gospodăria de apă, instalații hidraulice și electrice stație de pompare și stație de clorare, montaj 3

container stație de pompare + clorare, branșament electric gospodăria de apă, sistem vertical, împrejmuire, fundație rezervor, stație de pompare rezistentă, cămin de vane rezervor)”, obiectul „rețea de distribuție (rețea de distribuție terasamente, conducte și armături, cămine PSI, de golire și de vane)”, arătând faptul că situația descrisă la „Obiectul captare” este valabilă și pentru celelalte obiecte. Totodată, contestatorul precizează că din tabelul prezentat, se poate observa că în cadrul investiției sunt lucrări demarate în aceeași zi (ex. 10.07.2017, 20.03.2018, 01.08.2018, 04.09.2018, etc.), iar ofertantul are obligația precizării modului de urmărire, raportare și control a progreselor înregistrate, cu realizările aferente, dar și modul în care se propune rezolvarea problemelor, cu indicarea potențialelor elemente ce necesita o astfel de rezolvare. Întrucât la pag. 18 din propunerea sa tehnică, contestatorul a prezentat faptul că „Organizarea de șantier se va proiecta, analiza și executa de către S.C. ... S.R.L., în conformitate cu experiența și tehnologia proprie. S.C. ... S.R.L. este obligat să asigure o structură de organizare care cuprinde personal calificat, cu experiență și suficient din punct de vedere numeric, pentru a asigura respectarea riguroasă a programului de construcții și prevederilor contractului. S.C. ... S.R.L. în organizarea de șantier propusă, va arăta structura personalului, cu toate detaliile profesionale ale fiecărui post, conținând: vârsta, calificarea, experiența, specializarea, etc. S.C. ... S.R.L. trebuie să comunice Angajatorului numele „RESPONSABILULUI TEHNIC CU EXECUŢIA”, care trebuie să fie atestat tehnico-profesional, care va verifica lucrările din secțiunea contractantului. S.C. ... S.R.L. va include în organizarea de șantier și o grupă de management pentru realizarea contractului de lucrări în cât mai bune condiții. Grupa de management va fi condusă de Responsabilul Tehnic cu execuția, care va fi un Supervizor propriu al Contractorului cu experiență, cu activitate în realizarea de proiecte similare, autorizat conform Legii nr. 10 privind calitatea în construcții. Numeric, personalul ajutător care alcătuiește grupa de management, va fi în funcție de amplasarea și complexitatea lucrării, având experiența și cunoștințele necesare. Dacă în timpul derulării contractului, Angajatorul consideră că grupa de management organizată de S.C. ... S.R.L. nu acționează la un standard acceptabil, atunci S.C. ... S.R.L. va angaja un manager Consultant, care trebuie să fie aprobat de Angajator. Între îndatoririle grupei de management vor fi incluse următoarele: - pregătirea planificării, a programelor de lucru și a relațiilor cu autoritățile publice, - supravegherea continuă a lucrărilor și anticiparea factorilor care au posibilitatea să afecteze derularea în timp a contractului, 4

- elaborarea propunerilor pentru modificarea planificării din cauze care s-au ivit pe parcurs, - aprecierea continuă a metodelor și rutinelor Contractului, relative la viteza de execuție și efectul lor asupra eficienței îndeplinirii contractului, - planificarea anticipată pentru necesarul de resurse, luându-se în considerare posibilele lipsuri și întârzieri în aprovizionarea șantierului cu materiale, - culegerea și prelucrarea ultimilor informații necesare la întâlnirile de lucru cu Contractantul și Angajatorul, - întocmirea rapoartelor lunare ce trebuie înaintate Angajatorului de către reprezentantul Contractantului. Înainte de a efectua orice lucrare, S.C. ... S.R.L. va inspecta Șantierul împreuna cu beneficiarul sau reprezentantul acestuia, pentru a stabili condițiile generale care vor fi hotărâte și înregistrate în scris, și unde, în opinia acestora se consideră necesară înregistrarea prin mijloace de fotografiere sau video. Aceste locații vor include: birourile de șantier ale Antreprenorului, Atelierele, zone pentru materiale și stocare a utilajelor, drumurile de șantier, etc. Detaliile înregistrate vor include locația tuturor delimitărilor și evaluări cu privire la condițiile clădirilor, suprafețe, terase (dacă există), rigole, cursuri de apă, drumuri, rute, garduri si alte informații referitoare la Șantier și orice altă parte care poate fi afectată oricând de operațiunile S.C. ... S.R.L.”, și având în vedere și informațiile prezentate la pag. 25 - Relațiile dintre contractant, consultant și persoana juridică achizitoare; pag. 30 - Programul lucrărilor și declarația de metodă, Programul de execuție a lucrărilor, graficele de lucru, programe de recepție, pag. 276 - Descrierea potențialelor riscuri care pot afecta buna desfășurare a contractului, împreună cu măsurile de reducere/eliminare a acestora în raport cu obiectivele și rezultatele presupuse de realizarea contractului, așa cum sunt acestea înțelese și descrise de către S.C. ... S.R.L., din care să rezulte sustenabilitatea aspectelor considerate ca fiind esențiale pentru realizarea obiectului contractului, pag. 281 - Reperele privind managementul, logistica și planificarea aplicată pentru realizarea contractului. Contestatorul arată că a descris suficient modul de urmărire, raportare și control a progreselor, având la dispoziție doar informațiile din documentația publicată în S.E.A.P., urmând ca la semnarea contractului să se aibă în vedere și eventualele particularități ale investiției, rațiune pentru care oferta sa nu putea fi apreciată ca neconformă. În concluzie, față de cele mai sus expuse, S.C. ... S.R.L. solicita C.N.S.C. admiterea contestației, anularea adresei nr. 4836/08.12.2016 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire cu reevaluarea ofertei sale. 5

Contestatorul solicită administrarea probei cu înscrisuri, pe care le anexează. Totodată, prin adresa fără număr de înregistrare la emitent din 05.01.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 499/05.01.2017, contestatorul solicită studiul dosarului achiziției publice și efectuarea de fotocopii după acesta. În punctul său de vedere nr. 24/04.01.2017, înregistrat la Consiliu cu nr. 641/06.01.2017, ... solicită C.N.S.C. respingerea ca nelegală și netemeinică a contestației, pentru următoarele motive: În ceea ce privește critica conform căreia „actul atacat conține motive contradictorii pentru care s-a luat decizia respingerii ofertei ca neconformă”, autoritatea contractantă arată că în comunicarea privind rezultatul procedurii, a încadrat corect oferta depusă de către contestator, ca și neconformă, potrivit prevederilor art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr 395/2016, pentru motivele descrise în respectiva adresă. Faptul că autoritatea contractantă a completat în cadrul comunicării respective și fraza: „Nu ați făcut referire directă la obiectivele de investiție, nerăspunzând la toate cerințele din fișa de date a achiziției, astfel ...”, este pentru că s-a referit strict la faptul că toate cerințele în ceea ce privește modul de întocmire a propunerii tehnice se regăsesc în fișa de date a achiziției, acolo unde este și normal să apară, pentru ca potențialii ofertanți să poată elabora propunerea tehnică în concordanță cu cele specificate la Cap. IV.4) Prezentarea Ofertei, Subcapitolul IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice. Fișa de date a achiziției este parte integrantă a documentației de atribuire, așa cum este descris de către legiuitor la art. 20 din H.G. nr. 395/2016 și mai ales ceea ce trebuie să cuprindă aceasta, în sensul prevederilor alin. (3) al articolului invocat mai sus. Deci, ceea ce autoritatea contractantă a constatat în legătură cu acest aspect sesizat de către contestator, referitor la acest capăt de cerere, este o interpretare greșită venită din partea acestuia. În ceea ce privește faptul că autoritatea contractantă ar fi trebuit să solicite clarificări înainte de a lua măsura respingerii ofertei contestatorului, aceasta precizează că a considerat că nu se mai solicită clarificări, deoarece era evident faptul că oferta acestuia nu a răspuns cerințelor din fișa de date a achiziției (subcap. IV.4.1) prin documentele/înscrisurile pe care le-a prezentat. Astfel, autoritatea contractantă susține că nu se puteau solicita clarificări în sensul prezentării de către contestator a unei noi propuneri tehnice, deoarece oferta inițială nu a tratat corespunzător cerințele sale, în acest fel, prin prezentarea unei noi propuneri tehnice (modificate), s-ar fi creat un avantaj și s-ar fi încălcat principiile reglementate la art. 2 din Legea nr. 98/2016. Concluzionând, autoritatea contractantă apreciază că a tratat egal toți participanții la procedura de achiziție/ofertanții și nu a discriminat pe vreunul dintre ei, așa cum greșit opinează contestatorul. 6

În ceea ce privește aspectele invocate în susținerea deciziei de respingere a ofertei ca neconforme, autoritatea contractantă menționează că acestea nu corespund realității, invocând pag. 299 din propunerea tehnică prezentată de către contestator, unde se regăsesc coloanele Start și Finish, în care acesta a prezentat data de start pentru fiecare activitate în parte și data de finalizare, niciuna dintre aceste date (de startare a activităților) nu coincide una cu alta. Deci, observația/critica conform căreia în reprezentarea grafică pe axa timp se poate observa suprapunerea unor activității, ceea ce corespunde startării simultane a obiectivelor, nu are acoperire/justificare. Mai mult decât atât, autoritatea contractantă arată că la pag. 297 din aceeași propunere tehnică, se prezintă un tabel cu patru coloane, ultimele două referindu-se la data începerii și data finalizării lucrărilor la categoriile de activități pe care le va desfășura contestatorul, în cadrul lucrării și, nici aici, datele de început și de finalizare ale acestora nu coincid. Autoritatea contractantă precizează că a solicitat prezentarea startării simultane a activităților, care înseamnă că mai multe activități trebuie să înceapă în același moment, nu în date diferite (multe dintre ele la diferență de o lună calendaristică, conform datelor prezentate de către contestator), iar faptul că în reprezentarea grafică pe axa timp (din graficul prezentat), se poate observa suprapunerea unor activități, cum bine opinează contestatorul, nu înseamnă că acestea corespund startării simultane a obiectivelor, după cum s-a arătat mai sus. De asemenea, în conformitate cu prevederile fișei de date a achiziției, subcap. 4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice, la punctul 3 Metodologia, graficul fizic și valoric de îndeplinire a contractului și programul (planul) de lucru aferent, se regăsește cerința că ofertanții vor avea în vedere condiționalitatea demarării lucrărilor simultan pentru fiecare dintre obiectele de lucrări enumerate în proiectul tehnic. Astfel, autoritatea contractantă arata că în propunerea tehnică prezentată de către contestator, nu se regăsesc aceste informații privind demararea lucrărilor simultan pentru fiecare dintre obiectele de lucrări din proiectul tehnic, în ceea ce privește necriticarea conținutului documentației de atribuire de către contestator (care în fapt este criticată) și faptul că o astfel de solicitare nu prezintă o relevanță însemnată în condițiile în care termenul de execuție ofertat este de 24 luni, iar lucrarea nu este de o complexitate ridicată (chiar din valoarea estimată se poate trage o astfel de concluzie) și se arată că acest proiect este susținut prin O.U.G. nr. 28/2010, durata contractului cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice fiind de 2 ani, astfel sumele plătibile de către minister se pot derula pe o perioadă de 2 ani, acesta a fost motivul pentru care s-a solicitat termen de execuție 2 ani, dar asta nu l-ar fi împiedicat să prezinte un termen sustenabil, de exemplu 8-12 luni calendaristice, dacă lucrarea ar fi una de o complexitate redusă. În susținerea celor evocate, autoritatea contractantă consideră că S.C. ... S.R.L. ar fi putut critica documentația de atribuire în ceea ce 7

privește startarea la momentul respectiv, înainte de a depune oferta. Mai mult decât atât, prin depunerea ofertei de către contestator, acesta și-a dat acordul cu privire la toate cerințele/solicitările autorității contractante în ceea ce privește modul de urmărire, raportare și control al progreselor înregistrate (amendat de către contestator și în notificarea prealabilă), acesta fiind „descris” la pagina 296 a propunerii tehnice, unde se regăsesc următoarele fraze: „Modul de urmărire, raportare și control a progreselor înregistrate, cu realizările aferente, dar și modul în care se propune rezolvarea problemelor, cu indicarea potențialelor elemente ce necesită o astfel de rezolvare va fi stabilit de S.C. ... S.R.L. împreună cu autoritatea contractantă, la semnarea contractului de lucrări.” Cu alte cuvinte, contestatorul precizează că modul de urmărire, raportare și control al progreselor înregistrate, se va stabili ulterior, la semnarea contractului, deci admite că nu a tratat această cerință în sensul solicitat de autoritatea contractantă prin fișa de date a achiziției, unde la subcap. 4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice, la punctul 3 Metodologia, graficul fizic și valoric de îndeplinire a contractului și programul (planul) de lucru aferent, se regăsește cerința: „Ofertantul are obligația precizării modului de urmărire, raportare și control a progreselor înregistrate, cu realizările aferente, dar și modul în care se propune rezolvarea problemelor, cu indicarea potențialelor elemente ce necesită o astfel de rezolvare”. ... apreciază că S.C. ... S.R.L. face confuzie între grupa de management pentru realizarea contractului și îndatoririle acesteia, prezentată la pagina 18 a propunerii tehnice și cerința sa - precizarea modului de urmărire, raportare și control a progreselor înregistrate, cu realizările aferente, dar și modul în care se propune rezolvarea problemelor, cu indicarea potențialelor elemente ce necesită o astfel de rezolvare (adică cum vede ofertantul acest aspect legat de lucrarea în cauză). În aceste condiții, autoritatea contractantă consideră că susținerile/criticile contestatorului apar ca neîntemeiate, iar sub acest aspect, contestația se impune a fi respinsă, încadrarea ofertei în prevederile art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016 fiind una corectă. În concluzie, ... solicită C.N.S.C. respingerea contestației ca nelegală și netemeinică, precum și menținerea tuturor actelor efectuate de către aceasta în cadrul procedurii de atribuire. Prin adresa fără număr de înregistrare la emitent din 05.01.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 499/05.01.2017, contestatorul solicită acces la studiul dosarului achiziției publice și efectuarea de fotocopii. La respectiva solicitare, Consiliul a transmis contestatorului acceptul său prin adresa nr. 774/2910/C7/09.01.2017, dar acesta nu s-a prezentat la data și ora indicate. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: 8

În calitate de autoritate contractantă, ... a inițiat o procedură de atribuire, prin cerere de ofertă, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, fără etapă finală de licitație electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Execuție lucrări pentru obiectivul «Realizare sistem public de alimentare cu apă în satul Vâlcele, ..., județul Olt»”, cod CPV 45200000-9 Lucrări de construcții complete sau parțiale și lucrări publice (Rev.2), prin publicarea în S.E.A.P. a invitației de participare nr. ... Conform invitației de participare și a documentației de atribuire, criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a contractului de lucrări, este cuprins între 1.451.722 și 1.596.062 lei, fără TVA. Conform

mențiunilor

existente

în

procesul-verbal

nr. 4403/03.11.2016 al ședinței de deschidere a ofertelor, 16 operatori economici au depus oferte, unul dintre aceștia fiind S.C. ... S.R.L., contestatorul din prezenta cauză. În raportul procedurii nr. 18599/07.11.2016, întocmit în urma evaluării ofertelor, s-a consemnat că oferta depusă de către S.C. ... S.R.L. a fost declarată câștigătoare, cu o propunere financiară de 1.276.171,51 lei, fără T.V.A. Comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire a fost transmisă de autoritatea contractantă către S.C. ... S.R.L. prin adresa nr. 4836/08.12.2016. În conformitate cu prevederile Legii nr. 101/2016, S.C. ... S.R.L. a transmis

autorității

contractante

notificarea

prealabilă

nr. 1330/13.12.2016, la care, aceasta a răspuns prin adresa nr. 4924/15.12.2016, precizând că nu adoptă nicio măsură de remediere. Analizând contestația formulată de către S.C. ... S.R.L., Consiliul constată că acesta critică decizia de respingere, ca neconformă, a ofertei sale, apreciind că evaluarea efectuată de autoritatea contractantă a fost superficială, în condițiile în care nu i-au fost solicitate clarificări referitoare la conținutul ofertei, precum și nelegală, în condițiile în care, raportat la motivele de respingere avute în vedere de autoritatea contractantă, societatea sa a respectat cerințele impuse prin documentația de atribuire, oferta fiind, în opinia sa, conformă. Verificând susținerile părților prin raportare la dispozițiile legale aplicabile în materie și a documentelor aflate la dosarul achiziției publice, Consiliul constată că decizia de respingere, ca neconformă, a ofertei depusă de către S.C. ... S.R.L., luată de autoritatea contractantă ... a fost nelegală, motiv pentru care admite contestația formulată de către S.C. ... S.R.L. și dispune obligarea autorității contractante ... la reevaluarea ofertei acestuia, pentru următoarele considerente: În ceea ce privește aspectul legat de conținutul adresei nr. 4836/08.12.2016, privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, despre care contestatorul susține că a fost emis de autoritatea contractantă cu încălcarea prevederilor art. 215 din Legea nr. 98/2016 și 9

art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, Consiliul constată netemeinicia criticilor aduse sub acest aspect. În acest sens, verificând conținutul actului administrativ în discuție, Consiliul constată că adresa nr. 4836/08.12.2016 nu are un conținut ambiguu, motivele invocate de autoritatea contractantă în susținerea deciziei luate nefiind contradictorii, cum eronat susține contestatorul. Astfel, se reține că, în luarea deciziei de respingere, ca neconformă, a ofertei depusă de către S.C. ... S.R.L., autoritatea contractantă a făcut trimitere atât la conținutul fișei de date a achiziției (cerința 3. Metodologia, graficul fizic și valoric de îndeplinire a contractului și programul (planul) de lucru aferent”) cât și la conținutul caietului de sarcini, ambele documente fiind părți componente ale aceleiași documentații de atribuire, elaborată și întocmită de autoritatea contractantă pentru achiziția publică în cauză. Mai mult, verificând conținutul adresei nr. 4836/08.12.2016, Consiliul constată că reies fără niciun dubiu motivele de neconformitate avute în vedere de autoritatea contractantă în decizia de respingere, ca neconformă, a ofertei depusă de către S.C. ... S.R.L., motiv pentru care se respinge criticile aduse de contestator sub acest aspect. În ceea ce privește aspectul legat de presupusa neconformitate referitoare la nedetalierea/nespecificarea startării simultane pe obiectele investiției, conform cerinței 3 „Metodologia, graficul fizic și valoric de îndeplinire a contractului și programul (planul) de lucru aferent” din fișa de date a achiziției, Consiliul constată netemeinicia deciziei luată de autoritatea contractantă, de respingere a ofertei pentru acest motiv. În acest sens, se reține în soluționare faptul că în fișa de date a achiziției, la punctul IV.4) „Prezentarea ofertei”, IV.4.1) „Modul de prezentare a propunerii tehnice”, s-a prevăzut că „Propunerea tehnică se va întocmi astfel încât să respecte în totalitate cerințele prevăzute în Documentația tehnică aferentă procedurii și să asigure identificarea cu ușurință a corespondenței cu specificațiile tehnice minime din documentația tehnică și anexele la aceasta.(...) 3. Metodologia, graficul fizic și valoric de îndeplinire a contractului și programul (planul) de lucru aferent Graficul de îndeplinire a contractului va surprinde execuția lucrărilor urmând să fie întocmit pe categorii de activități (cu subactivitățile aferente) identificate la fiecare obiectiv (imobil) în parte, în succesiunea logică de realizare a acestora (identificată conform procedurilor tehnice de execuție aplicabile acestor obiecte, după cum rezultă din prevederile caietului de sarcini) și în corelare cu legislația (standarde/normative) în vigoare, cu precizarea duratelor de îndeplinire și a datelor de începere și de finalizare (start-finish), precum și cu indicarea drumului critic, a interdependențelor dintre activități și a reperelor critice...se recomandă utilizarea...unui program de calcul... . Principalul element al graficului va fi termenul de execuție a contractului în care ofertantul se obligă să execute lucrările aferente. (...) Ofertanții vor avea în vedere 10

condiționalitatea demarării lucrărilor simultan pentru fiecare activitate dintre obiectele de lucrări enumerate în proiectul tehnic.” Din cele redate anterior în motivare reiese că ofertanții erau ținuți de obligația de a prezenta un grafic de îndeplinire a contractului în care să prezinte execuția lucrărilor, urmărindu-se succesiunea activităților derulate în executarea acestuia, pornind de la start la finish, fiind posibilă și o interdependență dintre activități și reperele critice ale execuției lucrărilor, precum și o suprapunere a activităților. Totodată, prin raportare la „obiectul” achiziției, ce constă în executarea de lucrări pentru realizarea sistemului public de alimentare cu apă, detaliate în caietul de sarcini, se constată că aceste lucrări au, pe de-o parte, perioade de desfășurare simultană iar, pe de altă parte, au o succesiune clară de execuție (forare puț nou, deznisipare puț existent, execuție lucrări: cabină puț, instalații hidraulice, instalații electrice, montaj utilaje puț, etc), așadar, efectuarea anumitor lucrări depinde de finalizarea așltora, succedându-se în derularea contractului. Verificând propunerea tehnică depusă de către S.C. ... S.R.L. în cadrul procedurii de atribuire, Consiliul constată că acesta a prezentat un grafic Gantt care conține, în reprezentarea grafică, specificarea și delimitarea startării simultane pe obiectivele investiției, putându-se observa suprapunerea unor activități, ceea ce corespunde startării simultane a obiectivelor, așadar corespunde cerințelor impuse prin documentația de atribuire, contrar susținerilor autorității contractante. Astfel, se reține cu titlu de exemplu, din conținutul graficului prezentat de ofertantul contestator, că activitățile „2. Deznisipare put F2”, „3. Instalații hidraulice F1+F2”, „6.Montaj utilaje puturi”, „10. Gospodaria de apă-Instalații electrice”, „12. Instalații electrice st. Pompare” au start „Tue 9/4/18”, așadar sunt activități care se suprapun, conform solicitării autorității contractante, situație în care Consiliul constată că reținerea de către autoritatea contractantă a motivului conform căruia „Ați prezentat un grafic tip Gantt, în care nu ați specificat/delimitat startarea simultană pe obiectivele investiției” nu este întemeiată, urmând a fi admise criticile aduse de contestator sub acest aspect. Mai mult, raportat la cele constatate, Consiliul are în vedere faptul că susținerile contestatorului conform cărora, dacă autoritatea contractantă avea neclarități cu privire la modalitatea de întocmire a propunerii tehnice, aceasta avea obligația de a solicita clarificări pe acest aspect, înainte de a lua măsura extremă a respingerii ofertei sale, constatându-se faptul că, în evaluarea efectuată, comisia de evaluare nu a dat dovadă de diligență și nu a urmărit clarificarea anumitor aspecte, ca în cazul supus analizei, ci a aplicat dispozițiile legale în mod excesiv, cu toate că era ținută să efectueze o verificare riguroasă și să clarifice aspecte neclare, relevante în acest sens fiind prevederile art. 134 din H.G. nr. 395/2016, conform cărora „(1) Comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea acestora (...)” , în speță 11

constatându-se că este vorba despre o clarificare de confirmare a informațiilor cuprinse în ofertă. Sub acest aspect, nu pot fi reținute în soluționare, ca fiind pertinente, susținerile autorității contractante, exprimate în punctul de vedere nr. 24/04.01.2017, conform cărora a considerat că nu se mai solicită clarificări, deoarece era evident faptul că oferta depusă de către S.C. ... S.R.L. nu a răspuns cerințelor din fișa de date a achiziției (subcap. IV.4.1) prin documentele/înscrisurile pe care le-a prezentat și nici susținerile acesteia conform cărora nu se puteau solicita clarificări în sensul prezentării de către ofertantul contestator a unei noi propuneri tehnice, deoarece oferta inițială nu a tratat corespunzător cerințele sale, în acest fel, prin prezentarea unei noi propuneri tehnice (modificate), s-ar fi creat un avantaj și s-ar fi încălcat principiile reglementate la art. 2 din Legea nr. 98/2016. În aceste condiții, pentru cele expuse anterior, Consiliul admite criticile formulate de contestator cu privire la acest aspect. În ceea ce privește aspectul de neconformitate reținut de autoritatea contractantă în decizia luată, de respingere, ca neconformă, a ofertei depuse de către S.C. ... S.R.L., aspect legat de presupusa neîndeplinire a cerinței din documentația de atribuire conform căreia „Ofertantul are obligația precizării modului de urmărire, raportare și control al progreselor înregistrate, cu realizările aferente, dar și modul în care se propune rezolvarea problemelor, cu indicarea potențialelor elemente ce necesită o astfel de rezolvare”, Consiliul constată că motivul reținut de autoritatea contractantă, în decizia luată, motiv comunicat prin adresa nr. 4836/08.12.2016, a constat în faptul că, în opinia sa, S.C. ... S.R.L. nu a „precizat/tratat modul de urmărire, raportare și control a progreselor înregistrate...”, fiind redat, în adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, tot conținutul cerinței din documentația de atribuire, evocat anterior. Verificând aspectul în discuție, Consiliul constată că motivul reținut de autoritatea contractantă nu a fost întemeiat, în condițiile în care în propunerea tehnică depusă de către S.C. ... S.R.L., apare ca s-ar regăsi informațiile impuse prin cerința din documentația de atribuire, prezentate, de altfel, în mod succint și concret, cu trimitere la conținutul propunerii sale tehnice, de însuși contestatorul S.C. ... S.R.L., prin contestația formulată. Astfel, se constată că, deși în propunerea tehnică, la pagina 296 (a se vedea fila 933 din D.A.P., vol. II), ofertantul contestator a menționat că „Modul de urmărire, raportare și control a progreselor înregistrate, cu realizările aferente, dar și modul în care se propune rezolvarea problemelor, cu indicarea potențialelor elemente ce necesită o astfel de rezolvare va fi stabilit de SC ... SRL împreună cu Autoritatea contractantă, ..., la semnarea contractului de lucrări”, aspect punctat și de autoritatea contractantă în punctul de vedere nr. 24//04.01.2017, atunci când a redat întocmai această mențiune din oferta depusă de S.C. ... S.R.L., Consiliul constată că se impunea ca, anterior luării unei decizii cu privire la oferta 12

depusă de S.C. ... S.R.L., autoritatea contractantă să clarifice acest aspect cu ofertantul de S.C. ... S.R.L., în condițiile în care, în conținutul ofertei acestuia, erau elemente care puteau fi, eventual, asimilate celor solicitate prin documentație, în îndeplinirea cerinței în discuție. Simpla susținere a autorității contractante conform căreia „nu ați prevăzut/tratat modul de urmărire, raportare și control a progreselor înregistrate, cu realizările aferente, dar și modul în care se propune rezolvarea problemelor, cu indicarea potențialelor elemente ce necesită o astfel de rezolvare”, fără clarificarea acestui aspect în etapa de evaluare a ofertelor, atunci când s-a efectuat verificarea propunerii tehnice prin raportare la cerințele minime impuse prin documentația de atribuire, cu ofertantul S.C. ... S.R.L., a condus la situația în care acesta a înțeles să-și argumenteze îndeplinirea cerinței, prin prezenta contestație, prin trimiterile făcute la conținutul ofertei sale. Astfel, se reține în soluționare că în oferta depusă de către S.C. ... S.R.L. se regăsesc informații legate de modul de derulare a lucrărilor pe toată durata contractului, la pagina 18 din propunerea tehnică a acestuia fiind prezentat faptul că „Organizarea de șantier se va proiecta, analiza și executa de către S.C. ... S.R.L., în conformitate cu experiența și tehnologia proprie. S.C. ... S.R.L. este obligat să asigure o structură de organizare care cuprinde personal calificat, cu experiență și suficient din punct de vedere numeric, pentru a asigura respectarea riguroasă a programului de construcții și prevederilor contractului. S.C. ... S.R.L. în organizarea de șantier propusă, va arăta structura personalului, cu toate detaliile profesionale ale fiecărui post, conținând: vârsta, calificarea, experiența, specializarea, etc. S.C. ... S.R.L. trebuie să comunice Angajatorului numele „RESPONSABILULUI TEHNIC CU EXECUŢIA”, care trebuie să fie atestat tehnico-profesional, care va verifica lucrările din secțiunea contractantului. S.C. ... S.R.L. va include în organizarea de șantier și o grupă de management pentru realizarea contractului de lucrări în cât mai bune condiții. Grupa de management va fi condusă de Responsabilul Tehnic cu execuția, care va fi un Supervizor propriu al Contractorului cu experiență, cu activitate în realizarea de proiecte similare, autorizat conform Legii nr. 10 privind calitatea în construcții. Numeric, personalul ajutător care alcătuiește grupa de management, va fi în funcție de amplasarea și complexitatea lucrării, având experiența și cunoștințele necesare. Dacă în timpul derulării contractului, Angajatorul consideră că grupa de management organizată de S.C. ... S.R.L. nu acționează la un standard acceptabil, atunci S.C. ... S.R.L. va angaja un manager Consultant, care trebuie să fie aprobat de Angajator. Între îndatoririle grupei de management vor fi incluse următoarele: 13

- pregătirea planificării, a programelor de lucru și a relațiilor cu autoritățile publice, - supravegherea continuă a lucrărilor și anticiparea factorilor care au posibilitatea să afecteze derularea în timp a contractului, - elaborarea propunerilor pentru modificarea planificării din cauze care s-au ivit pe parcurs, - aprecierea continuă a metodelor și rutinelor Contractului, relative la viteza de execuție și efectul lor asupra eficienței îndeplinirii contractului, - planificarea anticipată pentru necesarul de resurse, luându-se în considerare posibilele lipsuri și întârzieri în aprovizionarea șantierului cu materiale, - culegerea și prelucrarea ultimilor informații necesare la întâlnirile de lucru cu Contractantul și Angajatorul, - întocmirea rapoartelor lunare ce trebuie înaintate Angajatorului de către reprezentantul Contractantului. Înainte de a efectua orice lucrare, S.C. ... S.R.L. va inspecta Șantierul împreuna cu beneficiarul sau reprezentantul acestuia, pentru a stabili condițiile generale care vor fi hotărâte și înregistrate în scris, și unde, în opinia acestora se consideră necesară înregistrarea prin mijloace de fotografiere sau video. Aceste locații vor include: birourile de șantier ale Antreprenorului, Atelierele, zone pentru materiale și stocare a utilajelor, drumurile de șantier, etc. Detaliile înregistrate vor include locația tuturor delimitărilor și evaluări cu privire la condițiile clădirilor, suprafețe, terase (dacă există), rigole, cursuri de apă, drumuri, rute, garduri si alte informații referitoare la Șantier și orice altă parte care poate fi afectată oricând de operațiunile S.C. ... S.R.L.”. De asemenea, informații care ar putea fi asimilate, eventual, ca elemente aferente cerinței în discuție, ce a fost impusă de autoritatea contractantă, se regăsesc și la pagina 25-„Relațiile dintre contractant, consultant și persoana juridică achizitoare”, la pagina 30-„Programul lucrărilor și declarația de metodă, Programul de execuție a lucrărilor, graficele de lucru, programe de recepție”, la pagina 276-„Descrierea potențialelor riscuri care pot afecta buna desfășurare a contractului, împreună cu măsurile de reducere/eliminare a acestora în raport cu obiectivele și rezultatele presupuse de realizarea contractului”, la pagina 281-„Reperele privind managementul, logistica și planificarea aplicată pentru realizarea contractului”. Astfel, nu poate constitui un motiv de neconformitate faptul că ofertantul a precizat că va stabili cu autoritatea contractantă realizările aferente, dar și modul în care se propune rezolvarea problemelor, cu indicarea potențialelor elemente ce necesită o astfel de rezolvare la semnarea contractului de lucrări, atât timp cât nu s-a verificat cu rigurozitate, nu formal, propunerea tehnică a ofertantului S.C. ... S.R.L. și 14

nu s-a clarificat această situație, printr-o solicitare în acest sens din partea autorității contractante către ofertantul S.C. ... S.R.L. În aceste condiții, constatându-se că, în etapa de evaluare, comisia de evaluare nu a clarificat cu ofertantul S.C. ... S.R.L. aceste aspecte, deși, așa cum s-a arătat anterior, apare că în conținutul propunerii tehnice, S.C. ... S.R.L. a făcut trimiteri la aspecte legate de modul de urmărire, raportare și control a progreselor înregistrate, cu realizările aferente și a modului de rezolvare a problemelor, Consiliul nu se poate substitui, în atribuiții, comisiei de evaluare, pentru a efectua o astfel de verificare în locul acesteia și o încadrare a acestor explicații în categoria celor solicitate de autoritatea contractantă, motiv pentru care o va obliga pe autoritatea contractantă ... să procedeze în consecință. În aceste condiții, pentru toate considerentele anterioare, în baza art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, privind remediile și căile de atac, Consiliul admite contestația formulată de către S.C. ... S.R.L., cu sediul în ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în ... Anulează, în parte, procesul-verbal nr. 4718/28.11.2016, al ședinței de evaluare a ofertelor nr. 3 și, în parte, raportul procedurii nr. 4825/07.12.2016, respectiv mențiunile referitoare la oferta depusă de către S.C. ... S.R.L., precum și actele subsecvente acestuia. Obligă ... ca, în termen de 10 zile de la data primirii prezentei decizii, să reia procedura de atribuire de la etapa de evaluare a ofertelor, să reevalueze oferta depusă de către S.C. ... S.R.L. și să-i adreseze acestui ofertant o solicitare de clarificări cu privire la îndeplinirea cerinței din documentația de atribuire conform căreia „Ofertantul are obligația precizării modului de urmărire, raportare și control al progreselor înregistrate, cu realizările aferente, dar și modul în care se propune rezolvarea problemelor, cu indicarea potențialelor elemente ce necesită o astfel de rezolvare”, pentru considerentele din motivare. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de către S.C. ... S.R.L., cu sediul în ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în ... Anulează, în parte, procesul-verbal nr. 4718/28.11.2016, al ședinței de evaluare a ofertelor nr. 3 și raportul procedurii nr. 4825/07.12.2016, respectiv mențiunile referitoare la oferta depusă de către S.C. ... S.R.L., precum și actele subsecvente acestuia. Obligă ... ca, în termen de 10 zile de la data primirii prezentei decizii, să reia procedura de atribuire de la etapa de evaluare a ofertelor, să reevalueze oferta depusă de către S.C. ... S.R.L. și să-i adreseze acestui ofertant o solicitare de clarificări cu privire la îndeplinirea cerinței din documentația de atribuire conform căreia „Ofertantul are obligația 15

precizării modului de urmărire, raportare și control al progreselor înregistrate, cu realizările aferente, dar și modul în care se propune rezolvarea problemelor, cu indicarea potențialelor elemente ce necesită o astfel de rezolvare”, pentru considerentele din motivare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conține 16 (șaisprezece) pagini. 16

CONSILIUL NAȚIONAL DE

SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. București, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. 2521 /C6/3005, 3223 Data: 28.09.2017 Prin contestaţia nr.392/22.08.2017, înregistrată la C.N.S.C. sub nr..., formulată de SC ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr...., având CIF ..., reprezentată legal prin administrator ..., împotriva deciziei de respingere a ofertei sale, ca neconformă, depusă pentru lotul nr.20 „Lampă operație cu LED prosectură”, decizie comunicată prin adresa nr.20000/08.08.2017, de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă online, organizată, pe loturi, în vederea încheierii „...”, coduri CPV 33127000-6 aparate pentru imunoanaliză (Rev.2), s-au solicitat următoarele: admiterea contestației; suspendarea procedurii până la soluționarea fondului cauzei; modificarea deciziei privind declararea, ca neconformă, a ofertei depusă de SC ...SRL pentru lotul nr.20 „Lampă operație cu LED prosectură”, comunicată cu adresa nr. 20000/08.08.2017. Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la C.N.S.C. sub nr...., formulată de SC ..., împotriva „neconcordanțelor” sesizate cu privire la raportul intermediar al procedurii nr.19999/08.08.2017

și

comunicarea

rezultatului

procedurii nr.20000/08.08.2017, emise de către aceeași autoritate contractantă, în cadrul aceleeași proceduri de atribuire, s-a solicitat „anularea, în întregime, a procedurii de achiziție publică”. Aplicând dispozițiile art.17 alin.2 din Legea nr.101/2016, Consiliul conexează cele două cauze. 1

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestaţia înregistrată la C.N.S.C. sub numărul de mai sus, formulată de SC ..SRL, împotriva deciziei de respingere a ofertei sale, ca neconformă, depusă pentru lotul 20 „Lampă operație cu LED prosectură”, decizie comunicată prin adresa nr.20000/ 08.08.2017, de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă online, organizată, pe loturi, în vederea încheierii „...”, coduri CPV 33127000-6 aparate pentru imunoanaliză (Rev.2), s-au solicitat următoarele: admiterea contestației; suspendarea procedurii până la soluționarea fondului cauzei; modificarea deciziei privind declararea, ca neconformă, a ofertei depusă de SC ...SRL pentru lotul nr.20 „Lampă operație cu LED prosectură”, comunicată cu adresa nr.20000/08.08.2017. În motivarea contestației, S.C. .. S.R.L. prezintă argumente în sensul că a îndeplinit cerințele caietului de sarcini în ceea ce privește lotul 20, decizia comunicată cu adresa nr.20000/08.08.2017, potrivit căreia propunerea sa tehnica a fost declarată neconformă, în temeiul art.137 alin.3 lit.a din H.G. nr.395/2017, fiind nelegală. Precizează că a transmis autorității contractante Notificare prealabilă, precum și că, în data de 20.08.2017, procedura de atribuire în ceea ce privește lotul 20, a fost suspendată fără a se motiva această decizie. În continuare, sunt prezentate argumente în susținerea cererii de suspendare a procedurii de atribuire până la soluționarea fondului cauzei. În probațiune, au fost depuse, în copie, documente. Prin punctul de vedere nr. 21358/07.09.2017, înregistrat la C.N.S.C. sub nr.37940/08.09.2017, ... a solicitat, pe cale de excepție, respingerea contestației formulată de SC ... SRL, ca inadmisibilă, pentru neîndeplinirea dispozițiilor art.11 alin.2 din Legea nr.101/2016, iar, pe fond, respingerea, ca netemeinică și nelegală, a contestației. În argumentarea excepției, autoritatea contractantă arată că a luat cunoștință despre contestație, la data de 09.08.2017, din adresa C.N.S.C. nr...., contestație ce nu i-a fost comunicată. Invocând prevederile art.11 alin.2 și 3 din Legea nr.101/2016, al căror conținut îl redă, autoritatea contractantă susține că sesizarea C.N.S.C. se putea face numai după îndeplinirea procedurii de comunicare a contestației către autoritatea contractantă, aspect ce rezultă din utilizarea sintagmei „... atașată la contestație...”, parcurgerea procedurii prealabile fiind o etapă obligatorie și o condiție de admisibilitate a contestației. Opinând că excepția nerespectării procedurii de depunere a contestației este o excepție de fond, peremptorie și absolută, apreciază că nu se poate proceda la analiza pe fond a criticilor contestatorului. 2

Pe fond, autoritatea contractantă susține că motivele de respingere a ofertei contestatorului țin de neîndeplinirea specificațiilor tehnice prevăzute în caietul de sarcini, respectiv lipsa unor elemente constructive care împiedică utilizarea aparaturii la parametrii solicitați. Arată că, în comunicarea rezultatului procedurii transmisă contestatorului, a evidențiat elementele esențiale ale deciziei de declarare, ca neconformă, a ofertei SC ... SRL. În drept, au fost invocate prevederile art.11, art.26 și urm. din Legea nr.101/2016. Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, o parte din documentele dosarului achiziției publice. Prin adresa nr...., Consiliul a solicitat petentului punct de vedere cu privire la „excepția inadmisibilității contestației prin neîndeplinirea dispozițiilor art.11 alin.2 din Legea nr.101/2016”, invocată de autoritatea contractantă în punctul de vedere, solicitare la care SC RETCO SRL a răspuns prin adresa nr.423/15.09.2017, transmisă prin fax, înregistrată la C.N.S.C. nr...., solicitând Consiliului următoarele: „1. Să luați act de faptul că am comunicat contestația ce face obiectul dosarului de față către autoritatea contractantă, la data de 22.08.2017 și, pe cale de consecință, 2. Să respingeți excepția inadmisibilității contestației prin neîndeplinirea dispozițiilor art.11 alin.2 din Legea nr.101/2016, invocată de autoritatea contractantă prin punctul său de vedere nr. 21358/07.09.2017, 3. Admiterea contestației noastre și obligarea autorității contractante la modificarea deciziei autorității contractante, având în vedere că propunerea noastră tehnică pentru lotul nr. 20 «Lampă operație cu LED prosectură» este conformă cu specificațiile caietului de sarcini, fiind, în mod legal, declarată neconformă”. Contestatorul solicită respingerea excepției inadmisibilității contestației, precizând că a parcurs procedura prealabilă, aspect dovedit, în opinia sa, de Notificarea prealabilă nr.377/09.08.2017, anexată contestației, notificare la care susține că autoritatea contractantă nu a răspuns, iar acest aspect nu poate fi imputat societății sale. Pe de altă parte, susține că a îndeplinit și condiția transmiterii contestației către autoritatea contractantă, la data de 22.08.2017, ora.11.19, contestația fiind transmisă prin e-mail ..., la adresa achizitii@spitalmures.ro, menționată în fișa de date a achiziției și în anunțul de participare și la adresa juridic.achizitii@spitalmureș.ro, menționată în fișa de date a achiziției. Precizând că, la aceeași dată și oră, contestația a fost transmisă și către C.N.S.C. pe adresa office@cnsc.ro, SC ... SRL afirmă: „dovada înaintării contestației către autoritatea contractantă se regăsește în chiar comunicarea contestației către Consiliul Național de soluționare a Contestațiilor”. 3

Raportat la aspectele prezentate, contestatorul apreciază că sunt întrunite toate condițiile prevăzute de art.11 alin.2 din Legea nr.101/2016 și, prin urmare, solicită respingerea excepției inadmisibilității contestației invocată. Prezintă, în continuare, aspecte legate de fondul cauzei. În probațiune, s-a depus, în copie, pag1-14 și 6-14 din fișa de date a achiziției și e-mail din data de 22.08.2017, ora 11:19. Prin contestația înregistrată la C.N.S.C. sub nr.37809/08.09.2017, formulată de SC ... SRL împotriva „neconcordanțelor” sesizate cu privire la raportul intermediar al procedurii nr.19999/08.08.2017 și comunicarea rezultatului procedurii nr.20000/08.08.2017, s-a solicitat „anularea, în întregime, a procedurii de achiziție publică”. În motivarea contestației, SC ... SRL, invocând prevederile art.1 alin.2 din H.G. nr.395/2016, apreciază că, în momentul în care autoritatea contractantă indica în caietul de sarcini, ca specificaţii tehnice ale produselor/ echipamentelor ce urmează a fi contractate, doar specificațiile unui singur producător/distribuitor/comerciant/operator economic, nu face altceva decât să îngrădească sau chiar să împiedice participarea altui producator/ distribuitor/comerciant/operator economic, la procedura de achiziții publice. În același sens, invocă prevederile art.155 alin.6 și art. 224 alin.1 lit.e și h din Legea nr.98/2016. De asemenea, după cum se arată, în cazul în care constată apariția unei situații dintre cele prevăzute la alin.2, autoritatea contractantă are obligația de a elimina efectele rezultate dintr-o astfel de împrejurare, adoptând, potrivit competențelor, după caz, măsuri corective de modificare, încetare, revocare sau anulare ale actelor care au afectat aplicarea corectă a procedurii de atribuire sau ale activităților care au legătură cu aceasta, conform art.1 alin.3 din H.G. nr.395/2016. Redând dispozițiile art.212 alin.1 lit.c și alin.2 din Legea nr.98/2016, contestatorul susține că autoritatea contractantă are obligația de a alege și a menționa modalitatea achizițiilor cu același obiect sau destinate utilizării identice sau similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfășoară constant activități într-o piață de profil relevantă. Se invocă și art.18 alin.1 din Legea nr.98/2016. În continuare, contestatorul, după cum arată, detaliază loturile prevăzute în caietul de sarcini și propunerile tehnice. Menționează că precizările, clarificările și îmbunătățirile, precum și orice informații suplimentare transmise de ofertant, nu pot să conducă la modificarea elementelor esențiale ale procedurii de atribuire, inclusiv ale necesităților și cerințelor stabilite în anunțul de participare și/sau documentul descriptiv prevăzut la art.90 alin.1 din Legea nr.98/2016, doar în cazul în care modificarea acestor elemente, necesități și cerințe este susceptibilă a denatura concurența sau a avut un efect discriminatoriu. 4

Redă în susținere și dispozițiile art.18 alin.1 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014. Prin punctul de vedere nr.23340/20.09.2017, înregistrat la C.N.S.C. sub nr.... a solicitat respingerea contestației, pe cale de excepție, ca inadmisibilă, „pentru neîndeplinirea, în termen, a obligațiilor prevăzute de art.8 alin.1 lit.a din Legea nr.101/2016” și, pe fond, ca netemeinică și nelegală. Autoritatea contractantă precizează că, potrivit raportul intermediar al procedurii de atribuire nr.19999/08.08.2017, oferta depusă de contestator pentru loturile 1-8, 10-15, 18, 20, 24, 25 și 26, a fost considerată neconformă din punct de vedere al îndeplinirii condiţiilor tehnice solicitate prin caietul de sarcini, potrivit art.137 alin.3 lit.a din H.G. nr. 395/2016, acest rezultat fiind comunicat contestatorului, prin fax, în data de 08.08.2017, prin adresa nr.20000. În data de 16.08.2017, după cum se arată, SC ... SRL a transmis o Notificare prealabila prin care solicita reanalizarea ofertei prin prisma faptului că, în opinia sa, aceasta îndeplineşte cerințele documentației de atribuire. Susține că, ulterior, în data de 05.09.2017, a luat cunoștință despre depunerea unei contestații prin care SC ... SRL formulează aceleași solicitări. În susținerea „caracterului inadmisibil al contestației”, organizatoarea procedurii apreciază că, în speță sunt incidente prevederile art.8 alin.1 lit.a din Legea nr.101/2016, potrivit cărora sesizarea Consiliului se face în termen de 10 zile. Deoarece excepția neîndeplinirii în termen a obligației prevăzute la art.8 alin.1 lit.a din Legea nr.101/2016 este o excepție de fond, peremptorie și absolută, apreciază că nu se poate proceda la analiza pe fond a criticilor formulate de contestator. Pe fond, autoritatea contractantă precizează că oferta contestatorului a fost considerată neconformă din punct de vedere al propunerii tehnice din mai multe considerente. Referitor la afirmația contestatorului potrivit căreia în cuprinsul caietului de sarcini au fost inserate doar specificațiile tehnice ale produselor/echipamentelor unui singur producător/distribuitor/operator economic, menționează că, în raportul intermediar, s-a consemnat faptul că, pentru specificațiile tehnice conținute în caietul de sarcini, există echipamente echivalente produse de doi sau mai mulți producători. Aceste specificații tehnice, susține autoritatea contractantă, au fost elaborate astfel încât să răspundă necesităților specifice laboratorului de anatomie patologică al autorității contractante, precizându-se detaliile tehnice de interes pentru buna desfășurare a procesului de pregătire a pieselor și diagnostic și totodată, ținând seama de performanțele tehnice de vârf ale fiecărei clase de echipamente, produse la această oră la nivel mondial. 5

Totodată, organizatoarea procedurii precizează că tratează în mod egal și fără discriminare toți operatorii economici, acționând într-o manieră transparentă și proporționată, dar nu poate trata în mod egal produsele ofertate conform cerințelor caietului de sarcini cu cele neconforme. În continuare, autoritatea contractantă prezintă punctual motivele pentru care oferta contestatoarei a fost respinsă, ca neconformă pentru loturile: 1-8, 10-15, 18, 20, 24, 25 și 26. Ca temei de drept, se invocă art.26 și urm. din Legea nr.101/2106. În probațiune, s-au depus, în copie, documente aflate la dosarul achiziției. Prin adresa nr...., Consiliul a solicitat SC ... SRL punct de vedere cu privire la excepția „inadmisibilității contestației”, raportat la prevederile art.8 alin.1 din Legea nr.101/2016, invocată de autoritatea contractantă. Până la data prezentei, S.C. ... S.R.L. nu a răspuns solicitării transmise, motiv pentru care, termenul de două zile acordat în acest sens fiind epuizat, Consiliul va proceda la soluționarea cauzei. Astfel, din analiza punctelor de vedere transmise de autoritatea contractantă cu privire la contestațiile de față, se constată că aceasta invocă excepția inadmisibilității contestațiilor, pe considerentul că nu i- au fost comunicate contestațiile, în opinia sa, în cazul contestației depusă de S.C. ...S.R.L. fiind încălcate prevederile art.11 alin.2 și 3 din Legea nr.101/2106, iar, în cazul contestației depusă de S.C. ... S.R.L. fiind încălcate prevederile art.8 alin.1 lit.a din Legea nr.101/2016. Față de considerentul în raport cu care autoritatea contractantă a înțeles să invoce excepția, pe de o parte, și dispozițiile art.16 alin.4 din Legea nr.101/2106, conform căruia „Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare.”, pe de altă parte, Consiliul determină că excepția ce trebuia invocată de autoritatea contractantă este cea a tardivității contestațiilor, iar nu cea a inadmisibilității lor. În acest sens, se au în vedere și dispozițiile art.6 alin.1 din Legea nr.101/2016, care fac vorbire despre incidența sancțiunii inadmisibilității contestației în cazul nerespectării termenelor legale în care trebuie înaintată autorității contractante notificarea prealabilă. Or, în speța de față, autoritatea contractantă, după cum recunoaște, a primit notificările prealabile înaintate de contestatori ulterior primirii comunicărilor rezultatului procedurii de atribuire, dar nu și contestațiile. Prin urmare, Consiliul se va pronunța asupra excepției tardivității contestațiilor. Astfel, după cum s-a arătat deja, potrivit art.16 alin.4 din Legea nr.101/2106, „Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității 6

contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare.” Consiliul are în vedere faptul că autoritatea contractantă contestă primirea contestațiilor în termenul prevăzut de lege, respectiv în termenul de 10 zile prevăzut de art.8 alin.1 lit.a din Legea nr.101/2016, incident față de tipul de contract ce se va încheia, acord-cadru de furnizare, și valoarea estimată a acestuia, între 2.028.125 lei și 6.196.875 lei. În soluționarea acestui incident procedural, Consiliul se raportează la dispozițiile art.249 din Codul de procedură civilă, în conformitate cu care sarcina probei revine celui ce face afirmația, dar și la dispozițiile art.16 alin.5 din Legea nr.101/2016, în conformitate cu care „Toate notificările şi actele procedurale se transmit prin poştă, fax şi/sau mijloace electronice, cu confirmare de primire”. Astfel, se constată că niciunul dintre contestatori nu a făcut dovada înaintării contestației către autoritatea contractantă, nedepunând la dosar dovada primirii, de către aceasta, a actului transmis (a contestației), dovada transmiterii prin e-mail, la care face referire contestatorul S.C. ... S.R.L. neputând complini cerința legală susmenționată, deoarece reprezintă numai o dovadă a transmiterii, nu și a primirii. În contextul textului legal menționat, utilizând mijlocul de transmitere electronică, prin e-mail, contestatorul nu s-a asigurat și nu a obținut de la autoritatea contractantă confirmarea primirii contestației. Consiliul a stabilit astfel, având în vedere şi practica judiciară recentă a curţilor de apel, relevantă fiind Decizia nr.636/12.04.2017, pronunțată de Curtea de Apel Ploiești. Constatând faptul că SC ... S.R.L. și S.C. ... S.R.L. nu au dovedit îndeplinirea obligației legale de a transmite contestațiile cu respectarea prevederilor art.16 alin.5 din Legea nr.101/2106, respectiv cu confirmare de primire, Consiliul, făcând aplicarea dispoziţiilor art.16 alin.4 din același act normativ, va admite excepţia tardivității contestațiilor și, pe cale de consecință, va respinge contestațiile, ca tardive. Față de prevederile art.26 alin.1 din Legea nr.101/2016, nu se va proceda la analiza fondului cauzei. Decizia este obligatorie, potrivit dispoziţiilor art.28 alin.1 din acelaşi act normativ. Pentru cele constatate, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 7

Admite excepția tardivității contestațiilor și, pe cale de consecință, respinge ca tardive contestațiile depuse de SC ... SRL, cu sediul în ..., în contradictoriu cu .... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Președinte complet, Membru, Membru, ... ... ... Redactată în 5 exemplare originale, conţine 8 pagini. 8