Decizie CNSC 2184/2016

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2184/C11/2522 Data: 13.12.2016 Prin contestația nr. 293/17.11.2016, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 35178/17.11.2016, depusă de CONIMET IMPEX SRL, cu sediul în Cluj Napoca, str. Constantin Brâncoveanu nr. 16, județul Cluj, CUI 9399240, număr de înregistrare în Registrul Comerțului J12/725/1997, reprezentată prin Mariana Haiduc – Administrator, privind procedura simplificată – într-o singură etapă, organizată de ACADEMIA ROMÂNĂ FILIALA CLUJ, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în Cluj-Napoca, str. Republicii nr. 9, județul Cluj, în vederea atribuirii contractului de achiziții publice, având ca obiect „LUCRĂRI DE REPARAȚII CAPITALE LA ACOPERIȘ, FAȚADE ȘI DEMISOLUL SEDIULUI FILIALEI DIN CLUJ- NAPOCA A ACADEMIEI ROMÂNE”, cod CPV 45260000-7 – Lucrări de acoperire și alte lucrări speciale de construcții (Rev.2), s-au solicitat următoarele: - anularea adresei de răspuns la notificarea prealabilă nr. 2515/14.11.2016 și a comunicării privind anularea procedurii nr. 2510/14.11.2016; - obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire, prin reluarea etapei de analiză a ofertei tehnice și la solicitarea către CONIMET IMPEX SRL de a depune clarificări/completări ale procedurilor tehnice de execuție aplicabile la lucrare și a fișelor tehnice ale principalelor categorii de lucrări; - anularea comunicării nr. 2378/03.11.2016, postată în SEAP în data de 07.11.2016; 1/2

- reevaluarea propunerii tehnice a contestatoarei după completarea documentelor și admiterea acesteia pentru a participa la etapa următoare. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de CONIMET IMPEX SRL în contradictoriu cu ACADEMIA ROMÂNĂ FILIALA CLUJ. Anulează în parte, procesul-verbal al ședinței de evaluare nr. 2376 din 03.11.2016 și actele subsecvente acestuia, raportul procedurii de atribuire nr. 2500/14.11.2016 și actele subsecvente acestuia, în ceea ce privește evaluarea ofertei contestatoarei și anularea procedurii de atribuire. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să continue procedura de atribuire, cu reevaluarea ofertei contestatoarei, cu solicitarea de clarificări și completări, cu respectarea dispozițiilor legale și a celor evocate în considerente. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 3379/17.11.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 35258/17.11.2016, depusă de către SC ..., cu sediul ales în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., formulată împotriva documentaţiei de atribuire elaborată de către ... în calitate de autoritate contractantă cu sediul în ...., referitoare la procedura simplificată online privind atribuirea contractului de furnizare combustibil termic lichid, s-a solicitat anularea procedurii.

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 3379/17.11.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 35258/17.11.2016, ... în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire în cauză, critică cerinţa autorităţii contractante de scutire de acciză în mod direct, ceea ce, în opinia sa, implică aprovizionarea doar de la producător (antrepozit fiscal). Contestatoarea susţine că a învederat autorităţii contractante, prin notificarea prealabilă că beneficiază „de scutire la plata accizelor la combustibil pentru încălzire conform prevederilor art. 399 (1) litera k)” din Legea nr. 227/2015 privind Codul Fiscal, doar că prin normele de aplicare a Codului Fiscal (HG nr. 1/2016) această scutire se acordă şi în mod indirect conform pct. 106 lit. b): „În situaţia prevăzută la art. 399 alin. (1) lit. k) din Codul fiscal, scutirea de la plata accizelor se acordă după cum urmează: b) indirect, prin restituire, atunci când beneficiarii se aprovizionează cu produse energetice, altele decât gazul natural, de la operatori economici care nu deţin calitatea de antrepozitari autorizaţi. 1

În opinia contestatoarei, această cerinţă este una clar restricitivă, deoarece implică aprovizionarea de la ofertanţi care sunt doar producători, limitând concurenţa, încălcându-se cu această prevedere art. 49 şi 50 din Legea nr. 98/2016 dar şi prevederile art. 1 alin. (2) din HG nr. 395/2016. De asemenea, contestatoarea critică şi faptul că autoritatea contractantă solicită aprovizionarea cu un produs sub denumirea de combustibil termic lichid, fabricat de un singur furnizor. În acest sens, contestatoarea a notificat autoritatea contractantă pentru eliminarea denumirii de „combustibil termic lichid” din cadrul documentaţiai de atribuire, deoarece acesta face trimitere la un produs fabricat în România doar de ... şi încalcă prevederile art. 155 şi art. 156 din Legea nr. 98/2016. Se mai critică şi lipsa unei formule concrete de ajustare a preţului, încălcându-se astfel prevederile art. 28 alin. (3) din HG nr. 395/2016 „modul concret de ajustare a preţului”. Utilizarea simultană a indicilor de preţ publicaţi de INS, indici bursieri şi cotaţia internaţională a petrolului brut, după cum a solicitat autoritatea contractantă în fişa de date pct. II.4.1) este imposibilă. O altă cerinţă contradictorie din documentaţia de atribuire aferentă procedurii, se referă la procedeul de obţinere a combustibilului „sunt acceptate numai ofertele al căror produs este obţinut prin rafinare (distilare fracţionată) din petrol brut şi reprezintă o fracţiune din acest procedeu”, în timp ce codul CN solicitat în caietul de sarcini, cod NC 27079999 se referă de fapt la produsul obţinut din distilarea gudronului de huilă mai exact „uleiuri şi alte produse rezultate din distilarea gudronului de huilă la temperaturi înalte şi alte produse similare la care greutatea constituienţilor aromatici depăşeşte greutatea constituienţilor nearomatici necuprinse în subpoziţiile 27070000-270799 (CTL)”, aşa cum este definit în TARIC -3. Autoritatea contractantă a transmis documentele necesare soluţionării contestaţiei, precum şi punctul său de vedere nr. 6617/23.11.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 36413/28.11.2016, în care solicită respingerea contestaţiei formulată de către ... având în vedere faptul că la data de 15.11.2016, aceasta din urmă a formulat contestaţie împotriva procedurii în cauză, contestaţie la care a revenit cu o cerere de renunţare la data de 17.11.2016, fiind emisă de către Consiliu în acest sens decizia nr. ..., prin care s-a luat act de solicitarea formulată. Având în vedere acest aspect, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei nr. 3379/17.11.2016, formulată de ..., în acceaşi zi în care a formulat şi cererea de renunţare la contestaţia nr. 3376/14.11.2016, ambele având acelaşi obiect, aceleaşi părţi şi având acceaşi cauză, pe considerentul că, în speţă, contestatoarea a renunţat la dreptul pretins. 1. Referitor la contestarea cerinţei de scutire de acciză în mod direct, ceea ce implică aprovizionarea doar de la producător (antrepozit fiscal), autoritatea contractantă menţionează că prin adresa nr. 6439/16.11.2016 reprezentând răspuns la solicitarea de remediere a documentaţiei de atribuire privind procedura de achiziţie publică a produsului CTL, a făcut precizarea: „Autoritatea contractantă deţine autorizaţie de utilizator final 2

în conformitate cu prevederile Codului fiscal, în baza căreia achiziţionează produse accizabile în regim suspensiv de acciză, respectiv Combustibil termic lichid, fapt pentru care achiziţionarea acestor produse, scutite de la plata accizelor trebuie să se facă de la un operator economic care deţine autorizaţie de antrepozit fiscal. Autoritatea contractantă este scutită de la plata accizelor, facilitate acordată de legiuitor, drept care în caietul de sarcini face referire la deţinerea autorizaţiei de utilizator final şi achiziţionarea produselor de la un operator economic care deţine autorizatie de antrepozit fiscal, implicit autorizaţie pentru accesul la EMCS eliberată de către autoritatea vamală". Autoritatea contractantă apeciază că, deşi această cerinţă pe care a inclus-o în caietul de sarcini şi fişa de date a achiziţiei pare restrictivă, ea nu reprezintă decât o solicitare pe care a adaptat-o la nevoile spitalului. Într-adevar, dispoziţiile Legii nr. 227/2015 privind Codul Fiscal şi ale HG nr. 1/2016 prevăd următoarele: „106. În situaţia prevăzută la art. 399 alin. (1) lit. k) din Codul fiscal, scutirea de la plata accizelor se acordă după cum urmează: a) direct, atunci când beneficiarii se aprovizionează cu produse energetice de la un antrepozit fiscal. Scutirea de la plata accizelor se acordă direct şi în cazul furnizării gazului natural prevăzut la art. 355 alin. (3) lit. f) din Codul fiscal; b) indirect, prin restituire, atunci când beneficiarii se aprovizionează cu produse energetice, altele decât gazul natural, de la operatori economici care nu deţin calitatea de antrepozitari auiorizaţi”, însă, prin faptul că legiuitorul a dat posibilitatea alternativă de a opta pentru una din cele două modalităţi, autoritatea contractantă consideră că, fiind instituţie publică, a optat, raporat la necesităţile spitalului, pentru scutirea de la plata accizelor în mod direct, întrucât există un circuit rapid al verificării documentelor (documentul administrativ, sistemul EMCS) privind aprovizionarea, cât şi o mai mare siguranţă privind calitatea produsului achiziţionat, respectiv combustibil termic lichid folosit pentru încălzirea spitalului. În contextul în care o astfel de normă există, autoritatea contractantă a considerat oportună deţinerea calităţii de antrepozit fiscal, scutirea directă fiind mult mai eficientă. Autoritatea contractantă consideră că a respectat legislaţia în vigoare privind facilitatea acordată spitalelor de a fi scutite în mod direct (şi nu indirect) de la plata accizelor pentru produse energetice folosite la încălzire. 2. Referitor la eliminarea denumirii de Combustibil termic lichid din textul documentaţiei deoarece acesta face trimitere la un produs fabricat în România doar de ... şi încalcă prevederile art. 155 şi art.156 din Legea nr.98/2016, autoritatea contractantă consideră că denumirea Combustibil termic lichid din textul documentaţiei de atribuire nu este marca înregistrată a unui anumit producător ci este denumirea generică dată acestui produs; codul NC 27079999 menţionat în caietul de sarcini corespunde Autorizaţiei de utilizator final nr. R002862160602 emisă de către ANAF - Biroul Vamal de Interior Dolj. 3

3. Referitor la contestarea lipsei unei formule „modul concret de ajustare a preţului" deoarece utilizarea simultană a indicilor de preţ publicaţi de INS, indici bursieri şi cotaţia internaţională a petrolului brut este imposibilă, autoritatea contractantă menţionează că în fişa de date a achiziţiei s-a precizat modul concret de ajustare a preţului astfel: „Preţul contractului, respectiv preţul produsului contractat se poate modifica, în baza unui act adiţional, în sensul creşterii, după expirarea perioadei de valabilitate a ofertei de 90 zile şi numai în situaţia apariţiei unor prevederi legale ulterior datei încheierii contractului sau în cazul apariţiei unor împrejurări care lezează interesele comerciale legitime ale părţilor, după cum urmează: creşterea/diminuarea preţurilor elementelor constitutive ale ofertei care influenţează semnificativ costurile pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului. Modul concret de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică se va raporta la influenţa corectă pe care o exercită situaţia care justifică eventuala ajustare. Justificarea creşterii preţurilor resurselor se va realiza numai pe baza evoluţiei unor indici de preţ relevanţi, publicaţi de instituţii/organisme abilitate, cum ar fi indici de preţ publicaţi de Institutul National de Statistică, indici bursieri, cotaţia internaţională a petrolului brut, etc". Având în vedere cele precizate anterior, autoritatea contractantă consideră că susţinerile contestatoarei sunt nefondate. 4. Faţă de solicitarea „...sunt acceptate numai oferte al căror produs este obţinut prin rafinare (distilare fracţionată) din petrolul brut şi reprezintă o fracţiune din acest procedeu", la care contestatoarea solicită explicarea faptului că acest cod NC solicitat de autoritatea contractantă pentru Combustibil Termic Lichid se refera de fapt la un produs din distilarea gudronului de huilă mai exact „uleiuri şi alte produse rezultate din distilarea gudronului de huilă la temperaturi înalte şi alte produse similare la care greutatea constituienţilor aromatici depăşeşte greutatea constituienţilor nearomatici necuprinse în subpoziţiile 27070000-270799 (CTL)", asa cum este definit în TARIC-3, autoritatea contractantă susţine că în răspunsul la solicitarea de remediere nr. 6439/16.11.2016, se precizează că cerinţele privind condiţiile tehnice de calitate ale produsului din caietul de sarcini reprezintă cerinţe minime de calificare adaptate la nevoile spitalului şi că sunt acceptate numai oferte al căror produs este obţinut prin rafinare (distilare fracţionată din petrol brut şi reprezintă o fracţiune din acest produs) şi nu sunt acceptate oferte al căror produs este obţinut prin alte metode (ex.:recuperări din reziduuri petroliere). Într-adevar, conform TARIC-3, clasa 2707 cuprinde „uleiuri şi alte produse rezultate din distilarea gudronului de huilă la temperaturi înalte şi alte produse similare la care greutatea constituienţilor aromatici depăşeşte greutatea constituienţilor nearomatici", însă Autorizaţia de utilizator final emisă de ANAF - Biroul Vamal de Interior Dolj menţionează în mod expres la codul NC 27079999 „uleiuri şi alte produse rezultate din distilarea gudronului de huila la temperaturi înalte şi alte produse similare la care greutatea constituienţilor aromatici depăşeşte greutatea constituienţilor nearomatici necuprinse în subpoziţiile 27070000-270799 (CTL), drept care, în cazul în care se achiziţionează produse similare, se riscă sancţiuni pentru nerespectarea condiţiilor de autorizare. 4

Faptul că s-a refuzat motivat modificarea documentaţiei de atribuire a contractului privind achiziţia produsului Combustibil termic lichid, autoritatea contractantă apreciază că nu constituie motiv temeinic de anulare a procedurii, mai mult decât atât, o astfel de decizie ar duce la reluarea procedurii. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată online privind atribuirea contractului de furnizare combustibil termic lichid. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP invitaţia de participare nr. .... În urma publicării documentației de atribuire, a formulat contestația nr. 3376/15.11.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 395908/11.11.2016, neînsoțită de notificarea prealabilă formulată în baza art. 6 din Legea nr. 101/2016. Prin adresa nr. 3378/17.11.2016, contestatoarea a renunțat la contestația sa, fiind emisă, în acest sens, Decizia nr. ..., prin care s-a luat act de renunțarea la contestație. În cursul aceleeași zile, contestatoarea a depus contestația în analiză, însoțită de notificarea prealabilă, conținând exact aceleași critici ca și cea precedentă. Pe acest motiv, autoritatea contractantă consideră că societatea contestatoare a renunțat la dreptul său, deci contestația ar trebui respinsă. Având a se pronunța asupra excepției inadmisibilității contestației, Consiliul observă că din adresa nr. 3378/17.11.2016, rezultă explicit că societatea contestatoare nu renunță la dreptul său de a contesta documentația de atribuire, ci la contestația nr. 3376/15.11.2016 înregistrată la Consiliu cu nr. 395908/11.11.2016. De asemenea, în decizia sa nr. ..., Consiliul a luat act de renunțarea la contestație, și nu la dreptul de a contesta. Potrivit art. 13 din codul de procedură civilă, ,,Renunţarea la un drept nu se prezumă’’. Prin urmare, Consiliul nu poate considera că renunțarea a avut efect definitiv în ceea ce privește dreptul contestatoarei de a critica documentația de atribuire. Mai mult, contestația în analiză este depusă în termen și este însoțită de notificarea prealabilă. Este firească renunțarea contestatoarei la o contestație informă, și depunerea alteia noi, cu urmărirea procedurilor legale, motiv pentru care Consiliul va respinge excepția invocată. Pe fondul contestației, contestatoarea critică cerinţa autorităţii contractante de scutire de acciză în mod direct, ceea ce, în opinia sa, implică aprovizionarea doar de la producător (antrepozit fiscal). Potrivit cap. III.2.1.b), Capacitatea de exercitare a activității profesionale, ofertanții trebuie să dețină autorizație de antrepozit fiscal a produselor energetice în regim suspensiv de accize, conform art. 336 pct. 2, art. 364 din Legea nr. 227/2015 cu modificările și completările în vigoare, pentru produsul ,,combustibil termic lichid’’. Astfel cum rezultă din modul de formulare al cerinţei respective, rezultă că neîndeplinire sa este sancţionată cu respingerea ofertei, nefiind posibilă prezentarea ofertanților pentru care acciza s-ar deduce indirect. Potrivit prevederilor art. 20660 alin. (1) lit. k) din Codul fiscal, Sunt scutite de la plata accizelor: ... k) orice produs energetic utilizat drept 5

combustibil pentru încălzire de către spitale, sanatorii, aziluri de bătrâni, orfelinate şi de alte instituţii de asistenţă socială, instituţii de învăţământ şi lăcaşuri de cult. Totodată, s-a avut în vedere faptul că potrivit pct. 113.7 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal din 22.01.2004, În situaţia prevăzută la art. 206

60 alin. (1) lit. k) din Codul fiscal, scutirea se acordă direct atunci când aprovizionarea se efectuează de la un antrepozit fiscal. Scutirea se acordă direct şi în cazul furnizării gazului natural. (2) Scutirea se acordă în baza autorizaţiei de utilizator final emise de autoritatea vamală teritorială, mai puţin în cazul gazului natural, pentru care nu este obligatorie deţinerea acestei autorizaţii. (3) Autorizaţia de utilizator final se eliberează la cererea scrisă a beneficiarului, însoţită de fundamentarea cantităţilor de produse energetice ce urmează a fi achiziţionate în regim de scutire de la plata accizelor. Cererea se depune la autoritatea vamală teritorială. (4) Autoritatea vamală teritorială atribuie şi înscrie pe autorizaţia de utilizator final un cod de utilizator. (5) Modelul autorizaţiei de utilizator final este prezentat în anexa nr. 34. (6) Autorizaţiile de utilizator final se emit în două exemplare, cu următoarele destinaţii: a) primul exemplar se păstrează de către utilizatorul final. Câte o copie a acestui exemplar va fi transmisă şi păstrată de către operatorul economic furnizor al produselor energetice în regim de scutire; b) al doilea exemplar se păstrează de către autoritatea vamală teritorială emitentă. (7) Autorizaţia de utilizator final are o valabilitate de 3 ani de la data emiterii. Cantitatea de produse accizabile înscrisă într-o autorizaţie de utilizator final poate fi suplimentată în situaţii bine justificate, în cadrul aceleiaşi perioade de valabilitate a autorizaţiei. (8) Deţinătorii de autorizaţii de utilizator final au obligaţia de a transmite on-line autorităţii vamale teritoriale emitente a autorizaţiei, trimestrial, până la data de 15 inclusiv a lunii imediat următoare trimestrului pentru care se face raportarea, o situaţie privind achiziţia şi utilizarea produselor energetice, care va cuprinde informaţii, după caz, cu privire la: furnizorul de produse energetice, cantitatea de produse achiziţionată, cantitatea utilizată şi stocul de produse energetice la sfârşitul perioadei de raportare, potrivit modelului prevăzut în anexa nr. 35. Neprezentarea situaţiei în termenul prevăzut atrage aplicarea de sancţiuni contravenţionale potrivit prevederilor Codului fiscal. (9) Cantităţile de produse scutite de plata accizelor înscrise într-o autorizaţie vor fi estimate pe baza datelor determinate în funcţie de perioada de utilizare a combustibilului pentru încălzire şi de parametrii tehnici ai instalaţiilor pe o durată de 3 ani. (10) Autorităţile vamale teritoriale vor ţine o evidenţă a operatorilor economici care au obţinut autorizaţii de utilizator final prin înscrierea acestora în registre speciale. De asemenea, vor asigura publicarea pe pagina de web a autorităţii vamale a listei cuprinzând aceşti operatori economici, listă care va fi actualizată lunar până la data de 15 a fiecărei luni. (11) În situaţia în care achiziţionarea produselor energetice se efectuează de la un antrepozit fiscal în regim de scutire directă, livrarea produselor se face la preţuri fără accize, iar deplasarea acestora este obligatoriu însoţită de exemplarul tipărit al documentului administrativ 6

electronic prevăzut la pct. 91. (12) La sosirea produselor energetice utilizatorul final autorizat trebuie să înştiinţeze autoritatea vamală teritorială şi să păstreze produsele în locul de recepţie maximum 24 de ore pentru o posibilă verificare din partea acestei autorităţi, în condiţiile prevăzute prin ordin al preşedintelui Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală. După expirarea termenului de 24 de ore, utilizatorul final autorizat poate proceda la recepţia produselor energetice primite. (121) În toate situaţiile de scutire directă livrarea produselor se face la preţuri fără accize, iar deplasarea şi primirea produselor accizabile spre/de un utilizator final autorizat se supun prevederilor secţiunii a 9-a «Deplasarea şi primirea produselor accizabile aflate în regim suspensiv de accize», cap. I1 de la titlul VII din Codul fiscal. (13) În situaţia în care nu se respectă prevederile alin. (11) şi (12), operaţiunea respectivă se consideră eliberare pentru consum şi după expirarea termenului de 5 zile acciza devine exigibilă. […] (15) În cazul produselor energetice achiziţionate de la importatori sau de la alţi operatori economici, scutirea de la plata accizelor se acordă indirect, prin restituire. (16) Pentru restituirea accizelor, beneficiarul scutirii va depune la autoritatea fiscală teritorială cererea de restituire de accize, însoţită de: a) copia facturii de achiziţie a produselor energetice; b) dovada cantităţii utilizate în scopul pentru care se acordă scutirea. (161) Autoritatea fiscală teritorială va transmite cererea şi documentaţia depuse de către beneficiar autorităţii vamale teritoriale, care în urma analizei va decide asupra dreptului de restituire a accizelor prin emiterea unei decizii de admitere, în totalitate sau în parte, ori de respingere a cererii de restituire. În cazul admiterii cererii, autoritatea vamală stabileşte cuantumul accizei de restituit. (162) Autoritatea vamală teritorială va transmite decizia prevăzută la alin. (161) autorităţii fiscale teritoriale. (163) În cazul în care decizia este de admitere în totalitate sau în parte, autoritatea fiscală teritorială procedează la restituirea accizelor în condiţiile art. 117 din Codul de procedură fiscală. (17) Modelul cererii de restituire de accize va fi aprobat prin ordin al ministrului finanţelor publice, la propunerea preşedintelui Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală. În aceste condiţii, scutirea de la plata accizelor pentru produsele energetice utilizate drept combustibil pentru încălzirea spitalelor se poate realiza atât direct (prin intermediul unui antrepozit fiscal), cât şi indirect (pe bază de restituire), potrivit prevederilor evocate. Prin urmare, cerinţa de calificare în forma în care a fost impusă în fișa de date, respectiv prezentarea de către ofertant a autorizaţiei de antrepozit fiscal, cu acceptarea doar a formei directe de scutire de la plata accizelor, este considerată de Consiliu restrictivă. În acest sens, este şi Decizia nr. 4410 din 24 septembrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, care a reţinut următoarele aspecte: ,,Petenta invocă în plângerea sa încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. b) şi alin. (2) lit. a) şi b) din ordonanţă de către autoritatea contractantă, care a aplicat un tratament discriminator şi inegal între operatorii economici participanţi la procedura de atribuire a contractului de furnizare de combustibil termic lichid. 7

În esenţă, consideră petenta că solicitarea autorităţii contractante ca operatorul economic ofertant să deţină exclusiv calitatea de antrepozit fiscal, întrucât procedura intră sub incidenţa prevederilor art. 206 ind. 60 alin. (1) lit. k) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, este nelegală. Curtea reţine că prin tratament egal se înţelege stabilirea şi aplicarea, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici, astfel încât aceştia să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi Supremaţia principiului egalităţii de tratament presupune nu numai realizarea unor condiţii care să permită accesul nediscriminatoriu la activităţile economice, dar, în aceeaşi măsură, reclamă ca autorităţile publice să întreprindă măsurile necesare care să permită exercitarea respectivei activităţi economice. Principiul egalităţii de tratament între ofertanţi are ca obiectiv favorizarea dezvoltării unei concurenţe corecte şi efective între întreprinderile candidate. Obligaţia autorităţii contractante de a asigura respectarea şi a acestui principiu corespunde esenţei directivelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice (hotărârea Curţii Europene de Justiţie din 17 septembrie 2002, cauza Concordia Bus Finland, C-513/99, pct. 81). Astfel fiind, Curtea reţine că cerinţa de calificare prin care s-a solicitat operatorilor economici autorizaţie de antrepozit fiscal, în condiţiile art. 206 ind. 60 alin. (1) lit. k) din Codul fiscal, aprobat prin Legea nr. 571/2003, nu este conformă principiului egalităţii de tratament, principiu reglementat de dispoziţiile art. 2 alin. 2 lit. b) din ordonanţă. Văzând dispoziţiile art. 206 ind. 60 alin. (1) lit. k) din Codul fiscal şi cele ale pct. 113.7 din Normele metodologice de aplicare a Codului fiscal, se constată că scutirea de la plata accizelor pentru produsele energetice utilizate drept combustibil pentru încălzirea spitalelor se poate realiza direct (prin intermediul unui antrepozit fiscal), dar şi indirect (prin restituire). Cerinţa restrictivă impusă de autoritatea contractantă constând în acceptarea doar a formei directe de scutire de la plata accizelor este nelegală, necorespunzând principiului egalităţii de tratament între participanţii la procedură şi limitând nejustificat accesul liber la o atare procedură de licitaţie. În condiţiile în care prevederile legale enunţate anterior permit două variante de scutire de la plata accizelor pentru produsele energetice, autoritatea contractantă nu are temei legal pentru a nu accepta ambele modalităţii de scutire, un punct de vedere contrar fiind în opoziţie cu dispoziţiile generale de la art. 41 şi 179 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Nu pot fi primite nici susţinerile intimatei-autoritate contractantă prin care se invocă raţiuni de ordin economic ce au determinat-o la stabilirea acestei cerinţe restrictive, de vreme ce înseşi normele fiscale permit ambele variante de scutire de la plata accizelor, fără condiţionări. Pentru considerentele expuse, Curtea, văzând dispoziţiile art. 285 din ordonanţă, va admite plângerea, va anula în parte decizia Consiliului, în sensul că va admite contestaţia petentei şi va obliga autoritatea contractantă să elimine din documentaţia de atribuire condiţia restrictivă prevăzută la pct. III.2.1.b) prin care s-a impus ofertanţilor obligaţia dovedirii deţinerii autorizaţiei de antrepozit fiscal a produselor energetice în regim suspensiv de accize’’. 8

Față de cele constatate, Consiliul va admite critica referitoare la eliminarea cerinței prevăzută la cap. III.2.1.b)- Capacitatea de exercitare a activității profesionale, potrivit căreia ofertanții trebuie să dețină autorizație de antrepozit fiscal a produselor energetice în regim suspensiv de accize, conform art. 336 pct. 2, art. 364 din Legea nr. 227/2015 cu modificările și completările în vigoare, pentru produsul ,,combustibil termic lichid’’. În ceea ce priveşte critica referitoare la indicarea unui anumit produs, marcă înregistrată a unui anumit producător, respectiv „Combustibil termic lichid”, care reprezintă marca înregistrată a unui producător naţional, respectiv ... aceasta va fi respinsă de Consiliu ca nefondată, contestatoarea neaducând dovezi din care să rezulte că acesta este produs doar de ... ci a dovedit că este produs și de acest producător. Cum sarcina probei revine reclamantei, Consiliul constată că afirmațiile sale sunt nedovedite. Mai mult, și în situația în care produsul ar aparține producătorului respectiv, autoritatea contractantă a solicitat orice produs de tipul „uleiuri şi alte produse rezultate din distilarea gudronului de huila la temperaturi înalte şi alte produse similare la care greutatea constituienţilor aromatici depăşeşte greutatea constituienţilor nearomatici necuprinse în subpoziţiile 27070000- 270799 (CTL)’’, deci ofertanții pot oferta orice produs din gama respectivă. În ceea ce privește critica formulată de contestatoare referitoare la metoda de fabricație folosită, respectiv „uleiuri şi alte produse rezultate din distilarea gudronului de huila la temperaturi înalte şi alte produse similare la care greutatea constituienţilor aromatici depăşeşte greutatea constituienţilor nearomatici necuprinse în subpoziţiile 27070000-270799 (CTL)’’, Consiliul constată că această specificație tehnică este justificată de autoritatea contractantă prin faptul că Autorizaţia de utilizator final nr. R002862160602 emisă de către ANAF - Biroul Vamal de Interior Dolj este emisă pentru acest tip de produse, și nu pentru altele. Verificând autorizația respectivă, Consiliul observă că autoritatea contractantă în mod corect a stabilit specificația respectivă, bazându-se pe necesitățile sale și pe limitele autorizației menționate, în conținutul acesteia fiind prevăzut expres că vizează doar acest tip de produs. Astfel, dacă autoritatea ar achiziționa alt combustibil, aceasta nu va putea beneficia de scutirea de la plata accizelor acordată indirect, prin restituire. În ceea ce privește modalitatea de ajustare a prețului, pe perioada executării contractului, contestatoarea consideră că utilizarea simultană a indicilor de preţ publicaţi de INS, indici bursieri şi cotaţia internaţională a petrolului brut, după cum a solicitat autoritatea contractantă în fişa de date pct. II.4.1), este imposibilă. Consiliul observă că la cap. II.4) AJUSTAREA PRETULUI CONTRACTULUI din fișa de date a achiziției, ,,II.4.1) Ajustarea pretului contractului- Da- Pretul contractului, respectiv pretul produsului contractat se poate modifica, în baza unui act aditional, în sensul creșterii, dupa expirarea perioadei de valabilitate a ofertei de 90 zile si numai in situatia aparitiei unor prevederi legale ulterior datei incheierii contractului sau in cazul aparitiei unor imprejurari care lezeaza interesele comerciale legitime ale partilor, dupa cum urmeaza : cresterea/diminuarea preturilor elementelor constitutive ale ofertei care influenteaza semnificativ costurile 9

pe baza carora s-a fundamentat pretul contractului. Modul concret de ajustare a pretului contractului de achizitie publica se va raporta la influenta corecta pe care o exercita situatia care justifica eventuala ajustare. Justificarea cresterii preturilor resurselor se va realiza numai pe baza evolutiei unor indici de pret relevanti, publicati de institutii/organisme abilitate, cum ar fi indici de preț publicați de Institutul National de Statistică, indici bursieri, cotația internatională a petrolului bru, etc. Formula de preț aplicată va fi urmatoarea: PRODUS COMBUSTIBIL TERMIC LICHID(CTL) Elemente de pret –lei/1000 kg 1.Pret unitar livrare din depozit (exclusiv taxe si accize) Pret pentru livrarea din depozit, valabil la data livrarii – exclusiv taxe si accize pentru CTL 2.Acciza valabila la data livrarii 3.Cheltuieli manipulare, sigilare pret la cursul BNR valabil pentru data livrarii Pret lei/1000 kg = 1+2+3 Notificarea/ Cererea de ajustare privind modificarea pretului contractului prezentata de catre operatorul economic autoritatii contractante va fi acceptata/respinsa in termen de 3 zile de la inregistarea acesteia la sediul autoritatii contractante (Biroul de Achizitii Publice)’’. După cum rezultă din prevederea respectivă, autoritatea contractantă nu susține că s-ar aplica toate modalitățile de actualizare simultan, așa cum susține contestatoarea, ci părțile, de comun acord, vor alege una dintre ele prin act adițional. Clauza fiind în favoarea furnizorului, Consiliul nu decelează care este interesul contestatoarei în alegerea, la acest moment, a uneia dintre modalitățile de actualizare a prețului, din moment ce nu știe care este cea mai favorabilă dintre ele. Ceea ce este cert, este că majorarea, indiferent de modalitatea aleasă, poate fi doar în sensul creșterii, și nu a scăderii. mai mult, contestatoarea nu motivează în ce sens ar dori ea să fie operată modificarea documentației de atribuire și care ar fi rațiunea pentru care susține acest lucru. Prin urmare, Consiliul nu poate dispune eliminarea oricărei metode de ajustare a prețului, deoarece o astfel de modificare ar restrânge posibilitatea ulterioară de negociere. Având în vedere că ofertele în cadrul procedurii au fost depuse, statusul procedurii indicat în SEAP fiind suspendată în etapa evaluării propunerilor tehnice în data de 23.11.2016, Consiliul constată că nu mai pot fi dispuse măsuri de remediere, deoarece stadiul procedurii nu permite o astfel de măsură. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de ... în contradictoriu cu ... și va dispune anularea procedurii de atribuire. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de ... în contradictoriu cu ... și dispune anularea procedurii de atribuire. 10

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 11 (unsprezece ) pagini. 11