Decizie CNSC 2266/2016

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, București, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2266/C1/2859 Data: 22.12.2016 Prin contestația nr. 4920/19.12.2016, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 38915/20.12.2016, formulată de către SC MECAN CONSTRUCT SA, cu sediul în Pătârlagele, jud. Buzău, înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. J10/267/1994, având CUI RO 5288452, reprezentată legal prin Conțiș Cristian – Director General, împotriva răspunsului fără număr transmis prin intermediul SEAP în data de 14.12.2016, în cadrul procedurii simplificate într-o singură etapă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări, având ca obiect „Modernizare drum județean DJ 103P, tronson km 3+900-5+500, Chiojdu, județul Buzău”, cod CPV 45233140- 2, de către CONSILIUL JUDEȚEAN BUZĂU, cu sediul în Buzău, B-dul N. Bălcescu nr. 48, jud. Buzău, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: anularea comunicării privind excluderea din procedură, precum și reevaluarea ofertei sale. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE:

Ia act de renunțarea la contestația formulată de SC MECAN CONSTRUCT SA, în contradictoriu cu CONSILIUL JUDEȚEAN BUZĂU. Obligatorie. 1

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, București, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ........./........., SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin ......... – Director General, împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat prin adresele nr. 17/1/1690/09.11.......... și nr. 17/3833/14.11.........., de către ...., cu sediul în ........., str...., ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate într-o singură etapă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect: „Lucrări de reparații în spații reprezentative corp A2 - Galerie/Hol de la cota +25,5 imobil ....”, cod CPV 45454100-5, s-a solicitat: - anularea raportului și a rezultatului procedurii prin care oferta SC ......... SRL a fost respinsă, ca neconformă; - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor cu respectarea legislației în materia achizițiilor publice și a cerințelor și regulilor impuse prin documentația de atribuire și la emiterea unui nou rezultat al procedurii. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: SC ......... SRL a formulat contestație împotriva rezultatului procedurii

de

atribuire,

comunicat

prin

adresele

nr. 17/1/1690/09.11.......... și nr. 17/3833/14.11.........., de către ...., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate într-o singură etapă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect: „Lucrări de reparații în spații reprezentative corp A2 - Galerie/Hol de la cota +25,5 imobil ....”, cod CPV 45454100-5. 1

În fapt, contestatorul menționează că, pe parcursul derulării procedurii de atribuire, a primit din partea autorității contractante mai multe solicitări de clarificări/ completări la propunerea tehnico-financiară prezentată, mare parte din ele datorându-se unei documentații simpliste. S-a răspuns de fiecare dată complet, argumentat și în termen. Contestatorul precizează că, în data de 27.10.........., prin adresa nr. 17/1/1596/27.10.........., pe lângă alte elemente ce se doreau precizate, autoritatea contractantă solicita: „la poziția 3 a formularului C6 a fost ofertată cantitatea de 5965,8 kg șapă autonivelantă. Vă solicităm să precizați consumurile de materiale din tehnologia de preparare a șapei autonivelante, a utilajelor folosite pentru prepararea acesteia și a grosimii stratului de șapă (...) răspunsul dumneavoastră va fi transmis în SEAP până la data de 28.10..........”. Deși prin indicarea termenului de răspuns (1 zi) se încalcă dispozițiile art. 134 alin. (3) din HG nr. 395/......... care prevede un termen proporțional cu volumul și complexitatea clarificărilor și completărilor, termen care va fi de regulă de minimum 3 zile lucrătoare, s-a răspuns cu adresa nr. 649/ 28.10.......... prin care s-au precizat elementele solicitate (respectiv consumul specific de șapă autonivelantă, utilaje folosite și grosimea stratului de șapă. Cu toate acestea, prin adresa nr. 17/1/1690/ 09.11.......... autoritatea contractantă respinge oferta drept neconformă în baza art. 137 alin. (3) lit. a) și d) din HG nr. 395/......... întrucât: „- rețeta șapei autonivelante nu este corectă tehnologic deoarece, la prepararea mortarelor, este necesară apă, iar în ofertă aceasta nu este cuantificată fizic (cantitativ) și valoric. - având în vedere prevederile cap. 2.4.1 Lucrări înlocuire mochetă din specificațiile tehnice, prin care se precizează aplicarea în straturi de până la 20 mm într-o singură aplicare, șapa autonivelantă ofertată nu respectă această cerință întrucât, în conformitate cu Fișa tehnică a acestui material, pentru grosimi de șapă mai mari de 10 mm până la 20 mm este necesar adaosul de nisip (Fișa tehnică Ultraplan Eco, capitolul Prepararea amestecului) material care nu se regăsește în Formularul C6- Lista consumurilor de resurse materiale”. Contestatorul arată că, urmând calea legală, în concordanță cu prevederile art. 6 lit. b) din Legea nr. 101/......... a depus la sediul autorității contractante, cu adresa nr. 5573/14.11.......... o notificare prealabilă prin care s-a solicitat reevaluarea ofertei, deoarece: - consumul de apă necesar pentru prepararea a 5965,8 kg șapă autonivelantă este de 1,5 mc (la un raport între apă și șapă autonivelantă de 1:4 conform fișei tehnice pentru șapă Ultraplan Eco) care se va achita de executant, împreună cu consumul de apă pentru alte necesități decât cele tehnologice (igienă personal propriu, apă de băut, spălat scule și dispozitive etc.) pe baza consumurilor efective determinate prin contorizarea lor, obligație pe care ofertantul și-a însușit-o prin semnarea draftului de contract invocând astfel art. 8.24 și 9.2 alin. d) din contract. S-a apreciat cantitatea de apă necesară la cca. 2

2,5 mc (1,5 mc pentru șapă și 1,00 mc pentru alte activități) a cărui cost total este de 12,5 lei și care se suportă din cota de cheltuieli indirecte. - în privința folosirii nisipului ca adaos în șapa autonivelantă, s-a arătat că folosirea lui nu este obligatorie, ci doar recomandabilă. Dacă totuși s-ar folosi și adaosul de nisip, cantitatea necesară pentru toată cantitatea de șapă ar fi de aproximativ 1 mc (pentru un raport nisip-șapă autonivelantă de 1:5 conform fișei tehnice) a cărui cost total este de aproximativ 100 lei, cost pe care, în eventualitatea apariției acestei cheltuieli se va putea suporta din cota de cheltuieli indirecte. În opinia contestatorului, neconformitățile pe care autoritatea contractantă le-a considerat suficiente pentru respingerea ofertei, se pot considera abateri tehnice minore, așa cum sunt definite de art. 134 alin. (8) din HG nr. 395/......... și a căror cuantificare valorică nu depășește 1% din valoarea ofertei conform art. 134 alin. (9) lit. a) din HG 395/.......... Contestatorul menționează că, răspunzând la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă, prin adresa nr. 17/3795/16.11.......... își menține decizia de respingere a ofertei, nefiind de acord cu suportarea consumului de apă și a eventualei cantități de nisip din cuantumul cheltuielilor indirecte, întrucât în structura cheltuielilor indirecte nu sunt incluse cheltuielile cu materialele puse în operă și deci nu se poate pune problema suportării contravalorii materialelor puse în operă din acestea. Consumul de apă tehnologică este material pus în operă și trebuie suportat din cheltuieli directe și nu din cheltuieli indirecte după cum se solicită. Față de precizările autorității contractante din punctul de vedere asupra notificării prealabile, contestatorul arată următoarele: - structura cheltuielilor indirecte și procentul lor din totalul cheltuielilor directe nu este prevăzută în mod expres în literatura de specialitate referitoare la modul de întocmire a devizelor pe categorii de lucrări, fiecare ofertant având deplină libertate ca, în cadrul procentului de cheltuieli indirecte să își suporte anumite costuri în legătură cu executarea unui contract. Astfel ținând cont de faptul că, totalul consumurilor de apă pe care executantul îl plătește autorității contractante este cel rezultat din citirea contoarelor (și nu cel rezultat din situațiile de lucrări) iar acest consum nu poate fi diferențiat în consum tehnologic și consum netehnologic, ofertantul și-a propus ca întreg consumul de apă să fie suportat din cuantumul cheltuielilor indirecte. Același mod de calcul este valabil și pentru consumul de energie electrică la care autoritatea contractantă nu a avut nicio obiecție; autoritatea contractantă nu face nicio referire la încălcarea în mod evident a dispozițiilor art. 134 alin. (8) și art. 134 alin. (9) lit. a) privind încadrarea neconformităților depistate în categoria abaterilor tehnice minore și la impactul nesemnificativ (sub 1%) asupra ofertei. Contestatorul precizează că, în valoare monetară, suma totală pe care autoritatea contractantă o consideră drept efect al unor presupuse neconformități este de 112,5 lei (12,5 lei reprezentând consumul a 2,5 3

mc de apă și 100 lei pentru 1 mc de nisip necesare pentru prepararea șapei autonivelante) reprezentând 0,03 % din valoarea ofertei. În același timp, prin poziția adoptată, autoritatea contractantă încalcă dreptul ofertantului în utilizarea indicatoarelor de norme de deviz în mod orientativ, limitându-i dreptul de a folosi propriile consumuri de resurse în scopul executării unor lucrări pentru care își asumă întreaga responsabilitate. Contestatorul apreciază că, în condițiile unei documentații cu multe neclarități (fără încadrări pe articole de deviz pentru o abordare unitară, cu cantități de resurse necuantificate decât cu precizarea conform extras materiale deviz, cu răspunsuri la clarificările adresate de diverși ofertanți de genul alegerea articolelor de deviz, numărul lor cât și prelucrarea lor pentru a cuprinde toate operațiile solicitate și descrise în specificațiile tehnice și cuantificate în listele de cantități, sunt în sarcina ofertantului) autoritatea contractantă face interpretări eronate ale actelor normative referitoare la licitațiile publice și ia măsuri neconforme cu realitatea de fapt. În vederea soluționării contestației în cauză, prin adresa nr. 35891/ .........-........./23.11.........., Consiliul a solicitat autorității contractante dosarul achiziției și oferta tehnică a contestatorului, în copie certificată, în conformitate cu dispozițiile art. 18 și cu art. 20 din Legea nr. 101/......... coroborat cu art. 231 din Legea nr. 98/........., precum și dovada respectării prevederilor art. 16 alin. (2) și art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/........., în termen de 5 zile lucrătoare de la data comunicării prezentei sub sancțiunea reglementată de art. 20 alin. (5) din actul normativ antemenționat. Autoritatea contractantă s-a conformat solicitării de mai sus, prin adresa nr. 17/4039/07.12.........., înregistrată la CNSC sub nr. 37287/ 07.12........... În punctul de vedere, transmis prin adresa nr. 17/3980/ 29.11.........., înregistrată la CNSC sub nr. 36672/29.11.........., autoritatea contractantă precizează că, în data de 17.11.........., a transmis contestatorului răspunsul formulat la notificarea prealabilă, prin care i se comunica acestuia, faptul că se menține decizia privind respingerea ofertei. Ca urmare a aprobării raportului procedurii, prin adresa nr. 17/3833 din data de 14.11.........., s-a transmis contestatorului comunicarea privind rezultatul procedurii, în care se menționează că procedura a fost finalizată prin anulare, în baza art. 212 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/.......... Totodată, i-a fost reiterat faptul că oferta a fost declarată neconformă și a fost respinsă, conform adresei nr. 17/1/1690/09.11........... Autoritatea contractantă învederează Consiliul de faptul că rezultatul procedurii s-a comunicat ofertantului SC ......... SRL prin adresa nr. 17/3833/14.11.........., ca urmare a aprobării raportului procedurii de către conducătorul instituției. Prin adresa nr. 17/1/1690/09.11.........., s-a comunicat contestatorului respingerea 4

ofertei sale ca neconformă și motivele respingerii, nicidecum rezultatul procedurii. Autoritatea contractantă apreciază că, procedural, capetele de cerere din contestația pendinte privind anularea raportului procedurii de atribuire și emiterea unui nou rezultat al procedurii sunt inadmisibile în raport de prevederile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/........., întrucât contestatorul nu a îndeplinit procedura prealabilă de notificare a autorității contractante privind rezultatul procedurii transmis prin adresa nr. 17/3833/14.11........... Astfel: - dacă la adresa nr. 17/1/1690/09.11.......... prin care oferta depusă de contestator a fost declarată ca neconformă potrivit art. 137 alin. (3) lit. a) și lit. d) din HG nr. 395/......... și respinsă conform art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/........., contestatorul a înțeles să se conformeze dispozițiilor legale imperative conținute în art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/........., formulând notificarea prealabilă nr. 690/14.11.........., înregistrată în data de 14.11.2014; - la adresa nr. 17/3833/14.11.......... privind rezultatul procedurii - anulată conform art. 212 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/........., contestatorul nu a mai formulat notificare în condițiile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/........., înțelegând să o conteste direct la CNSC prin contestația pendinte, cu eludarea dispozițiilor legale privind îndeplinirea obligatorie a procedurii prealabile sub forma notificării prealabile prevăzută de art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă solicită Consiliului respingerea contestației ca neîntemeiată. În ceea ce privește termenul de 1 zi, autoritatea contractantă invocă prevederile art. 134 alin. (3) din HG nr. 395/.........: „Comisia de evaluare va stabili termenul-limită în funcție de volumul și complexitatea clarificărilor și completărilor formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte. Termenul astfel stabilit va fi, de regulă, de minimum 3 zile lucrătoare”. Prin urmare, se poate constata faptul că termenul reglementat de norma conținută în art. 134 alin. (3) din HG nr. 395/......... constituie un termen de recomandare, iar nu unul imperativ, sintagma „de regulă” confirmând caracterul de recomandare atribuit de legiuitor asupra naturii acestui termen. S-a stabilit că termenul de răspuns la solicitările de clarificări să fie de numai o zi lucrătoare deoarece volumul și complexitatea acestora făceau posibilă elaborarea și transmiterea unui răspuns în termenul impus. La determinarea termenului de răspuns la solicitările de clarificări s-a ținut cont și de urgentarea finalizării procedurii, întrucât termenul preconizat la acea dată pentru execuția lucrărilor se redusese considerabil, contractul neputând avea o valabilitate dincolo de data de 31.12........... Autoritatea contractantă precizează că, în notificarea prealabilă nr. 690/14.11.........., contestatorul a solicitat reevaluarea ofertei și adoptarea măsurilor legale de remediere. S-a constatat că afirmațiile contestatorului din notificarea prealabilă nu se justifică și s-a motivat acest fapt, atât în comunicarea nr. 17/1/1690/09.11.........., cât și în punctul de vedere la notificarea prealabilă nr. 690/14.11........... Autoritatea contractantă arată că, prin Specificațiile tehnice, la cap. 1.1 Denumirea, cap. 1.5 Amplasament și cap. 1.6 Prezentare generală se 5

precizează că lucrările ce fac obiectul achiziției sunt lucrări de reparații în spații reprezentative corp A2 - Galerie/Hol de la cota +25,50 a imobilului ...., spații ce beneficiază de finisaje deosebite, cu o calitate de excepție și decorațiuni deosebite. În scopul edificării asupra materialelor pe care contestatorul le-a propus în execuția lucrărilor ce au făcut obiectul achiziției publice, precum și asupra concordanței cu tehnologiile de execuție prezentate de acesta, s-a solicitat, prin fișa de date, cap.IV.4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare, prezentarea: - Listei cuprinzând consumurile de resurse materiale (pentru devizul ofertă în conformitate cu Lista cu cantități de lucrări), - Listei cuprinzând consumurile cu mâna de lucru (pentru devizul ofertă în conformitate cu Lista cu cantități de lucrări), - Listei cuprinzând consumurile de ore de funcționare a utilajelor de construcții (pentru devizul ofertă în conformitate cu Lista cu cantități de lucrări), - Listei cuprinzând consumurile privind transporturile (pentru devizul ofertă în conformitate cu Lista cu cantități de lucrări). Autoritatea contractantă menționează că, potrivit Listei cantităților de lucrări din Specificațiile tehnice, cap.3. Înlocuire mochetă, la poziția 15 s-a solicitat „Corectare planeitate șapă suport mochetă, cu șapă autonivelantă”, pe o suprafață de 1220 mp. Prin solicitarea de clarificări nr. 17/1/1596/27.10.......... s-a cerut contestatorului precizarea consumurilor de materiale din tehnologia de preparare a șapei autonivelante, a utilajelor folosite pentru prepararea acesteia și a grosimii stratului de șapă autonivelantă (la poziția 3 a Formularului C6 a fost ofertată cantitatea de 5.965,80 kg de șapă autonivelantă). În răspunsul său la această solicitare de clarificări, contestatorul a precizat la pct.4. că: „Pentru art. 15 RPCK01# - Corectare planeitate șapă suport mochetă, cu șapă autonivelantă, consumul de șapă autonivelantă este de 4,8 kg/mp corespunzător unei grosimi de 3 mm. Șapa autonivelantă se livrează ambalată în saci și se prepară loco-șantier cu scule și dispozitive de mică mecanizare pe care contestatorul le are în dotare”. Răspunsul referitor la rețeta șapei autonivelante s-a dovedit incorect din punct de vedere tehnic, tehnologic și economic deoarece la prepararea mortarelor, este necesară o cantitate de apă (tehnologie precizată și prin Fișa tehnică pentru șapă - Ultraplan Eco), material care nu s-a regăsit în Formularul C6 - Lista consumurilor de resurse materiale (cantități totale) prezentat și implicit nici în valoarea ofertei. Din analiza ofertei financiare s-a constatat că „apa”, resursă materială indispensabilă prepararării șapei autonivelante, nu se regăsește în propunerea financiară a contestatorului (nu s-a regăsit în Formularul C6 - Lista consumurilor de resurse materiale (cantități totale) și nici în Formularul F3 - Lista cu cantitățile de lucrări). Autoritatea contractantă precizează că, din „Lista cu cantități de lucrări - Deviz ofertă CORP A2 Lucrări de reparații corp A2”, s-a constatat că ofertantul contestator a folosit, la poz.015, articolul RPCK01I# pentru corectarea planeității suprafeței cu șapă autonivelantă 6

(RPCK01I# este articol modificat de ofertant față de cel din indicatoarele de deviz) și din analiza resurselor materiale din Formularul C6 s-a observat că contestatorul a exclus din articol materialul „apă” care nu apare precizat nici în tehnologia de preparare a șapei autonivelante indicată de ofertant prin răspunsul nr. 649/25.10.......... la solicitarea de clarificări. În opinia autorității contractante, contestatorul a recunoscut aceasta implicit, precizând, atât în notificarea prealabilă nr. 690/14.11.........., cât și în contestația nr. ........./........., că „plata acestei utilități urmează a fi contorizată (consumul de apă al executantului implicând atât operațiuni tehnologice cât și apa pentru igiena personalului propriu) urmând a fi suportată din cuantumul de cheltuieli indirecte (2,5 mc.apa x 5 lei/mc=12,5 lei)”. Însă, conform Ordinului nr. 863/2008 al Ministrului Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Locuințelor - MDLPL - publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.524/11 iulie 2008, în structura cheltuielilor indirecte nu sunt incluse cheltuielile cu materialele puse în operă și deci nu se poate pune problema suportării contravalorii materialelor puse în operă. Consumul de apă tehnologică, este material pus în operă, deci reprezintă cheltuială directă, și contravaloarea lui nu se suportă din cheltuielile indirecte, după cum a solicitat contestatorul după primirea comunicării privind rezultatul procedurii, prin notificarea prealabilă nr.690/14.11.......... și contestația nr........../.......... Mai mult, contestatorul a oferit materialul șapă autonivelantă - Ultraplan Eco cu întărire ultrarapidă, cu aplicare în grosimi de la 1 la 10mm, ceea ce evident nu a corespuns solicitărilor din Specificațiile tehnice, unde la cap.2.4.1. Lucrări înlocuire mochetă, s-a solicitat aplicarea în straturi de până la 20 mm într-o singură aplicare. În conformitate cu fișa tehnică a șapei autonivelante - Ultraplan Eco transmisă de ofertant, „Ultraplan Eco se aplică în grosime de până la 10 mm pe, strat”. Totodată, în conformitate cu specificațiile din Fișa tehnică a șapei autonivelante - Ultraplan Eco, când aceasta se aplică pentru grosimi de șapă mai mari de 10 mm până la 20 mm, este necesar adaosul de nisip (Fișa tehnică Ultraplan Eco, capitolul Prepararea amestecului). Dar acest material, nu s-a regăsit în Formularul C6-Lista consumurilor de resurse materiale prezentat și, implicit, în valoarea ofertei, iar contestatorul precizează în notificarea prealabilă nr. 649/14.11.......... și contestația nr. ........./......... că va suporta costul „nisipului” din cheltuielile indirecte, valoarea acestuia nedepășind 100 lei (fără TVA). În conformitate cu Ordinul nr. 863/2008 al MDLPL, în structura cheltuielilor indirecte nu sunt incluse cheltuielile cu materialele puse în operă. Astfel, s-a constatat că ofertantul contestator nu a cuprins cantitatea de „nisip” în Formularul C6 - Lista consumurilor de resurse materiale (cantități totale) și, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, contestatorul nu a indicat corect resursele de materiale din tehnologia de preparare a șapei autonivelante care trebuia executată, conform cerințelor Specificațiilor Tehnice, pe o suprafață de 1.220,00 mp în spații 7

reprezentative ale imobilului în funcțiune, .... și astfel oferta nu respecta Specificațiile tehnice. În ceea ce privește afirmația contestatorului referitoare la structura cheltuielilor indirecte și procentul lor din totalul cheltuielilor directe, autoritatea contractantă precizează că, în conformitate cu Ordinul nr. 863/2008 al MDLPL, cheltuielile aferente consumurilor de resurse materiale sunt cheltuieli directe, deci cheltuielile cu apa tehnologică și nisipul fac parte din cheltuielile directe, astfel neputând fi suportate din cheltuielile indirecte, acestea reprezentând, în principal, cheltuielile proprii ale executantului necesare pentru execuția lucrărilor. Contestatorul a făcut precizările privitoare la suportarea din cheltuielile indirecte a costurilor cu „apa tehnologică” și „nisip” prin notificarea prealabilă nr. 690/14.11.......... și contestația nr. ........./........., adică după transmiterea comunicărilor nr. 17/1/1690/09.11.......... și nr. 17/3 83 3/14.11........... Referitor la afirmația contestatorului că abaterile pot fi încadrate în categoria abaterilor tehnice minore cu impactul nesemnificativ (sub 1%) asupra ofertei, autoritatea contractantă precizează că, având în vedere omiterea din ofertă a „apei”, material indispensabil în prepararea șapelor, necuprins în propunerea financiară și exclus din articolul de deviz, care nu este precizat nici în tehnologia de preparare a șapei autonivelante indicată de ofertant prin răspunsul nr. 649/25.10.......... la solicitarea de clarificări, dar și a „nisipului”, s-a constatat că nu se cunoaște tehnologia de execuție a șapei autonivelante ce trebuie executată pe o suprafață de 1.220,00 m în spații reprezentative ale imobilului în funcțiune, ...., cerință a Specificațiilor tehnice, fapt ce nu poate fi considerat „abatere tehnică minoră”. Totodată, s-a constat că prin răspunsul la solicitarea de clarificări contestatorul nu a indicat corect resursele de materiale din tehnologia de preparare a șapei autonivelante care trebuie executată pe o suprafață de 1.220,00 mp în spații reprezentative ale imobilului în funcțiune, ...., cerință a Specificațiilor tehnice. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ...., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată într-o singură etapă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect „Lucrări de reparații în spații reprezentative corp A2 - Galerie/Hol de la cota +25,5 imobil ....”, cod CPV 45454100-5. În acest sens, a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat, în SEAP, anunțul de participare simplificat nr. ........./........., potrivit căruia valoarea estimată, fără TVA, este 955.650 lei, criteriul de atribuire stabilit, conform cap. IV.1, este: „prețul cel mai scăzut”. Având a se pronunța conform art. 26 din Legea nr. 101/......... mai întâi asupra excepției de inadmisibilitate invocată de autoritatea contractantă pentru nerespectarea de către contestator a procedurii prealabile de notificare privind rezultatul procedurii transmis prin adresa 8

nr. 17/3833/14.11.........., Consiliul o va respinge având în vedere considerentele ce urmează. Pentru formularea unei contestații împotriva unui act al autorității contractante emis cu privire la o procedură de atribuire, legiuitorul a stabilit îndeplinirea unor condiții de admisibilitate a contestației. Din redactarea prevederilor art. 6 alin. (1) și (10) din Legea nr. 101/......... rezultă că procedura prealabilă în fața autorității contractante, respectiv notificarea acesteia reprezintă o condiție de admisibilitate a depunerii contestației la Consiliu, contestatorul fiind ținut ca, anterior promovării unei contestații pe cale administrativ- juridicțională în fața CNSC, să solicite autorității publice emitente a actului contestat, în termen de 5 zile de la data luării la cunoștință a acestuia, remedierea în tot sau în parte a acestuia. SC ......... SRL contestă adresele nr. 17/1/1690/09.11.......... și 17/3833/14.11.......... prin care i s-au adus la cunoștință faptul că oferta acestuia a fost respinsă ca neconformă, respectiv că procedura a fost anulată. Contestatorului i s-a comunicat inițial faptul că oferta i-a fost respinsă ca neconformă prin adresa nr. 17/1//1690/09.11.........., adresă în urma căreia acesta din urmă a transmis notificarea prealabilă nr. 690 fiind înregistrată la autoritatea contractantă sub nr.5573/14.11........... Consiliul constată că această adresă reprezintă o comunicare făcută în temeiul art. 65 alin. (4) din HG nr. 395/........., potrivit căruia „Comisia de evaluare are obligația, în urma finalizării fiecăreia dintre fazele de verificare prevăzute la alin. (1) și (2), să introducă în SEAP rezultatul admis/respins, să comunice motivele de respingere ofertanților respinși, să deschidă în SEAP sesiunea pentru prezentarea documentelor-suport aferente DUAE depuse de ofertantul de pe primul loc, precum și să acorde un termen de răspuns”. Mai mult, autoritatea contractantă răspunde la notificarea prealabilă prin adresa nr. 17/3795/16.11.........., conform căreia își menține decizia de respingere a ofertei contestatorului ca neconformă și implicit comunicarea făcută în acest sens prin adresa nr. 17/1/1690/09.11........... Ulterior comunicării rezultatului parțial, autoritatea contractantă prin adresa nr. 17/3833/14.11.......... comunică rezultatul final prin care oferta contestatorului este respinsă ca neconformă și s-a dispus anularea întregii proceduri conform art. 212 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/........., rezultat final la care contestatorul nu a mai formulat notificare în condițiile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/........., înțelegând să o conteste alături de primul rezultat comunicat prin adresa nr. 17/1/1690/09.11.......... direct la Consiliu. Ori, față de contestator, actul administrativ care a produs efecte și care la prejudiciat este adresa nr.17/1//1690/09.11.......... prin care i s- a adus la cunoștință respingerea ofertei sale ca neconformă și motivele care au stat la baza acestei decizii. Raportat la această adresă de respingere a ofertei, contestatorul și-a îndeplinit obligația legală de 9

notificare iar eventuala invalidare a acestuia ar avea ca efect anularea raportului procedurii și implicit a actelor subsecvente; decizia ulterioară a autorității

contractante

comunicată

prin

adresa

nr. 17/3833/14.11.......... neavând ca efect schimbarea caracterului neconform și implicit de respingere a ofertei contestatorului. Prin urmare, capetele 2 și 3 din contestația ce formează obiectul prezentei cauze vor fi analizate ca aspecte subsecvente și implicite solicitării din notificarea prealabilă, în concordanță cu dispozițiile art. 6 alin. (1) din Legea nr.101/........., nefiind necesară o procedură prealabilă de notificare distinctă. Astfel, procedând la analiza pe fond a cauzei, Consiliul constată că potrivit adresei nr.17/1/1690/09.11.......... autoritatea contractantă a respins oferta contestatorului drept neconformă în baza art. 137 alin. (3) lit. a) și d) din HG nr. 395/......... întrucât: „- rețeta șapei autonivelante nu este corectă tehnologic deoarece, la prepararea mortarelor, este necesară apă, iar în ofertă aceasta nu este cuantificată fizic (cantitativ) și valoric. - având în vedere prevederile cap. 2.4.1 Lucrări înlocuire mochetă din Specificațiile tehnice, prin care se precizează aplicarea în straturi de până la 20 mm într-o singură aplicare, șapa autonivelantă ofertată nu respectă această cerință întrucât, în conformitate cu Fișa tehnică a acestui material, pentru grosimi de șapă mai mari de 10 mm până la 20 mm este necesar adaosul de nisip (Fișa tehnică Ultraplan Eco, capitolul Prepararea amestecului) material care nu se regăsește în Formularul C6- Lista consumurilor de resurse materiale”. Anterior deciziei de respingere a ofertei ca neconformă, autoritatea contractantă a procedat la solicitarea de clarificări din partea contestatorului prin adresa nr. 17/1/1596/27.10.........., conform căreia : „la poziția 3 a formularului C6 a fost ofertată cantitatea de 5965,8 kg șapă autonivelantă. Vă solicităm să precizați consumurile de materiale din tehnologia de preparare a șapei autonivelante, a utilajelor folosite pentru prepararea acesteia și a grosimii stratului de șapă (...) răspunsul dumneavoastră va fi transmis în SEAP până la data de 28.10..........”. SC ......... SRL răspunde la solicitarea de clarificări prin adresa nr.649/28.10.........., conform căreia la punctul 4 precizează: „Pentru art.15 RPCK01# - Corectare planeitate șapă suport mochetă, cu șapă autonivelantă consumul de șapă autonivelantă este de 4,8 kg/mp corespunzător unei grosimi de 3 mm. Șapa autonivelantă se livrează ambalată în saci și se prepară loco – șantier cu scule și dispozitive de mică mecanizare pe care ofertantul le are în dotare”. Referitor la critica contestatorului privind termenul de 1 zi acordat de autoritatea contractantă, Consiliul nu o va reține în condițiile în care deși dispozițiile art. 134 alin. (3) din HG nr. 395/ 02.06.......... prevăd un termen proporțional cu volumul și complexitatea clarificărilor și completărilor, termen care va fi de regulă de minimum 3 zile lucrătoare, clarificarea solicitată nu se caracterizează prin complexitate/volum dovada în acest sens fiind chiar posibilitatea respectării acestui termen 10

de către contestator fără a fi de natură ai produce acestuia din urmă vreun prejudiciu sau pagubă. Pe de altă parte, Consiliul nu poate reține justificarea autorității contractante de respingere ca neconformă a ofertei contestatorului, respectiv lipsa din rețeta tehnologică a șapei autonivelante a materialelor: apă și nisip în condițiile în care documentația de atribuire nu indica expres cantitatea de materiale aferentă șapei autonivelante, aceasta fiind la latitudinea fiecărui ofertant în funcție de tehnologia și metodologia proprie, dar și precizarea că nu va fi solicitată respectiva cheltuială în etapa de decontare. Pe de altă parte, autoritatea contractantă trebuie să analizeze posibilitatea ca acest tip de incident să fie acoperit, prin clarificarea/confirmarea ofertantului, dar fără să se încalce regulile exprese de derulare a competiției ori principiile din domeniu. În cazul dat, consemnarea costurilor aferente materialelor apă și nisip a fost asociat (automat) nevoii de a se indica cantitatea de apă și nisip utilizată în tehnologia de execuție, dar, din punct de vedere al utilității practice acesta a fost eronată, apa fiind pusă la dispoziție de către autoritatea contractantă, informație ce rezulta din împrejurarea că lucrările se vor executa în incinta beneficiarului achizitor, care are și sursă de apă, nu într-un șantier extern iar costurile cu nisipul (0,03%) reprezintă cheltuieli nesemnificative în raport cu valoarea estimată a achiziției. Consiliul consideră că acest incident este un viciu formal de întocmire a propunerii financiare, aspect cu regim juridic inferior oricărei abateri tehnice minore, a cărei corectare ar fi permisă de lege, așa cum invocă și contestatoarea, pe baza prevederilor de la art. 134, în special alineatele 8 și 9, din Norma de aplicare a Legii nr. 98/........., aprobată prin HG nr. 395/2006: (8) Sunt considerate abateri tehnice minore acele omisiuni/abateri din propunerea tehnică care pot fi completate/corectate într-un mod care nu conduce la depunerea unei noi oferte. (9) O modificare a propunerii tehnice nu poate fi considerată o abatere tehnică minoră a ofertei inițiale în următoarele situații: a) cuantificarea teoretică în valoare monetară a respectivei abateri/omisiuni depășește 1% din prețul total al ofertei. De altfel, conform dispozițiilor art. 135 din același act normativ, și viciile de formă pot fi corectate, în cazul în care nu sunt susceptibile de a produce un avantaj incorect respectivului ofertant, cu acceptul acestuia din urmă: (1) În condițiile art. 209 din Lege, comisia de evaluare are dreptul de a solicita ofertantului corectarea viciilor de formă cu privire la oferta acestuia. (2) În cazul în care ofertantul nu este de acord cu îndreptarea viciilor de formă, în condițiile prevăzute la alin. (1), oferta sa va fi considerată neconformă. (3) În sensul dispozițiilor alin. (1), viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror 11

corectare/completare este susținută în mod neechivoc de sensul și de conținutul altor informații existente inițial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire. Prin urmare, o corespondență de confirmare/clarificare și, eventual, de corectare a acestui viciu formal, se impunea, cu atât mai mult, în condițiile în care, valoric, costul inclus incorect în ofertă (apreciat de contestator ca fiind de 0,03%) afectează cu mai puțin de 1% valoarea acesteia. Prin urmare, Consiliul consideră că autoritatea contractantă trebuia să dea valoare amintitelor prevederi legale și în privința acestui viciu formal, anterior deciziei de respingere atacate. Având în vedere cele mai sus menționate, Consiliul în temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/........., va admite contestația formulată de SC ......... în contradictoriu cu autoritatea contractantă ...., va anula raportul procedurii de atribuire și actele subsecvente și va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor, cu respectarea prevederilor documentației de atribuire, a legislației incidente din domeniul achizițiilor publice și a celor reținute în prezenta, în termen de 10 zile de la comunicare. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE:

Respinge excepția inadmisibilității contestației invocată de ..... Admite contestația formulată de SC ......... în contradictoriu cu autoritatea contractantă ...., anulează raportul procedurii și actele subsecvente și dispune reevaluarea ofertelor cu respectarea prevederilor documentației de atribuire, a legislației incidente din domeniul achizițiilor publice și a celor reținute în prezenta, în termen de 10 zile de la comunicare. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ......... PREȘEDINTE ......... Consilier de soluționare ......... 12

Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 12 (douăsprezece) pagini. 13